LUIZ TARCÍSIO DE PAIVA COSTA
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO CIVIL
- Análise crítica ao Princípio da Instrumentalidade –
SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
MESTRADO EM DIREITO
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
CURITIBA
2006
LUIZ TARCÍSIO DE PAIVA COSTA
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO CIVIL
- Análise crítica ao Princípio da Instrumentalidade –
SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dissertação
banca
apresentada
examinadora
Universidade
Paraná,
Federal
como
à
da
do
exigência
parcial para a obtenção do
título de Mestre em Direito em
Mestrado
Interinstitucional
com a Faculdade de Direito do
Sul de Minas.
Orientador:
Professor
Doutor Edson Ribas Malachini
Curitiba
2006
COSTA, Luiz Tarcísio de Paiva.
Princípio do devido processo legal no processo civil –
análise
crítica
ao
princípio
da
instrumentalidade
–
supremacia dos direitos fundamentais/ Luiz Tarcísio de
Paiva Costa – Curitiba, 2006.
X.291 f.
Dissertação (Mestrado) – Setor de Direito, Universidade
Federal do Paraná.
1.Devido Processo Legal. 2. Instrumentalidade.3.Visão
Crítica.
TERMO DE APROVAÇÃO
LUIZ TARCÍSIO DE PAIVA COSTA
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO CIVIL
- Análise crítica ao Princípio da Instrumentalidade –
SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENAIS
Dissertação aprovada como requisito parcial para a obtenção do título
de Mestre em Direito em Mestrado Interinstitucional com a Faculdade de
Direito do Sul de Minas, pela seguinte banca examinadora:
Orientador:
Prof. Dr. Edson Ribas Malaquini
Prof. Dr. Eduardo Talamini
Prof. Dr. Alcides Munhoz da Cunha
Curitiba, 15 de setembro de 2006.
Dedico este trabalho, como tudo, a
minha filha Débora Laís.
Dedico
também
aos
queridos
formandos de 2005 da Faculdade
de Direito do Sul de Minas.
Agradeço ao orientador Prof. Dr. Edson Ribas
Malaquini pelo apoio e liberdade na execução deste
trabalho.
A Maria Célia, por tudo.
Agradeço a meus pais Virgílio e Anízia, em cujos
princípios sólidos, ergo meu edifício humano.
Agradeço ao Professor Dr. Carlos Abel Guersoni
Rezende, pela confiança depositada em mim e pelas
oportunidades que me proporcionou.
Agradeço à Dra Nirce pelo apoio e atenção que fazem
parte da grande dívida de gratidão que tenho para com
a Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Agradeço a Dona Neusa, bibliotecária de meus tempos
de graduação, por sua amizade, boa vontade e
paciência, em minhas intermináveis visitas à biblioteca,
desde os tempos de estudante, sempre com o mesmo
carinho e dedicação.
Meus agradecimentos à professora Maria Aparecida
Mariosa, que me ensinou a ensinar.
Agradeço aos colegas que contribuíram para que eu
encontrasse a vocação de lecionar na Faculdade de
Direito do Sul de Minas: Dr. Ângelo Guersoni, Dr.
Ângelo Junqueira Guersoni, Dr. Leonardo de Oliveira
Guersoni Rezende, Luiz Otávio de Oliveira Guersoni e
Dr. Rafael Tadeu Simões.
Aos meus amigos José Marcius Pagliarini Tiburzio e
Regis Galvão Lima Rebello.
Aos professores da Universidade Federal do Paraná
que se deslocaram para Pouso Alegre para ministrar
suas preciosas aulas.
Dá-me a tua mão:
Vou agora te contar
como entrei no inexpressivo
que sempre foi a minha busca cega e secreta.
De como entrei
naquilo que existe entre o número um e o número dois,
de como vi a linha de mistério e fogo,
e que é linha sub-reptícia.
Entre duas notas de música existe uma nota,
entre dois fatos existe um fato,
entre dois grãos de areia por mais juntos que estejam
existe um intervalo de espaço,
existe um sentir que é entre o sentir
- nos interstícios da matéria primordial
está a linha de mistério e fogo
que é a respiração do mundo,
e a respiração contínua do mundo
é aquilo que ouvimos
e chamamos de silêncio.
Clarice Lispector
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1
1.
NOÇÕES DE PRINCÍPIOS
6
1.1.
O Vocábulo Princípio na Linguagem do Direito
6
1.2.
Escorço Histórico
33
1.3.
Princípios no Sistema do Direito
53
1.4.
Classificações
79
1.4.1 Princípios Gerais do Direito
80
1.4.2. Para Canotilho
82
1.4.3. Para Claudius Rothenburg
83
1.4.4. Para Wilson Engelmann
83
1.4.5. Para Jorge Miranda
84
1.4.6. Para Luís Roberto Barroso
84
1.4.7. Para Cretella Neto
86
1.4.8. José Afonso da Silva
87
1.4.9. Para Carlos Ari Sundfeld
87
1.4.10. Para Jean-Louis Bergel
87
1.4.11. Para Edílson Pereira de Farias
88
1.5.
Diferenciação entre Princípio e Regras
89
1.6.
Princípios constitucionais.
107
1.6.1. Idéia de Constituição
109
1.6.2. Preâmbulo
120
1.6.3. Normas Constitucionais
127
1.6.4. Princípios Constitucionais
131
1.7.
Princípios do Processo Civil
140
1.7.1. Princípios da Demanda
141
1.7.2. Princípio dispositivo
142
1.7.3. Princípio da imediatidade
144
1.7.4. Princípio da identidade física do Juiz
144
1.7.5. Princípio da Concentração
145
1.7.6 Princípio da Irrecorribilidade das Interlocutórias
145
1.7.7. Princípio da Oralidade
146
1.7.8. Princípio do livre convencimento
146
1.7.9. Princípio da Verossimilhança
146
1.7.10.Princípio da Imparcialidade do Juiz
147
1.7.11.Princípio da inalterabilidade da demanda
149
1.7.12.Princípio do impulso oficial.
149
1.7.13.Princípio da preclusão
149
1.7.14.Princípio da Eventualidade
150
1.7.15.Princípio da publicidade
151
1.7.16.Princípio da lealdade processual
151
1.7.17.Princípio da Economia Processual
152
2.
153
Princípio do Devido Processo Legal
2.1. Aspectos Históricos
153
2.2. Conceito
173
2.3. Devido processo legal como instrumento de
limitação do Poder no Estado Democrático de
Direito
176
2.4. Exercício da Democracia Pelo Poder Judiciário –
Concretização do Devido Processo Legal através
dos Princípios Derivados
199
2.5. Princípio da Proporcionalidade e Aplicação e
3.
Eficácia do Devido Processo Legal
212
Princípio da Instrumentalidade
217
3.1. Escopos do Processo e Legitimidade da Jurisdição
217
3.2. Aplicação do Princípio da Instrumentalidade
238
4.
Crítica à aplicação do Princípio da
Instrumentalidade em face do Princípio do Devido
Processo Legal.
248
4.
Conclusões
254
5.
Referências Bibliográficas
259
RESUMO
A pesquisa tem como objetivo analisar de que forma se aplicam os
princípios do devido processo legal e da instrumentalidade no direito
processual civil contemporâneo. A pesquisa concentra seu foco na
supremacia dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico como
instrumento de eficácia dos direitos fundamentais, promovendo-se a
legitimação das decisões judiciais e de limitação do poder do Estado. Sob
esse enfoque, propõe-se uma crítica ao Princípio da Instrumentalidade
quando sua aplicação representa a flexibilização do procedimento
processual com violação aos direitos fundamentais protegidos pelo Devido
Processo Legal. Busca-se compatibilizar os dois princípios na defesa dos
direitos fundamentais com o equilíbrio entre a segurança jurídica e a
efetividade do processo - celeridade processual. Para atingir tais objetivos,
expõe-se previamente uma noção de princípios e de sua normatividade no
direito visto como sistema.
SOMMARIO
La finalitá della ricerca é di fare un’analise per applicare i principi del
processo legale e dell’instrumentalitá del diritto processuale civile
contemporaneo. La ricerca si concentra
nella supremacia dei diritti
fondamentali nell’ordine giuridico, come strumento di efficienza di diriti
fondamentali, giustificando e promovendo, cosi, lá leggitimazione delle
decisioni giudiziali e limitazione del sotere delle dello itato, Iotto questo
aspetto si profone una critica al Principio di Instrumentalitá quando la sua
applicazione rapresenta la flessibilizazione del procedere processuale com
violazione dei diritti fondamentali protetti dal Processo Legale. Li cerca di
armonizzare i due principi nella diffesa dei diritti fondamentali con
l’equilibrio tra la sicurezza giuridica e effettivitá del processo (capacitá
processuale). Per alenere tali obliettiri si espone previamente uma nozione
di principi e sua normalita nel diritto come nel sistema.
INTRODUÇÃO
O trabalho se inicia com uma noção geral sobre princípios com o
objetivo de perscrutar as relações entre efetividade dos direitos
fundamentais e a atividade jurisdicional do Estado, exercida por seu
instrumento técnico, o processo.
O presente trabalho explora os níveis discursivos relacionados à
aplicabilidade e à eficácia dos princípios do devido processo legal e da
instrumentalidade, considerados como fundamentais no ordenamento
jurídico processual.
Iniludivelmente, a linguagem constitui o leitmotiv das inquirições
metodológicas contemporâneas, emergidas do esbatimento, crise e
superação paradigmática do positivismo jurídico e da filosofia da
consciência, razão pela qual toma-se por prelúdio da pesquisa as
acepções do vocábulo princípio em suas multinivelares realidades
conceituais, com o objetivo de atribuir ao conjunto articulado do trabalho
adequada precisão terminológica em um momento em que o discurso
jurídico se configura como moldura e conteúdo da racionalidade jurídica.
A compreensão do termo princípio se completa no presente trabalho
através de um escorço histórico, delimitando-o no espaço e no tempo da
ação humana e identificando, de forma contextualizada, seus fundamentos
doutrinários, ressaltando ainda as correntes de pensamento presentes em
seu processo de evolução do jusnaturalismo, superada pelo positivismo, e
do pós-positivismo.
Ultrapassada a apresentação histórica do tema, busca-se encontrar
as funções dos princípios nas ciências, onde o cientista os utiliza como
instrumento de pesquisa para identificação, distinção, classificação,
catalogação e organização entre sistemas. Funcionam os princípios
imprimindo sentidos lógicos e harmoniosos aos sistemas, tornando-os
compreensíveis. Sistemas são compostos pelo conjunto de seus objetos,
que através dos princípios obtém unidade de sentido. O direito, visto como
sistema, também necessita da enunciação de seus princípios. Porém, para
o jurista, seus enunciados possuem especialmente funções práticas para a
efetividade dos postulados jurídicos assumidos pela comunidade jurídica.
Classificações são métodos de pesquisa, propostas de estudo para
a
melhor compreensão de determinadas realidades. Assim o trabalho
apresenta a classificação de princípios, segundo alguns doutrinadores:
Claudius Rothenburg., Wilson Engelmann, Jorge Miranda, Luís Roberto
Barroso, Cretella Neto, José Afonso da Silva, Carlos Ari Sundfeld, JeanLouis Bergel e Edílson Pereira de Farias.
Ponto de especial relevância é o reconhecimento da força normativa
dos princípios, decorrente da necessidade de sua efetivação, sobretudo, a
partir da inclusão dessas categorias normativas nas constituições
posteriores à Segunda Guerra Mundial, separando-os das regras de
direito. Os princípios assumem posição hierarquicamente superior às
regras que se diferenciam deles em diversas dimensões tratadas no
trabalho.
O enfoque principal da pesquisa é a supremacia dos direitos
fundamentais no processo, através do princípio constitucional do devido
processo legal, razão pela qual se abre tópico para breve apresentação
das normas constitucionais.
A supremacia hierárquica da constituição revela igual superioridade
de seus princípios que são apresentados em tópico próprio.
A par da existência de princípios constitucionais tem-se a existência
de princípios infraconstitucionais. Apresenta-se uma visão panorâmica dos
princípios infraconstitucionais, vinculados ao processo civil: Princípio da
demanda, dispositivo da imediatidade, da identidade física do Juiz, da
Concentração, da Irrecorribilidade das Interlocutórias, da Oralidade, do
livre convencimento, da Verossimilhança, da Imparcialidade do Juiz, da
inalterabilidade da demanda, do impulso oficial, da preclusão, da
Eventualidade, da publicidade, da lealdade processual e da Economia
Processual, sendo tratados em item próprio os princípios do devido
processo legal e da instrumentalidade.
O segundo capítulo apresenta o histórico da aplicação do princípio
do devido processo legal partindo de Antígona de Sófocles, onde estaria
presente a noção de justiça anterior às leis do Estado, passando pelas
transformações ocorridas ao longo da Idade Média. Na Alemanha medieval
no século XI, encontra-se o antecedente histórico mais remoto do princípio
utilizado no Edito de Conrado II, de 1037, não apenas pela similitude da
redação, mas sobretudo pelos idênticos objetivos políticos em relação à
Magna Carta, tomada usualmente como fonte do princípio.
Em 1066, os normandos invadiram a Inglaterra criando uma
dinastia. As relações comerciais e políticas, bem como os laços de
familiares existentes entre os dois países apresentam-se como justificativa
da absorção do princípio pela nobreza inglesa.
Na Inglaterra, Henry I editou uma lei conhecida com Charter of
Henry I, onde os abusos do reinado anterior são especificados e proibidos.
Entre os termos da Carta de Henrique está a reelaboração dos termos do
Decreto Feudal de 1037 de Conrado II, que seriam mais tarde repetidos
na Magna Carta.
Entretanto, a doutrina toma a Magna Carta de 1215, como origem
do princípio, o que se justifica pelas repercussões históricas decorrentes
do texto inglês.
A doutrina não tem objetivado um conceito representativo para o
princípio do devido processo legal. Ainda assim, apresenta breves
considerações conceituais a partir dos efeitos que pretende produzir.
Para uma compreensão da função do devido processo legal como
instrumento de limitação do poder do Estado, analisa-se brevemente o
fenômeno do poder. Observa-se a partir daí como as constituições
brasileiras trataram da divisão de poderes e as razões de sua limitação
através do princípio constitucional em análise, voltada aos direitos
fundamentais de primeira geração, ao argumento de que está presente na
maioria das Declarações de Direitos Humanos, vinculando-se a idéia de
dignidade da pessoa humana.
Expostos
tais
fundamentos,
apresentam-se
os
princípios
processuais constitucional relacionados ao devido processo legal que
concretizam sua aplicação: Princípio da Igualdade, Princípio do Juiz e
Promotor Natural, Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, Princípio de
Acesso à Justiça, Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, Proibição de
Prova Ilícita, Princípio da Publicidade dos atos Processuais e da Motivação
das decisões judiciais.
Ao longo do primeiro capítulo, apresenta-se a posição hierárquica
superior dos princípios constitucionais, sendo sua compatibilização, em
caso de conflitos com o devido processo legal, viabilizada pela aplicação
do princípio da proporcionalidade, que busca na ponderação a solução de
antinomias.
O terceiro capítulo apresenta análise da aplicação do princípio da
instrumentalidade, tomando como ponto de partida os escopos da
jurisdição. Se o processo é um instrumento, isto é, meio técnico para o
exercício da jurisdição, indispensável à compreensão dos objetivos da
atividade jurisdicional.
Compreendidos os escopos da jurisdição e do processo, analisamse os modos reconhecidamente legítimos para aplicação eficaz do
princípio da instrumentalidade.
Encerra-se o trabalho de pesquisa com uma crítica à utilização do
princípio da instrumentalidade em violação aos direitos fundamentais do
processo, materializados através do princípio do devido processo legal,
através da extrema e desequilibrada liberdade do procedimento.
1.
NOÇÕES DE PRINCÍPIOS
1.1.
O VOCÁBULO PRINCÍPIO NA LINGUAGEM DO DIREITO
No princípio já existia o Verbo, e o Verbo estava com Deus.
1
Estamos no reino da palavra, e tudo que aqui sopra é verbo.
2
Iniciemos este estudo com o alerta quanto ao uso das palavras,
contido na frase final de “O Nome da Rosa3”: “stat rosa pristina nomine,
nomina nuda tenemus4”.
O fascínio pela palavra está entre os temas imemoriais do
pensamento humano. Para os egípcios antigos, Rá passou a existir
quando pronunciou o seu próprio nome, antes disso não existia. Para os
muçulmanos, o Corão não tem palavras, é a própria encarnação do
profeta. Para os brâmanes, a palavra sphota é a palavra eterna, infinita e
não humana. A tradição bíblica atribui à palavra a função criadora, pois no
princípio era o Verbo e pela linguagem tudo foi criado. Babel espelha uma
maldição imposta por Deus, impossibilitando a compreensão entre os
homens e impedindo, pela ausência de linguagem geral, a conclusão de
uma obra em comum. No novo testamento, a palavra é a salvação. Na
Idade Média, punia-se severamente a blasfêmia, exatamente por se
acreditar no poder invocativo das palavras5.
1
JOÃO. Tradução: Missionários Capuchinhos de Lisboa. Evangelho segundo São João. Capítulo
1, Versículo 1. Charlotte (EUA): C. D. Stampley Ent. p. 1063.
2
GULLAR, Ferreira, A Luta Corporal, Ferreira Gullar, in Cadernos de literatura brasileira, Belo
Horizonte: Instituto Moreira Salles.
3
ECO, Umberto. Tradução: Aurora fornoni Bernardini e Homero Freitas de Andrade. O nome da
rosa. São Paulo: Record, 1986, p. 562.
4
Tradução livre: Permanece a antiga rosa devido ao (seu) nome. Por isso mantemos os nomes às
(nossas) singelas rosas.
5
Editorial, Língua especial etimologia. São Paulo: Segmento, 2006, ano 1, jan/2006, p. 6.
Nas relações privadas, dar a palavra significa dar sua consciência,
sua honra, sua vida, assumindo um compromisso que somente poderá ser
desfeito com a morte. Os gregos expressavam duas palavras para
representar a linguagem: mythos (os homens através da linguagem podem
organizar e interpretar o mundo) e logos (palavra racional identificadora da
realidade). A atenção às palavras corresponde ao cuidado na construção
de toda argumentação e racionalidade. É
o instrumento de sedução
através do qual se opera a persuasão dos argumentos e a ilustração das
concepções.
As ponderações sobre a acepção do vocábulo coadjuvam para que
se tenha uma idéia mais congruente quanto a sua relevância no âmbito do
conhecimento, viabilizando uma delimitação terminológica e impondo a
opção por uma perspectiva em torno da qual o termo será analisado,
arredando-se a carência de comunicação que advém da aplicação
ambígua da linguagem. A palavra é o instrumento da linguagem que se
apresenta como o veículo e componente genético dos sentidos, origem e
fim dos símbolos e significados; é ponto de partida para perscrutar os
múltiplos níveis discursivos que emergem do esbatimento dos paradigmas
metodológicos em crise6.
Em uma perspectiva biológica, a linguagem é um componente físico
do cérebro humano, integrante da herança genética da espécie, é
elemento central da cognição.
6
FREITAS, Raquel Barradas de. Direito linguagem e literatura: reflexões sobre o sentido e alcance
das inter-relações, breve estudo sobre dimensões de criatividade em direito. In Faculdade de
Direito de Nova Lisboa, working papers. Lisboa: Faculdade de Direito de Nova Lisboa, FDUNL
06 – 2002. Disponível em http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/235.pdf, acesso em:
04/02/2005.
A linguagem apresenta-se como depositária de experiências
remotas, antropológicas e sociológicas, oferecendo-se como uma das mais
relevantes invenções humanas:
Galileu pode ter sido o primeiro a reconhecer claramente o
significado da propriedade central, e uma das mais distintivas,
da linguagem humana: o uso de meios finitos para expressar
7
uma vastidão ilimitada de pensamentos.
A linguagem e as relações mediadas por ela apresenta-se como
tema constante na história da filosofia. A questão está presente, por
exemplo, na Antiguidade Clássica, entre os sofistas (como elemento
fundamental da vida em uma democracia); em Platão, no diálogo contra
Crátilo e em Aristóteles; em Leibniz; no final do século XIX (com expressiva
revisão metodológica) e posteriormente em autores como Habermas,
Perelman, Alexy, etc.
Quando essa problemática ressurge, no final do século XIX, a
perspectiva é, de certo modo, inversa. Trata-se agora, de
compatibilizar a expressão dos fatos com uma lógica mais
perfeita do que a estrutura gramatical das línguas naturais, para
avaliar de modo crítico o alcance significativo da linguagem. Em
outras palavras, trata-se de verificar, por exemplo, até que ponto
os problemas (e muitas das soluções) colocados na filosofia são
diretamente derivados do caráter intrinsecamente confuso e
8
obscuro da linguagem ordinária .
Para Platão, a linguagem é um pharmakon (veneno, remédio e
cosmético). Segundo Aristóteles,
o uso da linguagem é vital, é pela
linguagem que o homem se apresenta como animal político, cívico e social.
7
CHOMSKY, Noam. Tradução: Marylene Pinto Michael. Sobre a natureza da linguagem. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 51.
8
ABRÃO, Bernadette Siqueira. COSCODAÍ, Mirtes Ugeda. História da filosofia. 2ª Ed. São
Paulo: Best Seller, 2003, p. 422.
Montaigne, elevando a importância da linguagem para além do
próprio discurso, diz que “não se preste atenção à escolha das matérias
que discuto, mas tão-somente à maneira por que as trato9”.
Para Rousseau, “a palavra distingue os homens entre os animais; a
linguagem, as nações entre si”.10
As ações lingüísticas permitem ajuizar a intenção do falante através
do significado verbal da fala, extraindo-se daí o conteúdo semântico, por
conseguinte, são naturalmente dotadas de uma estrutura auto-referencial.
A linguagem expressa a representação do pensamento, permitindo
desvendar
sua
estrutura
de
racionalidade,
formando
uma
razão
comunicativa.
A estrutura racional da linguagem permite, desde logo, o
entendimento
entre
sujeitos
comunicativos,
através
de
sentidos
gramaticalmente pré-determinados (adequados aos ambientes emocionais
e sociais inerentes à comunicação desejada), que são utilizados para
compreensão, interação, interpretação e ação sobre o mundo da vida.
A racionalidade obtida pela linguagem permite aos sujeitos um
posicionamento crítico diante das representações e ações que não se
apóiem na razão, fazendo surgir um interesse emancipatório (inerente à
razão) que guia a ação no sentido da abjurgação objetiva de todas as
formas de dominação existentes na sociedade.
9
MONTAIGNE, Michel de. Tradução: Sérgio Milliet. Ensaios. In Montaigne (Os pensadores). 4ª
Ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, v. I, p. 192.
10
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Lourdes Santos Machado; introdução e notas: Paul
Arbousse-Bastide e Lourival Gomes Machado Ensaios sobre a origem das línguas. In Rousseau (Os
Pensadores). 4ª Ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 159.
Através da análise lingüística, ele acredita poder formular um
conceito mais amplo da razão. Entre o estudo da razão, através
do conhecimento e da ação, e o mesmo estudo através da
análise da linguagem não existem apenas diferenças
importantes de conteúdo e de método, mas também em relação
à própria dimensão da razão; a razão que se depreende da
atividade do sujeito cognoscente e agente ele caracteriza como
subjetiva e instrumental, porque centrada na noção de
subjetividade e voltada para o domínio teórico e/ou prático dos
objetos. Já a razão que pode ser descoberta pela análise
atividade dos sujeitos lingüísticos é uma razão intersubjetiva e
não instrumental, porque a prática lingüística envolve pelo
menos dois participantes (ou sujeitos) e tem como único objetivo
o entendimento. A partir dessas distinções, Habermas julga
poder concluir que a linguagem permite descobrir, em sua
própria estrutura, estruturas de racionalidade heterogêneas à
11
razão instrumental.
No universo lingüístico, a racionalidade está suscetível de criticismo
e fundamentação. As interações obtidas pela linguagem distinguem-se de
acordo com seu mecanismo de coordenação, isto é, se utilizada como
meio de transmissão de informação ou como fonte de integração. A
linguagem possui funções representativas ou cognitivas (ato-de-fala
constativo), apelativas (ato-de-fala regulativo) e expressivas (ato-de-fala
expressivo). A função cognitiva é responsável pela aquisição, transmissão
e crítica do conhecimento cultural. A função apelativa é responsável pela
coordenação de ações reconhecidas intersubjetivamente.
A função expressiva refere-se à formação da identidade da
personalidade. Para Habermas, são funções da linguagem:
(a) a função de reprodução cultural ou da presentificação das
tradições, sendo nessa perspectiva que Gadamer desenvolve
sua hermenêutica filosófica), (b) a função da integração social
ou da coordenação dos planos de diferentes atores na interação
social (é nessa perspectiva que foi desenvolvida uma teoria do
agir comunicativo), e, (c) a função da socialização da
interpretação cultural das necessidade, sendo nessa perspectiva
12
que G. H. Mead projetou sua psicologia social.
11
ARAGÃO, Lúcia Maria de Carvalho. Razão comunicativa e teoria social crítica em Jürgen
Habermas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 25.
12
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Guido A. de Almeida. Consciência moral e agir
comunicativo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 41.
Os processos de entendimento se desenvolvem lado a lado com a
linguagem, ou seja, o entendimento habita na linguagem, porém, está
submetido à crítica, pois o consenso se submete ao reconhecimento
intersubjetivo de validade por critérios racionais.
A linguagem pode ser simbólica, ou comum quando se caracteriza
por analogias e metáforas e conceitual, inerente à filosofia e às ciências,
quando utilizada para dar às palavras sentido direto e adequado ao
contexto em que se insere, funcionando como instrumento, raciocínio e
convencimento.
A
linguagem
comum
vivenciada
no
cotidiano
envolve
os
relacionamentos intersubjetivos diários e sofre maior influência e pressão
das inevitáveis diferenças sociais, históricas, geográficas e contextuais. A
linguagem comum é imposta ao agir das pessoas, em um mundo
explorado pela comunicação, onde a vida é compartilhada culturalmente
em
contextos
normativos,
rotinas,
tradições
que
se
comunicam,
interpenetram e se interligam.
Também nas ciências, a linguagem comum é um veículo da
informação, pois o conteúdo proposicional dos enunciados imprescinde de
formas igualmente inventivas, criativas e consentâneas de exposição.
A ciência não dispensa o estilo, entendido como efeito de sentido na
construção do discurso, pois o sujeito social que pronuncia um enunciado
não é apenas um autor; é uma função da própria expressão, isto é, a
alocução posiciona os sujeitos (emitente e destinatário).
Boaventura de Sousa Santos argumenta a existência de uma
dimensão estética da ciência:
A criação científica no paradigma emergente assume-se como
próxima da criação literária ou artística, porque a semelhança
destas pretende que a dimensão ativa da transformação do real
(o escultor a trabalhar a pedra) seja subordinada à
contemplação do resultado (a obra de arte). Por sua vez, o
discurso científico aproximar-se-á cada vez mais do discurso da
13
crítica literária.
