A Completude do Ordenamento
Jurídico
Acadêmico: Eduardo Machado de
Medeiros
Orientador: Reinaldo Pereira e Silva
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COMPLETUDE
• Por completude entende-se a propriedade
pela qual um ordenamento jurídico tem uma
norma para regular qualquer caso
• Exclusão de toda a situação na qual não
pertençam ao sistema nenhuma das duas
normas que se contradizem
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Tipos de incompletude
• Por exuberância: caso das antinomias.
Resolvidas pela purificação: eliminação das
normas exuberantes ou antinomias
• Por deficiência: caso das lacunas
• Resolvidas pela integração: eliminação da
deficiência de normas ou de lacunas
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Coerência: Exigência ou
necessidade?
• É uma exigência, no
sentido que num
ordenamento podem existir
antinomias
• É uma necessidade quando
o juiz deve julgar todo caso
de acordo com uma norma
do sistema
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A Completude como Necessidade
• Quando o juiz é obrigado a julgar todas as
controvérsias que se apresentarem a seu
exame
• Quando deve julgá-las com base em uma
norma pertencente ao sistema
• Quando pode-se julgar pela equidade, não é
uma necessidade, pois o ordenamento é
completável a cada momento
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Dogma da Completude
• Enunciado no Corpus iuris, ao qual não há
nada a acrescentar ou retirar
• Onipotência do Estado reverte-se sobre o
Direito de origem estatal, não sendo
reconhecido outro Direito
• Admitir que este não era completo
significava introduzir um Direito
concorrente
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Fetichismo da Lei
• Ater-se
escrupulosamente aos
Códigos
• Desenvolvido a cada
grande codificação
• Característico da
escola da exegese
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Escola da Exegese
• Opõe-se à escola científica
• Admiração incondicional pela obra
realizada pelo legislador através da
codificação
• Crença de que o Código não possui lacunas
• Encarnação do dogma da completude
jurídica
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Pressupostos do dogma da
completude
• Proposição maior de
cada raciocínio
jurídico deve ser uma
norma jurídica
• Essa norma deve ser
sempre uma lei do
Estado
• Essas normas devem
formar uma unidade
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Escola do Direito Livre
• Direito está cheio de lacunas
• Confiança no poder criativo do juiz para
preenchê-las
• Surge e se desenvolve rapidamente , em
oposição à escola da exegese
• Sustentada, entre outros, por Ehrlich
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Desenvolvimento da Escola do
Direito Livre
• À medida que a codificação envelhecia,
descobriam-se as insuficiências
• Revolução Industrial: promove rápidas
transformações sociais, fazendo as
codificações parecerem anacrônicas,
acentuando seu envelhecimento
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Ciências Sociais
• Acompanham a
divergência Direito
constituído/realidade
social
• Sociologia:
representou a
destruição do mito do
Estado
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Crítica do Estadismo Jurídico
• Gény contrapunha à exegese dos textos
legislativos a livre pesquisa científica
• “O Direito é uma coisa muito complexa e
móvel para que um indivíduo ou uma
assembléia ,(...), possam pretender fixar de
uma só vez os preceitos de modo a
satisfazer todas as exigências da vida
jurídica.” (Gény)
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Reações Positivistas
• Direito livre: representava uma nova
encarnação do Direito Natural
• Admitir a livre pesquisa do Direito
significava quebrar a barreira do princípio
da legalidade
• Fez-se necessário demonstrar que a
completude era uma característica
constitutiva de todo ordenamento
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Espaço Jurídico Vazio
• Primeira reação à
escola do direito livre
• Toda norma jurídica
representa uma
limitação à livre
atividade humana
• Fora dela podemos
fazer o que quisermos
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Espaço Jurídico Pleno/Vazio
• Atividade humana regulada por normas
jurídicas: espaço jurídico pleno
• Atividade humana livre: espaço jurídico
vazio
• Até onde o Direito alcança com as suas
normas, evidentemente não há lacunas;
onde não alcança, há atividade indiferente
ao Direito, não lacunas
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Crítica ao Espaço Jurídico Vazio
• Nasce da falsa identificação do jurídico com
o obrigatório
• O que não é obrigatório (permitido ou
lícito) não é juridicamente irrelevante
• Romano chama esta liberdade de esfera
daquilo que não é lícito nem ilícito
