A AUTOFALÊNCIA REQUERIDA PELO DEVEDOR
Rénan Kfuri Lopes
Advogado, Autor de várias obras jurídicas,
Palestrante, Articulista, Professor, Pósgraduado em Direito Empresarial, Direito
Civil, Direito Processual Civil e Direito
Tributário,
Membro
Integrante
da
Associação
Brasileira
de
Direito
Constitucional.
Sumário:
1.
2.
REQUERIMENTO DA AUTOFALÊNCIA
1.1.
CONCEITO
1.2.
LEGITIMIDADE ATIVA
1.3.
PROCURAÇÃO AD JUDICIA
1.4.
DESISTÊNCIA
1.5.
CONTRARIEDADE AO PEDIDO
DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS NA INICIAL
2.1.
DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS ESPECIAIS
2.2.
RELAÇÃO NOMINAL DOS CREDORES
2.3.
RELAÇÃO DOS BENS E DIREITOS DO ATIVO
2.4.
PROVA DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO
2.5.
LIVROS E DOCUMENTOS CONTÁBEIS
2.6.
RELAÇÃO DOS ADMINISTRADORES NOS
ÚLTIMOS 05 ANOS
3.
EMENDA DA INICIAL
4.
A SENTENÇA DE QUEBRA
5.
CONFISSÃO NO CURSO DO PROCESSAMENTO DA
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
6.
RECURSOS
1.
REQUERIMENTO DA AUTOFALÊNCIA
1.1.
CONCEITO
A autofalência ou confissão da falência, termos mais utilizado s no
meio forense encontra-se instalada nos arts. 105, 106 e 107 na Seção VI- Da
Falência Requerida pelo Próprio Devedor da Lei 11.101/05, in verbis:
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que
julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação
judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões
da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial,
acompanhadas dos seguintes documentos:
I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três)
últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para
instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da
legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício
social;
d) relatório do fluxo de caixa;
2
II – relação nominal dos credores, indicando endereço,
importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;
III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo,
com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios
de propriedade;
IV – prova da condição de empresário, contrato social
ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os
sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;
V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que
lhe forem exigidos por lei;
VI – relação de seus administradores nos últimos 5
(cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e
participação societária.
Art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o
juiz determinará que seja emendado.
Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor
observará a forma do art. 99 desta Lei.
Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se
integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas
pessoas referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.
É um instituto que está a merecer maior reflexão para os advogados
quando verificarem perante seus clientes que não há alternativa das
sociedades superar a crise econômico-financeira que atravessam
momento,
sem
vislumbrar
a
possibilidade
de
naquele
soerguimento
do
empreendimento através de negociações ou da recuperação judicial.
Na petição inicial o devedor fundamentará o pedido da confissão da
falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da
atividade empresarial (art. 105, caput).
Constatando essa realidade, depois de esgotados todos os estudos e
estratégias para tentar a mantença da atividade empresarial, como forma de
3
tutelar o interesse próprio e dos credores que têm relações com a sociedade,
moralmente melhor confessar a falência. 1 Igualmente, o legislador empregou
o verbo "dever" no caput do art. 105, sem, contudo, impor qualquer sanção
na hipótese do seu desacatamento. Assim, mesmo ciente da sua debilidade
econômico-financeira, a lei não lhe obriga confessar a própria quebra. 2
Os sintomas mais comuns que motivam a autofalência, que através
desta conduta antecipa-se à iniciativa do credor, à guisa de elucidação são os
seguintes:
-
acúmulo de decisões precipitadas, sem planejamento;
-
efeitos
negativos
das
decisões
administrativas,
má
administração e gerência, que vêm aparecendo aos poucos;
-
omissão dos sócios ou acionistas que delegam para terceiros as
responsabilidades
na
condução,
sem,
contudo,
pedir-lhes
contas
e
explicações;
-
detectada a fragilidade financeira para o pagamento do passivo
a curto prazo;
-
crescimento das dívidas;
-
alienação do patrimônio dos sócios para quitar dívidas da
sociedade, sem que, com isso, se obtenha um resultado expressivo na solução
das finanças;
-
os bancos não mais disponibilizam recursos financeiros em
virtude do risco acentuado;
-
os credores começam a cobrar insistentemente;
1
NECESSIDADE DO COMERCIANTE PEDIR SUA AUTOFALÊNCIA. Porquanto nos
termos do art. 105 da Lei 11.101/05, o devedor em crise econômico -financeiro que jul gue
não tenha condições de prosseguir nas suas atividades empresariais, deverá requerer
perant e o juízo competent e a sua fal ência (TJSP, AI 7.163.971.3, DJ 07.08. 2007).
2
CF, art. 5º. ... II. ninguém será obri gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não
em virtude de lei.
4
-
os protestos aparecem sem condições de pagamento;
-
a
intranquilidade
reina
entre
os
sócios,
diretores,
administradores e empregados ao perceberem a dificuldade da situação da
sociedade.
1.2.
LEGITIMIDADE ATIVA
O pedido de autofalência só pode ser formulado pelo devedor (LREF,
arts. 97, inciso I e 105, caput)3 de empresas privadas 4.
