EMENDA 3
EDMO COLNAGHI NEVES
ITENS
1. Relação de Trabalho
2. Relação de Prestação de Serviços
3. Encargos
4. Elisão e Evasão Fiscal
5.Desconsideração da Personalidade Jurídica
6. Emenda 3
7. Veto à Emenda
8. A Mídia e a Polêmica
9. Princípios Constitucionais
10. Conclusão
1.Relação de Trabalho
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
Art. 2º.Considera-se empregador a empresa, individual
ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de
serviços.
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador,
sob dependência deste e mediante salário.
Elementos: pessoalidade, habitualidade, subordinação e
onerosidade.
2.Relação de Prestação de Serviços
Código Civil
Art. 593. A prestação de serviços que não estiver sujeita às leis
trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste
capítulo.
Lei 11.196/05
Art. 129: Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços
intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural,
em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de
quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade
prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tãosomente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da
observância do disposto no artigo 50 da Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil)
2. Relação de Prestação de Serviços
Código Civil
Artigo 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de personalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou sócios da
pessoa jurídica.
2. Relação de Prestação de Serviços
Código Civil
Artigo 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou
externo, e de direito privado.
Artigo 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
precedido, quando necessário, de aprovação ou autorização do
Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações, por
que passar o ato constitutivo.
2. Relação de Prestação de Serviços
Código Civil
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para
a produção ou a circulação de bens e serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo ser o exercício da profissão
constituir elemento da empresa.
3. “ENCARGOS”
RELAÇÃO DE TRABALHO: Empregador,férias, adicional de férias,
13º salário, aviso prévio, adicional de hora extra, insalubridade,
periculosidade, noturno, transferência, FGTS, Multa de FGTS,
creche, DSR, Contribuição ao INSS, direitos decorrentes de Acordos
e Convenções Coletivas, etc (de 70 a 100% do salário); Empregado
IRPF (tabela progressiva) e Contribuição ao INSS.
RELAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS, IR fonte, COFINS, PIS, CSLL, INSS, ISS,
CONTABILIDADE.
DIFERENÇA: APROXIMADAMENTE 50% PARA O TRABALHADOR
4. ELISÃO E EVASÃO FISCAL
ELISÃO FISCAL: procedimento que visa
reduzir a carga tributária, observando e
cumprindo a legislação tributária
EVASÃO FISCAL: procedimento ilícito de
descumprimento da legislação aplicável
5. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
Código Tributário Nacional
Art. 116....
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar
atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular
a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos
a serem estabelecidos em lei ordinária. (LC 104, 2001)
6. Emenda 3
LEI 10.593/02
Estabeleceu regras sobre a carreira de auditor fiscal.
Artigo 6o: estabeleceu as atribuições do auditor fiscal sobre a
fiscalização de tributos e contribuições de competência da
Secretaria da Receita Federal.
6. Emenda 3
LEI 11.457 DE 16 DE MARÇO DE 2007
Dispôs sobre a Administração Pública Federal
Extinguiu a Secretaria da Receita Previdenciária
Atribuiu à Secretaria da Receita Federal a incumbência de fiscalizar
as contribuições ao INSS
6.Emenda 3
Texto:
Acrescenta atribuição ao Auditor Fiscal nos seguintes termos:
'§ 4º No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata
esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que
implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem
vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão
judicial'
7. VETO À EMENDA
Mensagem 140 de 16 de março de 2007 da Presidência da
República:
Decide vetar parcialmente o PL 6276/05 que dispõe sobre a
Administração Pública Federal
A relação tributária independe da relação de trabalho
Condicionar a existência do fato gerador à existência de decisão
judicial viola o Princípio da Separação de Poderes
8. A MÍDIA E A POLÊMICA
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS:
“O TST, inclusive, apenas desconsidera sociedade cuja formação é
imposta ao trabalhador, quando este não quer constituí-la.
...