As transformações, rupturas e absorção de conceitos científicos se
dão simultaneamente com a inovação lingüística, como se infere, apenas
para relacionar alguns exemplos na área do direito, da leitura de: “Do Real
ao Imaginário ao Real Concreto: A angústia da contradição e os falsos
dilemas do direito que deve ser ao direito que é14”, de Ivan Guérios Curi ou
em “Teoria Crítica do Direito Civil15” e “Estatuto Jurídico do Patrimônio
Mínimo16”, de Luiz Edson Fachin. Assim, na linguagem científica, os termos
formais tendem a uma relação porosa com a linguagem comum. Daí a
proximidade e multiplicidade de sentidos para determinado termo, à
medida que absorvido, debatido e aplicado pela comunidade. A freqüência
do uso de determinado termo expõe seu caráter de depositário de
experiências humanas, pois todo conhecimento científico visa constituir-se
em senso comum. A absorção de determinada tecnologia em uma
sociedade pode ser caracterizada pela utilização de seu vocabulário
técnico específico pela comunidade, tornando corriqueiro seu debate
simultaneamente na linguagem científica e comum.
13
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 13ª Ed. Porto: Afrontamento, 2002, p. 54.
CURI, Ivan Guérios. Do Real ao Imaginário ao Real Concreto: A Angústia da Contradição e os Falsos
Dilemas do Direito que deve ser ao Direito que é. In CURI, Ivan Guérios (coordenador). 2ª Tiragem. Estudos
de teoria geral do direito. Curitiba:Juruá, 2006, p. 13 e segs.
15
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
16
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
14
Sobre o tema, tem-se em Skinner:
O mais seguro indício de que uma sociedade realmente passou
a dominar um novo conceito está no desenvolvimento de um
vocabulário, em termos do qual esse conceito pode então ser
17
articulado e discutido de público.
Já a linguagem técnica tem a função de estabelecer um espírito
comum de entendimento de determinada realidade, precisando o uso de
determinada expressão, para
que
em certo
contexto
possa
ser
imediatamente identificado seu sentido. É o discurso do direito, das
relações científicas, sociais, políticas e históricas:
A linguagem formal é tanto o meio de estabelecer como de
restabelecer. Designa o homem para funções num corpo
político. Invoca um espírito comum, em cujo nome todos seus
membros prometem servir e recebem a promessa de ser
servidos. Significa objetos do mundo exterior que servirão de
18
base natural do corpo político.
No mesmo sentido:
A necessidade de uma linguagem unívoca, que domine o
pensamento científico, fez da clareza das noções um ideal em
que se crê que sempre se deva procurar realizar, esquecendose que esta mesma clareza pode ser um obstáculo a outras
funções da linguagem. Aliás, é em razão desse ideal que alguns
se ocuparam, tecnicamente, em realizar esse aclaramento das
noções e, teoricamente, em descrevê-la, não se ocupando das
ocasiões e usos que provocam seu obscurecimento, do mesmo
modo que, num jardim bem cuidado, ninguém se preocupa com
o modo como crescem as ervas daninhas, contentando-se em
arrancá-las. Acreditamos, ao contrário, que o uso de noções e a
regulamentação deste acordo com as necessidades devem nos
fazer compreender, a um só tempo, como as noções se aclaram,
obscurecem-se e como às vezes o aclaramento de umas pode
acarretar o obscurecimento das outras.
Acabamos de ver que uma noção não pode ser perfeitamente
19
clara se não no seio de um sistema formal.
17
SKINNER, Quentim. Tradução: Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira Motta. As fundações do
pensamento político moderno. 5ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.620.
18
ROSENSTOCK-HUESSY, Eugem. A origem da linguagem. Rio de Janeiro: Record, 2002, p. 83.
19
PERELMAN, Chaïm. OLBRECHS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria Ermantina Galvão.
Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 150-151.
Habermas,
entretanto,
lembra
que
“juristas
como
Savigny,
historiadores como Burckhardt, psicólogos como Freud e filósofos como
Adorno, eram ao mesmo tempo escritores importantes20” para demonstrar
que a linguagem técnica é permeada pela comum.
O agir comunicativo se realiza normalmente numa linguagem
comum e num mundo explorado pela linguagem, préinterpretado, em formas de vida compartilhadas culturalmente,
em contextos normativos, em tradições, rotinas, etc.; em
resumo: em mundos da vida que são porosos uns em relação
aos outros que se interpenetram e se interligam. Tal agir
comunicativo não significa a mesma coisa que a argumentação
(...) A institucionalização de um certo tipo de argumentações,
como por exemplo, argumentações jurídicas, científicas ou de
crítica estética, que implica em que certas argumentações
podem ser esperadas socialmente de certas pessoas, e certas
épocas, em determinados lugares, é uma conquista histórica
21
relativamente tardia.
A linguagem se apresenta como chave da ciência. Para Vico, a
relevância da linguagem para o conhecimento decorre do fato dos termos
empregados pelo homem estarem profundamente enraizados em suas
condições de vida e experiências, de tal forma que seu desenvolvimento é
inseparável do curso histórico do espírito humano. Vico fala de princípios
aplicáveis à ciência social:
A seguir daremos outros princípios à filosofia moral, em cujo
âmbito a comedida sabedoria dos filósofos deverá conspirar
como a vulgar sabedoria dos legisladores. Através desses
princípios, enraízam-se todas as virtudes na piedade e na
religião, únicas olas eficazes para o exercício das virtudes, e em
conseqüência das quais deverão os homens ter como bem tudo
quanto Deus quer. Outros princípios se darão também à doutrina
econômica, mediante os quais os filhos, enquanto sob a
autoridade de seus pais, hão de se considerar na condição das
famílias, e, conseqüentemente, não haverão de se formar e se
deter, em todos os seus estudos, senão na piedade e na religião
22
(...)
20
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Pensamento pós-metafísico:
estudos filosóficos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 235.
21
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler, entrevistador: Michael Haller.
Passado como futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1993, p.105-106.
22
VICO, Giambattista. Tradução: Antônio Lázaro de Almeida Prado. Princípios de uma ciência
nova: acerca da natureza comum das nações. In Giordano Bruno / Giambattista Vico (Os
pensadores). São Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 121-122.
De qualquer forma, no mundo da linguagem, seja técnica ou
comum, a precisão terminológica é essencial para o desenvolvimento de
todo conhecimento e compreensão. Sobre precisão na linguagem,
escreveu Ítalo Calvino:
A precisão para os antigos egípcios era simbolizada por uma
pluma que servia de peso num dos pratos da balança em que se
pesavam as almas. Essa pluma levíssima tinha o nome de Maat,
deusa da balança. (...) Para mim, exatidão quer dizer três
coisas: 1) Um projeto de obra bem definido e calculado; 2) a
evocação de imagens visuais nítidas, incisivas, memoráveis (...);
3) Uma linguagem que seja a mais precisa possível como léxico
e em sua capacidade de traduzir as nuanças do pensamento e
23
da imaginação.
A linguagem escrita no direito é um parâmetro histórico divisório,
pois o ponto de partida para o estudo do direito geralmente são os
primeiros documentos escritos a seu respeito, apesar de que muito antes
do período marcado pelos primeiros documentos jurídicos, esses povos já
haviam percorrido uma longa evolução jurídica com a criação de diversos
institutos). Assim distingue-se uma pré-história do direito:
É preciso, portanto, distinguir a pré-história do direito e a história
do direito, distinção que repousa no conhecimento ou não da
escrita. O aparecimento da escrita e, em conseqüência, dos
primeiros textos jurídicos situa-se em épocas diferentes para as
diversas civilizações. Assim, para os Egípcios, a transição data
de cerca de 28 ou 27 séculos antes da nossa era; para os
Romanos, cerca dos séculos VI ou V antes da nossa era; para
os Germanos, do século V da nossa era; para certos povos da
Austrália, da Amazônia, da Papuásia, da África Central, data do
24
século XIX ou mesmo do século XX.
23
CALVINO, Ítalo. Tradução: Ivo Barroso. Seis propostas para o próximo milênio: lições
americanas. 3ª Ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1990, p. 71-72.
24
GILISSEN, John. Tradução: A.M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Introdução histórica
ao direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 32.
A utilização de formas escritas de comunicação deu origem à
nomeada razão escrita que se apresenta como pré-requisito para o
desenvolvimento de Estados impessoais e abstratos, com um grau de
organização administrativa e complexidade social mais elevada, dotados
de maior extensão populacional e territorial, ao cumprir sua função
essencialmente normativa e racional, permitindo o entendimento e
conhecimento através de uma linguagem mais formal, perene e técnica.
A tradição jurídica ocidental, também denominada razão escrita
(ratio scripta), é assim formada por uma cascata de palavras
sabiamente polivalente, capaz de “manobrar a equivocidade
fazendo as relações entre as classificações implicadas
25
funcionarem em seu próprio sistema de legalidade ”.
A normatividade, essência do direito, depende em larga medida da
linguagem utilizada, de sua capacidade orientadora e vinculativa, isto é, de
sua especificidade e teor, pois o direito é ato de palavra, portanto, não
dissociado de sua forma oral.
Ato de palavra, o direito exprime em sua própria forma a
essência de sua função: dar o ritmo, oferecer o compasso. O
nomos grego do século VI antes de nossa era é uma norma
concreta de distribuição de terras, noção que servirá para
designar o próprio princípio que consiste em distribuir justiça. A
princípio o direito é declamado, é cantado. “Antes dos doutores,
os rapsodos”, escreveu um jurista romântico do século XIX,
cansado do racionalismo exacerbado de sua época, do culto da
lei e da adoração dos códigos. “O maior dos poetas é ainda o
primeiro dos jurisconsultos”, acrescenta ele sem refrear seu
próprio lirismo. Antes de ser escrito o direito é recitado.
Apresenta-se sob a forma de máximas, de provérbios ou de
adágios elaborados de modo que fiquem gravados nas
memórias, que passem facilmente “de boca em boca, de século
em século”, que expressem a medida das coisas, sendo
construídos como compasso musical de uma expressão verbal.
O ritmo, a assonância, a aliteração, a harmonia imitativa, a
concordância fônica proporcionam às sentenças um caráter
normativo antes mesmo de se considerar o sentido das palavras
26
que as compõe.
25
ASSIER-ANDRIEU, Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. O direito nas sociedades
humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 23-24.
26
ASSIER-ANDRIEU, Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. O direito nas sociedades
humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 153.
O texto da norma, sua linguagem, a contextualização racional dos
vocábulos que o compõe, é elemento fundamental para o trabalho de
interpretação e aplicação do direito.
O texto específico da norma sobre a qual se haverá de debater é
um dos elementos fundamentais para o trabalho hermenêutico:
é o ponto de partida do intérprete, ao mesmo tempo em que fixa
os limites até onde ele poderá caminhar. Como se sabe, ainda
que a interpretação literal não deva ser tomada isoladamente,
são as possibilidades semânticas do texto que demarcam o
espaço dentro do qual o intérprete poderá legitimamente
transitar. Fora desse território, o direito perde sua característica
básica, e as palavras, sua capacidade de comunicação. É do
teto da norma que se começará a identificar o que ela pretende
afinal produzir como efeito no mundo dos fatos, como a eficácia
27
jurídica que lhe é reconhecida.
Observa-se por tudo que foi exposto, que o direito, por sua natureza
multidisciplinar, relaciona-se com a linguagem em todas as suas
manifestações, emoldurando seu conteúdo, estabelecendo as perspectivas
para sua interpretação, provir, compreensão, solidificação e efetivação,
pois se vinculam através da articulação de palavras de forma intencional,
estratégica
e
direcionada
a
determinados
objetivos
retóricos,
argumentativos e normativos, orientados aos sujeitos destinatários28.
A aplicação da linguagem técnica do direito impõe conseqüências
na fixação dos pressupostos epistemológicos do saber jurídico.
A linguagem do direito expõe, nas relações intersubjetivas, as
pretensões de validade das proposições, normas e auto-apresentações.
27
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 89.
28
FREITAS, Raquel Barradas de. Direito linguagem e literatura: reflexões sobre o sentido e alcance
das inter-relações, breve estudo sobre dimensões de criatividade em direito. In Faculdade de
Direito de Nova Lisboa, working papers. Lisboa: Faculdade de Direito de Nova Lisboa, FDUNL
06 – 2002. Disponível em http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/235.pdf, acesso em:
04/02/2005.
Ocorre
que
o
direito
se
apresenta
precisamente
quando
eventualmente as pretensões de validade são interpeladas e se chocam
com outros fundamentos, exigindo a subsistência de um modo social
reconhecidamente legítimo a promover o consenso intersubjetivo, através
da busca e opção em favor do melhor argumento do ponto de vista da
racionalidade.
Para solução de pretensões de validade retorquidas, o direito
desponta na sociedade como uma manifestação paradigmática imposta
normativamente através da linguagem, da racionalidade do ser humano.
Assim, a linguagem, no direito, revela-se predestinada a um duplo
mister: de um lado figura como um suporte lingüístico que materializa os
ditames de quem a elabora; de outro recata um sentido intrínseco não
positivado que a origina, justifica e sustenta. Portanto, é ao mesmo tempo
moldura e condicionante do conteúdo que legitima as ilações dos
raciocínios, razão pela qual a aprovação de uma nova norma pode ser
objeto de duas categorias de críticas, quanto à redação e outra quanto à
substância.
Em
face
de
tais
características
da
linguagem
do
direito,
iniludivelmente se constata que diversas decisões jurídicas se apresentam
conflitantes diante à aplicação de uma mesma norma para casos fáticos
semelhantes.
Intui-se dessa multiplicidade de divergências que são várias as
possibilidades interpretativas para uma mesma norma, já que composta de
uma linguagem aberta.
Alcançando
a
linguagem
do
direito
uma
pluralidade
de
interpretações, caberá ao julgador optar pela “resposta certa”. Contudo,
controvertida a representação da denominada “resposta certa” para os
problemas jurídicos, especialmente os chamados problemas difíceis,
denominados pela tradição anglofônica de hard cases. Da mesma forma,
são tormentosas as temáticas relativas a quais das respostas podem
apresentar um suporte argumentativo racional consistente para serem
admitidas como corretas e como se avaliar a melhor argumentação.
A fundamentação jurídica deve apresentar argumentos normativos
explícitos ou implícitos para ser considerada válida, pois em um Estado
Democrático de Direito não cabe ao julgador decidir segundo critérios
pessoais e abstratos de justiça, pois deve buscar na norma o fundamento
axiológico para aplicação do direito. A fundamentação normativa do direito
hodiernamente influenciada por autores como Alexy, Perelman, Gadamer,
Viehweg, Dworkin, Habermas ou Aarnio, entre outros, deve ser mediada
por pressupostos discursivos consolidados a partir de uma razão lingüística
comprometida com a normatividade constitucional.
É no contorno do Estado Democrático de Direito, fruto da superação
do Estado legislativo pelo Estado constitucional de direito, composto por
uma sociedade pluralista, que abrange abundantes elementos sociais e
históricos, através da aplicação de um discurso prático vinculado ao
desenvolvimento de princípios éticos com a superação da filosofia da
consciência essencialmente subjetivista pelo paradigma da filosofia da
linguagem essencial intersubjetivista, que se inserem as questões de
justificação das preensões de validez normativa do direito em um contexto
de complementaridade procedimental, com conceitos de validez moral,
substituindo
qualquer
discricionariedade
pelo
desejável
ideal
de
imparcialidade da justiça.
O Estado constitucional nos tempos presentes é, acima de tudo, um
dever ser constituído por múltiplos e heterogêneos elementos, fins e
valores. Nesse encadeamento de idéias, a validade do direito reclama
circunspeção precedente à validez meramente formal ou intra-sistêmica
tão relevantes para o positivismo.
Não se configuram, desta forma, factíveis os postulados de
formalidade da lei geral e abstrata, por denotarem incongruência frente às
pretensões e finalidades emergentes do politeísmo dos valores advindos
das complexas, conflitivas e alternantes realidades sociais.
Nesse universo, a validez do direito está imersa na aplicação de
princípios no discurso jurídico como agentes concretizadores dos valores
que acolhem e são acolhidos pela Constituição, vista como ícone dos
fundamentos da sociedade. O papel da Constituição é o de repositório
geral de esperanças29 do homem.
O problema da felicidade foi sempre um dos mais angustiosos
para os pensadores, políticos, filósofos e poetas de todos os
tempos. Enquanto isso se passava, desde as mais remotas
sugestões egípcias, babilônicas, chinesas, índias ou gregas, até
aos nossos dias, os homens continuaram a exercitar-se em
correrias e esforços atléticos, a dançar e a beber; ou de
“organizar” os momentos felizes para que durem; ou de colher,
aqui e ali, os ensejos bons que lhes passam a vista, ou eles,
30
quase como químicos, destilaram .
29
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 14.
30
PONTES DE MIRANDA. Democracia, liberdade, igualdade. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1979,
pág. 479.
A precisão na fundamentação não prescinde de uma definição das
palavras representativas e relativas a certo conhecimento, providência
indispensável para se estabelecer consenso de significação perante o
auditório a que se destina etapa preliminar da argumentação racional.
Exige-se, apesar da linguagem se apresentar como auto-referencial, o
distanciamento de sua concepção ontológica, já que ela faz parte das
relações sociais intersubjetivas e de poder, onde os vocábulos não são
engendrados exclusivamente pela realidade, tornando praticamente
impossível estabelecer uma congruência fielmente exata entre os termos,
sujeitos a múltiplos condicionantes contextuais e interpretações, e os
objetos representados.
Na linguagem, evidentemente, o vocábulo princípio pode ser
conhecido em um sentido comum ou em um contexto técnico, formal,
adequado ao direito e às ciências, apresentando-se como termo equívoco
e às vezes análogo, ou ainda polissêmico, em última análise vocação dos
termos aplicados em direito. Para compreensão do sentido da palavra
princípio na linguagem comum, promove-se uma pesquisa do termo na
rede mundial de computadores, onde se produz a soma de 57.200.00031
ocorrências, invoca-se uma delas:
O princípio pode ser definido como proposição segundo a qual
tudo quanto podemos observar no Universo deve depender
estritamente das condições próprias da nossa existência e da
nossa presença, como observadores no cosmo. Pode ser
definido como causa primária ou o momento, local ou trecho em
que algo tem origem, de uma ação ou de um conhecimento, a
proposição que lhe serve de base, ainda que de modo
32
provisório, e cuja verdade não é questionada.
31
Disponível em http://www.google.com.br/search?q=%22princ%C3%ADpios%22&hl=pt-BR,
acesso em 05/03/2006.
32
Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio, acessado em 05/03/2006.
Apresenta-se a definição colhida em alguns dicionários:
PRINCÍPIOS. s.m. Começo, origem, fonte. Fis. Lei de caráter
geral que rege um conjunto de fenômenos verificados pela
exatidão de suas conseqüências: princípio de equivalência. 33
S.m.pl. Regra de conduta, maneira de ver .
Em síntese, pois, os princípios são de maior nível de abstração
que as meras regras e, nestas condições, não podem ser
diretamente aplicados. Mas, no que eles perdem em termos de
concreção, ganham no sentido de abrangência, na medida em
que, em razão daquela sua força irradiante, permeiam todo o
texto constitucional, emprestando-lhe significação única,
traçando os rumos, os vetores, em função dos quais as demais
34
normas devem ser entendidas.
Princípio. [do latim principiu] . S.m. 1. Momento, local ou trecho
em que algo tem origem; começo; o princípio de um incêndio; o
princípio da estrada já está pavimentado. 2. Causa primária. 3.
Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4.
Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base, germe: O garoto te em si o
princípio da rebeldia. 6. E. Ling. Restrição geneticamente
imposta a uma gramática (5) [v. gramática universal e parâmetro
(4).] 7. Filos. Origem de algo, de uma ação ou de um
35
conhecimento..
(...)o que contém ou faz compreender as propriedades ou
caracteres essenciais da coisa (Lalande); c) cada uma das
proposições diretivas ou características a que se subordina o
desenvolvimento de uma ciência (Leibniz, Descartes, Newton e
Spencer); regras fundamentais de qualquer ciência u arte; d)
norma de ação enunciada por uma fórmula (Fouillée); e)
fundamento; f) o que contém em si a razão de alguma coisa
(Christian Wolff); g) proposição geral que resulta da indução da
experiência para servir de remissa maior ao silogismo (Kant); h)
aquilo do qual alguma coisa procede na ordem de existência ou
do conhecimento; i) lei empírica, subtraída a controle da
experiência, que obedece a motivos de simples comodidade
(Poincaré); j) característica determinante; k) agente ou força
originária ou atuante; l) proposição inicial, obtida pelo
conhecimento, da qual se deduzem outras proposições. 2. Na
linguagem jurídica e comum, pode significar: a) preceito; norma
de conduta; b) máxima; c) opinião; maneira de ver; d) parecer; e)
código de boa conduta; f) educação; g) doutrina dominante; h)
36
alicerce; base.
33
HOUAISS, Antônio (supervisão). Kogan/Houaiss, enciclopédia e dicionário ilustrado. Rio de
Janeiro: Delta, 1994.
34
BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 159.
35
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3ª
Ed. Curitiba: Positivo, 2004 p. 1631.
36
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 3, p 717
PRINCÍPIO. 1. Filosofia geral. a) Origem ou causa da ação
PRINCÍPIO – Regra, preceito. Razão ou causa primária.
Preposição, verdade geral demonstrada, em que se apóiam
outras verdades. (pl) Conhecimento fundamental de uma ciência
37
ou arte. Teoria.
Princípio. (L. princeps, primeiro). – Ger. Aquilo de que uma coisa
precede ou depende seja de que modo for. - 1. cronológico:
começo. - 2. lógico: aquele do qual depende uma dedução. – 3.
psicológico e crítico: preposição que resulta imediatamente de
intuição do ser e que governa universalmente o exercício do
pensamento. – 4. Ponto de vista crítico: o que serve de
fundamento a todo o resto e a que tudo se reduz. – 5. Ponto de
vista metafísico: aquilo de que uma coisa depende, já quanto à
‘essência’, já quanto a ‘existência’. – 6. Ponto de visa moral: o
38
que precede na ordem dos valores.
Nesse
contexto
da
palavra
em
“estado
de
dicionário”,
a
compreensão do termo exige uma pesquisa de sua origem etimológica,
bem como de sua constituição morfológica.
As palavras têm origem, nascem, evoluem, transformam-se e, às
vezes, desaparecem. A história do vocábulo está ligada às transformações
pelas quais passa a sociedade onde é aplicada.
As especulações etimológicas não se resumem à mera investigação
sobre o nascimento de um vocábulo, é também o resgate de sua trajetória
histórica, de povos e culturas que desapareceram ao longo do tempo,
descortinando realidades e racionalidades contextuais.
A língua portuguesa se originou das transformações de uma outra, a
chamada língua-mãe, o latim vulgar, assim como o castelhano, o francês, o
italiano, o rético (e sua variação o romanche), o romeno, entre outros. O
próprio latim é uma língua derivada da família indo-européia, assim como o
grego, o germânico, etc.
37
NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 10ª ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1979, vol. II, p. 699.
38
JOLIVET, Régis. Tradução Gerardo Dantas Barretto.Vocabulário de filosofia. Rio de Janeiro:
Agir, 1975, p. 177.
Nas línguas indo-européias, o léxico parte sempre do concreto para
o abstrato39.
Etimologicamente, a palavra princípio tem origem no grego “αρχη",
equivalente ao latim principium (prius incipio – antes de começar), em
inglês principle, em francês príncipe, em alemão prizip (ou Grundsatz), em
italiano principio é formada pelo semantema de origem indo-européia “PR”,
cujo significado primitivo seria “antes”.
O semantema se desenvolveu no grego como sufixo “pro” presente
em diversas palavras como proativo (o que age antes), pronome (o que
vem antes – no lugar – do substantivo), prognata (o que tem o queixo
deslocado para frente), problema (o que é lançado à frente de uma pessoa
para ser resolvido); no latim desenvolveu-se como prefixo “prae” (antes,
devido a, melhor) e posteriormente “pri”, como em preâmbulo (o que
caminha antes), precaver (lidar com as coisas antes), primícias (os
primeiros frutos), primórdio (o começo) e entre diversos outros termos:
princípio (origem).
As origens etimológica e morfológica ajudam a compreender o
desenvolvimento histórico da aplicação do vocábulo, a proximidade e as
relações existentes entre os variados sentidos que pode assumir, na
acepção dos diversos dicionários, inclusive nos textos técnicos, mas não
são capazes por si só de revelar a significação da palavra em estudo, que
se submete a ambientes contextuais racionais e a sentidos velados, porém
igualmente intrínsecos à estrutura representacional do símbolo lingüístico.
39
BASSETTO, Bruno Fregni. Elementos de filologia românica. São Paulo: Edusp, 2001.
Na linguagem essencialmente técnica do direito, a palavra princípio
se apresenta vinculada a uma racionalidade dirigida a valores éticos e
libertários que revelam um sentido de justiça capaz de legitimar sua
atuação na sociedade, em favor do seu sujeito, tomado como centro e
finalidade do ordenamento jurídico.
No sentido técnico, a palavra princípio não obtém representação
uniforme nas ciências. Para o discurso jurídico, princípios designam a um
só tempo normas axiologicamente fundamentais (justiça), conceitos gerais
que inspiram amplos seguimentos do ordenamento (autonomia da
vontade), os fins do Estado como instituição humana (bem comum),
sentidos de aplicação indeterminados (igualdade), ou ainda, como tópicos
de hermenêutica, ou seja, o principal segue o acessório.
Pode-se concluir que a idéia de princípio ou sua
conceituação,seja lá qual for o campo do saber que se tenha em
mente, designa a estruturação de um sistema de idéias,
pensamentos ou normas por uma idéia mestra por um
pensamento chave, por uma baliza normativa, donde as demais
idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou
40
subordinam.
Cretella Neto41 expõe acepções em que é empregado o conceito de
princípio. Segundo o autor, este conceito é empregado para se referir à
finalidade à que se destinam as normas jurídicas; para ressaltar aspectos
característicos de determinada ordem jurídica; para identificar requisitos
formais externos que a ordem jurídica deve satisfazer; para expressar
generalizações
40
de
regras
do
sistema;
para
identificar
matérias
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para
uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 47-48.
41
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 13.
consideradas como intrinsecamente justas; para estabelecer comandos ao
legislador; para fixar juízos de valor que condensam exigências básicas de
justiça e para indicar máximas derivadas da tradição jurídica.
Observe-se algumas definições sobre o termo engendradas por
doutrinadores do direito:
Os princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes
ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas
42
jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade ”.
O princípio é o Verbo (...) No princípio repousa a essência de
uma ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do
43
sistema normando.
Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que
servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de
juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada
44
porção da realidade.
Princípio é uma proposição que se coloca na base das ciências,
informando-as (Cretella Jr). Princípio é um ponto de partida. Um
45
fundamento.
Os princípios são normas imediatamente finalisticas,
primariamente
prospectivas
e
com
pretensão
de
complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se
demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas
a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida
46
como necessária à sua promoção.
Para Crisafulli:
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto
considerada como determinante de uma ou de muitas outras
subordinadas, que a pressupõe, desenvolvendo e especificando
ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos
gerais), das quais determinam, e, portanto, resumem,
potencialmente, o conteúdo: sejam pois, estas efetivamente
postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo
47
princípio geral que as contém.
42
MOTTA, Moacyr Parra. Interpretação constitucional sob princípios. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003, p. 137.
43
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais na administração pública. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994, p. 21.
44
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 60.
45
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 10ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1989, p. 42.
46
ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.
47
CRISAFULLI, Vezio. La constituzione e le sue disposizioni di princípio.Milão: 1952, p. 15.
Apud. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional, 18ª Ed. . São Paulo: Malheiros,
2006, p. 257.