Porém, há situações excepcionais, como é o caso daquelas empresas
sujeitas à intervenção do Banco Central do Brasil, que se sujeitam ao regime
de intervenção e liquidação extrajudicial, previsto na Lei nº 6.024/1974,
deliberada ex officio pelo Banco Central do Brasil ou por solicitação dos
Administradores da Instituição. Decretada a intervenção ou a liquidação
extrajudicial, admite-se que o interventor, com base no art. 12, alínea "d", ou
o liquidante, ex vi do art. 21, "b", ambos da Lei nº 6.024/1974, requeira ao
Banco Central do Brasil a autorização para requerer a falência da Instituição,
que no caso vertente se deu em razão do comprometimento da situação
econômico-financeira da cooperativa, caracterizado pelo patrimônio líquido
contábil negativo, a prática de graves irregularidades que violaram as normas
legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição e a falta de
implementação, pelos administradores, de medidas destinadas ao saneamento
e à capitalização da sociedade liquidada. 5
3
LREF, art. 97, caput. Podem requerer a falência do devedor: I. o próprio devedor, na
forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;...
4
Cabe o pedido de aut ofalência nas empresas pri vadas (S TJ, AgRg no Resp 902.361/RJ,
DJ 22.02. 2010).
5
TJMG, Apel. Cível 1.0303.10.000316-7/001, DJ 18.05.2012.
5
Entretanto, exige estrita observância aos requisitos do art. 105 quanto
à fundamentação (caput) e aos documentos de natureza contábil elencados
nos incisos I, II, III, IV e V desse dispositivo.
Há de se atentar para a natureza específica de cada tipo de sociedade,
seus contratos sociais ou estatutos, atendendo-se previamente à forma da
deliberação interna corporis para formular em juízo o
pedido de
autofalência. Não é novidade que em algumas hipóteses as normas interna
corporis exijam o crivo do quadro de cotistas ou acionistas. Isto porque
certos atos da administração carecem da deliberação social para se
revestirem de legalidade e gerarem os efeitos pretendidos perante o
judiciário.
Esse
formalismo
no
atendimento
às
questões
umbilicais
e
particularizadas é necessário para prevenir abusos e preservar os interesses
daqueles que participam da sociedade empresária, seja como sócios ou
administradores. Cumpre ressaltar que uma deliberação tão importante para
os interesses da sociedade quanto é o pedido da própria falência, ocorra
através de uma assembleia da qual participem aqueles que ditam os rumos
dos negócios sociais.
Elucida JOSÉ DA SILVA PACHECO com a maestria peculiar que “A
falência pode ser requerida: a) pelo próprio devedor, empresário individual;
b) pela sociedade empresária devedora. Tratando-se de sociedade anônima,
compete, privativamente, à assembleia geral autorizar os administradores a
confessar a falência. Entretanto, em caso de urgência, a confissão de
falência poderá ser formulada pelos administradores, com a concordância
do acionista controlador, se houver, convocando-se imediatamente, a
assembleia geral para manifestar-se sobre a matéria (art. 122, inciso IX e
6
parágrafo único da Lei 6.406/76). Consoante esta lei, dissolve-se a
companhia ou sociedade anônima por decisão judicial, em caso de falência
na forma da respectiva lei (art. 206, alínea c). No caso de sociedade
limitada, conforme dispõe o art. 1.087 do Código Civil de 2002, dissolve-se
ela pela declaração de falência, em sintonia com o art. 1.044, in fine, do
Código Civil. Às demais sociedades em liquidação, cabe ao liquidante
confessar a falência, art. 1.103, VII, do CC”. 6
A administração da sociedade empresária é sempre pautada na
ratificação dos atos gerenciais pelo s demais sócios, quando se trate de
empresária pluripessoal menos complexa, mais usual naquelas aquelas
compostas por cotas limitadas.
Noutra ótica, pode se dizer que o sucesso da sociedade empresária e a
gestão sadia e equilibrada de interesses, que às vezes se contrapõem,
requerem o sufrágio do capital social acerca de certas deliberações, cujo
resultado é extraído pelo alcance de sua maioria, como quis o modelo
estabelecido pelo legislador. 7
Ad honorem, em tese, a falência de uma sociedade significa em termos
práticos a sua dissolução integral sob o ponto de vista empresarial,
revivendo-se, por isso, a incidência dos arts. 1.044 e 1.087 do Código Civil
6
Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Fal ência, Ed. Forense, 1ª ed., 2.006,
p. 243.
7
"Partindo do princípio que a diretoria ou a administração (singular ou col eti va) d a
sociedade li mi tada manifesta, praticamente, o exercício da vontade soci al e ainda, mai s,
sendo certo que a formação e informação desse querer coleti vo surgem, precisamente, das
deliberações sociais, na assembleia ou reunião, conforme o caso, resi de o comand o da
sociedade li mitada. Certamente, não é dado à assemblei a o poder de agredir di reit os e
garant ias individuais de quot istas ou de assumir posturas visceral mente cont rastantes co m
o cont rato social. Exemplificando, não i ncumbe à assembleia o patrocí nio de atos de mera
liberalidade, sem qualquer perti nência com o objet o social" (Waldo Fazzio Júnior,
Sociedades Li mitadas; de Acordo com o Código Civil de 2002; 2ª edição; São Paulo;
Atlas, 2007).
7
que remete às circunstâncias da dissolução de pleno iure previstas no art.
1.033 da mesma lei substantiva 8.