E, neste particular, reside o ponto maior da polêmica. Se o artigo
170,par. Único, da CF, permite a ampla criação de sociedades, sem
interferência do Poder Público, a não ser quanto à capacitação dos
Profissionais (sociedade de advogados tem ser com advogados),
não pode um agente fiscal impor limites que a Constituição não
impôs.” Gazeta Mercantil, 4/4/07
8. A MÍDIA E A POLÊMICA
Emenda 3 beneficia fraudadores, afirma subprocurador. Agência
Brasil 19/4/07
Lula ameaça ir ao STF se veto da Emenda 3 for derrubado.
(Consultor Jurídico 23/4/07)
8. A MÍDIA E A POLÊMICA
Kiyoshi Harada: “O Legislativo procurou reforçar o que já estava no
artigo 129 (desconsideração da pessoa jurídica) e o Executivo
supôs que o veto à Emenda 3 (Par. 4º supra transcrito) implicaria
revogação de todos os dispositivos idênticos , assemelhados ou
parecidos com aquele vetado.(FISCOSOFT)
Presidente do Senado se une aos defensores da Emenda 3 (OESP
6/3/07)
Consultor Jurídico, Associação Nacional dos Procuradores do
Trabalho: “A fiscalização não pode ser arbitrária. Empresas que
contratam pessoas jurídicas não têm o que temer. Quem se utiliza
do sistema pessoa jurídica para contratar verdadeiros empregados
poderá sim ser autuado.”
Super-Receita começa a operar em 2 de maio (OESP 26/4/7)
9. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
1. No Direito Brasileiro convivem várias espécies normativas,
previstas no artigo 59 da CF: Normas da Constituição, Emendas
Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis
Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos, Resoluções
2. Existem ainda as normas infralegais como Instruções Normativas,
Portarias, Circulares e Comunicados, dentre outros
3. Embora a princípio o cenário pareça caótico, na verdade existe
uma organização. Cada espécie normativa tem um propósito
diferenciado e se relaciona com as outras normas em relações de
subordinação e coordenação
4. Assim podemos dizer que as Normas da Constituição Federal
estão no ápice da hierarquia e prevalecem sobre todas as outras
normas, inclusive sobre as Leis Ordinárias.
9.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
5. Antes de analisar uma Lei Ordinária, portanto, é necessário
observar o que dispõe a Constituição Federal sobre o tema. Se a Lei
Ordinária dispuser em contrário à Lei Maior, tal lei não terá
validade.
6. O artigo 5º, XXXV, CF determina: “A lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
7. Tal artigo positiva o PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DE
ACESSO AO JUDICIÁRIO.
8. Tal Norma Constitucional, além de constar da Constituição
Federal, encontra-se entre os Direitos e Garantias Fundamentais,
vale dizer, nem Emenda Constitucional pode alterar isto, nos termos
do Artigo 60, Par. 4º.
9. Disto decorre que o veto à Emenda 3 jamais impedirá a decisão
judicial sobre autuações ilegais da Fiscalização.
9.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Para que haja a desconstituição da personalidade jurídica é
necessário que exista um processo judicial com a observância das
normas constitucionais que estabelecem os Princípios
Constitucionais da Legalidade e do Devido Processo Legal.
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Art. 5o
...
II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
...
LV- aos litigantes em procedimento administrativo ou judicial , e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ele inererentes.”
9. Princípios Constitucionais
Emenda 3:
Acrescenta atribuição ao Auditor Fiscal nos seguintes termos:
'§ 4º No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata
esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que
implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem
vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão
judicial'
É necessário tal dispositivo legal?
10.CONCLUSÃ0
Sendo mantido ou derrubado o Veto, continuará cabendo ao Fiscal
fiscalizar e autuar as empresas que estiverem em situação irregular
e continuará cabendo ao Judiciário julgar se a autuação está de
acordo com a lei ou não, pois tais competências decorrem da
Constituição Federal, que somente pode ser alterada por Emenda
Constitucional, que requer aprovação de 3/5 do Congresso, salvo as
“clausulas petreas”, como os direitos e garantias fundamentais e a
tripartição do exercício do Poder, que sequer Emenda pode abolir.