A aplicação dos princípios no campo de ação de uma exposição
jurídica metódica representa o substrato dos novos paradigmas de
racionalidade argumentativa, cumprindo a função de procedimentalizar um
discurso pós-positivista adequado a finalidades deontológicas do direito.
O ponto fulcral da meditação para a elaboração de um conceito, tão
preciso quanto possível, que exponha o significado do termo princípio, é a
distinção entre as espécies normativas, compostas pelos próprios
princípios e pelas regras de direito, enfocando as respectivas funções
dentro do ordenamento jurídico.
No estudo do sentido técnico-jurídico da palavra princípio, é
necessário uma pontual invocação da teoria de Ronald Dworkin que,
contrapondo-se ao positivismo, buscou demonstrar que regras e princípios
são normas que se diferenciam pelo peso destes últimos.
Alexy, no entanto, pressupõe que realmente existe distinção entre
regra e princípios. Porém, parece-lhe que se trata de uma distinção
qualitativa e não de grau ou peso, isto é, os princípios são normas que
devem ser realizadas na maior medida possível, denominando-os de
mandamentos de otimização. Assim, o grau de realização dos princípios
pode variar diante do caso concreto, ao contrário do que ocorre com as
regras48.
No mesmo sentido, entre outros, Willis Santiago Guerra Filho49
afirma que:
48
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. In Revista
latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº:1, jan.jun, 2003. p. 609-615.
49
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito das Obrigações e Direitos Fundamentais. In Revista latinoamericana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº 1, jan/jun, 2003, p. 535.
A principal diferença entre ambas as propostas é facilmente
identificável. O conceito de princípio, na teoria de Alexy, nada
diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio
pode ser “um mandamento nuclear do sistema”, mas pode
também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas
em razão de sua estrutura normativa e não de sua
fundamentalidade.50
Observa-se que o conceito de princípio, amplamente aplicado na
doutrina nacional, no sentido de mandamentos nucleares ou fundamentos
do sistema difere radicalmente do proposto por Robert Alexy que os
entende como mandamentos de otimização.
Humberto Ávila51, por sua vez, sustenta que a expressão princípios
deve ser entendida apenas quanto ao grau de abstração, onde os
princípios são mais abstratos que as regras. Para ele, ambos seriam textos
jurídicos.
Nesse cenário, o papel dos princípios na linguagem do direito é de
racionalidade e emancipação através da concretização de valores
socialmente relevantes.
Por estarem dispersos no ordenamento e conterem elevado grau de
abstração, exigem uma maior intensidade, peso, profundidade e fora
argumentativa.
A argumentação, nesse âmbito, busca “provocar ou
aumentar a
adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento52”.
50
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma
Distinção. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey,
nº:1, jan/jun, 2003. p. 613.
51
ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
52
PERELMAN, Chaïm. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria Ermantina Galvão.
Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 4.
Assim, a estruturação do discurso jurídico em princípios provoca
uma
transformação
epistemológica
no
domínio
das
investigações
metodológico-jurídicas.
Os
princípios
se
apresentam
no
discurso
jurídico
como
concretização dos valores éticos acolhidos pela sociedade e são
reconhecidos como fundamentos do sistema do direito e/ou instrumentos
de otimização que direcionam a interpretação e aplicação do direito,
sustentando metodologicamente o ordenamento jurídico.
Além do mais, a grande realização domesticadora do direito
moderno
consiste
precisamente
em
determinar
consensualmente esferas do agir estratégico, tais como as da
aquisição da propriedade privada e as do poder político, ou
seja, presumindo o assentimento de todos os cidadãos. Isso
vale tanto para a instauração da circulação do mercado
comandado
pelo
direito
privado, como para
a
regulamentação pelo direito público da concorrência entre os
partidos políticos ou do poder público. Ora, as normas do
direito só podem obrigar duradouramente quando os
procedimentos que comandaram o seu surgimento forem
reconhecidos como legítimos. Nesse momento de
reconhecimento, faz-se valer um agir comunicativo que, por
assim dizer, aparece no outro lado do sistema do direito, no
lado da formação democrática da vontade e da legislação
política enquanto tal. Enquanto que os sujeitos do direito
privado podem perseguir os seus próprios interesses
particulares, os cidadãos devem se orientar pelo bem comum
e se entenderem sobre os seus interesses comuns.53
Os princípios no direito se apresentam como pautas gerais de
valores em relação à idéia de direito, reconduzindo-o em face ao
reconhecimento de que o legalismo é insuficiente e nem sempre capaz de
realizar a justiça, com a qual não se compromete.
53
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler, entrevistador: Michael Haller.
Passado como futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1993.
Nem importa em que esteja ele (o princípio) enunciado de modo
incompleto, de modo que se possa reclamar que seja completado
mediante a enunciação de tais exceções.
Genaro Carrió se empenha em invalidar a exposição de Dworkin.
Para tanto sustenta, lançando mão do pensamento de Hart, que
todas as regras, inclusive as específicas, possuem textura aberta,
por isso, estão sujeitas a exceções que não se pode previamente
especificar de modo exaustivo.
A circunstância, contudo, de as normas jurídicas serem expressas
em linguagem de textura aberta – o que não constitui nenhum mal
e, ademais, se reclama, visto que as leis hão de ser abstratas e
gerais – nem de leve compromete o que postula Dworkin. O fato de
as regras possuírem textura aberta – tal qual os princípios,de resto
não importa, em si, que estejam elas sujeitas a exceções. Uma
circunstância não induz a outra. Não há relação de causa e efeito
entre ambas. Comportarem ou não comportarem exceções às
regras, isso independe inteiramente do fato de serem expressas em
linguagem de textura aberta. Além disso, é justamente essa
peculiaridade que permite que determinada regra se aplique a esta
e não àquela situação, sem que isso importe esteja ela sendo
excepcionada.
O que Carrió não toma na devida conta é a circunstância de que
além de as regras jurídicas não comportarem exceções que não se
possa teoricamente enunciar, todas elas, as exceções a que estão
sujeitos os princípios não são suscetíveis, nem mesmo no nível
teórico, de enunciação. Isto é: não podemos capturá-las mediante
uma enunciação mais ampla, e pormenorizada, do princípio.54
Os princípios dotados de força normativa ao longo da história atuam
controlando o operador jurídico, para que não se desvirtue dos valores
acolhidos como fundamento da ordem jurídica e para solução dos casos
difíceis, onde “a contraposição de argumentações se situa no âmbito do
sopesamento de valores55”. O sentido da palavra princípio deve expor seu
caráter normativo, como produto de longa evolução histórica em busca de
resguardo ao sujeito do direito frente ao Estado e a seus semelhantes
como finalidade da sociedade civil.
Cabe à argumentação jurídica o
manejo dos princípios com a exposição dos fundamentos normativos dos
princípios aplicados ao caso concreto que deve ser enfrentado com o
maior número possível de normas jurídicas.
54
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
93.
55
DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e Correlação normativa do direito: a aproximação à
metodologia discursiva do direito. 2ª Ed. São Paulo: Landy, 2004, p.65.
A aplicação de princípios envolve uma densa argumentação, com o
exercício constante de se perscrutar metodologicamente os paradigmas de
racionalidade
elaborados
progressivamente
por
uma
consciência
epistemológica marcadamente ética, onde a fundamentação das decisões
deve ser a mais precisa possível, com a exposição das pautas justificativas
prático-morais incrustadas nessas deliberações, a fim de se asseverar o
controle de suas motivações, como forma de garantir a imparcialidade do
posicionamento.
A
utilização
de
princípios
no
discurso
jurídico
exige
o
desenvolvimento de uma argumentação suficientemente lógica e articulada
para obter o consenso e adesão da comunidade, com a finalidade de
efetivamente conquistar a credibilidade e legitimidade que pretende impor
na decisão, qualificando-a como justa, imprimindo certeza de validez e
correção normativa às preposições jurídicas.
Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos apresentam alguns
parâmetros para fundamentação baseada em princípios, com escopo de
atribuir transparência e credibilidade à decisão:
Por fim, um último parâmetro capaz de balizar de alguma forma a
argumentação jurídica, especialmente a constitucional, é formado
por dois conjuntos de princípios: o primeiro composto de princípios
instrumentais ou específicos; o segundo, por princípios materiais
propriamente ditos, que trazem em si a carga ideológica,
axiológica e finalística da ordem constitucional. Ambas as
categorias de princípios orientam a atividade do intérprete, de tal
maneira que, diante de várias soluções igualmente plausíveis,
deverá ele percorrer o caminho ditado pelos princípios
instrumentais e realizar, tão intensamente quanto possível, à luz
dos outros elementos em questão, o estado ideal pretendido pelos
56
princípios materiais.
56
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História: A Nova
Interpretação Constitucional. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo
Horizonte: DelRey, nº 2, jul/dez, 2003, p. 190.
A tarefa dos princípios no sistema do direito é precisamente garantir
a efetivação dos direitos e valores fundamentais que representam,
incorporando-os à condição humana.
A condição humana compreende algo mais que as condições
nas quais a vida foi dada ao homem. Os homens são seres
condicionados: Tudo aquilo com o qual eles entram em contato
57
torna-se imediatamente uma condição de existência.
Nesse contexto histórico e social, os princípios se apresentam como
critérios basilares do sistema jurídico, pois são hierarquicamente
superiores às demais normas que a eles se vinculam, não obstante
existirem entendimentos contrários a essa hierarquia:
A noção de sistema poderá ser assim ligada à coordenação
entre princípios em cada caso concreto, sendo certo de que
inexiste uma hierarquia prévia dos princípios, antes da
58
ocorrência do caso concreto.
Não há, é certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido
normativo, por isso que, pelo princípio da unidade da
Constituição (v. infra), todas as normas constitucionais se
59
encontram no mesmo plano.
Esses Princípios Fundamentais que a Constituição consagra
logicamente que não têm, no plano jurídico, uma hierarquia
superior às demais normas e princípios da Constituição, mas
têm uma especialidade, uma importância constitucional e
60
interpretativa indiscutível.
O discurso do direito deve estar apto a se posicionar frente às
transformações históricas e culturais do tempo presente ou se tornará
ilegítimo no sistema social.
57
ARENDT, Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. 10ª Ed. Rio de Janeiro,
Forense Universitária, 2001, pág. 17.
58
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o conceito de
direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 93.
59
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 147-148.
60
MACEDO, Dimas. Princípios Fundamentais da Constituição. In Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, nº 1, jan/jun, p. 830.
A leitura do direito não pode se abster da reflexão sobre as
realidades cotidianas como a violência e os graves problemas sociais que
superlotam as dependências dos aparelhos repressivos do Estado, que
são reflexos de exclusão social em grande medida produzida pelas leis de
mercado, da tecnologia que se pergunta o que pode ser feito e não o que
deve ser feito.
Observe-se, por exemplo, que em um mundo tecnológico a
agressividade e a desagregação, ainda que se apresentem como impulsos
individuais, possuem elementos sedutores que as impulsionam, como a
mídia e multimídia.
Recursos tecnológicos produzem e reproduzem tensões sociais e
violências, segundo seus próprios interesses.
Tensão que passa por uma liberal banalização do mal, como mero
produto de consumo, de tal forma que os membros da sociedade vão
perdendo sua sensibilidade, passando a tratar atos de barbárie como jogo
infantil, medo como entretenimento, insensibilidade como regime lógico da
vida.
O próprio espaço físico de viver se mostra como instrumento
ideológico
de
exclusão
social
e
dominação.
A
massificação
(despersonalização) e banalização da arquitetura das casas contribuem
para que se mantenham irreconciliáveis as peças do quebra-cabeça social
representado pelo espelho partido pela exclusão social. A própria
arquitetura e urbanização são partes integrantes de uma estrutura de
exclusão e dominação.
Na calçada, pessoas de todas as classes se reconhecem comparandose umas às outras segundo o modo como se sentam ou caminham. Na
sarjeta, pessoas são forçadas a se esquecer do que são enquanto
lutam pela sobrevivência. A nova força que os bulevares trazem à
existência, a força que arranca o halo do herói, conduzindo-o a um
61
novo estado mental, é o tráfego moderno .
Sobre o tema:
Referindo-se sobre a influência da arquitetura sobre a vida
interior dos homens, o estadista Winston Churchill falou em um
discurso:
“moldamos
nossas
construções,
e
elas,
posteriormente, nos moldam”. Entendemos, contudo, que este
princípio se estende para além da arquitetura simplesmente,
evidenciando-se válido no tocante a toda e qualquer construção
62
humana.
Questões como sofrimento e força se mesclam para construir uma
realidade sempre em movimento, onde religião, saúde, esperança, poder,
capitalismo, barbárie, alienação, regras, princípios e direito se encontram
na discursividade jurídica.
Sempre marcadamente antiburguês, ria-se da Revolução
Francesa que, em nome de liberdade, igualdade e fraternidade,
metera as desigualdades e ferocidades dos capitalistas “goela
abaixo” da Europa. Por isso, desencontrou-se com os
revolucionários de seu tempo, burgueses, só burgueses
estudadinhos nas melhores Universidades é que se metiam a
encampar a causa popular. Descria desses travestidos e, ao
mesmo tempo, mantinha uma profunda fé (no sentido específico
63
da palavra) no povo.
O poder de decidir do jurista é a forma da justiça se apresentar
como instrumento de transformação, sob pena do “contrato social”
configurar
a
administração,
aprofundamento
e
preservação
das
desigualdades que são os frutos das escolhas políticas institucionalizadas
pelo direito, onde a “igualdade perante a lei”, a “certeza jurídica”, a
“autonomia
da
vontade”,
em
seu
conjunto,
apresentam-se
como
61
BERMAN, Marshall. Tradução: Carlos Felipe Moisés e Ana Maria L. Ioriatti. Tudo que é sólido
desmancha no ar - a aventura da modernidade. 14ª Reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1997,
pág. 153.
62
MORAIS, Regis. Filosofia da ciência e da tecnologia. 7ª Ed. Campinas: Papirus, 2002, p. 159.
MORAIS, Regis de. Coordenador. Dostoievski – o operário dos destinos. 3ª Ed. Campinas:
Edicamp, 2003, pág. 95.
63
instrumentos ideológicos importantes para preservação e aprofundamento
das dramáticas desigualdades sociais, voltando suas costas para a justiça,
cristalizando uma sociedade onde “o sistema do direito e o campo jurídico
são o veículo permanente de relações de dominação de técnicas de
sujeição polimorfas64“.
Uma nova hermenêutica, seja qual for o nome ou o fundamentos
epistemológicos, apresenta-se com imperativo histórico de controlar os
procedimentos de produção normativa como forma de se expandir os
limites e criar novas possibilidades de transformação social; são as
alternativas que podem substituir o conceito de consumidor pelo de
cidadão, o conceito de conformismo pelo de esperança, de segurança
jurídica por justiça.
Desmistifica-se, pois, o legalismo como instrumento de segurança
social.
Os avanços científicos e tecnológicos foram numerosos e
inegavelmente importantes; tornaram a vida cotidiana dez vezes
mais fácil de ser vivida, mas, lamentavelmente, não a tornaram
dez vezes mais feliz. 65
Para uma metodologia pós-positivista, os princípios, no direito, com
seu caráter axiológico e ético, podem ser utilizados como instrumentos
para obtenção de uma ordem social mais justa, capaz de transformar,
adaptar e conformar “as sombrias iras dos fundamentalismos religioso e
capitalista66”,
64
que
campeiam
nessa
“nova
ordem
mundial”,
FOUCAULT, Michel. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Em defesa da sociedade. São Paulo:
Martins Fontes, 2002, pág. 32.
65
MORAIS, Regis de. Educação contemporânea olhares e cenários. Campinas: Alínea, 2003,
pág. 15.
66
MORAIS, Regis de (Coordenador). Sociedade – o espelho partido. Campinas: Edicamp, 2003,
pág. IX.
despersonalizando e coisificando o homem em uma “matéria dura: o ferro,
o cimento, a fome da humana arquitetura67”. O esbatimento dos
paradigmas oitocentistas, com a perspectiva de superação do positivismo,
abarca uma tensão entre o conceito de segurança jurídica tomado como
certeza da racionalidade e o de legitimidade do direito tomado como
justiça, proporcionando cruciais inquirições metodológicas quanto a sua
produção e aplicação, vistas como momentos contínuos. A superação do
paradigma do positivismo se deu inicialmente com a inclusão nas
constituições dos princípios de direito com efetiva carga normativa,
dotados de superioridade hierárquica, ou como mandatos de otimização,
partindo dos exemplos históricos proporcionados pelo fracasso histórico,
político e jurídico do legalismo positivista.
A partir da segunda metade do século XX, todavia, também na
Europa continental e progressivamente nos demais países de
influência romano-germânica, consolidou-se o entendimento de
que as normas constitucionais são normas jurídicas e, mais que
isso, normas dotadas de superioridade hierárquica. Isto é: são
imperativas, existem para se realizar e estão à disposição de
68
todos os jurisdicionados.
Sobre o processo de identificação dos princípios, na linguagem do
direito, Ivo Dantas salienta que eles podem ser determinados através de
duas operações distintas, ou seja, através de pressupostos filosóficos,
como, por exemplo, do Direito Natural e pela via lógica de um processo de
abstração, de progressiva generalização (MÁRIO ROTONDI)69”
67
GULLAR, Ferreira. Lições de Arquitetura. Toda poesia. 9ª Ed. Rio de Janeiro: José Olímpio,
2000, pág. 301.
68
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 14.
69
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 1995, p. 59.
Na seqüência deste trabalho, apresenta-se um estudo sobre os
princípios no sistema do direito, sua história, diversas classificações,
distinção em relação às regras, item fundamental para sua compreensão
normativa,
para
só
então
dividi-los
em
constitucionais
e
infraconstitucionais, atingindo a especialização dos princípios processuais.
Como está exposto nesta noção preliminar, a aplicação dos princípios está
intimamente condicionada à argumentação jurídica e vinculada a valores
adotados como fundamentais pelo direito em sua concepção sistemática,
exercendo por tais motivos iniludível papel hermenêutico.
1.2.
ESCORÇO HISTÓRICO
Por se tratar princípio de vocábulo conceitualmente indeterminado,
sua compreensão não prescinde de uma breve análise histórica, no intento
de envolver o objeto estudado, delimitando-o no espaço e no tempo da
ação humana, de forma a buscar seus fundamentos nos primeiros autores
a aplicá-lo, a fim de evitar análises indiretas, obtidas em críticas pontuais e
descontextualizadas. O processo de evolução dos princípios passou,
segundo posicionamento pacífico na doutrina atual, por três fases
históricas bem distintas: a do jusnaturalismo, superada pelo positivismo e a
do pós-positivismo, que por falta de outra nomenclatura rotula o estágio
atual do direito.
Historicamente, o conceito de direito natural (jusnaturalismo) nasce
simultaneamente à filosofia grega.
Os pitagóricos recorreram à razão numérica para explicar a justiça
com o conceito de equivalência. Os sofistas separaram o justo natural, que
seria anterior e superior ao justo legal (vontade dos homens). Protágoras e
Sócrates, que deu origem ao questionamento quanto à essência do justo,
negaram a existência de uma justiça natural, ao argumento de que se
cumpriam as leis positivadas pelas vantagens práticas que traziam. Os
céticos entendiam que a lei natural era a lei do mais forte, razão pela qual
os fracos se juntavam para criar normas que lhes tirassem essa
vantagem70.
70
COING, HELMUT. Tradução: Elisete Antoniuk. Elementos fundamentais da filosofia do
direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 44.
Sob o enfoque da filosofia clássica, a origem do termo princípio se
deu com Anaximandro de Mileto (para quem o princípio era o apeíron),
filósofo pré-socrático, discípulo de Tales, geógrafo, matemático, astrônomo
e político.
Para os filósofos pré-socráticos, a arché seria um princípio que
deveria estar presente em todos os momentos da existência de todas as
coisas, no início, no desenvolvimento e no fim de tudo. Para Anaxímenes
de Mileto, o ar; para Xenófanes de Cólofon, a terra; para Heráclito de
Éfeso, o fogo; para Pitágoras de Samos, o número; para Empédocles de
Agrigento, os quatro elementos; para Anaxágoras de Clazomena, as
homeomerias; para Demócrito, os átomos.
Conforme relato doxográfico de Simplício, no Comentário à
Física de Aristóteles, Anaximandro foi o primeiro a empregar a
palavra arkhé e, portanto, o primeiro a elaborar o conceito de
71
princípio de todas as coisas.
O ponto de partida da filosofia clássica como influenciadora do
pensamento jurídico ocidental foi Platão, que desenvolveu nas suas obras
jurídicas um conceito de justiça72 e cujos antecedentes e pressupostos se
encontram em Parmênides, Pitágoras e sofistas.
Platão fala em princípios que justificam a necessidade das leis e que
fundamentariam sua direção, pois seriam axiomas direcionados à arte de
legislar. Porém, a aplicação da expressão no sentido atual tem início
reconhecido, por influência da filosofia clássica, no século XVI.
71
CHAUI, Marilena. Dos pré-socráticos a Aristóteles. 2ª ed. São Paulo: Companhia das Letras,
2002, v. 1, p. 59.
72
MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1997, p. 11.
Aqui, para fundamentar a necessidade da lei, tenta essa nova
explicação, gerada pela consciência que tem, de que, por ser a
política a ciência de governar, deve estar apoiada em um
princípio universal que seja irrefutável e evidente para qualquer
mente que procure pela solução do problema sobre quem deve
governar.
Esse princípio universal sustenta-se em axiomas (postulados
compreensíveis por si mesmos), que acentuam de maneira
veemente a forma como usa a matemática para construir todo
73
seu modelo científico e filosófico.
A idéia central nas obras jurídicas de Aristóteles é a justiça, tal qual
para Platão: “A idéia nuclear do sistema político-jurídico de Aristóteles é,
também, como em Platão, a Justiça, que se revela nos seus livros Política
e principalmente Ética Nicomáquea.74”
Aristóteles desenvolveu as idéias dos pré-socráticos estabelecendo
a aplicação da palavra princípio em seus diversos sentidos lógicos ao
longo de seus textos, como por exemplo, em Política:
A distinção entre o rei e o estadista é a seguinte: quando o
governo é pessoal, o governante é rei; quando, de acordo com
os princípios da ciência política, os cidadãos governam
75
sucessivamente, então ele é chamado de estadista.
Aristóteles influenciou o pensamento e a estrutura da ciência
ocidental, mais do que qualquer outro pensador de seu tempo, entre outros
aspectos pela especial atenção dedicada à essência do conhecimento e
aos métodos para sua obtenção, ao formular uma metodologia para o
desenvolvimento do saber:
73
DÓRO, Tereza. O direito processual brasileiro e as leis de Platão. Campinas: Edicamp, 2003,
p. 25.
74
MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1997, p.134-135.
75
ARISTÓTELES. Política. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução: Reinaldo Guarany. Revisão da
tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner. Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas
em direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002p. 17.
Ora, o raciocínio é um argumento em que, estabelecidas certas
coisas, outras coisas diferentes se deduzem necessariamente das
primeiras (a) O raciocínio é uma “demonstração” quando as
premissas as quais parte são verdadeiras e primeiras, ou quando o
conhecimento que delas temos provém originariamente de
premissas primeiras e verdadeiras: e, que por outro lado (b), o
raciocínio é “dialético” quando parte de opiniões geralmente aceitas.
São “verdadeiras” e “primeiras” aquelas coisas nas quais
acreditamos em virtude de nenhuma outra coisa que não seja elas
próprias; pois, no tocante aos primeiros princípios da ciência, é
descabido buscar mais além o porquê e as razões dos mesmos; a
cada um dos primeiros princípios deve impor a convicção da sua
verdade em si mesmo e por si mesmo.76
Os
significados
do
termo
princípio
por
Aristóteles
foram
relacionados:
PRINCÍPIO. Ponto de partida e fundamento de um processo
qualquer. Os dois significados, “ponte de partida” e “fundamento” ou
“causa”, estão estreitamente ligados na noção desse termo, que foi
introduzido em filosofia por Anaximandro (Simplício, Fís. Fls. 24,13)
ou de fundamento da demonstração (teet., 155d); Aristóteles foi o
primeiro a enumerar completamente seus significados. Tais
significados são os seguintes: 1.º- ponto de partida de um
movimento; 2.º - o melhor ponto de partida, como por exemplo o
que facilita aprender uma coisa; 3.º - ponto de partida efetivo de
uma produção, como por exemplo a quilha de um navio ou os
alicerces de uma casa; 4º- causa externa de um processo ou de um
movimento, como por exemplo um insulto que provoca uma briga;
5.º- o que, com a sua decisão determina movimentos ou mudanças,
como por exemplo o governo ou as magistraturas de uma cidade;
6.º- aquilo de que parte um processo de conhecimento, como por
exemplo as premissas de uma demonstração. Aristóteles
acrescenta a esta lista: a “Causa” também tem os mesmos
significados, pois todas as causas são princípios. O que todos os
significados têm em comum é que, em todos, P. é ponto do ser, do
devir ou do conhecer (Met. V,1, 1012 B 32-1013 A 19).
Esses reparos de Aristóteles contêm quase tudo o que a tradição
filosófica posterior disse a respeito dos princípios. Talvez caiba
distinguir outro significado: como ponto de partida e causa, o P. às
vezes e assumido como o elemento constitutivo das coisas ou dos
conhecimentos. Este, provavelmente, era um dos sentidos da
palavra entre os pré-socráticos, às vezes utilizado pelo próprio
Aristóteles (Met I, 3, 983 b 11; III, 3, 998 b 30, etc), e os estóicos
distinguiam elementos e P. pelo fato de que os P. não são gerados
e são incorruptíveis (DIOG. L., VII, 1, 134).77
76
ARISTÓTELES, Tradução: Leonel Valandro e Gerd Bornheim. Tópicos . In Aristóteles (Os
pensadores) . São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 5.
77
ABBAGNANO, Nicola. Tradução da 1ª edição brasileira: Alfredo Bosi; revisão e tradução de
novos textos: Ivone Castilho Benedetti. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
792.
A escola epicurista tomou por fundamento a natural necessidade da
observância das leis em decorrência de um pacto tácito, por ser o mais
conveniente aos interessados78.
Para os estóicos, a lei natural seria a de um Estado Mundial, onde
todos seriam iguais e livres, concepção muito utilizada na Revolução
Francesa. O conceito de direito natural passou dos estóicos aos juristas
romanos.
Cícero defendia que o verdadeiro direito é o que provém das leis
naturais, onde a justiça e o procedimento eqüitativo deveriam fundamentar
as leis, é através dele que o direito natural chega aos cristãos antigos:
E se a natureza não puder ser considerada o fundamento da
Justiça, isso significará a destruição [das virtudes das quais
depende a sociedade humana]. Porque, então, onde haverá um
lugar para a generosidade, para o amor ao país, para a lealdade,
pra a propensão a estar a serviço de outros ou para demonstrar
gratidão por favores recebidos? Essas virtudes se originam em
nossa inclinação natural a amar nossos semelhantes, e esse é o
fundamento da Justiça. Caso contrário, não apenas a consideração
pelos homens, mas também os ritos e as observâncias piedosas em
honra dos deuses são abolidos; penso que eles devam ser
mantidos, não por meio do medo, mas sim por conta do
relacionamento íntimo que existe entre homem e Deus.