Numa sociedade anônima, o art. 122, inciso IX e parágrafo único da
Lei das Sociedades Anônimas - Lei 6.404/15.12.1976 prescreve competir
privativamente à assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei
e o estatuto, deliberar sobre a confissão da falência 9.
Se a petição inicial da autofalência vier desacompanhada da regular
autorização de acionistas para o pleito colimado, agindo os administradores
de forma contrária ao disposto na legislação vigente, o juiz poderá na quadra
de emendas ao pedido, determinar sua apresentação (LREF, art. 106), sob
pena de macular o processo com vício insanável, faltando condição
indispensável para o prosseguimento da ação, podendo ser conhecido de
ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição. 10
Ressalva se faz na sociedade anônima. Em caso de urgência e desde
que com a concordância do acionista controlador, quando ele existir, sendo
8
CC, art. 1.044. A sociedade se dissol ve de pleno di reito por qualquer das causas
enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.
CC, art. 1.087. A sociedade dissol ve-se, de pleno direit o, por qualquer das causas
previstas no art. 1.044.
CC, art. 1. 033. Dissol ve-se a sociedade quando ocorrer: I. o venci mento d o prazo d e
duração, sal vo se, vencido este e sem oposi ção de sócio, não entrar a sociedade e m
liquidação, caso em que se prorrogará por tempo i ndeterminado; II. o consenso unânime
dos sócios; III. a deliberação dos sóci os, por mai oria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado; IV. a falta de pluralidade de sócios, não reconstit uída no prazo de cento e
oi tenta dias; V. a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
9
Lei 6.404/76. art. 122. Compete pri vati vamente à assembleia geral: ... IX. autorizar os
administradores a confessar falência e pedir concordata. Parágrafo úni co. Em caso d e
urgência, a confi ssão da falência ou o pedido de concordat a poderá ser formulado pel os
administradores, com a concordância do acionista controlador, se houver, con vocando-se
imediatamente a assemblei a-geral para mani festar-se sobre a matéria.
10
STJ, Resp 691.912, DJU 09.05.05.
8
possível a confissão da falência feita pelo diretor 11, convocando-se a
posteriori, porém imediatamente, uma assembleia geral para ratificar ad
referendum essa deliberação (LSA, art. 122, IX e parágrafo único). 12
Nas companhias que têm composto o conselho de administração 13,
interessante que o administrador colha sua autorização para o pedido de
autofalência, pois ele tem o encargo de fixar a orientação sobre os negócios
da companhia e convocar a assembleia (LSA, art. 142, I e IV). 14
Isso porque é responsabilidade do administrador, no exercício de atos
de gestão inerentes ao seu dever, vez que este é legalmente obrigado
a
empregar, no exercício de suas funções, cuidado e diligência que todo
homem probo empregaria na administração de seus próprios interesses. E
cumprir com toda e qualquer atribuição legal e estatutária em prol da
companhia, de forma a permitir a boa realização das suas finalidades, a
11
Lei 6.404, art. 138, caput. A administração da companhia competirá, conforme
dispuser o estat uto, ao conselho de admi nistração e à di retoria, ou somente à diretoria.
12
Lei 6.404/76, art. 122. Compete pri vati vamente à assembleia geral:... IX. autori zar os
administradores a confessar falên cia e pedir concordata. Parágrafo único. Em caso de
urgência, a confi ssão de falência ou o pedido de concordat a poderá ser formulado pel os
administradores, com a concordância do acionista controlador, se houver, con vocando-se
imediatamente a assembléi a-geral, para manifestar -se sobre a matéria.
13
O conselho de admini stração é órgão obrigatório das soci edades anônimas de capital
autorizado, capital aberto, ou sociedade mista; e facultat ivo nas sociedades anônimas de
capital fechado (Lei 6.404/76, art. 138, § 2º). Tem como atribuição a orientação geral dos
negócios da soci edade através da criação de metas e políticas; eleger, destituir, fixa r
competênci as e fiscalizar a gestão dos diretores, manifest ar-se sobre relatórios, contas e
atos, deliberar sobre emissão de ações e bônus, autorizar al ienação de bens, ônus reais e
garant ias, escolher e destituir audi tores independentes. Seus membros, os consel heiros,
são escolhidos pela assembl eia geral e devem necessariamente ser aci onistas. Cabe ao
estatuto soci al da sociedad e determinar (observan do o míni mo legal de 3 membros) o
número de conselheiros, podendo optar pelo mínimo ou máxi mo permitido. Deve també m
fixar o prazo de duração do mandato de seus integrantes, nunca superior a 3 anos, sendo
permitida a reeleição (Lei 6404, arts. 140, 141 e 142).
14
Lei 6.404, art. 142. Compete ao conselho de ad mi nistração: I. fixar a orientação geral
dos negócios da companhia;... IV. con vocar a assembléia-geral quando julgar convenient e,
ou no caso do artigo 132.