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Liberdade Protegida
• É garantida contra eventuais impedimentos
por parte de terceiros
• Não-protegida: licitude do uso da força
privada
• O fato da liberdade não ser protegida não
torna essa situação juridicamente irrelevante
• Aí está a contraposição ao espaço jurídico
vazio
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Norma Geral Exclusiva
• Segunda reação
positivista à escola do
Direito livre
• Ordenamentos: não
apresentam lacunas
porque não há espaço
jurídico vazio
• Direito: nunca falta
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Norma Geral Exclusiva
• Todos os comportamentos nãocompreendidos na norma particular são
regulados por uma norma geral exclusiva
• Norma geral exclusiva: exclui todos os
comportamentos que não sejam aqueles
previstos pela norma particular
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Dois Tipos de Normas
• Uma série de normas particulares dirigidas
a estabelecer, para os casos por elas
particularmente considerados, dadas
limitações
• Uma norma geral dirigida a excluir
qualquer limitação para todos os outros
casos não particularmente considerados
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Crítica à Norma Geral Exclusiva
• Num ordenamento
jurídico não existem
somente as duas
normas mencionadas,
mas também uma
outra norma, inclusiva
e geral
• É a norma geral
inclusiva
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Norma Geral Inclusiva
• Uma norma segundo a qual, no caso de
lacuna, o juiz deve recorrer às normas que
regulam casos parecidos ou matérias
análogas
• Sua característica é a de regular os casos
não-compreendidos na norma particular,
mas semelhantes a eles, de maneira idêntica
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Duas Saídas ao Intérprete
• Aplicar a norma geral exclusiva e excluir o
caso não-previsto da disciplina do caso
previsto (argumentum a contrario)
• Aplicar a norma geral inclusiva e incluir o
caso não-previsto na disciplina do caso
previsto (argumentum a simili)
• No caso de lacuna, portanto, há duas
soluções possíveis
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Verificação da Lacuna
• A lacuna existe
• O ordenamento deixou
impreciso qual das
duas soluções é a
pretendida
• Falta um critério para
a escolha de qual das
duas regras gerais
deve ser aplicada
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Sintetizando...
• O sistema pode ser incompleto
• Entre a norma particular inclusiva e a norma
geral exclusiva introduz-se a norma geral
inclusiva, que estabelece uma zona
intermediária entre o regulamentado e o
não-regulamentado
• Nesta direção tende a penetrar o
ordenamento, de forma indeterminável
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Lacunas Ideológicas
• São a falta de uma
solução satisfatória ,
de uma norma justa,
que se desejaria que
existisse, mas não
existe
• Só o ordenamento
jurídico natural não
deveria tê-las
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Ordenamento Considerado Em Si
Próprio
• O problema do ordenamento jurídico,
considerado em si próprio, ser completo ou
incompleto, não tem sentido
• O ordenamento jurídico em sua totalidade
não pertence à categoria das coisas das
quais se possa predicar a completude ou a
incompletude
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Ordenamento Comparado ao
Ideal
• O problema de ser
completo ou
incompleto o
ordenamento jurídico
comparado ao ideal
refere-se às lacunas
ideológicas
• Elas não interessam
aos juristas
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Ordenamento Como Parte de um
Todo
• É o único caso em que se pode falar de
lacunas no sentido próprio da palavra
• Podem ser ideológicas: oposição entre
aquilo que a Lei diz e aquilo que deveria
dizer para se adequar ao espírito do sistema
• Para Brunetti, essas três maneiras de encarar
as lacunas demonstram que este é um
problema sem sentido
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Lacunas Próprias e Impróprias
• Lacuna própria: lacuna do sistema ou dentro
do sistema
• Lacuna imprópria: deriva da comparação do
sistema real com um sistema ideal
• O que as distingue é a forma pela qual
podem ser eliminadas: a imprópria através
da formulação de novas normas; a própria,
mediante as leis vigentes
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Lacunas Objetivas e Subjetivas
• Subjetivas: dependem
de motivo imputável
ao legislador
• Objetivas : dependem
de causas que
provocam um
envelhecimento dos
textos legislativos
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Lacunas Voluntárias e
Involuntárias
• São subdivisões das subjetivas
• Involuntárias são aquelas que dependem de
um descuido do legislador, que faz parecer
regulamentado um caso que não é, etc.