XVI. Mas, se os princípios de Justiça fossem baseados em decretos
de pessoas, éditos de príncipes ou decisões de juízes, então a
Justiça sancionaria o roubo, o adultério e a falsificação de
testamentos, no caso desses atos serem aprovados por votos ou
decretos do populacho.79
Sobre sistematização do direito romano:
Os romanos são os sistematizadores da técnica jurídica já iniciada
no tratado das Leis de Platão, onde, conforme se viu, se formaram
os primeiros esboços dos códigos e constituições, e a linguagem
jurídica tinha sido definida.80
78
LUMIA, Giussepe. Tradução: Denise Agostinetti. Elementos de teoria e ideologia do direito.
São Paulo: Martins fontes, 2003, p. 153-154.
79
CÍCERO. Marco Túlio. Leis, Livro I. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução: Reinaldo Guarany.
Revisão da tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner. Os grandes filósofos do direito: leituras
escolhidas em direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 40-41.
80
MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1997, p. 27.
Para a filosofia clássica, o conhecimento sempre teria origem em
alguns
princípios
evidentes,
ou
pressupostos
que
não
seriam
demonstráveis, mas que poderiam ser constatados pela evidência através
da investigação dialética ou metafísica.
Os princípios poderiam ser de duas naturezas: definições e
pressuposições, definições teriam função de dizer “o que é uma coisa”,
enquanto que as pressuposições informariam “se a coisa é”.
As
disciplinas
do
saber,
nesse
referente
filosófico,
seriam
informadas por princípios próprios:
Cada disciplina ou campo do saber, que em Aristóteles aparece
como uma ciência, tem pontos de partida próprios, apenas seus
(Berti, 1996:6). A geometria tem os seus, a física, os seus, a ética,
outros tantos. Por isso, os princípios de que se valerão os juristas
encontram-se normalmente na parte inicial dos textos que estipula e
define seu próprio campo. Fazendo isso, o direito pode se destacar
do saber comum ou leigo a respeito do que se deve fazer, do que é
devido, do que é legal ou ilegal. Em termos aristotélicos, sem isso,
não se aprenderia o porquê, mas apenas o quê: a decisão
adequada aconteceria apenas por acaso, e não por princípio. Se
não fosse pelos princípios, para predicar o justo ou o injusto e,
especialmente para predicar o lícito ou o ilícito, o legal e o ilegal,
bastaria aprender a colecionar os comandos ou as regras. Mas se
as regras precisam passar de uma coleção simples para um
sistema ou, em termos aristotélicos, se alguém quiser saber das
relações necessárias entre os objetos, será preciso uma ciência, um
saber por princípios (Canaris, 1996:18).81
O raciocínio é tomado, nessa filosofia clássica, como argumento
formulado a partir de determinados pressupostos ou premissas admitidas e
demonstradas como verdades primeiras e inquestionáveis, que se
apresentam em virtude delas próprias, razão pela qual não poderiam ser
demonstradas, mas apenas poderiam ser constatadas pela evidência
através da investigação dialética ou metafísica.
81
LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei, direito, ordem e justiça na histórica do
pensamento jurídico moderno. São Paulo: 34/Edesp (Coleção Direito GV), p. 44.
Portanto, no mundo da linguagem do direito, o sentido do vocábulo
princípio está vinculado à tradição histórica da filosofia clássica, na qual
estavam imersos os juristas pelo menos entre os séculos XI e XVI, período
que coincide com grande transformação social e econômica especialmente
quanto aos modos de produção e distribuição da riqueza. Foram
redescobertos, após séculos de esquecimento, o Direito Romano e a
filosófica clássica grega ou boa parte deles.
O estudo da filosofia clássica se generalizou pela Europa, mas teve
início nos finais do século XI, em Bolonha, como fenômeno eminentemente
universitário. Em Portugal, apresenta-se a partir do século XIII com a
fundação da Universidade de Coimbra82. Nesse período, especialmente
após o século XII, o renascimento do direito romano começou na Itália e se
desenvolveu na França, Alemanha, Espanha, Polônia, e Escócia,
sobretudo no ambiente erudito das universidades. Pouca influência
exerceu sobre a Inglaterra e País de Gales83, apesar da posterior defesa
de
Hobbes84
ao
sistema
romano-germânico,
mais
adequado
à
centralização do poder que se figurava como exigência ideológica naquele
momento histórico, onde se buscava soltar as amarras da propriedade
medieval em consonância com o novo modo de produção.
82
NOGUEIRA, José Artur Anes Duarte. Direito Romano: relatório sobre o programa, o
conteúdo e os métodos de ensino. Lisboa: Coimbra, 2000, p. 11 e 27.
83
O direito inglês desenvolveu-se em outra linha metodológica (a partir das decisões judiciárias),
formando o common law, atribuindo menor importância à doutrina admitindo papel secundário e
subalterno ao direito escrito, diferenciando-se assim, do paradigma dominante na Europa
continental, nesse sentido: SÈROUSSI, Roland. Tradução: Renata Maria Parreira Cordeiro.
Introdução ao direito inglês e norte americano. São Paulo: Landy, 2001, p. 35; e ainda: DAVID,
René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 1 e
seguintes.
84
HOBBES, Thomas. Tradução: Maria Cristina Guimarães Cupertino. Diálogo entre um filósofo e
um jurista. São Paulo: Landy, 2004.
O século XI e, sobretudo, o século XII são os séculos da
redescoberta de boa parte da tradição clássica. Depois da
tomada de Toledo pelos cristãos (em 1086, por Afonso VI)
estabelece-se aí uma atividade crescente de intercâmbio
cultural, formando a famosa escola de tradutores (Jacquart,
1992:155). O mesmo ocorre em Palermo com o reinado dos
normandos na Sicília (a partir de 1060). É justamente neste
tempo que se tem notícia segura que em Bolonha, no início do
século XII, Irnério ensina direito tendo como base a compilação
de Justiniano. Vai-se dar aí a união do direito romano justineau
com o ambiente filosófico. É notável que a expansão material e
militar da cristandade ocidental se dê simultaneamente com o
interesse pela cultura clássica, conservada e elaborada pelos
muçulmanos em certas regiões do mediterrâneo. Ao lado da
descoberta de alguns textos clássicos, ou de sua versão
completa, ressurgem os textos do direito romano, salvos pela
85
consolidação bizantina de Justiniano.
Platão exerceu relevante influência na filosofia medieval, através da
obra de Santo Agostinho e, desenvolvendo seu trabalho, Santo Anselmo,
no século XI, mais tarde São Boaventura, no século XIII, incorporou à
escolástica de Anselmo vários elementos de Platão. Platão desenvolveu o
conceito de justiça em suas obras jurídicas, promovendo a primeira
tentativa de sistematizar uma teoria jurídica, onde esboçou uma
constituição e leis infraconstitucionais:
Por meio das Leis, Platão pretendia esboçar uma Constituição,
motivo pelo qual chegou a prever que leis infraconstitucionais
tratariam dos procedimentos de instrução do processo e
citações. Todavia, não conseguir distinguir, da forma como
temos hoje, os limites constitucionais, de sorte que legislou
sobre a forma de julgar dispondo o seguinte: “porém, nossa
obrigação é legislar sobre a maneira de votar. Os juízes darão
seu voto a descoberto” (princípio da publicidade), “colocados em
fila, por ordem de idade” (princípio da hierarquia, “na frente do
acusador e do réu; os cidadãos que dispuserem de lazer,
acompanharão esses processos com a maior atenção. Cada
parte só falará uma vez” (princípio da igualdade processual);
“primeiro o acusador; depois o réu (princípio da ampla defesa).
“Terminados esses discursos, o juiz mais velho começará a
interrogá-los, até penetrar a fundo no sentimento de suas
86
respostas (princípio da verdade real) .
85
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história, lições introdutórias. 2ª Ed. São Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 114-115.
86
DÓRO, Tereza. O direito processual brasileiro e as leis de Platão. Campinas: Edicamp, 2003,
p. 73.
A Idade Média, marcada pelo prestígio da Igreja, traduz a idéia do
direito natural como fundamento da ordem jurídica, introduzindo os
conceitos obtidos na filosofia clássica, especialmente através de São
Tomás de Aquino, que considerava a lei natural a compreensão humana
da lei de Deus. As idéias de Aristóteles foram difundidas entre os filósofos
e juristas da Idade Média, sobretudo por influência de São Tomás de
Aquino, a partir do século XIII.
Os alicerces da filosofia emergente começaram a ser lançados com
a gradual redescoberta das obras filosóficas de Aristóteles, em boa parte
das vezes através de traduções árabes que ingressaram na Europa por
intermédio do califado de Córdoba, desde o início do século XII. Essas
obras foram traduzidas para o latim e rapidamente transformaram os
cursos e os debates ideológicos nas universidades, onde ocorreu a difusão
de sua obra e da filosofia clássica.
Nas universidades medievais, o ensino se dividia em duas vertentes:
a das artes mecânicas e das artes liberais, com duração de seis anos, que
compreendia o estudo de lógica (ou dialética), retórica e gramática,
aritmética, geometria, astrologia (astronomia) e harmonia (música).
Somente após estarem treinados para as disciplinas liberais, os estudantes
poderiam cursar direito (mais seis anos), medicina (mais seis anos) e
teologia (mais oito anos).
O paradigma dominante no ensino do direito medieval era a idéia de
direito natural, enquanto o método aplicado se subordinava a um enfoque
filosófico-metafísico clássico.
A pergunta que se fazia ao jurista medieval, diante das questões,
era a natureza do instituto que tinha a função de ponto de partida de
qualquer pesquisa e tomada de decisões sobre os temas apresentados.
Lutero rejeitou radicalmente qualquer concepção de direito natural
baseada na razão humana. Para ele, os Estados estão submetidos a uma
lei natural e à eqüidade fundada na própria lei divina.87
Historicamente, parece ser consenso entre os doutrinadores que o
direito somente foi concebido como sistema a partir do século XVII, embora
já se falasse em sistema do direito romano, quando o paradigma
dominante era do jusnaturalismo, e também no direito romano já fosse
possível falar em ordem sistêmica e principiológica. Nesse sentido:
Como contra-argumento a essa idéia, poderíamos dizer que
o jurista romano possuía um método de atuação que,
certamente, pressupunha uma certa hierarquia de princípios
e estava delimitado por fundamentos lógicos. A longa
tradição de que o direito romano constituía um Corpus, no
sentido filosófico da palavra, nos foi passada por intermédio
da escola histórica do direito, mas tal interpretação nos
parece exagerada.
Por outro lado, como já afirmamos anteriormente, é
indubitável que os jurisconsultos romanos, a par da intuição e
do sendo jurídico, foram elaborando passo a passo métodos
sistemáticos operacionais.88
A partir do século XVII, fundados nas profundas transformações
históricas ocorridas desde o século XI, os jusnaturalistas modernos
reformaram substancialmente o direito quanto aos seus fundamentos
metodológicos, firmando uma concepção sistemática do direito:
87
COING, Helmut. Tradução: Elisete Antoniuk. Elementos fundamentais da filosofia do direito.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 51.
88
CURI, Ivan Guérios. Dilemas do direito penal, reflexão a partir da hermenêutica do sistema.
Curitiba: UFPR, 1999. Tese de Doutorado. Orientador: Doutor Luiz Alberto Machado, p. 31.
O que, no século XVI, ainda era uma tendência, se tornará
um filosofema fecundo no correr dos séculos XVII e XVIII. A
teoria jusnaturalista da tradição clássica será subvertida pela
compreensão “moderna” do conceito de direito natural que,
doravante instalado numa filosofia que descobriu o homem
como tema, se construirá em torno de três noções-chave: o
humanismo, o individualismo e o racionalismo. A articulação
entre elas irá abalar as fundações tradicionais do direito: pelo
fato de, para o pensamento moderno que desperta e
conhecerá um desenvolvimento rápido, a ratio juris só pode
encontrar-se no homem, a doutrina jurídica revolucionará a
maneira de pensar a origem, a natureza, a forma e os
desafios da ordem jurídica.89
O movimento do renascimento trouxe profundos reflexos na filosofia
geral, na ordem jurídica e na filosofia do direito, pois trouxe à luz a filosofia
clássica que, sendo a base do ensino universitário, produziu grande
influência nos filósofos e juristas de sua época. Nessa fase histórica surge
a concepção de sistema do direito.
José Reinaldo de Lima Lopes expõe que o século XVII, quando se
dá efetivamente uma concepção sistêmica de direito, foi o período em que
se “recolheu tudo o que foi plantado desde a Renascença”90, marcado pela
consolidação dos Estados Nacionais, pelos impérios coloniais, pelos
grandes intelectuais como Galileu, Newton, Descartes e Leibniz, Bernini,
Caravaggio, Bach, Vivaldi, tendo por paradigma jurídico a concepção
jusnaturalista.
O jusnaturalismo moderno difere substancialmente da tradição
clássica aristotélica, apresentando traços individualistas, personalistas e,
sobretudo, racionalista instrumental, trata-se de uma razão estratégica.
89
GOYARD-FABRE, Simone. Tradução: Cláudia Berliner; Revisão da tradução: Maria Ermantina
Galvão. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43-44.
90
LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: direito, ordem e justiça na história do
pensamento jurídico moderno. Rio de Janeiro: 34/EDESP (Coleção Direito GV), p. 51.
No século XVII, ao lado do jusnaturalismo surge o jusracionalismo
ou jusnaturalismo racionalista, que não se excluem. O ordenamento
jurídico se apresentava essencialmente pluralista:
Em primeiro lugar, a lei era, dentro do direito “oficial”, uma fonte
minoritária. O direito “oficial” – i.e., aplicado pelos tribunais
centrais ou pelos (poucos) tribunais “oficiais” periféricos – era,
esmagadoramente, de natureza doutrinal (...). Em segundo
lugar, o próprio direito escrito e erudito, de que a lei fazia parte,
91
era também minoritário.
O jusnaturalismo se fundava na ideologia que se tornou grande
impulsionador das revoluções liberais do direito natural, pela qual haveria
valores e pretensões humanas anteriores e independentes de qualquer
ordem estatal.
Para o naturalismo racionalista, há uma imediata relação entre
direito natural e direito positivo, tomando como ponto de conexão a filosofia
do contrato social, duas correntes tratam a matéria: uma absolutista
(Hobbes) e outra fundada nos direitos humanos e civis (Locke).
O direito que se construía era cada vez mais procedimentalista,
apresentando-se como instrumento para consecução de objetivos políticos,
como paz e prosperidade econômica. A questão da liberdade tem por foco
a esfera privada exclusivamente contratualista, a imagem que se apresenta
é de um homem egoísta que se opõe aos demais, o objetivo do Estado já
não é a busca pela justiça, mas pela paz. Nesse direito positivista, os
princípios foram relegados a um segundo plano, como meros instrumentos
de hermenêutica.
91
HESPANHA, António Manuel Botelho. Lei e Justiça: História e prospectiva de um paradigma.
In HESPANHA, Antônio Manuel Botelho (organizador). Justiça e litigiosidade: história e
prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 13 e 15.
O direito natural moderno é, neste sentido, uma novidade. Seu
método e sua função social rompem com a tradição estabelecida do
direito comum e são relativamente disfuncionais no antigo regime,
ainda profundamente corporativista, estamental, tradicional. Impõese como novo método, novo paradigma, e impõe-se aos poucos, ou
seja, embora possamos definir os séculos XVII e XVIII como
séculos do jusnaturalismo, o que se ensina nas escolas, o que se
comunica como profissão jurídica ainda e, naqueles duzentos anos,
em boa parte o direito comum. Isto sem falar que as instituições
ainda funcionam no regime antigo. O direito natural é uma luta
contra o sistema medieval de estudo e ensino de submissão à
tradição e aos costumes e, sobretudo, contra a ordem pré-liberal,
pré-burguesa e pré-capitalista. Por isso a revolução burguesa,
francesa ou americana, será travada em termo jusnaturalistas, com
a invocação do direito natural como arma de combate, justamente
contra o edifício jurídico-institucional do Antigo Regime. Os juristas
filósofos do direito natural terão um papel ideológico relevante no
processo revolucionário porque justificarão a derrubada da tradição
medieval, incorporada seja nas instituições políticas, seja na
regulação privada dos negócios (contratos, propriedade, família e
sucessões)92.
O método aplicado à produção e aplicação teórica e acadêmica do
direito passou do estipulativo para o especulativo.
No direito brasileiro, essa ideologia foi trazida pelas ordenações do
colonizador, especialmente durante o período pombalino:
Mudou-se completamente o ambiente cultural do país. Rompeu-se
com os métodos escolásticos. O Direito português como que saltou
de seus quadros históricos, orientando-se por outros princípios
condizentes com a mentalidade particular do século.
Tais princípios foram, no ensinamento de CABRAL DE MONCADA,,
“os da escola do Direito Natural e das Gentes”, cuja “origem precisa
e terminada estava afinal no Direito de alguns dos tais países “muito
polidos” e “nações modernas e civilizadas” da Europa, donde ao
tempo vinham todas as modas à jurisprudência pátria. Era o Direito
da Alemanha dos STRUV, SCHILTER, STRYK e, acima de tudo, de
HEINECIO. Era a mesma fonte onde já fora beber VERNEY, a
mesma dos usus modernus pandectarum e da lei da boa razão, do
método sintético e compendiário e dos Estatutos da Universidade
de Coimbra de 1772; era o século XVIII em todos àqueles
elementos que já conhecemos”.93
No século XIX, a estrutura desenvolvida pelo jusnaturalismo
racionalista desde o século XVII, após as transformações ocorridas no
direito medieval desde o século XI, converteu-se em um direito nacional,
92
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 2ª Ed. São Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 182.
93
FERREIRA, Waldemar. O direito público colonial do estado do Brasil sob o signo pombalino.
Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1960, p. 176.
essencialmente positivista e codificado, embora os costumes não tenham
desaparecido por completo como fontes do direito94, enquanto que os
princípios são recebidos em caráter meramente complementar em caso de
lacunas não solucionáveis por outros instrumentos normativos.
As idéias jusnaturalistas e jusracionalistas, sobretudo estas últimas,
com a organização e consolidação dos Estados Nacionais e dos ideais
liberais constitucionalistas, impressos na Constituição Imperial de 1824 e
na Constituição portuguesa de 182295,impulsionaram a onda histórica das
codificações que chega a seu ápice ao longo do século XIX.
Ainda no século XIX, iniciou-se a superação histórica do
jusnaturalismo e jusnaturalismo racionalista, acusado de metafísico e
anticientífico pela racionalidade positivista.
No século XIX, Savigny atribuiu ao direito o caráter sistemático e
histórico. Savigny influenciou, e ainda influencia, diversos filósofos do
direito quanto aos fundamentos sociológicos e históricos do direito.
Simultaneamente
a
Savigny,
surgiu
como
continuidade
do
pensamento sistemático de Kant, uma filosofia especulativa e idealista
alemã, tendo Hegel como seu principal autor. Ainda no século XIX, surgiu
o utilitarismo de Bentham, que considerava justa a lei que gerasse a
felicidade no maior número possível de pessoas. Bentham influenciou
entre outros Stuart Mill e Ihering, além de produzir uma concepção
denominada realismo americano, através de Roscoe Pound.
94
GILISSEN, John. Tradução: António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros.
Introdução histórica ao direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 485.
95
MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa: Comissão Nacional
para Comemorações dos Descobrimentos Portugueses, 2001.
O positivismo científico lançou suas bases a todos os ramos do
saber, dotado de uma crença inabalável no poder do conhecimento da
ciência, bem como em sua isenção e imparcialidade, o que resultou na
pretensão de uma ciência jurídica nos mesmos parâmetros aplicados às
exatas e naturais, afastando do direito os valores morais e éticos,
resumindo-os à norma.
Para uma visão positivista, o conceito de direito deve suprimir
qualquer elemento axiológico, dispensando seu conteúdo, buscando sua
validade no fato de ter sido criado por uma autoridade competente,
substituindo-se a noção de justiça pela de validade:
O direito positivo vale porque e na medida em que foi criado por
uma autoridade reconhecida como legítima pelo fato de ser, ela
mesma, fundamentada em normas jurídicas positivadas. Assim,
o critério para indicação da norma jurídica válida é, sempre e
somente, outra norma jurídica válida, substituindo-se então o
critério de justiça pelo critério de validade na identificação do
96
direito.
Pela concepção positivista, caberia ao legislador criar a regra e ao
juiz tão somente aplicá-la, apesar de dotado de um certo poder
discricionário para solução dos casos complexos onde não há norma
adequada à subsunção, segundo a concepção de Hart já no século XX.
Sobre o positivismo:
Nos países de direito romanista, a lei tornou-se a principal fonte
de direito no séc. XX. Ela é mesmo, segundo a teoria do
positivismo legalista, a única fonte de direito positivo; pois só o
Estado pode fixar e formular as normas obrigatórias sob a forma
de leis; a lei constituiria todo o direito; não haveria outro direito
senão a lei; a Cour de Cassation (supremos tribunais) não pode
revogar uma decisão judicial senão no caso de ela violar uma
lei.
96
GALLUPO, Marcelo Campos. O direito civil no contexto da superação do positivismo: a questão
do sistema. In FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire; NAVES, Bruno Torquato. Direito civil:
atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 160.
Esta concepção do direito dominou largamente o séc. XIX em
França e na maior parte dos países de direito romanista. Combatida
duramente no séc. XX por numerosos juristas que admitem uma
certa autoridade jurídica do costume, da jurisprudência, da doutrina,
da equidade, dos princípios gerais de direito, e que lhes
reconhecem mesmo a dignidade de fontes do direito, ela resistiu no
campo dos práticos; os juízes procuram quase sempre encontrar
um texto legislativo para justificar a sua decisão. A lei invadiu, de
resto, no nosso século, domínios deixados precedentemente pelo
costume, por exemplo, os direitos infra-estatais, tais como os
direitos profissionais e os disciplinares.
Nos países socialistas de tendência comunista, o positivismo
legislativo ou legalismo impôs-se como dogma do sistema jurídico;
a lei é aqui a única fonte de direito, pois só ela constitui a expressão
direta da vontade popular (v. supra, 1ª parte). A Chia comunista, no
entanto, conheceu uma evolução própria, rejeitando em certas
épocas o legalismo inspirado pela União Soviética.97
Sobre o positivismo nos sistemas jurídicos da família romanogermânica:
Nas condições do mundo moderno e também por razões de ordem
filosófica e política, considera-se hoje, de um modo geral, nos
países da família romano-germânica, que a melhor maneira de
chegar às soluções de justiça, que o direito impõe, consiste, para os
juristas, em procurar apoio nas disposições da lei Esta tendência
obteve um sucesso decisivo no século XIX, quando a quase
totalidade dos Estados membros da família romano-germânica
publicou os seus códigos e se muniu de constituições escritas.98
A conseqüência prática de negar aos princípios eficácia jurídica foi
um progressivo processo de tecnicização e formalismo jurídico.
O desenvolvimento histórico projetado por estes ideais, abstraídos a
partir da obra de Hobbes, é responsável, no século XX, por um
processo de progressiva tecnicização e formalismo no âmbito
jurídico. A fórmula hobbesiana do ‘actoritas non veritas facit legem’
provoca um esvaziamento dos interrogativos a respeito do sentido e
da verdade, posto que o soberano exige uma obediência do tipo
formal e externo, aspecto que também caracteriza a produção
jurídica co mesmo.
Não há qualquer preocupação com a validade ética da norma
jurídica elaborada pelo poder soberano, já que a conduta exigida
apresenta contornos externos, sem vinculação com a sua
internalização.Tal caracterização é o ponto de sustentação do
desenvolvimento da corrente doutrinária, chamada positivismo
jurídico.99
97
GILISSEN, John. Tradução: A.M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Introdução histórica
ao direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p.417-418.
98
DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do direito
contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 93.
99
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico, princípios, regras e o conceito de
direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 42.
A positivação do direito exercia uma função ideológica contorcionista
de transformar em justa a ordem posta e em subversiva sua
transformação.
Nessa realidade positivista, costumes milenares foram substituídos
por
regras
de
cunho
exclusivamente
patrimonialista
e
dessa
transformação surgiu o conceito de mais-valia:
Por outro lado, quase imediatamente, na mesma série de artigos da
“Rheinische Zeitung” (1842-1843); é oferecida a Marx uma outra
ocasião - e sempre uma ocasião “política, ou seja, oferecida ao
pensamento pela ação, à teoria pela prática” – para penetrar melhor
na “história que se faz”. Marx observa um “direito em gestação”: a
Dieta renana transforma a coleta de lenha, uma vantagem
concedida aos pobres pelos costumes, em “furto de lenha”, punindo
como delito em nome da propriedade que, para tornar-se
“moderna”, se faz “absoluta”. E, lendo os debates da Dieta, o jovem
Marx tema primeira intuição de alguns fundamentos da sua futura
teoria – da sua teoria da história – da sua “concepção materialista
da história”, que Engels indicará como uma das descobertas
fundamentais, de alcance igual ao seu núcleo teórico econômico, a
mais-valia.100
Em um direito de regras, os princípios de direito teriam, quando
muito, uma função suplementar e hermenêutica. Enquanto as regras
exercem importante função na manutenção do status quo nos termos
desejados por determinada classe dirigente, a codificação e limitação do
direito a um número controlado de regras traduz a utopia da segurança
jurídica para quem pode influenciar em sua produção.
Em conseqüência, o que se assegura nos dois enfoques
são ideologias institucionalizadas das estruturas identificadoras dos
modelos estatais examinados. Tanto o Estado burguês quanto o
Estado social de direito confiam ao juiz a guarda dos direitos pela
manutenção da ordem social e econômica pré-existente às leis ou
dos privilégios criados pela classe dominante para reforçar ou
aumentar seus direitos e, às vezes, para fazer estrategicamente
algumas concessões aos menos favorecidos.101
100
VILLAR, Pierre. Marx e a História. In HOBSBAWM, Eric. Tradução: Carlos Nelson Coutinho
e Nemésio Salles. História do marxismo: I - o marxismo no tempo de Marx. 3ª Ed. São Paulo:
Paz e Terra, 1987, p.94.
101
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p.
99.
Ronald Dworkin, crítico do positivismo, o define como:
um modelo de e para um sistema de regras e que sua noção
central de um único teste fundamental para o direito nos força a
ignorar os papéis importantes desempenhados pelos padrões
102
que não são regras ”.
Envolto em uma imagem mística de cientificista, amparado pelo
falso argumento de imparcialidade e isenção da ciência, o positivismo
obteve adesão dos diversos sistemas jurídicos, servindo a um só tempo ao
Nacional Socialismo alemão, ao Fascismo italiano e ao liberalismo.
A
imparcialidade
e
isenção
são
impossíveis
de
se
obter
subjetivamente, pois o intérprete sempre se liga ao objeto interpretado,
tomando parte dele, sendo parcial; e ainda, tomando partido, posicionandose sobre o objeto, portanto, sendo duplamente parcial.
No pensamento jurídico do início do século, observa-se o sentido de
segurança do positivismo, isto é, manutenção do controle do direito pelos
detentores do poder econômico e político:
As codificações, além de corresponderem às necessidades
mentais de clareza e systematização, constituem, do ponto de
vista social, formações orgânicas do direito, que lhe argumentam
o poder de precisão e segurança, estabelecendo a harmonia e a
recíproca elucidação dos dispositivos, fecundando princípios e
institutos, que, no isolamento, se não desenvolveriam
suficientemente, contendo, canalizando e orientando energias,
103
que poderiam se prejudicar, na sua acção dispersiva. (SIC)
Embora se proclamasse isento de pressões ideológicas, o
positivismo,
como
se
vê,
exercia
relevante
papel
ideológico
na
despersonalização do direito e na manutenção de uma nova ordem
econômica posta.