9
satisfação das exigências do bem público e da função social da empresa,
consoante o disposto no artigo 154, caput da LSA. 15
Na sociedade limitada o Código Civil não previu o pedido de
autofalência dentre as matérias específicas que necessitam de deliberação
dos sócios (CC, art. 1.071). O Decreto-Lei 486 de 03.03.1969 dispõe sobre
escrituração e livros mercantis. Entretanto, pela sua gravidade frente aos
destinos da sociedade, não sendo um simples ato ordinário do administrador
(sócio quotista ou não quotista) há de ser aplicado por analogia a ratio
essendi da lei das sociedades anônimas, que exige a aprovação dos órgãos
colegiados competentes, numa decisão plúrima, o que proporciona a
aplicação do art. 1.076, III do Código Civil, aprovando -se ou não o pedido
pela maioria simples dos sócios quotistas. 16
Se a sociedade for do tipo solidária e ilimitadamente responsável
pelas obrigações sociais, indispensável seja obtida a autorização por todos
os sócios solidários, vez que os efeitos da falência a eles atingirão
indistintamente, como prescrito no art. 81 da Lei de Quebra 17.
15
Lei 6.404/76. art. 154, caput. O administrador deve exercer as atribuições que alei e o
estatuto lhe con ferem para l ograr os fins e n o interesse da companhia, satisfeitas as
exigências do bem público e da função social da empresa.
16
CC, art. 1.076. Ressalvado o disposto no artigo 1.061 e no § 1º do artigo 1.063, as
deliberações dos sócios serão tomadas: ... III. pela mai oria dos votos d os presentes, nos
demais casos previst o na lei ou no contrato, se este não exi gir maioria mai s elevada.
17
LREF, art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sóci os
ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos
mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser
citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1 º . O disposto no caput deste
artigo apl ica-se ao sóci o que tenha se retirado volu ntariamente ou que t enha sido excluído
da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do
arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem si do sol vidas até a d at a d a
decretação da falência. § 2 º . As sociedades falidas serão representadas na falência por
seus administradores ou li quidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas
penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao fali do.
10
Na sociedade em comandita simples também se observa as normas da
sociedade coletiva, devendo ser convocados previamente à formulação
judicial do pedido de confissão de falência os sócios comanditados e
comanditários (CC, arts. 1,045 usque 1.051).
Já na sociedade por conta de participação, cabe apenas ao sócio
ostensivo a sua representação para pedir a autofalência, pois os demais
sócios participantes (ocultos) não se revestem de personalidade jurídica (CC,
art. 991). 18
As operadoras de plano de saúde, por força da Lei 9.656/98 que as
regulamenta, caracterizam-se como lei especial frente à lei de falência,
sujeitando-se,
excepcionalmente,
ao
regime
falimentar
nas
hipóteses
previstas no art. 23, § 1º da referida lei, o que lhes habilita a formular o
pedido de autofalência. 19
O art. 97, II da LREF trata da legitimidade para requerer a falência
pelo cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante 20
quando não constatarem a possibilidade de lhes salvaguardar qualquer
benefício, mas ao contrário, procederia da mesma forma o empresário
falecido, verificando que não lhe restaria outra opção senão a falência. É a
18
CC, art. 991. Na sociedade em conta d e participação, a ati vidade construtiva do objet o
social é exercida unicamente pel o sóci o ostensi vo, em seu n ome individual e sob su a
própria e exclusiva responsabilidade, participando os demai s dos resultados
correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão somente o sóci o
ostensi vo; e, exclusi vamente perante este, o sócio participante, nos termos d o contrato
social.
19
TJMG, Apel. Cível 1.0024. 06.036034. 4/001, DJ
05.03.2010; TJMG Apel. Cível
1. 0024.06.024089-2/001, DJ 21.07.2010.
20
Até o compromisso do inventariant e, a administração da herança cabe, sucessi vamente,
ao cônjuge, herdeiro, ao testamenteiro, nos t ermos dos arts. 1.791 e 1. 797 do Código
Civil. Com a nomeação do inventariante, porém, a ele cabe a representação ati va e passi va
do espólio (CPC, arts. 12, V; 990 a 992).
11
denominada falência post mortem, incomum nos recantos forenses 21. De
relevo anotar que não será decretada a falência de sociedade anônima depois
de liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte
do devedor (art.96, § 1º, fine).
O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos ou a ausência
do requerimento de falência, por si só, não constitui infração legal capaz de
ensejar a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, possibilitando o
redirecionamento da execução fiscal para os sócios e administradores. 22
1.3.
PROCURAÇÃO AD JUDICIA
A procuração ad judicia outorgando ao advogado poderes para pedir a
própria falência do devedor deverá ser assinada por quem os respectivos
estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores. Sempre
acompanhada da demonstração do cargo ocupado pelo subscritor, constando
no seu texto a autorização especial para o fim colimado de confessar a
autofalência, não bastando aquela usualmente apresentada para o foro em
geral (CPC, arts. 12, VI, 37 caput e 38, caput) 23.
21
Preleciona CARVALHO DE MENDONÇA que “não há fali do, porque com a morte
deixou o homem de existi r e de ser sujeito de direitos. O que, realmente se dá é uma
liquidação patrimonial, sob o regime da falência garantidor dos direitos dos credores”
(ob.cit., vol. VII, n. 111, p. 174).
22
A falta de pagar tribut os não caracteriza a obrigação do devedor pedir sua autofalênci a
(STJ, Resp 862.585/RS, DJ 07.08.2008; Resp 907.253/RS, DJ 22. 03.2007; Resp
573.849/ PR, DJ 20.10.2006 e Resp 907.253/RS, DJ 22.03.2007).