• Voluntárias são aquelas deixadas de
propósito, devido a sua complexidade,
confiadas à interpretação do juiz
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Lacunas Voluntárias são
Verdadeiras?
• As lacunas voluntárias
não são verdadeiras
• A lacuna em sentido
próprio existe quando
se presume que o
intérprete decidiu com
uma dada norma do
sistema e o sistema
não oferece solução
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Lacunas Praeter Legem e Intra
Legem
• As primeiras existem quando as regras,
expressas para serem muito particulares,
não compreendem todos os casos que
podem apresentar-se a nível dessa
particularidade
• As segundas têm lugar quando as normas
são muito gerais e revelam vazios ou
buracos que caberá ao intérprete preencher
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Como Completar o
Ordenamento?
• Constatadas as
lacunas, como
completar o
ordenamento?
• Podemos recorrer a
dois métodos
diferentes: a
heterointegração e a
autointegação
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Heterointegração
• Recurso a ordenamentos diversos
• Recurso a fontes diversas daquela que é a
dominante (identificada,nos ordenamentos
que temos sob os olhos, com a Lei)
• O tradicional método de heterointegração
mediante recurso a outros ordenamentos
consistia, no que se refere ao juiz, a
recorrência ao Direito Natural
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Autointegração
• Consiste na integração
cumprida através do
mesmo ordenamento,
no âmbito da mesma
fonte dominante
• Não recorre a outros
ordenamentos, com o
mínimo recurso a
outras fontes
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Reenvio a Outros Ordenamentos
• Ordenamentos
anteriores : recurso ao
Direito romano
• Ordenamentos
contemporâneos:
citação de normas de
outro ordenamento
estatal ou Direito
Canônico
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Tipos de Heterointegração
• Recurso ao costume,
como fonte subsidiária
da lei
• Recurso ao poder
criativo do juiz
(Direito Judiciário)
• Recurso às opiniões
dos juristas
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Tipos de Autointegração
• Utilização da analogia
• Utilização dos
princípios gerais do
Direito
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Analogia
• Procedimento pelo qual se atribui a um caso
não-regulamentado a mesma disciplina que
a um caso regulamentado semelhante
• No Direito intermédio, era considerada o
procedimento mais eficaz para executar a
assim chamada extensio legis
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Analogia/ Interpretação
Extensiva
• Onde a extensão analógica é proibida, a
interpretação extensiva é lícita
• O efeito da analogia é a criação de uma
nova norma; o da interpretação extensiva é
a extensão de uma norma para casos nãoprevistos por ela
• Com a interpretação, redefinimos um termo
• Na analogia, vamos de uma norma a outra
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Princípios Gerais do Direito
• Normas fundamentais
ou generalíssimas do
sistema
• Normas como todas as
outras
• Princípio geral, como
norma, pode suprir
uma lacuna
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•
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Universidade Federal de Santa Catarina
Centro de Ciências Jurídicas
Departamento de Direito
Luiz Adolfo Olsen da Veiga
Aires José Rover
Florianópolis, novembro de 1997
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