102
DWORKIN, Ronald. Tradução: Nelson Boeira. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 36.
103
BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Rio,
1975, v. I, p. 11.
A superação histórica do positivismo se deu a partir do final das
grandes guerras que assolaram o século XX, reunidas por Eric Hobsbawm
no que chamou de guerra dos 31 anos.
Especialmente após o término da Segunda Guerra Mundial, com a
derrota dos regimes totalitários do nazismo na Alemanha e do fascismo na
Itália, muito embora outros Estados totalitários de extrema-direita e de
extrema esquerda continuaram existindo, não por acaso com igual crença
no positivismo como sistema jurídico adequado à realidade social e
política, pois já não se sustentava a concepção de que a justiça estaria
naquilo que a lei determinasse como justo, excluindo-se quaisquer critérios
valorativos, salvo quanto à regularidade formal do processo legislativo que
lhe deu origem e aplicabilidade.
Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos
influentes nas primeiras décadas do século XX, a decadência
do positivismo é emblematicamente associada à derrota do
fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses
movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro
do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em
nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg
invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens
emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda
Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico
indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura
meramente formal, uma embalagem para qualquer produto,
já não tinha aceitação no pensamento esclarecido.104
Eric Hobsbawm, em seu livro “Era dos Extremos – O breve século
XX, 194 – 1991” descreveu o profundo impacto causado à humanidade
pela barbárie produzida nesse período.
104
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História: A Nova
Interpretação Constitucional. In BONAVIDES, Paulo (diretor). Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, nº 2, julho/dezembro, p. 174.
A obra se inicia com um relato denominado pelo autor de vista
aérea, onde doze pessoas apresentam sua visão do século XX,
testemunhando o processo de banalização do mal, referido por Hanna
Arendt105.
Destaca-se um dos textos para buscar a compreensão da
superação histórica do positivismo como decorrente de seu fracasso
político:
Primo Levi (escritor, Itália): “Nós, que sobrevivemos aos
Campos, não somos verdadeiras testemunhas. Esta é uma idéia
incômoda que eu passei aos poucos a aceitar, ao ler o que
outros sobreviventes escreveram – inclusive eu mesmo, quando
releio meus textos após alguns anos. Nós, sobreviventes, somos
uma minoria não só minúscula, como também anômala. Somos
aqueles que, por prevaricação, habilidade ou sorte, jamais
tocaram o fundo. Os que tocaram, e que vira a face das
106
Górgonas, não voltaram, ou voltaram sem palavras.
O direito não poderia ficar alheio à circunstância das atrocidades
ocorridas terem se realizado à luz do direito posto, de constituições
libertárias, dentro da mais pura e formal legalidade.
Basta dizer que em suas defesas os “principais acusados de
Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens
emanadas da autoridade competente”107.
O impacto nos juristas foi tamanho que já não seria possível
argumentar que o justo é o que a lei diz que é justo. Demonstrou-se
ilusória a crença de uma ciência do direito desprovida de elementos
axiológicos e ideológicos.
105
ARENDT, Hanna. Tradução: José Rubens Siqueira. Eichmann em Jerusalém – Um relato
sobre a banalidade do mal. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.
106
HOBSBAWM, Eric. Tradução: Marcos Santarrita. Era dos extremos, o breve século XX, 19141991. 2ª Ed. 9ª reimpr. São Paulo: Companhia das Letras, 1997, p.11.
107
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História: A Nova
Interpretação Constitucional. In BONAVIDES, Paulo (diretor). Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, nº 2, julho/dezembro, p. 174.
Uma ilusão não inocente, já que ela se insere numa conhecida
matriz de legitimação do Estado contemporâneo (forma de
denominação “legal-racional”, lhe chama M. Weber) nem inócua,
pois produz uma série de efeitos perversos que os juristas de
108
hoje descrevem como a “crise da lei”.
Tem-se a crise de legitimidade das estruturas sociais e jurídicas,
pelo esgotamento da credibilidade, legitimidade e eficácia das decisões
judiciais. “A unidade do ordenamento não exclui a pluralidade e a
heterogeneidade das fontes: esta pluralidade encontra o seu momento
unificador no ordenamento que concorre a produzir”.109
Importante ressaltar que, mesmo em um ambiente positivista110,
ocorre uma certa vaguidade, isto é, sempre há possibilidade de que as
regras jurídicas se mostrem indeterminadas, pois a linguagem utilizada é
generalizada, isto é, de textura aberta111.
Tanto o jusnaturalismo e jusracionalismo recusavam o caráter
normativo dos princípios, relegando-os a função meramente hermenêutica
ou
programática,
fracassaram
historicamente
em
sua
função
eminentemente jurídica e social de representar um método para aplicação
do direito, sendo, portanto, afastados pela seleção natural da história.
A revolução copérnica do pós-positivismo toma por elemento
preliminar a transmutação dos princípios como elementos hermenêuticos
para posição teórica e doutrinária de instrumentos normativos112.
108
HESPANHA, António Manuel Botelho. Lei e Justiça: História e prospectiva de um paradigma.
In HESPANHA, Antônio Manuel Botelho (organizador). Justiça e litigiosidade: história e
prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 29.
109
PERLINGIERI, Pietro. Tradução: Maria Cristina De Cicco, Perfis do direito civil – introdução
ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 7.
110
Ou qualquer que seja o paradigma tomado.
111
STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e
sua aplicação no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 37.
112
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
259.
Sobre a estrutura das revoluções científicas:
As revoluções políticas iniciam-se com um sentimento
crescente, com freqüência restrita a um segmento da
comunidade política, de que as instituições existentes deixaram
de responder adequadamente aos problemas postos por um
meio que ajudaram em parte a criar. De forma muito
semelhante, as revoluções científicas iniciam-se com um
sentimento crescente, também seguidamente restrito a uma
pequena subdivisão da comunidade científica, de que o
paradigma existente deixou de funcionar adequadamente na
exploração de um aspecto da natureza, cuja exploração fora
anteriormente
dirigida
pelo
paradigma.
Tanto
no
desenvolvimento político como no científico, o sentimento de
funcionamento defeituoso, que pode levar à crise, é um pré113
requisito para a revolução.
Para doutrina insurgente, há idéia de que princípios são normas:
Atualmente, entende-se que os princípios estão inclusos tanto
no conceito de lei quanto no de princípios gerais do direito,
divisando-se, nessa forma, princípios jurídicos expressos e
princípios
jurídicos
implícitos,
na
ordem
jurídica,
respectivamente (Eros Grau e Norberto Bobbio). Essa tendência
tem sido chamada de pós-positivista. Seus postulados vão muito
além: entendem os princípios como normas jurídicas
vinculantes; consideram as normas de direito como gênero, do
114
qual os princípios e as regras são espécies jurídicas.
A aplicação de princípios com força normativa pressupõe a quebra e
transformação da concepção puramente positivista do direito; inadequada
para a realidade revelada no mundo fático, onde a jurisdicização ocorre a
partir dos atos e fatos concretos da vida do sujeito, pois a vida antecede ao
direito.
Ultrapassado o paradigma do positivismo, o papel a ser cumprido
pelos princípios dentro da visão do direito como sistema é de traduzir e
realizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica115.
113
KUHN, Thomas S. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. A estrutura das
revoluções científicas. 8ª Ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 125-126.
114
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para
uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 28.
115
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 35.
No Brasil, somente na década de oitenta, especialmente após a
promulgação da Constituição Federal de 1988, observa-se a aplicação dos
princípios como valores fundamentais do próprio Estado e de todas as
instituições existentes na sociedade civil.
Naturalmente, uma visão pós-positivista do direito não prescinde da
compreensão de que as regras devem observar o processo legislativo
competente. Porém, além da competência formal, o ordenamento
necessita conquistar credibilidade e adesão da sociedade através da
legitimidade de seus preceitos, que devem representar valores éticos.
1.3.
PRINCÍPIOS NO SISTEMA DO DIREITO
O conhecimento é o empreendimento promovido pela consciência,
de apreensão de um objeto da realidade, ou seja, resultado possível da
atividade cognoscitiva que supõe ou pressupõe que lhe é ausente, a fim de
se apropriar dele, envolvendo nessa operação o sujeito que conhece e
aquilo do que se pretende ter ciência que é o objeto.
O conhecimento pode ser vulgar, comum ou científico. O
conhecimento comum é o cotidiano, construído paulatinamente pela
pressão e didática dos fatos ocorridos na vida, sem a busca deliberada por
nexos essenciais. O científico se diferencia pela busca de uniformidade e
semelhança, sentido e razão em sua ocorrência e desenvolvimento116,
envolve nexos entre fatos, de forma a estabelecer uma constante previsível
de sentidos para os fenômenos identificados. O trabalho científico se
processa de forma a ordenar os fenômenos classificando-os e identificando
os laços ou nexos que unem os fatos, através de uma metodologia que
busca sua racionalidade, proporcionando certa margem de certeza e
previsibilidade quanto aos resultados obtidos.
O conceito de ciência, por ausência de nexo metafísico entre seu
objeto e designação, não é unívoco, mesmo porque se trata de termo de
múltiplos sentidos e elevada carga emotiva, comprometendo o significado
cognoscitivo, que exige o afastamento da concepção ontológica da
linguagem para sua fixação, sobretudo em face dos relativismos
decorrentes deste signo lingüístico.
116
REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, p. 53 e segs.
A epistemologia transita pelo relativismo em metalinguagem
analisando o processo de conhecimento sobre o próprio conhecimento,
excluindo de seu conceito as formas especulativas do saber, como a
filosofia ou teologia. A produção científica se opera numa sociedade
determinada, que condiciona seus objetivos, seus agentes e seu modo de
funcionamento.117
A idéia de uma ciência social é despertada por Vico:
Em 1725, publicou uma obra intitulada Princípios de uma ciência
nova sobre natureza comum das nações, através da qual se
revelam novos princípios da lei natural dos povos. Vico tinha lido
Francis Bacon e concluíra que deveria ser possível aplicar ao
estudo da história da humanidade métodos semelhantes
àqueles que Bacon propusera para o estudo do mundo natural.
Depois lera Grotius, que defendia uma abordagem histórica da
filosofia e da teologia em termos das línguas e ações dos
homens, com o objetivo de construir um sistema de direto que
abarcasse todos os sistemas morais, e, em vista disso, fosse
118
universalmente aceitável.
Conforme o paradigma aplicado, o conhecimento científico e seus
métodos foram objeto de diversas concepções, entre elas o racionalismo e
o positivismo. Para concepção racionalista, a ciência representa a
constatação de leis imutáveis e universais, intrínsecas às leis físicas e às
condutas humanas, formuladas através do método dedutivo.
Para o racionalismo, o direito não poderia ser visto como ciência.
Em
reação
à
concepção
racionalista,
surgiu
o
chamado
jusnaturalismo racional, que buscou dar ao direito o caráter de ciência,
partindo das leis naturais, imutáveis e necessárias a toda e qualquer
sociedade, descobertas pela razão humana através do método dedutivo.
117
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas do
direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 21.
118
WILSON, Edmund. Tradução: Paulo Henriques Britto. Rumo à estação Finlândia. São Paulo:
Circulo do Livro, 1988, p. 11.
Para o positivismo científico, o método de investigação científica é o
experimental (indutivo), tomando como objeto fatos indubitáveis, ou seja,
admite o positivismo como exceção apenas a matemática e a lógica, sejam
do mundo exterior ou interior.
Ao
cientista
caberia
descrever
os
fatos
com
isenção
e
imparcialidade, excluindo qualquer carga axiológica subjetiva, razão pela
qual não se conferia o caráter de ciência ao direito que tem objeto causal e
mutável.
Coube a Kelsen refutar os fundamentos do positivismo científico,
invocando o imperativo categórico construído por Kant, que distingue o ser
do dever ser. A moderna dogmática jurídica identificou a figura do ser
(princípio da causalidade) e a apartou da figura do dever-ser (princípio da
imputação), ao fundamento de que de um fato (ser) não se pode deduzir
uma norma (dever-ser), destacando a diferença de postura científica
exigida para a apreensão do sentido normativo frente à razão de ser das
conexões fáticas. “A vista desta particularidade – o caráter prescritivo e
descritivo (dever-ser) da dogmática jurídica é que se deve considerar o
estatuto científico do direito119”.
Pontes de Miranda salienta que:
Cada ciência ou grupo de ciências tem o seu século, o seu
momento histórico. Pensai nas ciências matemáticas. Depois na
mecânica. Na física, desde a Renascença. Na química, a partir
dos fins do século XVIII. Na biologia, e, há pouco, na psicologia
e na sociologia. O direito começou a ter o seu momento, talvez o
120
maior tributo do segundo quartel do século XX.
119
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas do
direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 74-75.
120
PONTES DE MIRANDA. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. . Sistema de ciência positiva
do direito. Campinas: Bookseller, 2000, tomo. II, p. 260.
Apesar dos fundamentos do direito serem de fato arbitrários, sua
metodologia é baseada em regras racionais, onde uma norma inferior
busca sua validade em uma superior, formando um sistema lógico.
Cada ramo da ciência se organiza por classificações e tipologias,
elaboradas por um critério de utilidade partindo de seus princípios que
podem ser utilizados para identificar e catalogar sistemas, sendo estes os
instrumentos teóricos para analisar um objeto.
Os princípios são utilizados pelo cientista como instrumento de
pesquisa para identificação, distinção, classificação, catalogação e
organização entre sistemas, pois são eles que lhes imprimem sentidos
lógicos, racionais e harmoniosos, sem o que não são compreensíveis:
A enunciação dos princípios de um sistema tem, portanto, uma
primeira utilidade evidente: ajudar no ato do conhecimento.O
cientista, para conhecer o sistema jurídico, precisa identificar quais
os princípios que o ordenam. Sem isso, jamais poderá trabalhar
com o direito.Pela própria circunstância de propiciar a compreensão
global de um sistema, a identificação dos princípios é o meio mais
eficiente para distingui-lo de outros sistemas.121
Canaris, partindo da clássica definição de Kant sobre sistemas,
observa a presença de dois elementos que lhes são essenciais: ordem e
unidade:
Há duas características que emergiram em todas as definições: a
da ordenação e a da unidade; elas estão, uma para com a outra na
mais estreita relação de intercâmbio, mas são, no fundo, de se
separar.
No que respeita, em primeiro lugar, à ordenação, pretende-se, com
ela – quando se recorra a uma formulação muito geral, para evitar
qualquer restrição precipitada – exprimir um estado de coisas
intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade.
No que toca à unidade, verifica-se que este factor modifica o que
resulta já da ordenação, por não permitir uma dispersão numa
multitude de singularidades desconexas, antes devendo deixá-las
reconduzir-se a uns quatro princípios fundamentais.122
121
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
143.
122
CANARIS, Claus-Wilhelm. Tradução: A. Menezes Cordeiro. Pensamento sistemático e conceito de
sistema na ciência do direito.3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 12-13.
Os sistemas são compostos pelo conjunto de seus objetos e
respectivos atributos que recebem caráter de coesão através das relações
estáveis apoiadas entre fenômenos que se repetem e se interagem,
conforme determinados parâmetros ou princípios.
Também o direito, visto como sistema, não prescinde da enunciação
de seus princípios, embora, para o jurista, tais enunciados possuam
simultaneamente outros sentidos de aplicação prática ainda mais
relevantes que os da identificação científica da pesquisa.
Walter Claudius Rothenburg123 admite a existência de um sistema
do direito. Porém, Ivan Guérios Curi124 esclarece que, na verdade, o direito
pode apenas ser visto como um sistema, pelo fato de cumprir um certo
papel na sociedade. Para Canaris, o direito visto como sistema pode ser
classificado como cognitivo, onde figura como ciência do direito e como
objetivo, apresentando-se como objeto da ciência do direito, devendo ser
acolhido como um sistema teológico-axiológico, aberto, incompleto e
móvel, em permanente conexão e intercâmbio com o cotidiano,
caracterizado por uma totalidade de elementos que recebe ordenação de
sentido através de valores que em um primeiro momento não têm
normatividade e não é lógico-axiomático, onde o sentido se ordena através
de conceitos, pois “o direito constituiria uma anomalia inexplicável ou uma
espécie de disparate histórico, se no meio de tudo que se move, somente
ele permanecesse imóvel.125”
123
ROTHERMBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 2003, p. 51.
124
CURI, Ivan Guérios. Dilemas do direito penal, reflexão a partir da hermenêutica do sistema. Curitiba:
UFPR, 1999. Tese de Doutorado. Orientador: Doutor Luiz Alberto Machado, p. 39.
125
BARRETO, Tobias. Introdução do estudo do direito: política brasieira. São Paulo: Landy, 2001, p. 73.
Diante da circunstância de ser tomado como sistema teleológicoaxiológico, ordenado conforme uma certa unidade de sentidos atribuída por
valores, à medida que os princípios se concretizam, originam a simbiose
entre o direito e as relações objetivas (naturais), intersubjetivas (sociais) e
subjetivas (individuais). É o nexo existente entre o direito e as relações
subjetivas, intersubjetivas e subjetivas que lhe possibilita manter contato
com
a
realidade
fática,
onde
são
apresentados,
continuamente
reformulados e reapresentados os problemas que deve resolver, é onde as
questões propostas à solução são jurídicas.
Destarte, o caráter aberto e incompleto ou provisoriamente
incompleto da concepção de direito como sistema decorre do fato de estar
permanentemente suscetível a influências dos acontecimentos que se
desenvolvem no mundo fático.
Os acontecimentos ocorridos no mundo da vida são capazes de
apontar lacunas indesejáveis na totalidade do direito: autênticas e
inautênticas; intencionais e não intencionais; primárias e posteriores à
norma, mas que confirmam a existência de valores no sistema como uma
totalidade, revelando sua expressiva carga ideológica.
O sistema jurídico, por isso, só se concebe como sistema aberto
porque permanentemente suscetível às influências das forças
atuantes no mundo objetivo (natural), no mundo intersubjetivo
(social), e no mundo subjetivo (individual). E por isso mesmo, o
sistema jurídico está em permanente estado de adaptação às
circunstâncias que constituem e em que são constituídas tais
126
forças no mundo natural, social e individual.
126
TURA, Marcos Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do direito como
sistema. Revista de Informação Legislativa do Senado. Brasília: Senado Federal, ano 41, nº: 53,
jul-dez/2004, 215.
Assim, os problemas jurídicos se apresentam em face das
conjunturas propostas no mundo da vida, promovendo a conformação do
direito considerado como sistema com as transformações institucionais e
históricas ocorridas na sociedade que representa e à qual se vincula
organicamente. Isso o converte em dinâmico e aberto, contendo um
repertório e uma estrutura, elementos normativos e não normativos.
O sistema normativo jurídico é do tipo aberto, estando em
relação de importação e exportação de informações com outros
sistemas (o dos conflitos sociais, políticos, religiosos, etc.),
sendo ele próprio parte do subsistema jurídico (que não se reduz
a normas, mas incorpora outros modos discursivos). Como
sistema a se, ele reconhece uma relação típicacomplementaridade entre editor e sujeito normativo -, de tal
modo que toda reação que reforça a meta-complementaridade e
considerada retro-alimentação negativa (mantém o sistema),
toda reação que leva à simetria é retro-alimentação positiva
(leva a um rompimento do sistema). O resultado do
funcionamento do sistema é impedir a continuação de conflitos,
pondo-lhes um fim. Este resultado, como dissemos, não é
determinado por condições iniciais do sistema (norma
fundamental), mas pelo parâmetro do sistema, isto é, sua
127
organização atual (e não a sua origem).
A estrutura é composta pelo conjunto de relações que estabelecem
diretrizes de relacionamento entre as normas, regras de subordinação e
coordenação, materializando uma hierarquia e permitindo o contato com o
mundo fático, de forma a se abrir aos sujeitos e situações regulados e
estabelecendo uma ordem de unidade de sentido que o repertório por si só
não é capaz de instituir. O repertório contém elementos normativos
explícitos e elementos não-normativos sem caráter normativo explícito ou
com caráter normativo implícito. É através do repertório que se encontram
as soluções para os problemas jurídicos ocorridos no mundo vital, pois:
127
FERRAZ JÚNIOR. Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1986, p: 141-142.
“Um ordenamento, como sistema, contém um repertório, contém também
uma estrutura. Elementos normativos (repertório) guardam relações entre
si.128”.
O direito, quando reconhecido como sistema, se manifesta em um
mundo marcado pela mecânica dinâmica dos vários sistemas sociais.
Será impossível compreender o mecanismo social se não se
analisar a sociedade como uma máquina ordinária, e considerar
separadamente cada parte juntando-as em seguida em espírito,
uma depois da outra, a fim de se captar os acordes e ouvir a
129
harmonia geral resultante.
No contexto social, o direito atua através de normas, contendo
explosões de voluntarismos, submetendo os fenômenos interindividuais e
intersubjetivos socialmente produzidos aos seus imperativos.
O direito atua conformando a vontade peculiar pessoal aos
desígnios dos sistemas sociais, econômicos, políticos, culturais, jurídicos,
“tecidos com as malhas de interações mediadas lingüisticamente”130.
A vida humana em sociedade se desenvolve em um mundo de
normas múltiplas e variadas, produzidas pelos mais variados órgãos da
sociedade, demonstrando a existência de uma pluralidade jurídica: “A
experiência jurídica é uma experiência normativa131”.
A existência de normas surgidas nas relações sociais constitui uma
experiência
constante
racionalmente
128
de
recepção
pela
elaboradas,
existindo
um
comunidade
pluralismo
de
jurídico
regras
que
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª Ed. São Paulo: Atlas,
2003, p. 177.
129
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Tradução: Norma Azeredo. A constituinte burguesa: que é o
terceiro estado? 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Líber Juris, 1988, p. 114.
130
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Pensamento pós-metafísico:
estudos filosóficos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 84.
131
BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Teoria da
norma jurídica. 3 ª Ed. Bauru: Edipro, 2003, p. 23.
historicamente antecede ao unitarismo, pois o direito se constitui quando a
valoração
dos fatos sociais
atinge
uma
integração
de
natureza
normativa132.
A efetividade da norma é medida pela capacidade que tem de ser
imposta sua aplicação através da intervenção do Poder Judiciário quando
descumprida:
Em conclusão, podemos dizer que a dogmática analítica capta a norma
jurídica como um imperativo despsicologizado. Para evitar confusões
com a idéia de comando, melhor seria falar em um direito vinculante,
coercitivo, no sentido de institucionalizado, bilateral, que estatui uma
hipótese normativa (facti species) à qual imputa uma conseqüência
jurídica (que pode ser ou não uma sanção), e que funciona como um
133
critério para a tomada de decisão (decidibilidade).
Deste modo, o direito é essencialmente pluralista e normativo, já
que se legitima à medida que influencia e é influenciado pelos processos
de transformação ocorridos no mundo concreto dos fatos, de forma a se
completar à medida que interage com a realidade da vida. O direito como
sistema, por se apresentar aberto, não admite uma pré-fixação absoluta de
seu conteúdo. Porém, para obter e atingir seus intuitos, não pode seu
repertório ser absolutamente indeterminado, pois o elemento indispensável
para norma jurídica, em particular, consiste na imperatividade dos efeitos
que propõe134. O direito é aplicado a sujeitos que se interagem em
relações intersubjetivas, circunscritas entre os desejos, pretensões,
subjetividades e espontaneidades individuais. Por essa razão cumpre uma
função normativa que pretende exercer efetivamente efeitos no mundo da
vida.
132
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 103.
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª
Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 122.
134
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 31.
133
O direito não é um fim em si mesmo, mas instrumento de realização
da pacificação, da justiça. Portanto, pretende produzir algum efeito
no mundo dos fatos; deseja moldar a realidade, alterá-la, modificála em alguma medida. Por evidente, não há necessidade de norma
alguma para dizer o que já é ou o que não pode ser diferente.135
O direito é alográfico, pois:
“o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo
legislador. A ’completude’ do texto somente é atingida quando o sentido
por ele expresso é produzido, como nova forma de expressão pelo
136
intérprete .”
Para
que
se
apresente
aberto
e
ao
mesmo
tempo
fixe
comportamentos específicos e cumpra sua função social, é composto de
normas de duas espécies: os princípios e as regras. Os princípios
permitem a flexibilidade e adaptabilidade do direito ao mundo fático. As
regras permitem o controle social a partir da previsibilidade de seus
comandos.
A tensão existente no sistema entre normas de validade e de
previsibilidade não inviabiliza o equilíbrio e permanência do sistema, por
ser ele também um sistema procedimental, pois a produção e a reprodução
com a adaptabilidade das normas à realidade contextual do mundo das
relações humanas se dá através de determinados procedimentos. Nesse
sentido:
O sistema jurídico é, portanto, um sistema normativo-procedimental, um
sistema
que
se
constitui
a
partir
do
modelo
princípios/regras/procedimentos, cujo sentido potencial contido em suas
prescrições se atualiza e se concretiza através do contato dialógico
com as forças e nas circunstâncias do mundo vital inseridas nos
137
determinados problemas jurídicos.
O direito, reconhecido como sistema, cumpre funções políticas e
jurídicas. Políticas ao promover consensos para legitimação dos sistemas
sociais através da racionalização de suas normas e procedimentos.
135
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 32.
136
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3ªEd. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 26.
137
TURA, Marcos Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do direito como sistema.
Revista de Informação Legislativa do Senado. Brasília: Senado Federal, ano 41, nº: 53, jul-dez/2004, 217.
Cumpre também funções jurídicas de determinação e limitação dos
conteúdos normativos. O sistema é composto por elementos normativos e
não-normativos, de repertório e estrutura, de procedimentos e diretrizes de
relacionamento entre seus componentes e é exatamente dessa interação
com os problemas jurídicos que faz surgir a idéia de ordenamento.
A idéia de ordenamento atual se vincula à existência de interação
dos elementos do sistema com a realidade fática dos problemas que
devem ser resolvidos. O ordenamento é composto pela inter-relação do
todo de seus componentes, enquanto que o ordenamento jurídico,
abstraído da relação com a sociedade, é meramente ordenamento
potencial. O escopo do ordenamento do direito é de regular competências,
comportamentos e organizações ocorridos nos vários sistemas sociais,
pois “a experiência jurídica é uma experiência normativa138”, já que nele se
buscam soluções para problemas jurídicos ocorridos em um mundo fático e
social.
Demonstrou-se que o direito pode ser visto como sistema aberto,
móvel, dinâmico e incompleto, ou ao menos provisoriamente incompleto,
justamente pela relação que tem com o sistema social. Viva, portanto, a
relação entre o direito e a sociedade. Nesse sentido é importante frisar:
Direito é processo, dentro do processo histórico: não é uma
coisa feita, perfeita e acabada; é aquele vir-a-ser que se
enriquece nos movimentos de libertação das classes e grupos
ascendentes e que definha nas explorações e opressões que o
contradizem, mas é de suas próprias contradições que brotarão
139
as novas conquistas.
138
BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Teoria da
norma jurídica. 3ª Ed. Bauru: Edipro, 2005, p. 23.
139
LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 17ª Ed. São Paulo:Brasiliense, 1999, p . 86.