23
CPC, art. 12. Serão represent ados em juízo, ativa e passi vamente:... VI. as pessoas
jurídicas, por quem os respecti vos estat utos designarem, ou, não os desi gnando, por seu s
diretores; ...
12
1.4.
DESISTÊNCIA
O devedor poderá requerer a desistência do pedido inicial da sua
autofalência, hipótese que se caracteriza como uma retratação, desde que
seja feito antes do juízo falencial declarar a quebra.
Tem jaez de procedimento voluntário o pedido de autofalência, pois
não há contestação. A desistência do pleito inaugural antes de se decretar a
quebra haverá de ser acatado pelo juiz, mesmo que presente o pressuposto
legal para a autofalência, extinguindo o feito sem resolução de mérito (CPC,
art. 267, VIII) 24.
1.5.
CONTRARIEDADE AO PEDIDO
Por se tratar de jurisdição voluntária, no pedido de autofalência pelo
devedor, não há previsão de citação para contestar ou se ouvir credores, além
de não refletir qualquer efeito processual e material para si e terceiros o
protocolo da inicial. É um direito e obrigação do devedor que se encontra
nesse estado insolvente.
CPC. art. 37. Sem i nstrumento de mandat o, o advogado não será admi tido a procurar em
juí zo...
CPC, art. 38, caput. A procuração em geral para o foro, conferida por i nstrumento
público, ou particular assinado pela parte, habil ita o ad vogado a praticar t odos os atos d o
processo, sal vo para receber cit ação inicial, confessar, reconhecer a procedênc ia d o
pedido, transigir, desistir, renunci ar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar
quitação e firmar compromisso.
24
CPC, art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito: ... VIII. quando o autor
desistir da ação; ...
13
Abro parênteses para a hipótese de que quando analisados os
documentos contábeis depurarem que a empresa encontra-se em excelente
estado financeiro.
Nesse cenário, mesmo sendo um quadro de exceção, o
juiz indeferirá o pedido, pois o princípio legal do art. 105 não foi atendido,
perdendo por inteiro o objeto, vez que nesse quadro não há interesse
processual legítimo de se deferir a autofalência de uma sociedade sadia com
espeque na Lei 11.101/05, extinguindo a inicial acaso formulado o pleito em
ação própria (CPC, art. 267, I e IV) 25. Ad argumentandum, sem intenção em
prosseguir a sociedade, seria o caso de encerrar suas atividades e não
havendo consenso, proceder à sua dissolução com apuração de haveres,
procedimento diverso e não previsto na lei de quebra, fecho parênteses.
Não se pode olvidar a possibilidade de um dos acionistas ou quotistas
se opor ao pedido de autofalência, acaso desrespeitadas as regras estatutárias
ou legais incidentes à specie em exame. Nesse caso, o
juiz analisará a
quaestio juris apresentada pelos dissidentes para decidir como recomenda a
lei. Se improcedente a contrariedade, decretará a falência. Se atender à
reivindicação do insurgente, afastará o pedido e julgará o processo sem
resolução do mérito, indeferindo a inicial (CPC, art. 267, I). 26
2.
DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS NA INICIAL
2.1.
DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS ESPECIAIS
25
Mutatis mutantis: PEDIDO DE AUTOF ALÊNC IA. ATIVO F INANCEIRO
SATISFATIVO. Ausente prova de que o ativo financei ro da administradora de plano de
saúde em liquidação extrajudicial é insuficiente para adimplir com pel o men os metade d e
seu passi vo, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de decretaçã o
de aut ofalência, porque este é um dos requisitos previst os no §1º e incisos I e II d o artigo
23 da Lei 9.656/98 (TJMG, Apel . Cível 1. 0024.06.024089 -2/ 001, DJ 21.07.2010).
26
CPC, art. 267, I. quando o jui z indeferir a petição inicial.
14
O art. 105 da LREF traz nos seus incisos uma vasta e especial
documentação que haverá de acompanhar a petição inicial do pedido de
autofalência, cujos estudos serão adiante desenvolvidos.
O caput do art. 105 define a faculdade, não há obrigatoriedade ou
sanção como salientado linhas atrás, do devedor que reconhecidamente se
encontrar em crise econômico-financeira vir a juízo e requerer sua própria
falência.
Entretanto, os incisos I a VI do art. 105 exigem como norma cogente,
que a petição inicial da autofalência traga os documentos específicos. Acaso
falte algum documento ou o juiz necessite de outros esclarecimentos,
determinará a emenda da inicial, como preceitua o art. 106 27. E se não
atendidos pelo devedor, ocorrerá o indeferimento da petição inicial (CPC,
art. 267, I). 28
Os primeiros documentos contábeis exigidos pelo inciso I e as
alíneas ´a´, ´b´, ´c´ e ´d ´ do art. 105 são os seguintes:
-
demonstrações contábeis referentes aos 03 (três) ÚLTIMOS
EXERCÍCIOS SOCIAIS e levantadas ESPECIALMENTE para instruir o
pedido,
confeccionadas
COM
ESTRITA
OBSERVÂNCIA
DA
LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA APLICÁVEL.
27
LREF, art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que
seja emendado, na esteira do estabelecido nos arts.282 e 283 do CPC.