E ainda:
Partindo do pressuposto de que o direito é imprescindível a toda
e qualquer sociedade – ubis ius, ibi societas -, surgiria então
uma ordem jurídica no seio da sociedade expressa por meio de
regras. Enquanto tal só existe e só tem razão de ser, eis que
inserida em um contexto social e, portanto, dimensionada para o
homem. Destarte, a causa principal e última do fenômeno
jurídico é e sempre será o homem inserido em uma
140
sociedade.
Pontes de Miranda esclarece:
Já dissemos que onde há espaço social há direito: ubi societas,
ibi ius. Não há sociedade que não o tenha. Elidi-lo é matar o
grupo social. Assim, as coletividades humanas passam de um
período a outro da evolução e atravessam todos os graus
intermediários, que são os da determinação, distintos da
infinidade dos casos imagináveis – porém, o direito não deixa de
existir, porque é processus e, como processus, existe enquanto
persistir o organismo. Mutatur non tollitur. Decerto o direito provê
as necessidades sociais e a consciência. Quando assiste à
feitura das leis e das interpretações, deixa argumentos em favor
do finalismo, mas do finalismo como processus interno do novo
modo de adaptação e determinado também por ele. Na biologia,
encontramos por vezes o comer para viver, o comer para viver,
o respirar para não morrer; mas na verdade é que não
respiramos nem comemos para qualquer coisa, e sim devido a
causas determinantes que se apresentam a nós, não como
141
causas finais, e sim como simples necessidades, como fatos.
É o relacionamento com a sociedade que impõe ao direito um
caráter de sistema teleológico-axiológico, isto é, uma ordem axiológica de
princípios, tornando-o, como já visto, aberto e móvel, em constante relação
com as circunstâncias delineadas no cotidiano mundo fático.
O conflito de interesses é inerente à dinâmica dos fatos sociais interrelacionados com o sistema do direito, que é precisamente o objeto dos
problemas as serem resolvidos pelo ordenamento e, em conseqüência,
diante da multiplicidade de elementos que o compõe, a contradição entre
140
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 10.
141
PONTES DE MIRANDA. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Sistema de ciência positiva
do direito: investigação científica e política jurídica. 1ª Ed. Campinas: Bookseller, 2000, Tomo
III, p. 41-42
as normas, já que é aberto, móvel e constantemente em transformação,
composto de elementos normativos -regras e princípios - e não-normativos
- procedimentos.
São os princípios que estabelecem a unidade valorativa do direito
visto como sistema.
A partir da concepção pós-positivista, os parâmetros hermenêuticos
se transformaram para permitir que as decisões fossem fundamentadas
diretamente nos princípios jurídicos, sobrepondo-se às regras, por
exigência da ética, da eqüidade e da moralidade.
A aplicação direta dos princípios nas decisões judiciais viabiliza o
alcance necessário para proteção do sujeito de direito e de sua dignidade
como pessoa humana, em todas as relações jurídicas que estabelece ao
longo de sua existência, sem o que não seria possível a construção de um
direito vivo e representativo na sociedade, onde as regras positivadas
trazem consigo, de forma latente, um princípio fundamental a que se
vinculam axiológica e organicamente.
A nova postura metodológica tem por fundamento a aplicação dos
princípios, reconhecendo seu caráter normativo em um direito marcado
pelo pluralismo jurídico a demonstrar que a lei,vista como regra, não é a
única fonte do direito.
Ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora
denominada de “monismo”, a formulação teórica e doutrinária do
“pluralismo” designa a existência de mais de uma realidade, de
múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos
sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto
de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não
142
se reduzem entre si.
142
WOLKER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico, fundamentos de uma nova cultura no
direito. 3ª ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001, p. 171.
O ordenamento jurídico é formado por princípios baseados na
ordem constitucional e toma como ponto de partida o sujeito, sobrepondo-o
ao objeto, repersonalizando-se por imperativo ético indispensável para a
vida em sociedade.
A
partir
de
uma
nova
hermenêutica
constitucional,
todo
ordenamento, inclusive as relações privadas, que rompem ou procuram
romper com o programa ideológico individualista e liberal, é imposto como
corolário metodológico oitocentista.
Numa sociedade em que a propriedade passa a ser o princípio
organizativo do sistema, a transcendência – leia-se: a existência de um
valor para além da troca – das coisas é dificilmente percebida ou
visualizada, e assim permita-se a negação do indivíduo enquanto
pessoa. Recuperar a transcendência das coisas, reaver o que a
titularidade das coisas tem de instrumento para a realização concreta
da existência humana, significa ver a apropriação de bens por outros
olhos. Estes olhos devem enxergar que as coisas de que o homem se
apropria servem para realizar o homem, e não para serem realizadas
143
no homem .
Não é sem razão que quando se fala em direito, a primeira ou uma
das mais imediatas noções que a ele se vinculam é a relação com a
sociedade civil, exposta no tradicional brocado: não há sociedade sem
direito, nem direito sem sociedade, pois se trata de um sistema voltado à
sociedade. Portanto, o direito se mostra também como um sistema
eminentemente social.
Em todo tempo, e tão longe quanto o investigador mergulhe no
passado, onde quer que encontre um agrupamento social, onde quer
que homens coexistam, seja na célula menor que é o organismo
familiar, seja na unidade tribal, seja na entidade estatal, ainda que em
estágio rudimentar, encontra sempre presente o fenômeno do direito.
Há e sempre houve um mínimo de condições existenciais da vida em
sociedade, que se impõe ao homem através de forças que contenham
144
sua tendência à expansão individual e egoísta.
143
CORTIANO JÚNIOR. Erouths. Para além das coisas: breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimônio
mínimo, in Diálogos sobre direito civil. Carmem Lúcia Silveira Ramos (organizadora). Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 163.
144
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, vol. I,
p. 3.
Face à inter-relação, em múltiplos planos axiológicos existentes
entre sociedade civil e direito, não é indiferente a opção ideológica adotada
para explicar o surgimento do Estado. Duas concepções se apresentam ao
debate: a construtivista ou contratualista e evolucionista ou teorias neoliberal. A sociedade civil, campo onde o direito é cultivado para suprir
necessidades existenciais do grupo social em vida coletiva inafastáveis,
apresenta-se como antítese a uma concepção de Estado de Natureza,
segundo Hobbes145, a fim de se evitar conflitos generalizados.
Uma percepção do social como luta entre fracos e fortes,
vigorando a lei da selva ou o poder da força. Para fazer cessar
esse estado de vida ameaçador e ameaçado, os humanos
decidem passar à sociedade civil, isto é, ao Estado Civil, criando
o poder político e as leis. (...)
Para Hobbes, os homens reunidos numa multidão de indivíduos,
pelo pacto, passam a constituir um corpo político, uma pessoa
artificial criada pela ação humana e que se chama Estado (...) A
sociedade civil é o Estado propriamente dito. Trata-se da
sociedade vivendo sob o direito civil, isto é, sob as leis
146
promulgadas e aplicadas pelo soberano.
Para Rousseau:
Eu imagino os homens chegados ao ponto em que os
obstáculos, prejudiciais à sua conservação no estado natural, os
arrastam, por sua resistência, sobre as forças que podem ser
empregadas por cada indivíduo a fim de se manter em tal
estado. Então esse estado primitivo não mais tem condições de
subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse sua
maneira de ser.
Ora, como é impossível aos homens engendrar novas forças,
mas apenas unir e dirigir as existentes, não lhes resta outro
meio, para se conservarem, senão formando, por agregação
uma soma de forças que possa arrastá-los sobre a resistência,
pô-los em movimento por um único móbil e fazê-los agir de
comum acordo.
Essa soma de forças só pode nascer do concurso de diversos;
contudo, sendo a força e a liberdade de cada homem os
primeiros instrumentos de sua conservação, como ele os
empregará , sem se prejudicar, sem negligenciar os cuidados,
pode ser enunciada nos seguintes termos.
145
HOBBES, Thomas. Tradução: João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Leviatã ou
matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. 3ª Ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983,
p. 103.
146
CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 8ª Ed. São Paulo: Ática, 1997, p. 339 e 400.
“Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de
toda força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela
qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto senão
a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente”. Tal é o
problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato
147
social.
Observa-se que a própria idéia de um Estado como fruto da
racionalidade humana está vinculada à normatização das condutas sociais,
como instrumento indispensável à realização das necessidades humanas.
Em contraposição às teorias construtivistas, apresenta-se a posição
neo-liberal da qual um de seus mais expoentes defensores é Friedrich
Hayek148, no sentido de que a sociedade é fruto de uma ordem
espontânea, decorrente das forças do mercado que se organizam e se
adaptam
às
realidades
impostas
pelas
conjunturas
por
si
só;
condicionando a noção de cidadania a elementos mercadológicos.
A racionalidade patrimonialista e individualista está na raiz do nosso
Código Civil de 1916, sob os auspícios de uma ideologia liberal que
apregoava a liberdade de contratar como seu fundamento149.
Por conseguinte, é inegável que a renovação e a
funcionalização do Direito Civil, voltadas para a valorização da
pessoa, e a criação de uma sociedade livre, justa e solidária,
não prescindem da teoria dos princípios como marco teórico,
nem da Constituição como repositório primaz destes
150
princípios.
147
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Rolando Roque da Silva. O contrato social e outros
escritos. São Paulo: Cultrix, data não disponível, p. 29-30.
148
CAMPOS, Manuel Fontaine Campos. O direito e a moral no pensamento de Friedrich
Hayek. Porto: Universidade Católica, 2000.
149
GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil brasileiro. São Paulo:
Martins Fontes, 2003.
150
NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os Princípios entre a teoria geral do direito e o direito civil
constitucional. In RAMOS, Carme Lúcia Silveira. TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa
Helena. GEDIEL, José Antônio. FACHIN , Luiz Edson. MORAES, Maria Celina Bodin de.
(organizadores). Diálogos sobre direito civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, 16.
A fim de garantir um evolucionismo social, vê-se desde logo a
disputa ideológica entre as duas concepções, o que desperta atenção para
a escolha dos valores eleitos como fundamentais para cada sistema.
As opões da ciência do direito, ou de quaisquer outras, não são
isentas e neutras, pois as escolhas constituem uma liberdade, uma
angústia e uma maldição ao homem. A ninguém é dado não escolher.
Porém, o ideal axiológico de justiça imanente no direito está
circunstanciado à realização de papéis sociais direcionados à proteção e
valorização de seu sujeito para que possa atingir a plenitude de suas
potencialidades, pois o Estado deve servir ao sujeito e não o contrário e
não do mercado ou do próprio Poder, o que só se torna factível através de
um sistema normativo aberto e em constante transformação.
A resposta para a escolha de um referencial de valor para os
variados sistemas sociais, entre os quais pode ser citada a política, a
moral e o direito, há de considerar que a direção a ser tomada
“não é aquela da idoneidade dos meios, mas aquela da legitimidade dos
fins151”.
Se a escolha for a pessoa e não o mercado, é de se observar o
sujeito humano e seus valores, como centro do ordenamento envolvido em
atividades fundamentais denominadas de “condição humana” por Hanna
Arendt. Atividades que correspondem a condições básicas mediante as
quais a vida se produz, reproduz e se desenvolve.
151
BOBBIO, Norberto. Organizado por Michelangelo Bavero. Tradução: Daniela Beccaccia
Versiani. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. 6ª Tiragem. Rio
de Janeiro: Campus, 2000, p. 201.
A condição humana compreende algo mais que as condições nas
quais a vida foi dada ao homem. Os homens são seres
condicionados: tudo aquilo com o qual eles entram em contato
torna-se imediatamente uma condição de sua existência. O mundo
no qual transcorre a vita activa consiste em coisas produzidas pelas
atividades humanas; mas, constantemente, as coisas que devem
sua existência exclusivamente aos homens também condicionam os
seus autores humanos. Além das condições nas quais a vida é
dada ao homem na Terra e, até certo ponto, a partir delas, os
homens constantemente criam as suas próprias condições que, a
despeito de sua variabilidade e sua origem humana, possuem a
mesma força condicionante das coisas naturais. O que quer que
toque a vida humana ou entre em duradoura relação com ela,
assume imediatamente o caráter de condição de existência
humana. É por isto que os homens, independentemente do que
façam, são seres sempre condicionados. Tudo o que
espontaneamente adentra o mundo humano, ou para ele é trazido
pelo esforço humano, torna-se parte da condição humana. O
impacto da realidade do mundo sobre a existência humana é
sentido, recebido como força condicionante. A objetividade do
mundo – o seu caráter de coisa ou objeto – e a condição humana
complementam-se uma à outra; por ser uma existência
condicionada, a existência humana seria impossível sem as coisas,
e estas seriam um amontoado de artigos incoerentes, um nãomundo, se esses artigos não fossem condicionantes da existência
humana.152
Política e poder se relacionam, influenciam e são influenciados pelo
sistema do direito, à medida que produzem problemas ocorridos no mundo
da realidade fática, cuja juridicização é indispensável para o êxito do
empreendimento vivido em comunhão. No papel central do direito, deve
figurar seu sujeito e não as coisas que compõem o mundo cultural
humano.A pessoa humana entra em foco como titular de si própria, autora
de sua história e responsável, através de suas escolhas.
O homem nada mais é do que aquilo que ele faz de si mesmo : é
esse o princípio do existencialismo. É também a isso que
chamamos de subjetividade: a subjetividade de que nos acusam.
Porém, nada mais queremos dizer senão que a dignidade do
homem é maior do que a da pedra ou a da mesa. Pois queremos
dizer que o homem, antes de mais nada , existe, ou seja, o homem
é antes de mais nada, aquilo que se projeta num futuro, e que tem
consciência de estar se projetando no futuro De início, o homem é
um projeto que se vive a si mesmo subjetivamente ao invés do
musgo, podridão ou couve-flor/ nada existe antes desse projeto;
pois não há inteligibilidade, o céu e o homem era apenas o que ele
projetou ser. Não o que ele quis ser, pois entendemos vulgarmente
o querer como uma decisão consciente que, para quase todos nós,
152
ARENDT, Hannah. Tradução: Roberto Raposo.
Universitária, 2001, p. 17.
A condição humana. Rio de Janeiro: Forense
é posterior àquilo que fizemos de nós mesmos. Eu quero aderir a
um partido, escrever um livro, casar-me, tudo isso são
manifestações de uma escolha mais original, mais espontânea do
que aquilo a que chamamos vontade. Porém, se realmente a
existência precede a essência, o homem é responsável pelo que é.
Desse modo, o primeiro passo do existencialismo é o de pôr todo
homem na posse do que ele é de submetê-lo à responsabilidade
total de sua existência. Assim, quando dizemos que o homem é
responsável por si mesmo, não queremos dizer que o homem é
apenas responsável pela sua estrita individualidade, mas que ele é
responsável por todos os homens.153
A aplicação dos princípios concretiza e operacionaliza valores
reconhecidos como fundamentais para defesa do sujeito, tanto nas
relações públicas como particulares.
A aplicação de princípios constitui o ponto de união entre o direito
constitucional e o direito privado. Sujeito e objeto ocupam espaço na base
das relações jurídicas, articulando-se através das relações jurídicas.
Hoje, um olhar sobre o ordenamento jurídico revela uma
importante redefinição dos limites e mesmo uma certa
superposição do direito publico e do privado. Da sociedade préindustrial passamos por grandes mudanças científicas e sociais
que vitalizaram a economia de massa do capitalismo moderno.
Isto, entre outros fatores, fez com que o individualismo das
codificações liberal-burguesas fosse incapaz de evitar situações
nas quais os direitos humanos fossem severamente
desrespeitados, como nas vezes que a atividade econômica
desregulamentada pelo Estado gerava exclusão social e
desrespeito à dignidade da pessoa humana.
Foi necessária a intervenção estatal para garantir a proteção dos
direitos fundamentais do homem quando se percebia o acaso do
laisser-faire. Isto se processou de várias formas, seja pelo
dirigismo contratual, seja pelas limitações ao direito de
propriedade. Tais intervenções tinham por regra o
estabelecimento de normas de interesse público de observância
obrigatória em relações jurídicas, cujo conteúdo era oriundo
exclusivamente da autonomia da vontade das partes. Dado o
escopo de interesse público destas intervenções, principiou-se a
154
identificar uma tendência à “publicização do direito privado.”
153
SARTRE, Jean-Paul. Seleção de textos: José Américo Motta Pessanha. Traduções: Rita Correia
Guedes, Luiz Roberto Salinas, Bento Prado Júnior. O existencialismo é um humanismo; A
imaginação; Questão de método. 3ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 6.
154
DONEDA, Danilo César Maganhoto. Considerações iniciais sobre os bancos de dados
informatizados e o direito à privacidade. In Gustavo Tepedino (coordenador). Problemas de
direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 123.
Alerte-se, entretanto, que os princípios não se confundem com
valores. Os princípios se apresentam como axiomas inexoráveis, portanto,
inafastáveis. Os valores sofrem influência de elementos históricos, sociais,
pessoais, geográficos, consuetudinários, etc.155
Observe-se que os princípios fundamentais da República estão
expostos logo no preâmbulo156,onde são denominados de valores e,
sobretudo, nos artigos 1.º ao 5.º da Constituição Federal.
Evidentemente outros princípios estão presentes no ordenamento
constitucional e infraconstitucional ou simplesmente não estão positivados
em lugar algum.
Atribuiu-se preponderância do valor da dignidade da pessoa
humana sobre as demais instituições e valores acolhidos, gerando efeitos
na produção, aplicação e interpretação de todas as normas de direito.
Cumpre lembrar a lição de Fábio Konder Comparato, para quem a
própria ordem das normas constitucionais revela uma certa hierarquia:
Sob o aspecto formal, não é indiferente o arranjo sistemático das
normas constitucionais. Ele revela, só por si, uma hierarquia de
princípios, que ilumina o sentido de suas disposições
157
particulares.
Não se pode falar em legitimidade e credibilidade do sistema
normativo, como instrumento efetivamente a serviço da sociedade se não
tomando a pessoa com centro das atenções.
155
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 5.
156
Em tópico específico se dedicará a análise de fazer ou não o preâmbulo parte do texto
constitucional.
157
COMPARATO, Fábio Konder, Muda Brasil , Uma Constituição Para o Desenvolvimento
Democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, página 17.
A existência humana digna é um imperativo ético que se projeta
como paradigma do direito contemporâneo, estabelecendo a linha de
unidade de sentido do ordenamento jurídico, condicionando a elaboração,
interpretação e aplicação de todo o direito.
Atualmente, o Direito gira em torno da pessoa humana concreta
e das situações jurídicas, tendo em vista, principalmente, o
processo de Constitucionalização do Direito Civil. Em outras
palavras, interessa na relação jurídica muito mais o sujeito do
que o seu objeto. Este é um imperativo ético que se impõe
especialmente com a introdução do discurso psicanalítico da
valorização do sujeito, como já havia pronunciado Del Vechio: ‘o
único princípio que permite visão recta e adequada do mundo
ético é o do caráter absoluto da pessoa, da supremacia do
sujeito sobre o objeto. Por isso, o sistema de regras tornou-se
insuficiente, em face da revolução hermenêutica havida com o
status que a pessoa humana alcançou, de fundamento da
República Federativa do Brasil, por força do art. 1º, III, da
158
Constituição Federal de 1988.
Desenvolvendo as concepções apresentadas, pode-se intuir que os
princípios correspondem aos fundamentos da ordem jurídica, sendo
responsáveis pela estruturação das normas jurídicas na formação do
sistema do direito.
Nessa linha de entendimento, apresenta-se o conceito de Juarez
Freitas:
(...) uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de
princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de
valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando
antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos
justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram
consubstanciados,
expressa
ou
implicitamente,
na
159
Constituição.
Ruy Samuel Espíndola esclarece:
158
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de
família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.16-17.
159
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 54.
Tendo em conta a idéia de sistema jurídico como ordem global,
e de subsistemas, como ordens parciais, podemos dizer que os
princípios, enquanto normas, desempenham a função de dar
fundamento material e formal aos subprincípios e demais regras
integrantes da sistemática normativa. Aqui se entende sistema
como a totalidade do Direito Positivo, e subsistemas, côo suas
ramificações estrutural-normativas, exemplo: o Direito Privado, o
Direito Civil, o Direito das Obrigações, o Direito Administrativo,
160
etc.
São os princípios reconhecidos em um determinado sistema de
direito que permitem as condições necessárias para a realização da
justiça. Nesse sentido:
Desejo insistir afirmando a importância dos princípios: as
possibilidades de realização da justiça material hão de residir –
ou não residir – no próprio direito, em seus princípios; não se as
pode buscar além dele, em valorações abstratas, subjetivas.
Assim entre as alternativas que temos diante de nós –
jurisprudência de valores ou jurisprudência de princípios - , não
me parece restar opção senão pela segunda.
Sigo, para tratar da questão da distinção entre princípios e
valores, as indicações de Habermas, no Faktiziatät und Geltung
(1992).
Os princípios são dotados de sentido deontológico; já, os valores
são dotados de significado teleológico.
Por isso, os princípios obrigam seus destinatários igualmente,
sem exceção, a cumprir as expectativas generalizadas de
161
comportamento.
Apesar de representar e concretizar determinados valores, os
princípios não se confundem com eles. Os valores são sempre relativos e
se vinculam a componentes históricos, geográficos, pessoais, sociais, etc,
enquanto que os princípios se apresentam para aplicação imediata, tão
logo localizados162.
160
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para
uma formulação dogmática constitucionalmente adequada.São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 73.
161
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 112.
162
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 5.
Na verdade, todo processo de interpretação e aplicação do direito
está submetido a valores, que são componentes constantes das decisões
judiciais, por estarem sempre ligados às argumentações jurídicas163.
Tercio Sampaio Ferraz Júnior, analisando o pensamento de Miguel
Reale, assevera que:
A norma não é, assim, um “comando de ordem volitiva”, mas uma
prescrição em caráter axiológico, que não obriga em virtude do puro
querer de que emana a norma, mas sim em virtude de pressão objetiva
164
que os valores exercem no meio social .
Entretanto, como componentes do discurso jurídico não se
confundem com os princípios, que os tornam concretos quando
representam a efetividade normativa desses valores.
Mas, nos campos jurídico, político e filosófico os valores intervêm como
base de argumentação ao longo de todo o desenvolvimento. Recorrese a eles para motivar o ouvinte a fazer certas escolhas em vez de
outras, e, sobretudo, para justificar estas, de modo que se tornem
165
aceitáveis e aprovadas por outrem.
Na essência da Constituição Federal, de fato, estão incorporados
complexos de valores morais, históricos, sociais, jurídicos, econômicos,
etc., de ordem moral e filosófica, que se encontram no âmbito axiológico.
Entretanto, os princípios figuram no plano deontológico e positivam os
valores.
A interposição de princípios constitucionais nas vicissitudes das
situações jurídicas subjetivas está a significar uma alteração valorativa
que modifica o próprio conceito de ordem pública, tendo a dignidade da
pessoa humana o valor maior, posto no ápice do ordenamento. Se a
proteção aos valores existenciais configura momento culminante da
nova ordem pública instaurada pela Constituição, não poderá haver
situação jurídica subjetiva que não esteja comprometida com a
166
realização do programa constitucional.
163
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 47.
164
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A filosofia do Direito no Brasil e o Papel de Miguel Reale. In
BITTAR, Eduardo C. B. História do direito brasileiro: leituras da ordem jurídica nacional. São Paulo:
Atlas, 2003, p. 72.
165
PERELMAN, Chaïm. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Tratado da
argumentação. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 84-85.
166
TEPEDINO, Gustavo. Editorial. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 4. out/dez,
2000, p. IV.
Os princípios ocupam um grau de concretização maior do que os
valores materializando-os, ocupando posição intermediária entre valores e
conceitos167.
Fica evidenciado que os valores não se apresentam como
integrantes do âmbito normativo, apesar da influência que sobre ele
exercem.168
A validade dos princípios decorre de seu próprio conteúdo169. São
eles universais e permanentes, visto que vinculados à idéia de justiça,
explicando, conferindo validade e justificando as demais normas,
precisamente pelo elevado grau de abstração que possuem, tornando-os
capazes de serem aplicados em um número indeterminado de situações.
Os princípios exigem, entretanto, uma atividade argumentativa mais
densa, já que sua aplicação pode ser limitada pela aplicação de outros
princípios invocáveis em sentido contrário diante do caso concreto.
Exige-se um sopesamento axiológico dos valores que representam,
otimizando sua aplicabilidade tanto quanto possível.
Para Lorenzetti, há uma nova reestruturação do sistema jurídico,
aglutinando princípios e valores no ordenamento, de tal forma que não se
pode aplicar o princípio através do mesmo método que se aplica uma regra
para solução de problemas, pois ambos têm naturezas diferentes.
167
CANARIS, Claus-Wilhelm. Tradução: Pensamento sistemático e conceito de sistema na
ciência do direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Galouste Gulbenkian, 2002, p. 86-87.
168
TAVARES, André Ramos. Elementos Para Uma Teoria Geral dos Princípios. In LEITE,
George Salomão (organizador). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das
normas principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 23.
169
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 48.
Isto é, os princípios são normas, mas de um tipo especial. Têm
uma estrutura deontológica, já que expressam um dever ser,
mas são distintos das regras porque estas podem ser cumpridas
ou descumpridas e um modo claro. O princípio, por sua vez,
ordena que algo seja cumprido da melhor medida possível; é
170
uma busca do ótimo.
Os
princípios
possuem
força
vinculante
normativa
e
são
denominados universais, entretanto, essa denominação retórica não os
torna idênticos em sua concepção, efeito e aplicabilidade em todos os
ordenamentos.
Os princípios são idéias centrais de um sistema. A par de serem
considerados como normas, possuem caráter programático. São normas
hierarquicamente elevadas que se vinculam à interpretação daquelas que
lhe sejam subordinadas, desempenham por este motivo uma função
fundamental no sistema jurídico, como normas dirigidas também aos
órgãos de aplicação, dotados, portanto, indiscutivelmente de carga
normativa.
Os princípios estão associados a um determinando tempo e
contexto histórico e social específicos, bem como a um certo lugar
geográfico, com peculiares experiências políticas e humanas:
Concebido por Rousseau e dado à luz por Bismarck, o princípio
da legalidade foi apropriado pelas particularidades de cada
ordem jurídica que, apenas elas, lhe conferem uma fisionomia
própria. Assim, por exemplo, em França, segundo a teoria
constitucional clássica, a lei é a condição da própria existência
dos direitos fundamentais dos cidadãos, enquanto que, por
exemplo, na Alemanha de Weimar, sob o efeito da ascensão do
socialismo e da sua implantação firme no seio do parlamentolegislador, o controlo concreto da constitucionalidade das leis
traduz, ao nível do processo, a idéia de que a lei cria o risco de
171
restringir liberdades, em lugar de as garantir.
170
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tradução: Vera Maria Jacob de Fradera. Fundamentos do direito
privado. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 317.
171
AUER, Andreas. O princípio da Legalidade como Norma, como Ficção e como Ideologia. In
HESPANHA, António Manuel Botelho (organizador). Justiça e Litigiosidade: história e
prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 126.
A interpretação e aplicação do direito exigem a observância dos
princípios que funcionam como parâmetros ético-jurídicos em torno dos
quais é organizado todo o ordenamento do direito. O princípio articula em
torno de si um sistema de regras, idéias, valores, conceitos, e
pensamentos, funcionando como seu núcleo positivado, alicerce ou
disposição fundamental capaz de produzir efeitos imediatos na medida em
que é capaz de fixar-lhes a exata compreensão. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas
a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão
de sua estrutura mestra172.