28
É de se indeferir a i nicial da ação de autofalênci a quando, mesmo oportun izada a su a
emenda, a parte não a instrui com os document os elencados no art. 105 da Lei 11. 101/05
(TJMG, Apel. Cível 1.0079.07.367429-7/001, DJ 07.08. 2009). No mesmo sentido: TJMG,
Apel. Cível 1.0024.06.220330-2/001, DJ 26.02.2008.
15
As
demonstrações
contábeis
são
uma
representação
monetária
estruturada da posição patrimonial e financeira em determinada data e das
transações realizadas pela sociedade nos 03 (três) últimos exercícios sociais
para o fim específico do pedido de autofalência. Portanto, a debilidade
financeiro-econômica que vem sofrendo declínio acentuado nos últimos 03
(três) exercícios tem de ser demonstrada, identificando os fundamentos da
bancarrota e a falta de perspectivas positivas da continuidade da sociedade
atuar dentro do seu propósito social 29.
O objetivo das demonstrações contábeis é fornecer informações sobre
a posição patrimonial e financeira, o resultado e o fluxo financeiro da
entidade. As demonstrações contábeis também mostram os resultados do
gerenciamento pela Administração frente aos recursos que lhe são confiados.
E isso proporciona a comparação entre os resultados das decisões que
refletem sobre o patrimônio da sociedade.
Nessa demonstração financeira, também com o fim específico de
instruir o pedido de autofalência, computando os 03 (três) exercícios
anteriores, o devedor inserirá: o balanço patrimonial, as demonstrações de
resultados acumulados, a demonstração do resultado desde o último
exercício social e o relatório do fluxo de caixa (alíneas ´a´, ´b´, ´c´ e ´d´ do
art. 105). 30
O balanço patrimonial cuja terminologia é própria do art. 178 da Lei
6.404/76 e art. 1.179 do Código Civil, nos termos dos arts. 1.188 e 1.189 da
29
Os l ivros contábeis são o Li vro Razão e o Li vro Diário, regulados pelo Dec. Lei 486/69,
art. 5º. Nas companhias os li vros societ ários enumerados d o art. 100 da Lei 6.404/74 são
obri gat órios.
30
As sociedades anônimas têm 04 meses a contar do encerramento do término do exercíci o
social para aprovar em assembleia-geral para examinar suas cont as e di scutir as
demonstrações financeiras (Lei 6.404/74, art. 132, I).
16
Lei Substantiva Civil é uma demonstração contábil que tem por objetivo
mostrar com fidelidade a situação financeira e patrimonial da sociedade nos
últimos 03 (três) exercícios sociais, atendidas as peculiaridades da legislação
especial do tipo de sociedade 31. O balanço patrimonial apresentará os Ativos
(bens e direitos) e Passivos (exigibilidades e obrigações) e o Patrimônio
Líquido que é resultante da diferença entre o total dos ativos e passivos. 32
Já a demonstração de resultados acumulados dos 03 (três) últimos
exercícios será composta numa visão contábil que demonstrará os lucros ou
prejuízos acumulados, evidenciando as alterações ocorridas no saldo da
conta
de
lucros
ou
prejuízos
discriminando, em síntese:
acumulados,
no
patrimônio
líquido,
o saldo no início do período; os ajustes de
exercícios anteriores; as reversões de reservas; a parcela correspondente à
realização de reavaliação líquida do efeito dos impostos correspondentes; o
resultado líquido do período; as compensações de prejuízos, as destinações
do lucro líquido do período; os lucros distribuídos, as parcelas de lucros
incorporadas ao capital e o saldo no final do período.
Haverá de ser apresentada a demonstração do resultado especial do
último exercício até o dia do pedido da autofalência.
Ainda no âmbito contábil, o relatório do fluxo de caixa dos últimos 03
(três) exercícios fiscais. É um documento que evidencia as modificações
31
Nas sociedades anônimas, a Lei 6.404/76, através dos arts. 178 a 188 prescrevem o s
critéri os e procedi mentos para elaborar o balanço patrimonial. Esses princípios da Lei das
S.A. podem ser adotados por outras socied ades, se assim restar previst o nos seus contratos
sociais (CC, art. 1. 053, parágrafo único).
32
Segundo CARVALHO DE MENDONÇA, a palavra “balanço”, vem do l ati m binge
lances, as duas conchas da balança, e no ambiente da linguagem comercial, designa a
demonstração d o ati vo e passi vo do comerciante, apresentando o resultado atual e real dos
seus negóci os, que poderão estar pendentes para positivo ou negati vo ( i n Tratado d e
Direito Comercial, Ed.Bookselle, vol. VII, p. 306).
17
ocorridas nas disponibilidades da sociedade, em um determinado exercício
ou período, por meio da exposição dos fluxos de recebimentos e pagamentos
que envolvem também, bancos e investimentos. A Demonstração do Fluxo de
Caixa (DFC) passou a ser um relatório obrigatório pela contabilidade para
todas as sociedades de capital aberto ou com patrimônio líquido superior a
R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais). Esta obrigatoriedade vigora desde
01.01.2008, por força da Lei 11.638/2007, sendo um relatório de suma
importância, pois além de permitir o acompanhamento da movimentação
financeira, demonstra a origem da entrada e saída de caixa ao longo do
período determinado.
2.2. RELAÇÃO NOMINAL DOS CREDORES
Em obediência ao disposto no inciso II do art. 105, a petição inicial
deverá conter a "relação nominal dos credores, indicando endereço,
importância, natureza e classificação dos resp ectivos créditos".
A ordem de classificação dos créditos encontra-se elencada no art. 83
da LREF. Sugere-se que a relação dos credores seja dividida pela classe
respectiva,
o
que
facilitaria
a
identificação
e
conferência
pelos
interessados. 33
Por questão de praticidade e como forma de evitar a repetição de
folhas no processo, sem a menor necessidade, nas circunstâncias de pedido
de autofalência no curso do processamento da recuperação judicial, bastará
33
É obrigatória na relação de cred ores a i nclusão do crédito tributário e a intimação d as
Fazendas Públicas do decreto da falência (TJMG, Apel. Cível 1.0024.05.813810.8/002, DJ
25.07.2008).
18
fazer remissão à relação de credores apresentada pelo devedor na inicial ou
ao quadro geral de credores porventura homologado. 34
Os credores não relacionados deverão requerer a habilitação de seus
créditos na forma do art. 9º da LREF.
2.3.
RELAÇÃO DOS BENS E DIREITOS DO ATIVO
O inciso III do art. 105 anuncia que o devedor haverá de apresentar "a
relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva
estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade".
Esses bens relacionados (móveis, imóveis, ativos financeiros, direitos
creditórios, obrigações perante terceiros e ações), evidentemente, estarão em
consonância com a contabilidade da sociedade e serão arrecadados pelo
administrador judicial quando da falência (art.108) 35.
34
AUTOFALÊNCIA. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. No pedido de autofal ência, se o débi t o
tributário foi confessad o pela fali da quando o inclui u na relação apresentada com a
ini cial, e se a Procuradoria da Fazenda Nacional não foi intimada dos atos judiciais do
processo, seu crédi to tributário deve ser incluído no quadro geral de credores (TJMG,
Apel. Cível n. 1.0024.05.813810 -8/002, DJ 25.07.2008).
35
PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA. OMIS SO OS ATIVOS DA DEVEDORA. Indeferi men t o
da peti ção inicial. Autora que, intimada a tanto, n ão instruiu devidamente seu pedido de
autofalência. Ausência de relação dos bens e di reitos que compõem o ativo, com a
respect i va est imati va de valor e d ocu mentos comprobatórios de propriedade, que
inviabiliza o processo d e falência, impedindo mesmo a arrecadação d os bens da autora.
Descabi mento de expedição de ofício a terceiro para obtenção de document os que autora
reputa necessários à completa instrução da i nicial. Requerente que deve obter os
document os e informações necessárias para, então, ajuizar nova de manda de autofalência.
Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito mantida. Recurso não provid o
(TJSP, Apel. Cível 0019446-63.2012.8. 26.0100, DJ 24.04.2013).
19
A avaliação será a mais próxima possível do valor real efetivo, quando
possível instruída por um laudo de empresa idônea ou avaliador judicial, o
que
facilitará
a
sua
venda
imediata
pelo
administrador
depois
da
arrecadação, dentre as formas previstas na lex specialis (LREF, art. 108).
A prova da propriedade se dá através das notas fiscais, recibos ou
declarações de quando e de quem os bens foram adquiridos para saber sua
procedência legal, atestando a propriedade do devedor.
2.4.
PROVA DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO
Demonstra-se a prova da condição de empresário exigida pelo art. 97,
inciso IV da LREF através do contrato social ou estatuto em vigor ou, se não
houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus
bens pessoais.
A inscrição do empresário é obrigatória antes mesmo dele dar início à
sua atividade (CC, art. 967). 36
2.5.
LIVROS E DOCUMENTOS CONTÁBEIS
Os livros e documentos contábeis a que alude o inciso V do art. 105
são aqueles previstos no contrato social, no estatuto e na legislação contábil
36
CC, art. 967. É obrigatória a inscrição do empregad o no Registro Público de Empres as
Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
20
aplicável à sociedade devedora, pois só o empresário que funcionar
regularmente, terá os livros obrigatórios adequados e
inscritos perante o
Registro do Comércio (CC, art. 1.181).
2.6.
RELAÇÃO DOS ADMINISTRADORES NOS ÚLTIMOS
05 ANOS
Exige a legislação por intermédio do inciso VI do art. 1 05 que o
devedor informe a relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco)
anos,
informando,
ainda,
os
respectivos
endereços,
suas
funções
e
participação societária. Importante apontar o período de atuação de cada
administrador.
Se o administrador da sociedade for uma pessoa jurídica, apresentará o
contrato social, identificando os respectivos sócios e administradores.
Como a lei preceitua em 5 (cinco) anos e não em exercícios sociais, a
contagem deve ser retroagida por mês, iniciando-se a partir do primeiro mês
anterior ao dia do protocolo da petição de autofalência.
A ratio legis da disposição do inciso VI do art. 105 da LREF é
permitir, se for o caso, responsabilizar os sócios de responsabilidade
limitada, controladores e administradores do falido, nos termos do art. 82 da
LREF, sendo ou não suficiente o ativo para satisfazer os credores. Inclusive,
se o juiz verificar às escancaras e de maneira segura, pronta e madura, os
danos praticados pelos indigitados partícipes da administração da sociedade,
poderá determinar no despacho inaugural da quebra ou a qualquer momento,
a indisponibilidade dos seus bens particulares, em quantidade compatível
21
com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilidade (art.