Os sistemas se explicam precisamente pela direção atribuída por
seus princípios, ligando objetivamente todo sistema do direito.
As inquirições quanto à distinção entre princípios e regras constitui
elemento fundamental para se extrair um conceito de princípios.
Não é recente o debate sobre a diferenciação entre princípios e
regras como categorias normativas. Cite-se, por exemplo, Josef Esser,
Jean Boulanger, Jerzy Wróbleeki, Ronald Dworkin, Karl Engisch, WilhelmCannaris, Gernaro Carrió, Walter Wilburg, Vézio Crisafulli, Robert Alexy,
Eduardo García de Enterría e José Joaquim Gomes Canotilho.
172
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed., São
Paulo: Malheiros, 2005, p. 889.
A questão está envolta em um sincretismo metodológico onde
teorias distintas e até excludentes são apresentadas:
Como conclusão, ficam algumas poucas palavras sobre um
fenômeno que, no Brasil, vem ganhando proporções cada vez
maiores, fenômeno que eu chamaria de “sincretismo
metodológico”. Esse sincretismo metodológico, em termos
simples, consiste na adoção de teorias incompatíveis, como se
173
compatíveis fossem .
Os princípios podem se apresentar de forma explícita ou implícita.
Não
há
necessidade
reconhecimento
de
de sua
serem
existência.
positivados
Sua
no
direito
importância
para
o
axiológica
e
sistemática permanece intacta, pois sejam explícitos ou implícitos têm sede
direta no ordenamento jurídico. Os princípios não expressos são:
(...) aqueles que se podem tirar por abstração de normas
específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou
normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca
colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo
a que comumente se chama o espírito do sistema.174
Mesmo quando não positivados, mesmo que não se reconheça
normatividade a eles, os princípios estão presentes, bastando para
constatar sua presença que sejam “descobertos no seu interior175”, embora
uma abordagem exordial - jusnaturalista e positivista - lhes negasse o
caráter
de
genuínas
normas,
admitindo-os
quando
muito
como
instrumentos integrativos e hermenêuticos.
Argumentava-se, para negar-lhes eficácia, que possuíam natureza
transcendental, em face de sua vagueza, sendo ainda desprovidos de
sanção imediata, resumindo-os a meras exortações morais ou políticas.
173
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. In
Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, jan/jun, nº 1,
p. 625.
174
BOBBIO, Norberto. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos. Teoria do ordenamento jurídico.
Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 159.
175
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretação/aplicação do direito. 3ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2005, p. 43.
Os princípios são compreendidos de acordo com uma concepção
sistêmica do ordenamento jurídico. Por sua própria definição, eles
reportar-se-iam
a
um
conjunto
concatenado,
enquanto
“mandamentos nucleares”, base ou fundamento, “traves mestras
jurídico-constitucionais” – no dizer de Canotilho (1993:180).
Igualmente em sua funcionalidade, os princípios justificar-se-iam
por emprestar solidez (“amálgama”) e coerência ao sistema, ou
mesmo por permitir a própria identificação deste.176
Luís Roberto Barroso177, porém, esboça posicionamento no sentido
de superação da antinomia entre princípios e regras, enquadrando todos
na categoria de normas-princípios ou normas-disposição.
A idéia de fundamento, de onde tudo se inicia, está presente na
acepção do vocábulo princípio revelando a função de base e estrutura
essencial a partir de onde se desenvolve o sistema normativo do direito,
conferindo-lhe ordem, credibilidade, legitimidade e unidade lógica a partir
de valores que elege como dignos a serem protegidos e estimulados.
Para Juarez Freitas:
"Por princípio ou objetivo fundamental, entende-se, por ora, os
critérios ou as diretrizes basilares de um sistema jurídico, que se
traduzem como disposições hierarquicamente superiores, do
ponto de vista axiológico, em relação às normas estritas (regras)
e aos próprios valores (mais genéricos e indeterminados), sendo
linhas mestras de acordo com as quais guiar-se-á o intérprete
178
quando se defrontar com antinomias jurídicas."
Visto o direito como ordem axiológica-teleológica, cabe aos
princípios a função de promover-lhe uma unidade valorativa, atribuindolhes caráter aberto e coerente, impedindo abordagens exclusivamente
formais ao resguardar o papel da interpretação sistemática.
176
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª tiragem. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris. 2003, p. 51.
177
BARROSO, Luís Roberto.Interpretação e aplicação da constituição.3ªEd.São Paulo:
Saraiva,1999.p. 147.
178
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p. 41
Paulo Bonavides179 propõe que os princípios sejam considerados
verdades objetivas que pertencem tanto ao mundo do ser, como ao do
dever ser, figurando como normas dotadas de vigência, validez e
obrigatoriedade.
Para José Afonso da Silva180, os princípios constituem preceitos
básicos da organização do direito, projetando-se no mundo jurídico como
ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas.
Ana Paula Barcelos181 alerta que os princípios jurídicos se
caracterizam pela indeterminação de seus efeitos e pela multiplicidade de
meios para atingi-los.
Miguel Reale ensina que princípios são enunciados lógicos
admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que
compõem dado campo do saber182.
Ruy Samuel Espíndola183 argumenta que os princípios devem ser
entendidos como normas vinculantes dotadas de efetividade.
Chade Rezek Neto salienta o papel dos princípios como
“indispensável elemento de fecundação da ordem jurídica positiva,
contendo um grande numero de soluções exigidas pela realidade184”.
179
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 256.
180
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 94.
181
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
182
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 299.
183
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos
para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 28.
184
REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade no estado democrático de
direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 43.
Evidentemente,
não
se
concebe
um
sistema
composto
exclusivamente por princípios, já que não se apresenta factível
operacionalizar um sistema normativo apto a produzir interferências
concretas no mundo da vida, tão somente por enunciados axiológicos
pouco precisos e dotados de elevado grau de abstração185. Ressalte-se,
por fim, a existência de princípios identificados nos vários subsistemas do
direito e ainda como princípios gerais do direito e de direito. Razão pela
qual nos itens que seguem serão classificados e analisados. Da mesma
forma, a idéia de Constituição será brevemente exposta.
185
BERBERI, Marco Antônio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 98.
1.4.
CLASSIFICAÇÕES
Os princípios são estudados por uma ciência própria denominada
principiologia. A principiologia tem por finalidade definir, criticar e classificar
os princípios, ou seja, efetuar sua sistematização racional.
Tratando classificações de meras opções metodológicas, são
diversas as classificações admitidas pelos vários autores que trataram do
tema, obtidas de acordo com o foco tomado pelo pesquisador.
1.4.1 Princípios gerais do direito
Podem ser classificados de imediato em princípios gerais do direito.
O ordenamento, como foi visto no tópico anterior, não é composto apenas
de regras. Nele estão presentes também os princípios jurídicos ou
princípios do direito.
Os princípios gerais do direito receberam do legislador positivista
caráter meramente supletivo, conforme se observa dos artigos 4.º da LICC:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais do direito”186. No mesmo sentido o
artigo 126 do CPC:
“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á
aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia,
187
aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
186
187
BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942.
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Os princípios gerais do direito são valorados conforme a concepção
de falso ou verdadeiro. Segundo a análise descritiva da ciência jurídica,
pertencem à linguagem do jurista. A partir do momento que são
descobertos no sistema para fundamentação de uma decisão, convertemse em princípios positivados de inspiração doutrinal, transformando-se em
princípios positivos através do ato decisional. Portanto, princípio geral de
direito é um princípio ainda não positivado, mas que pode ser formulado ou
reformulado pela jurisprudência188.
No entendimento de Ruy Samuel Espíndola189, tanto os princípios
positivos do direito como os princípios gerais do direito se encontram
abrangidos pelo disposto no artigo 4.º da LICC. No mesmo sentido do
artigo 4.º da LICC, apresentam-se os artigos 1.º do Código Civil espanhol,
1.º do Código Civil português190, 16 do Código Civil argentino, 19 do
Código Civil mexicano, 12 do Código Civil Italiano191.
Os princípios gerais podem ser expressos ou não expressos,
conforme explicitados no direito positivo ou implícitos no sistema do direito.
Para Bergel192, os princípios gerais do direito são aqueles que estão
no patamar legal e são úteis para verificação da legitimidade dos atos
administrativos e regulamentares.
188
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 101-104.
189
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: : Elementos teóricos
para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 54.
190
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais do direito de família. Belo Horizonte:
DelRey, 2006, p. 22-23.
191
RAÓ, Vicente. Anotação e atualização: Ovídio Rocha Barros Sandoval. O direito e a vida dos
direitos. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 274.
192
BERGEL, Jean-Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Teoria geral do direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2001, p. 122.
Tercio Sampaio Ferraz Júnior nega normatividade aos princípios
que, segundo ele, estariam fora do repertório do sistema do direito,
fixando-se na estrutura como diretrizes a serem aplicadas para
relacionamento entre normas.193
Luiz Sérgio Fernandes de Souza se manifesta no sentido que os
princípios gerais do direito fazem parte da estrutura:
Em suma, os princípios gerais do direito, entendidos como pauta
de segundo grau de aplicação do direito integram a estrutura do
sistema jurídico. Nela se processa uma série de estratégias de
neutralização, ligada, principalmente, à idéia de reputação, ao
uso competente da língua. A oposição entre os diversos
princípios gerais é regulada pelas regras de calibração do
194
sistema jurídico.
Para Maria Helena Diniz:
Os princípios gerais de direito são elementos normativos
operantes nos casos concretos problemáticos, positivados ou
não em normas. Não são, portanto, meras máximas ou regras
heurísticas. São gerais, sim, mas procedentes de uma
195
estimação objetiva, ética e social.
Eros Grau diferencia princípios gerais do direito dos princípios gerais
de direito para reconhecer a existência apenas destes últimos, que seriam
os princípios de um determinado direito, sendo encontrados no direito
pressuposto correspondente196.
Com o rompimento do paradigma positivista aos princípios gerais,
foi atribuída normatividade, não se admitindo mais que sua aplicação fosse
meramente supletiva.197
193
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª Ed. São Paulo: Atlas,
2003, p. 247.
194
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no
direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 271.
195
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 233.
196
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 71.
197
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família.
Belo Horizonte: DelRey, 2006, p. 12.
1.4.2. Para Canotilho198, princípios são:
a)
“Princípios jurídicos fundamentais são os princípios historicamente
objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que
encontram recepção expressa ou implícita no texto constitucional”.
b)
Princípios políticos constitucionalmente conformadores: são os que
expõem
as
valorações
políticas
fundamentais
recepcionadas
pelo
legislador constituinte, condensando as ações políticas e a ideologia
dominante na Assembléia Constituinte.
c)
Princípios garantia: que têm por objetivo estabelecer direta e
imediatamente as garantias dos cidadãos. São os que direta ou
indiretamente instituem garantias aos cidadãos, possuem maior densidade
normativa: princípio da inocência, do juiz natural, etc.
d)
Princípios constitucionais impositivos: são os que impõem aos
órgãos do Estado a execução de determinados fins e a execução de
tarefas definidas pela norma.
São aqueles expostos nas constituições dirigentes, que impõe aos
órgãos do Estado a realização de fins e a execução de tarefas. Também
são denominados princípios definidores dos fins do Estado, princípios
diretivos fundamentais ou normas programáticas, definidoras de fins e
tarefas
198
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed.
Coimbra: Almedina, 2002, p. 1151-1153.
.1.4.3.
Para Claudius Rothenburg199:
Quanto ao modo de obtenção, admite-se que há: princípios
sistemáticos, ou representativos, que não possuem maior
operatividade imediata, mas que se obtêm, por dedução, do
ordenamento jurídico, como a liberdade de contratar. Existem
princípios dogmáticos, que se obtêm, por dedução, do
ordenamento jurídico como a liberdade de contratar. Existem
princípios problemáticos ou idéias básicas em sentido retórico,
que surgem por conexão de problemas. Seu fundamento é a
experiência jurídica histórica, a natureza das coisas. Há
princípios de um valor absoluto, como a unidade do
ordenamento, a igualdade. Outros atuam ante a dúvida: in dúbio
pro reo. Há outros princípios corretivos como, por exemplo, a
boa-fé. Outros são subsidiários. Finalmente, há princípios de
Direito interno e de Direito comunitário, eu têm uma importância
crescente.
1.4.4. Para Wilson Engelmann200:
Princípios são parte dos valores ideológicos básicos da ordem
jurídica: proteção à propriedade privada, legalidade, etc.
Princípios jurídicos positivos são os princípios estruturantes que
expõem os valores ideológicos da Constituição. Podem ser subdivididos
em princípios formalmente válidos - os positivados e generalizações
jurídicas - não positivados.
Princípios extra-sistêmicos são princípios morais que adquirem
relevância jurídica quando utilizados para orientar a tomada de decisões.
Também são denominados “princípios que são parte dos valores
ideológicos básicos da ordem jurídica” e “princípios em sentido estrito”.
Princípios formalmente válidos são os que podem ser explícitos
quando incluídos no texto do ordenamento, ou implícitos.
199
ROTHENBURG. Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª Tiragem. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 2003, p. 71.
200
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o conceito de
direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p.p. 97-102.
Princípios lato senso, os princípios fundamentais, são também
chamados
de
fundamentais
secundários,
de
sistematização,
hermenêuticos e extra-sistemáticos.
1.4.5. Para Jorge Miranda201
a) Princípios constitucionais substantivos, válidos em si mesmos, podem
ser subdivididos em:
-
Princípios axiológicos fundamentais, limites transcendentes do
poder constituinte, ponte entre o direito natural e o constitucional;
-
Princípios políticos-constitucionais que representam os limites
imanentes do poder constituinte, como por exemplo, princípio republicano.
-
Princípios
constitucionais
instrumentais,
correspondem
à
estruturação do sistema constitucional racionalmente, atribuindo-lhe
operatividade.
1.4.6. Para Luís Roberto Barroso202
Princípios constitucionais gerais são os que especificam os
princípios fundamentais, ou, na lição de Canotilho, são princípios-garantia.
Entre outros: Princípio da Legalidade (art. 5.º-II CF). Princípio da Liberdade
(art. 5.º, II, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII). Princípio da Isonomia (art.
201
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.p. 434436.
202
BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1999.
5.º caput e inciso I). Princípio Autonomia estadual e municipal (art. 18).
Princípio do acesso ao Judiciário (5.º-XXXV). Princípio da Segurança
Jurídica (art. 5.º-XXXVI). Princípio do Juiz Natural (art. 5.ºXXXVI e LIII).
Princípio do Devido Processo Legal (5.º-LIV).
Os princípios setoriais se referem a um conjunto específico de
normas afetas a determinado tema – são detalhamentos de princípios
gerais. Entre outros: Princípio da Legalidade Administrativa (art. 37 caput);
Princípio da Impessoalidade (art. 37, caput); Princípio da Moralidade (art.
37, caput); Princípio da Publicidade (art. 37, caput); Princípio do Concurso
Público (art. 37-II); Princípio da Prestação de contas (art. 70, parágrafo
único); Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145§1.º); Princípio da
Legalidade Orçamentária (art. 150-I) e Princípio da Função Social da
Propriedade (art. 170-III).
Princípios fundamentais são aqueles que contêm as decisões
ideológicas e políticas estruturais do Estado, são princípios fundamentais
do Estado, entre outros fixados entre os artigos 1.º ao 4.º da CF: Princípio
Republicano (art. 1.º caput CF); Princípio Federativo (art. 1.º caput CF);
Princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1.º caput CF); Princípio da
Separação dos Poderes (art. 2.º CF); Princípio Presidencialista (art. 76
CF); Princípio da Livre Iniciativa (art. 1.º - IV); Princípio da Soberania (art.
1.º-I CF); Princípio da Cidadania (art. 1.º-II CF); Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana (art. 1.º-III CF) e Princípio do Pluralismo Político (art. 1.ºV).
1.4.7. Para Cretella Neto203:
Os princípios são classificados conforme sua abrangência em
onivalentes, plurivalentes, monovalentes e setoriais.
Revela-se através desta classificação a existência de uma
hierarquia entre os princípios a partir de sua maior ou menor abrangência.
São onivalentes os princípios considerados válidos a todas as
ciências, tais como princípios da identidade, da não-contradição, do
terceiro excluído e da razão suficiente. O princípio da identidade traduz
uma idéia que somente pode ser pensada como ela própria e não como
outra qualquer.
O princípio da não-contradição determina que duas proposições
contraditórias não podem ser ao mesmo tempo verdadeiras ou falsas entre
si.
Pelo princípio do terceiro excluído, se entre duas proposições uma é
verdadeira a outra é necessariamente falsa, excluindo-se uma terceira
posição.
Já o princípio da razão suficiente assevera que nada existe sem
uma causa.
Plurivalentes são os princípios válidos a diversas ciências, princípio
segundo o qual ninguém deve prejudicar a outrem.
Monovalentes são os princípios válidos a apenas uma ciência,
princípio da legalidade.
203
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 4-9.
Setoriais são os princípios que atingem diversos setores em que se
ramificam as ciências, princípio da especialidade.
1.4.8. José Afonso da Silva204:
Os princípios constitucionais também recebem por José Afonso da
Silva a classificação de princípios jurídico-constitucionais e princípios
político-constitucionais.
Os princípios político-constitucionais são indicadores de opções
políticas e ideológicas adotadas pelo legislador constituinte. Manifestam-se
como normas fundamentais para a existência política da nação,
positivadas em normas-princípios, sistematizadas em nosso direito
constitucional nos artigos 1.º ao 4.º da Constituição Federal.
Os princípios jurídicos-constitucionais organizam o sistema jurídico
como um todo, são informadores da ordem jurídica nacional e, muitas
vezes, constituem princípios derivados.
1.4.9. Para Carlos Ari Sundfeld205
Princípios implícitos são os subtendidos no sistema do direito,
enquanto que os princípios explícitos são aqueles já positivados.
204
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.
205
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª Ed., 3ª Tiragem. São Paulo:
Malheiros, 2002, p.p. 149-151.
1.4.10. Para Jean-Louis Bergel206
Bergel trata de duas categorias de princípios gerais de direito:
princípios vinculados à filosofia política, ligados à tradição liberal: princípio
da igualdade etc. e princípios limitados a enunciar regras de técnica
jurídica, regem a ação administrativa e a atividade da jurisdição:
contraditórios, etc.
O autor fala ainda em princípios diretores onde a ordem social
depende deles: coisa julgada e princípios corretores utilizados para atribuir
justiça às decisões judiciais: boa-fé.
Princípios fundamentais são os que estariam vinculados à
constituição e princípios gerais os que estariam no patamar da legislação.
1.4.11. Para Edílson Pereira de Farias207,
Os princípios são explícitos ou positivos quando expressamente
previstos no ordenamento.
São estruturantes ou fundamentais os que representam os valores
fundamentais triunfantes na constituição.
São impositivos ou diretivos os que se referem a tarefas
determinadas pela constituição.
São princípios-garantia os que representam diretamente direitos e
garantias individuais.
206
BERGEL, Jean-louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Teoria geral do direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2001, p. 116-129.
207
FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris,
1996, P. 30 e segs.
São implícitos ou princípios gerais do direito os que estão
implicitamente no interior do ordenamento.
São supra-positivos ou extra-sistêmicos os que têm sua origem fora e
acima do direito positivo.
Naturalmente, ainda pode se falar em princípios constitucionais,
quando implícita ou expressamente tiverem sede na Constituição Federal.
Princípios
infraconstitucionais,
quando
descobertos
no
sistema
infraconstitucional, estes ainda poderiam ser subdivididos em tantos
subsistemas quantos forem os encontrados no direito. Assim pode se falar
em um princípio processual constitucional do devido processo legal, e
também em um princípio infraconstitucional processual, o princípio da
instrumentalidade de formas.
Após análise das classificações acima, sem prejuízo das diversas
outras classificações que podem ser encontradas na doutrina, no discurso
articulado deste trabalho, passa-se a diferenciar os princípios das regras
como figuras normativas.
1.5.
DIFERENCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS
O reconhecimento do caráter normativo dos princípios é fruto de
lenta evolução histórica e analítica. Em um primeiro momento, a
metodologia jurídica tradicional distinguiu princípios e normas como
categorias conceituais distintas.
Jean Boulanger foi o precursor da normatividade dos princípios, mas
foi especialmente com as teorias de Dworkin e Alexy que se reconheceu,
entre as categorias normativas, a presença de princípios e regras. Perez
Luño, Pietro Sanchis e Garcia de Enterria incluíram como categoria
normativa os valores208.
Visto como sistema, o direito, conforme adrede estudado, configurase essencialmente normativo e aberto, constituído por um repertório e uma
estrutura. O sistema do direito é composto por normas - regras e princípios
- e procedimentos.
Afirma Canotilho:
o sistema constitucional do Estado de direito democrático
português é um sistema normativo aberto de regras e
princípios. Este ponto de partida carece de “descodificação”: (1)
é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;
(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica
(Caliess), traduzida na disponibilidade e “capacidade de
aprendizagem” das normas constitucionais para captarem a
realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da
“verdade” e da “justiça”; (3) é um sistema normativo, porque a
estruturação das expectativas referentes a valores, programas,
funções e pessoas é feita através de normas; (4) é um sistema
de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem
revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de
209
regras.
208
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para
uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 61.
209
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed.
Coimbra: Almedina, 2002, p. 1145.
As normas que compõem o sistema não admitem aplicação isolada,
mas antes, na medida em que se relacionam com as demais existentes no
ordenamento, prescindem de uma análise sistemática, onde se busca não
a vontade do legislador ou da lei, mas a vontade axiológica do sistema, isto
é, o sentido de unidade reclamado para validez da norma.
Regras e princípios se complementam e são em seu conjunto
indispensáveis para a viabilidade da efetividade do sistema normativo, pois
seria impraticável um sistema jurídico composto exclusivamente por
regras, conforme comprovado historicamente, ou por princípios, tendo em
vista sua elevada abstratividade e generalidade.
Tomado o pressuposto de que o direito como sistema é
essencialmente
normativo,
composto
por
regras,
princípios
e
procedimentos, a definição dessas espécies normativas depende do
critério em função do qual a distinção é estabelecida, o que torna inteligível
a multiplicidade de conceitos já apresentada em tópicos anteriores.
A diferenciação se submete ao critério do pesquisador, que pode
abranger, entre outras várias questões metodológicas, as inquirições
quanto ao caráter hipotético-condicional, ao modo final de aplicação, ao
conflito normativo, quanto ao aspecto formal, quanto à fundamentalidade,
densidade normativa e axiológica, incidência, etc. Seja qual for o critério
utilizado no diferençar dessas normas, é capital a relevância de se
apreender conceitualmente a diferença estrutural das espécies normativas.
A diferenciação deve relacionar contextualmente princípios e
normas aos fenômenos que se procura descrever e compreender, pois tal
discriminação se apresenta intimamente ligada à visão de como,
racionalmente serão aplicadas as normas de direito, para que de sua
efetividade se promova a solução dos problemas jurídicos apresentados às
deliberações judiciais.
Humberto Bergmann Ávila210 critica alguns critérios aplicados pela
doutrina:
Quanto ao caráter Hipotético-condicional, as regras que possuem
um elemento descritivo criam uma hipótese (se) e sua conseqüência
(então), que em seu conjunto determinam a decisão. Enquanto que os
princípios apresentam apenas os fundamentos para se encontrar a regra
aplicável à decisão. Critica a esse critério afirmando que se trata de critério
impreciso, já que não indica qual seria o primeiro passo para se encontrar
a regra aplicável, sugerindo que a regra seria o último passo para
descoberta do conteúdo normativo, porém, o último passo será dado pela
decisão interpretativa. A existência de uma hipótese de incidência é uma
formulação lingüística, portanto, não é elemento distintivo de uma espécie
normativa, tendo em vista que princípios podem ser reformulados pelo
legislador para apresentar uma hipótese de incidência, assim a
circunstância de haver um dispositivo com hipótese de incidência, não o
descaracteriza, por si só, como um princípio, conforme se atribuir pela
interpretação da norma.
210
ÁVILA, Humberto Bergemann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 34 e sgs.
Quem determina se tratar de regra ou princípio é o intérprete a partir
de conexões axiológicas, intensificadas por meio da argumentação. Os
princípios também possuem conseqüências normativas. A distinção se faz
pelo tipo de prescrições de comportamentos e conseqüências não por sua
ausência ou existência.
Quanto ao modo final de aplicação, para Dworkin, as regras são
aplicadas de modo absoluto “tudo ou nada”, enquanto que os princípios
são aplicados de modo gradual “mais ou menos”. Para Alexy, regras são
normas que não admitem ponderação em sua aplicação, visto que não são
superáveis por normas contrapostas, enquanto que princípios podem ser
superados e admitem ponderação.
Critica a esse critério dizendo que o modo de aplicação das normas
não está determinado pelo texto objeto da interpretação, mas decorre de
conexões lógicas construídas através da própria interpretação. O caráter
diferenciador é apenas um grau de abstração que é maior nos princípios.
No entanto, esse critério fica prejudicado e parece inútil se observarmos
que no processo interpretativo das regras há aplicação dos princípios
vinculados e, da mesma forma, a aplicação de princípios geralmente se
concretizada através de regras. A análise interpretativa do caso concreto
pode e de fato submete a norma tida como absoluta à realidade fática,
afastando a idéia da aplicação nos moldes do “tudo ou nada”. De outro
lado, existem regras que se aplicam de forma não delimitada, ficando a
cargo de intérprete a decisão quanto a sua aplicabilidade diante do caso
concreto submetido à análise do intérprete em face das circunstâncias.
Em tais casos o caráter absoluto da norma é substituído por uma
aplicação nos moldes “mais ou menos”. A característica específica das
regras somente pode ser determinada após a interpretação, que pode
ocorrer através de um processo tão complexo como o aplicável aos
princípios. Os princípios são normas que geram para a argumentação
razões substanciais e finalísticas. O comportamento pretendido se dá em
favor da finalidade pretendida pelo princípio. Nas regras, o dispositivo é a
própria razão para a adoção do comportamento. Assim o caráter distintivo
entre regra e princípio é o modo como o intérprete justifica em sua
argumentação a aplicação dos significados. Se finalístico, tem-se princípio.
Se comportamental, tem-se regra. É incorreta a conclusão de que quando
as condições da norma estão presentes, e só nesse caso, são aplicadas
automaticamente ao caso concreto.
Quanto
ao
conflito
normativo,
as
regras
em
conflito
são
solucionadas pela declaração de invalidade de uma delas ou pela criação
de uma exceção que afaste o conflito, enquanto que, segundo Dworkin,
entre os princípios a solução está na atribuição de uma dimensão de peso
aos princípios conflitantes.
Para Canaris, os princípios têm conteúdo eminentemente axiológico,
havendo caráter distintivo sob o aspecto de caráter normativo pela
circunstância dos princípios receberem seu conteúdo de sentido através de
um processo dialético de complementação e limitação. Critica ao critério
defendendo que também as regras podem entrar em conflito entre si,
admitindo solução através da atribuição de peso entre elas.