82, § 2º). E, em tese, até chegar ao extremo da desconsideração da
personalidade jurídica (CC, art. 50), para com que o produto dos bens
atingidos se reverta em favor do pagamento aos credores. Entretanto, essas
medidas ríspidas haverão de respeitar o ponto maior de permitir à parte
contrária produzir a sua ampla defesa, dentro do aspecto constitucional do
contraditório e devido processo legal (CF, art. 5º, LV).
Tudo
harmonizado
com
os
pilares
da
proporcionalidade
e
razoabilidade, sem, jamais, tomar qualquer decisão precipitada, pois o
raciocínio legal equivale ao da concessão de uma tutela antecipada (prova
inequívoca, verossimilhança da alegação e fundado receito de dano
irreparável e de difícil reparação), que só é permitida adotar se não houver
risco de irreversibilidade do provimento antecipado (CPC, art. 273, caput,
inciso I e § 2º).
3.
EMENDA DA INICIAL
Diz o art. 106 que se o pedido de autofalência não estiver
regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado. Referido
dispositivo encontra eco no s arts. 282 e 284 do CPC. A parte tem o ônus de
instruir a inicial satisfazendo às inteiras os requisitos do art. 105. E c aberá
ao juiz examinar o pleito e se o devedor cumpriu às exigências legais. Acaso
identifique
a
ausência
de
qualquer
documento
ou
necessite
de
esclarecimentos suplementares, abrirá vista ao devedor para lhe atender no
prazo de 10 (dez) dias.
22
Se não suprida a documentação necessária, poderá o juiz reabrir um
novo prazo ou extinguir o pedido sem resolução do mérito por inépcia da
inicial (CPC, art. 267, I) 37.
4.
A SENTENÇA DA QUEBRA
Satisfeito com os fundamentos e a gama documental apresentada, o
juiz decretará a falência aplicando integralmente no que couber os arts. 99 e
97, incisos II, III e IV da LREF (art. 107).
O art. 99 da LREF traz consigo os requisitos obrigatórios que deverão
conter na sentença que declarar a falência.
A alusão ao art. 97, incisos II, III e IV refere-se ao processamento da
autofalência do mesmo modo da quebra requerida e deferida por aqueles
enumerados nesses incisos retro: o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro
do devedor ou o inventariante (inc.II); o cotista ou o acionista do devedor na
forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade (inc.III); quaisquer dos
37
Autofalência. Ementa. Não at endi mento. Indeferimento da Ini cial e extinção d o
processo. Ad missibil idade. Além da não observância do dispost o n o art. 106 da Lei
11.101/05, o processo não c ontém el ement os de con vicção suficientes para a decretação
da quebra. Não é qualquer instrução deficiente que renderá ensejo ao indeferi mento d a
ini cial e à extinção do processo, sem resolução do mérito. Ou sej a, se o d ocu ment o
faltante for irrelevante, pouco i mportante ou possa ser obtido posteriormente, a falência
deverá ser decretada. Cont udo, se os document os faltantes forem su bst anciai s ou se houve
dúvida fundada no espírito do julgador a falência não deverá ser decretada, e si m a
petição inicial indeferida (RT 886:205: TJSP, Apel . Cí vel 625.224-4/4-00). É de se
indeferir a i nicial com a extinção da ação de autofalência quando, mesmo oportunizada a
sua emenda, a parte não a instrui com os documentos elencados no art. 105 da Lei nº.
11.101/05 (TJMG, Apel . Cível 1.0024. 06.036034-4/001, DJ 05.03.2010; TJMG, Apel.
Cível 1.0079.07.367429.7/001, DJ 07.08.2009). No mesmo sent ido: TJMG, Apel. Cível
1. 0024.08.126036-6/001, DJ 10.12.2008; TJMG, Apel. Cível 1.0024.06.220330 -2/001, DJ
26.02.2008).
23
credores empresários residentes ou que não tiver domicílio no Brasil (inc.
IV).
Os efeitos da sentença declaratória da falência advinda de pedido de
autofalência não auferem ao devedor qualquer vantagem ou prejuízo.
5.
CONFISSÃO NO CURSO DO PROCESSAMENTO DA
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Verificando o devedor na fase do processamento de sua recuperação
judicial que não se vislumbra a possibilidade de prosseguimento da
sociedade pelos motivos comentados alhures da inviabilidade da empresa e
da impossibilidade do cumprimento do Plano de Recuperação apresentado
(art.73, inciso IV e parágrafo único) 38, mesmo que vindo ou já esteja
aprovado, talhado nos fundamentos do caput do art. 105 da LREF, haverá de
pedir seja decretada sua própria falência.
Também poderá o devedor em petição própria, cumprindo a ritualística
documental dos incisos do art. 105, confessar sua quebra, convolando o
processamento da recuperação judicial em falência (art. 97, I e 105).
38
LREF, art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judici al:
...IV. por descu mpri mento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na
forma do § 1º do art. 61 desta lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a
decretação da falência por inadimplemento de obri gação não sujeita à recuperaçã o
judicial, nos t ermos dos incisos I ou II do caput do art . 94 desta Lei , ou por prática de at o
previst o no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.
24
6.
RECURSOS
Prevê o art. 100 da LREF que da decisão que decreta a falência cabe
agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.
maio de 2.014.
25