Regras e princípios podem ser ponderados. Tanto no conflito de
normas como no de princípios a decisão é tomada a partir do sopesamento
das razões e contra-razões. A relação entre normas e princípios não se dá
de uma só forma. Também no caso dos princípios, pode-se ponderar pela
aplicação de um princípio em detrimento do outro, como ocorre com as
regras. A atividade de ponderação das razões não é privativa dos
princípios, mas abrange também as regras. Não são propriamente os
princípios ou as regras que possuem dimensão de peso, mas as razões
que determinam sua aplicação ou não.
Quanto ao aspecto formal, observa-se que, em relação à
possibilidade de aplicação imediata dos princípios, se verifica o grau de
abstração e generalidade. Os princípios possuem elevado grau de
abstração e generalidade, tal qual as regras, porém, estas, com maior
densidade semântico-normativa e menor generalidade. Os princípios se
dirigem a um número indeterminado de pessoas e circunstâncias,
diferentemente daquelas que não se compreendem ordens diretas em
decorrência da ausência de determinação, mas postulados racionais,
justificadores dos comandos impostos vinculativamente pelo sistema,
impregnados de elevada carga axiológica capaz de atribuir unidade de
sentido211. A menor densidade normativa dos princípios, ou seja, a
capacidade de incidir diretamente sobre o caso concreto, exige mediações
concretizadoras em relação às regras com aplicação direta, caracteriza o
grau de aplicação, mas não se refere à sua essência.
211
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª tiragem. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris. 2003, p. 17-18.
Deve-se observar que a vagueza dos princípios se refere ao modo de
sua enunciação, aberta o bastante para albergar grandes valores e fins
orientadores do ordenamento, o que não os impede de possuir significado
determinado, coerente e concretizável diante das circunstâncias fáticas
inseridas em um contexto social e político que exigem sua aplicação
precisa.
É da generalidade e vagueza que os princípios obtêm a
indispensável plasticidade para que se moldem às transformações
históricas e sociais pelas quais passa a sociedade e o direito. Não
obstante, por serem normas, trazem consigo um certo e determinado
significado. As
regras
constituem
razões
para
ações,
embora
eventualmente se apresentem como razões para outras regras, enquanto
que os princípios razões prima facie, isto é, razões para normas, embora
possam ser juízos concretos de dever ser. O grau de abstração e
generalidade é considerado um critério quantitativo de diferenciação,
porém, trata-se de “uma tese fraca de separação” que não explica a
distinção essencial entre as espécies normativas, que exigem uma
diferenciação qualitativa. Ainda sob o ponto de vista formal, Lorenzetti212
argumenta que os princípios são descobertos pelo intérprete ou aplicador
no sistema do direito, enquanto que as regras são criadas. No entanto,
limita-se esse critério a tratar das fontes normativas, que são as regras e
princípios, sem considerar que também as regras passam, através da
interpretação, por transformação histórica.
212
LORENZETTI, Ricardo Luís. Tradução: Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 286.
Para um critério normogenético, as regras seriam fundadas em
princípios a que se vinculam e dos quais são instrumentos de
concretização ou densificação213. Entretanto, na verdade normogênese é
uma função desempenhada pelos princípios, pois é diante de sua
identificação que se exige das regras sua realização, não sendo tal método
apto a descrever a diferença entre as espécies normativas, mas sim para
identificar uma de suas funções mais importantes da qual decorre outra, a
sistêmica. Responsáveis pelo direcionamento e unidade de sentido do
direito, visto como sistema, os princípios são dedutíveis objetivamente do
Estado Democrático de Direito, do Estado Constitucional de Direito, ou
seja, do conceito de justiça que deve ser o fundamento jurídico para a
interpretação e aplicação do direito através de suas decisões.
A aplicação do direito como sistema teleológico-axiológico impõe que
as decisões sejam fundadas também em argumentos não-recondutíveis
diretamente a textos normativos escritos, mas às prescrições axiológicas
diretamente submetidas e relacionadas ao ideal de justiça e validade em
face dos valores e escopos reconhecidos em seu interior.
Admite-se ainda um critério de densidade axiológica, partindo do
pressuposto de que os princípios representam a concretização de valores
adotados pelo sistema, sendo, portanto, dotados de maior carga
valorativa214, razão pela qual Luis Prieto Sanchís215 argumenta que os
princípios se apresentam no sistema do direito como veículos da moral,
213
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed.
Coimbra: Almedina, 2002, p. 1147
214
SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional: anotações nucleares. Curitiba: Juruá, 2001, p.
103.
215
SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson, 1998, p. 57-58.
tratando a distinção entre princípios e regras quanto ao modo pelo qual
entram em conflito, pois os princípios possuem uma característica própria
que é a dimensão de peso e importância.
Distinguem-se ainda princípios de regras quanto à incidência, isto é,
quanto à aplicação, critério pelo qual se debatem as questões de conflito
(colisão) e concorrência de princípios. O debate relativo ao caráter vago
dos princípios frente à maior densidade semântico-normativa das regras
produz conseqüências quanto à aplicação das espécies normativas.
Ocorre que regras têm aplicação imediata em determinadas realidades,
enquanto que a estrutura (aberta) dos princípios permite que incidam em
um âmbito maior, para inúmeras situações fáticas.
Quanto à densidade normativa, distinguem-se princípios de regras
pelas funções que desempenham no ordenamento e os respectivos
padrões de validade e vigência. Por esse critério, observa-se que as regras
prescrevem imperativamente uma conduta ou omissão, que é diretamente
aplicada por subsunção ou simplesmente excluída, enquanto que os
princípios admitem diferentes níveis de concretização, conforme as
situações fáticas e jurídicas verificadas no caso concreto sob análise.
A aplicação/interpretação de qualquer regra deve se processar em
absoluta resignação ao sentido do princípio a que se vincula216. Há,
portanto, uma conexão de sentidos entre princípios e regras que se
implicam reciprocamente, onde as regras têm a função de concretizar a
aplicação dos princípios, atribuindo-lhes operacionalidade.
216
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª tiragem. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris. 2003, p. 31.
Especial atenção deve ser atribuída às teorias de Dworkin e Robert
Alexy quanto à caracterização e diferenciação existente entre princípios e
regras, bem como a possibilidade de se obter uma decisão judicial correta
para questões difíceis.
Dworkin, professor de Oxford, direciona suas teses em combate
geral ao positivismo, especialmente de Hart, seu antecessor em Oxford, e
ao utilitarismo/pragmatismo (Bentham). Baseado na filosofia de Rawls,
construiu uma teoria geral do direito que não exclui nem a moral nem o
argumento filosófico, associando a ciência descritiva do direito à política
jurídica, reconhecendo que sem os direitos individuais não existe “o Direito”
. O ataque geral ao positivismo toma como base a conceituação e distinção
entre normas, diretrizes, regras e princípios. Na crítica ao positivismo,
Dworkin observou que para aquela corrente as normas de direito (regras)
podem ser identificadas segundo sua origem, através de um teste de
pedigree. Entretanto, expõe que o direito é formado também por princípios
e diretrizes políticas, que não podem ser identificados pelo teste de origem,
mas pelo conteúdo e força argumentativa.
Para o autor, as diretrizes representam objetivos sociais que
devem ser alcançados e que são socialmente benéficos, enquanto os
princípios fazem referência à justiça e à eqüidade, possuindo peso
específico. Seu propósito é reinstaurar a relação íntima entre a
argumentação moral e jurídica, onde o direito se apresenta como um
direito essencialmente normativo composto por duas categorias de
normas, as regras e os princípios, diferenciados por um método lógicoargumentativo.
Para Dworkin217, as regras são tecnicamente aplicadas por critérios
lógicos de exclusão, no sentido de que ou ocorreria a subsunção, onde a
hipótese de incidência de uma regra se adequaria perfeitamente ao
suporte fático e, em tal caso, seria válida para solução de determinado
problema, ou simplesmente seriam descartadas como inválidas, ao modo
"tudo ou nada" ("all-or-nothing"), sendo que suas exceções podem ser
perfeitamente arroladas. As regras não possuem dimensão de importância,
resolvendo seus conflitos através dos critérios clássicos do positivismo, isto
é, observando o critério cronológico onde a norma mais recente substitui a
mais antiga, o de competência que se refere quanto à origem da norma em
relação à matéria tratada, o da especialidade onde a norma especial
prevalece sobre a geral,
ou, simplesmente, pela exclusão da que se
apresentar inadequada à subsunção.
Para o positivismo de Hart, não haveria resposta certa nos casos
difíceis que estariam submetidos à discricionariedade do Juiz. Os
princípios, por antagônico, indicam critérios ou fundamentos para decisão,
os quais devem, por sua natureza não vinculativa, serem conjugados com
outros eventualmente aplicáveis à conjectura exposta concretamente. Para
a concepção de Dworkin, os princípios, de forma dissímil ao que ocorre
com as regras, possuem uma dimensão de peso ("dimension of weight"), o
que lhes proporciona, em caso de embate recíproco entre os valores que
217
DWORKIN, Ronald. Tradução: Nelson Boeira. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 35-46.
cristalizam, aplicabilidade através do sopesamento, onde haverá a
sobreposição de um pelo outro, sem que o excluído perca integralmente
a validade de nenhum deles.
Fixa-se a distinção não na concepção de grau, mas na diferenciação
estrutural lógica, ou seja, o peso que é exclusivo dos princípios. Para
Dworkin, ao contrário do discurso positivista, existe resposta certa para os
casos difíceis, através da aplicação dos princípios, de forma que a
discricionariedade somente seja aplicada em um direito exclusivamente de
regras. Para o autor, não é uma boa solução deixar os casos difíceis para
solução através de discricionariedade dos juízes, cujas decisões devem
estar fundamentadas em argumentos racionais, pois lhes falta legitimidade
para ditar normas, sobretudo em caráter retroativo, se for levada a sério a
democracia e seu sistema de legitimação. Nos casos difíceis, os juízes
devem se socorrer nos princípios, cuja aplicação não é automática e está
submetida à densa argumentação e balanceamento para aplicação
daquele que demonstrar maior peso no caso concreto. Os princípios, ao
solucionar os casos difíceis, reduzem a irracionalidade do direito,
caracterizada pelo poder discricionário do juiz, admitido pelo positivismo e
refutada pela obra de Dworkin por representar violação aos direitos
individuais em um sistema democrático.
A obra de Dworkin reúne, em uma teoria jurídica, elementos
descritivos e prescritivos, de forma que seja capaz não apenas de servir
como instrumento de conhecimento, mas também para auxiliar nas
decisões judiciais, fornecendo-lhe elementos que lhes apresentem
racionalidade. A filosofia de Dworkin é antiutilitarista e individualista,
baseada em direitos individuais, com fundamento moral e jurídico.
Reconhece Dworkin a existência de conflitos entre princípios em
sociedades pluralistas onde diversos valores compõem o ordenamento.
Entretanto, também em tais casos, recusa a solução através da
discricionariedade do juiz, exigindo que a decisão se baseie no princípio
que apresente maior peso de convicção, conforme demonstrado através da
argumentação, reduzindo-se assim a incerteza no direito através da
justificação da decisão por critérios objetivos. Deve-se observar que as
teorias de Dworkin negam poder político ao juiz, pois lhe atribuir poder
discricionário corresponde à violação do Estado Democrático, com
rompimento do equilíbrio entre os Poderes do Estado, já que seria
permitido ao Judiciário a criação de norma com efeito retroativo. Apesar de
negar poder político ao juiz, Dworkin não reduz sua atividade a mera
operação mecânica de subsunção. Apresenta em sua teoria uma defesa
radical ao liberalismo, atribuindo-lhe caráter progressista, fundamentado
em Rawls, onde se apresentam opiniões favoráveis à desobediência civil e
à discriminação inversa, tomando os direitos individuais como supremos na
ordem jurídica.
Alexy concorda com a caracterização de princípios e regras como
categorias normativas, tal como proposto por Dworkin.
Segundo Humberto Ávila218, pela teoria de Robert Alexy, os
princípios jurídicos consistem em uma das espécies de normas jurídicas,
com deveres de otimização aplicáveis em vários graus, de acordo com as
condições normativas e/ou fáticas apontadas pelo problema em discussão
a exigir um posicionamento do direito.
Alexy, ancorado na jurisprudência da Corte Constitucional da
República Federal da Alemanha, sustenta que a solução para a tensão
decorrente da colisão entre os princípios, é estabelecida em função da
ponderação entre eles, otimizando sua aplicação ao caso concreto,
apurando-se qual deles deve prevalecer por uma dimensão de valor.
Nessa linha de pensamento a aplicabilidade dos princípios está
condicionada, quando da solução de problemas jurídicos concretos, à
utilização de regras de colisão quando houver oposição de princípios
utilizáveis.
Para Alexy, os princípios têm caráter de "deveres de otimização",
exercitáveis em múltiplos graus de acordo com as condições normativas,
pois depende dos princípios a que se contrapõe, e fáticas, pois se aplicam
somente diante dos fatos concretos que compõe o problema jurídico a ser
resolvido através da norma, por serem eles dotados de tipos abertos e por
não se admitir a prevalência abstrata de um sobre outro, mas apenas
diante do caso concreto.
Para Alexy, as regras, que também são normas, quando se
apresentam aptas à aplicação imediata ao caso concreto, subsumem-se
218
ÁVILA, Humberto Bergemann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São
Paulo: USP, 1999, v.1, p. 27 e sgs.
integralmente, pois somente se empregam quando suas premissas são
imediatamente cumpridas.
A solução para eventuais colisões se dará
pelo reconhecimento da caracterização da ocorrência de uma exceção
capaz de excluir o conflito que apresenta tipos fechados.
Para Alexy, a distinção entre princípios e regras, ao contrário do
exposto por Dworkin, encontra-se na diferença quanto à colisão, pois os
princípios
conflitantes
têm
sua
realização
normativa
limitada
reciprocamente. Ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a
declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção
que exclua a antinomia. Ou, ainda, segundo aquele autor, diferem-se pelo
fato das regras instituírem obrigações absolutas se aplicáveis seus
ditames, enquanto que os princípios instituem fundamentos que podem ser
superados em razão de outros que lhe forem colidentes. Como técnica
para solução de antinomia entre princípios, apresenta-se o dever de
proporcionalidade, onde se verifica, no caso concreto, qual deles e, tão
somente em face da realidade apreciada, teria maior peso, buscando a
otimização dos princípios através de uma ponderação quanto às
suas
possibilidades fáticas, de tal forma que se busque a maior realização
possível de ambos, através da escolha de um meio em que se apresente
adequado e necessário à realização do fim perseguido. Assim, diante das
possibilidades normativas, se a escolha implicar na completa exclusão de
um princípio em favor da realização de outro, tem-se um excesso de
aplicação que é vedado, pois não existiria, segundo Alexy, uma
prevalência natural de um princípio sobre o outro. O peso será atribuído
sempre e nos limites da hipótese fática e jurídica em análise. Nessa linha
de pensamento, os princípios podem ser mandamentos nucleares do
sistema, mas também podem não ser, isto é, não existe fundamentalidade
que os defina. Os princípios são considerados como tais em razão de sua
estrutura normativa e não de sua fundamentalidade.219 Pode-se concluir
que, para o pensamento de Alexy, se a norma em análise exigir um
cumprimento na maior medida possível, tem-se um princípio, enquanto
que, se a norma exigir cumprimento em uma determinada medida, nem
mais, nem menos, tem-se uma regra.
Para Alexy, a realização do fim instituído por um princípio leva em
conta o fim estabelecido para o outro ou simplesmente não provoca
interferência alguma, de tal forma que não há como se falar em realização
na máxima medida, mas uma realização na medida do necessário. Porém,
admite que a realização de um princípio pode implicar a exclusão de outro,
de forma que as regras seriam aplicadas no todo e os princípios na
máxima medida. Assim, a solução jurídica racional dependeria da
argumentação apresentada, reconhecendo-se que o direito visto como
sistema é composto por normas e procedimentos que justificam a decisão
tomada.
Para Ana Paula Barcellos220, a diferenciação entre regras e
princípios se relaciona à indeterminação dos efeitos dos princípios e
multiplicidade dos meios para se atingi-los. Os princípios buscam estados
219
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In
Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte:Delrey, 2003, nº 1, jan/jun,
p. 613.
220
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 47 e sgs.
ideais e objetivos, sem indicar necessariamente as ações que dêem ser
praticadas para que esse fim seja alcançado, enquanto que as regras, ao
contrário, estabelecem comportamentos sem se vincularem diretamente
aos fins pretendidos por tais condutas. A autora expõe critérios utilizados
para distinção separando-os: a) segundo o conteúdo: as normas estão
mais próximas da idéia de valor, justiça, eqüidade ou moralidade que as
regras; b) Quanto à origem e validade: a validade dos princípios tem
origem em seu próprio conteúdo, enquanto que as regras buscam
validades em outras regras ou em princípios; c) Quanto ao compromisso
histórico: os princípios podem ser considerados, em certa medida,
universais, absolutos, objetivos e permanentes, enquanto que as regras
são contingenciais, dependem sempre de uma relação de tempo e lugar; d)
Quanto à função no ordenamento: os princípios têm função justificadora
em relação às regras, promovendo a unidade de sentido ao ordenamento;
e) Quanto à estrutura lingüística: os princípios são mais abstratos que as
regras; f) Quanto ao esforço interpretativo: os princípios necessitam de
uma atividade argumentativa mais densa que as regras; g) Quanto à
aplicação: as regras se aplicam pelo modelo do “tudo ou nada”, enquanto
que os princípios exigem a maior aplicação possível, isto é, em diversos
graus, sem que um necessariamente exclua o outro.
A
mesma
autora
procura
operacionalizar
os
critérios
de
diferenciação, propõe como critérios para distinção os efeitos que
pretendem produzir as normas. Os princípios têm efeitos relativamente
indeterminados, ao contrário das regras, e os meios aptos a alcançar tais
efeitos, para os princípios são múltiplos, enquanto que para as regras são
mais determinados.
Edílson Farias221 sustenta que a colisão de princípios igualmente
valiosos é resolvida através da ponderação dos direitos e valores
envolvidos, de forma a preservá-los de um sacrifício completo, de tal
forma, que poderão ser utilizados vários princípios.
Embora não se proclame uma hierarquia absoluta entre princípios,
parece claro que de fato existem valores mais relevantes que devem
prevalecer em caso de conflito, como a dignidade da pessoa humana222.
Quando houver que se decidir entre princípios, ou seja, quando
houver colisão entre princípios, cabe ao juiz escolher um dos
princípios para ser aplicado ao caso concreto; há, portanto, de
um prevalecer sobre o outro, ressalvando-se aqui a não
exclusão do preterido, pela possibilidade de coexistência de
ambos no ordenamento. Dá-se assim, segundo grande parte da
doutrina, por se poder determinar um peso ou importância maior
a um do que ao outro. Não se aplicaria, então, no caso de
conflito entre princípios, o critério “tudo ou nada”, como se
223
poderia fazer com as regras.
Observe-se alguns critérios utilizados pela doutrina quanto à
distinção entre regras e princípios:
Quanto à hierarquia, o direito como sistema é formado por uma
rede hierarquizada de normas, escalonadas com diferentes valores, onde
uma norma busca sua validade em outra hierarquicamente superior,
ocupando cada norma uma posição intersistemática224.
221
FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris,
1996, p. 19.
222
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família.
Belo Horizonte: Delrey, 2006, p. 35.
223
BERBERI, Marco Antônio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 123-124.
224
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p.
12.
Não resta dúvida quanto à existência de uma hierarquia entre
princípios constitucionais e infraconstitucionais, em face da prevalência
que têm as normas constitucionais sobre as demais existentes no sistema
do direito. Entretanto, quando se trata de princípios constitucionais, a
matéria está sujeita ao enfoque do pesquisador. Assim, se o debate tratar
de um critério axiológico, tem-se inegavelmente uma hierarquia claramente
fixada225, pois não há como duvidar de que o princípio da dignidade da
pessoa humana é axiologicamente mais relevante que o princípio da livre
iniciativa, por exemplo. Pode-se dizer que dentro do sistema constitucional
todos os princípios se sujeitam ao princípio da dignidade da pessoa
humana, que se apresenta como estruturante. Ressalte-se que há
princípios constitucionais que escapam ao poder reformador constituinte226
e não seriam atingidos pelos estados de exceção.
Porém, se o critério de análise for jurídico, tem-se a inexistência de
hierarquia
entre
princípios,
existindo
apenas
diferentes
graus
de
concretização e densidade semântica.
Luís Roberto Barroso227 sustenta que os princípios constitucionais
devem ser tomados, em todos os casos, como
ponto de partida do
intérprete, pois eles revelam a ideologia, os postulados básicos e os fins do
documento constitucional. Para o autor, não existe hierarquia entre regras
e princípios constitucionais, mas na verdade diferentes funções. Aos
225
OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS, Ives Gandra da Silva.
CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil.
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 37-38.
226
BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: pr uma hierarquização dos princípios
constitucionais. In Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 143 e
sgs.
227
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 147 e sgs.
princípios, atribui a função imediata de interpretação e integração da
Constituição.
Observe-se que as regras, por sua estrutura lógica, não admitem
ponderação, pois ao se ponderar duas regras em conflito já se está
negando a aplicação de ambas, formando-se uma terceira regra, ao
contrário do que ocorre com os princípios, onde a possibilidade de
ponderação, em caso de dissídio, esta imbricada em sua estrutura.
A solução para conflito de princípios, nos casos em que a
subsunção se apresenta como técnica inadequada, isto é, nos chamados
“casos difíceis” (hard cases), é a utilização da ponderação.
O processo de aplicação da ponderação se desenvolve em três
etapas:
De início se identificam as normas relevantes para a solução do
conflito, agrupando as normas em função da solução que indicam
formando um conjunto de argumentos.
Em uma segunda etapa, examina-se as circunstâncias fáticas e
suas repercussões sobre os elementos normativos identificados.
Em uma fase final, onde se processa a decisão, serão examinados
conjuntamente os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos
sobre eles, com o objetivo de determinar o peso de cada um dos
elementos aplicáveis. A partir da distribuição de pesos se determinará qual
o conjunto de normas deve prevalecer no caso concreto, com a graduação
da intensidade da solução escolhida.
Sobre a existência dos princípios como categoria própria e
independente das regras, Bonavides noticia que:
Na época em que os princípios ainda se achavam embebidos
numa concepção civilista, a saber, em meados da segunda
década do século XX, por volta de 1916, F. de Clemente fazia
esta ponderação elementar: assim como quem nasce tem vida
física, esteja ou não inscrito no Registro Civil, também os
princípios “gozam de vida própria e valor substantivo pelo mero
fato de serem princípios”, figurem ou não nos Códigos;
afirmação feita na mesma linha de inspiração antipositivista
daquela de Mucius Scaevola, por ele referido, ao asseverar que
228
o princípio exprime “uma verdade jurídica universal”.
De todos os critérios expostos e das soluções propostas para se
resolver de conflitos entre princípios, observa-se, conclusivamente, que
não resta dúvida na doutrina quanto à necessidade de ponderação para
solução de antinomias. De outro lado tem-se a superioridade axiológica
dos princípios garantidores de direitos fundamentais.
Diante da superioridade hierárquica, apresenta-se na seqüência
uma breve análise dos princípios constitucionais, partindo de uma visão
prévia da idéia de Constituição, com uma leitura específica sobre um de
seus componentes ideológicos: o preâmbulo.
228
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
256.
1.6.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A Constituição do Brasil de 1988, seguindo uma tendência mundial
que teve início com as constituições européias do pós-guerra e
especialmente influenciada pela constituição portuguesa de 1976 e pela
espanhola de 1978, adotou a forma dos princípios para regular
determinadas matérias.
A Constituição apresenta-se como força ativa na sociedade se as
tarefas que impõe forem realizadas, sedimentando uma consciência
constitucional que se origina da compreensão da necessidade de uma
ordem que proteja a sociedade dos abusos de poder, seja qual for sua
origem. É parte integrante do conceito normativo de Constituição a idéia de
que todas as suas normas são jurídicas e imperativas:
A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um
ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o
simples reflexo das condições fáticas de sua vigência,
particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão
de eficácia a Constituição procura imprimir ordem e
conformação à realidade política e social. Determinada pela
realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a
ela, não se pode definir como fundamental nem a pura
normatividade, nem a simples eficácia das condições sóciopolítico-econômicas. A força condicionante da realidade e a
normatividade da Constituição podem ter diferenciadas; elas não
podem,
todavia,
ser
definitivamente
separadas
ou
229
confundidas .
São atos de vontade que dão eficácia e aplicabilidade à
Constituição, graças a sua força normativa que conforma a realidade
histórica concreta de seu tempo, possuindo aplicabilidade imediata, ou
seja, eficácia plena.
229
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa da constituição. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.
Os princípios constitucionais cristalizam os valores fundamentais
acolhidos, em um texto histórico e ideológico, com a função primordial de
fixar um padrão de eticidade ao direito, sendo protegidos como cláusulas
pétreas do sistema, impedindo que sejam mutilados na substância ou em
seus fundamentos.
Os princípios fundamentais denotam a opção política adotada pelo
constituinte originário, ressaltando que as questões constitucionais não são
apenas jurídicas, mas especialmente políticas, diferenciando-se sua
pretensão de eficácia das condições de realização.
Os princípios constitucionais são responsáveis pela estabilização do
texto constitucional.
O tema do presente trabalho aborda dois princípios reconhecidos
como fundamentais ao direito processual, um de natureza constitucional, o
devido processo legal, outro infraconstitucional, o da instrumentalidade. O
discurso exposto nos itens anteriores aborda a questão da normatividade e
supremacia dos princípios no sistema do direito, com especial ênfase
axiológica atribuída aos princípios constitucionais. Faz-se necessário agora
um detalhamento da função e aplicabilidade dos princípios constitucionais,
para que esta posição já esteja formada quando do confronto entre devido
processo legal e instrumentalidade. Para consolidar a convicção do
elevado grau hierárquico ocupado pelos princípios constitucionais e das
razões dessa diferenciação, inicia-se um rápido estudo sobre a idéia de
constituição, pois o conceito de princípios constitucional está diretamente
ligado a especificação conceitual de Constituição.
1.6.1. Idéia de Constituição
As palavras: “Estado”, “constituição”, “instituição”, “estabilidade”,
possuem em comum o semantema “ST”, que representa, sobretudo,
continuidade. Essa a primeira vocação do texto constitucional:
Se observarmos as palavras Estado, instituição e constituição, e
as despirmos dos acidentes morfológicos, chegaremos ao
semantema ST, o qual, segundo os filólogos, vem do indo230
europeu e significa estar de pé, isto é, continuidade, duração.
O símbolo lingüístico constituição é empregado de diversas formas,
seja como estrutura de um ser, ato ou modo de se estabelecer algo, ou em
um sentido político como norma fundamental de determinado Estado.
Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e
suprema de um Estado, que contém normas referentes à
estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma
de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de
competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além
disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes
para a edição de normas jurídicas, legislativas ou
231
administrativas” .
Para Maria Helena Diniz:
Portanto, podemos definir a Constituição como sendo um
conjunto de normas determinantes das funções e competências
dos Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, estabelecendo
não só as formas, mas também as diretrizes e os limites ao
232
exercício daquelas competências públicas.
O conceito de Constituição deve estar em consonância com o
sentido atribuído pelo contemporâneo Direito Constitucional, bem como
com a função e estrutura que caracterizam as constituições na ordem
jurídica.
230
SILVEIRA NETO. Teoria do estado. 5ª ed. São Paulo: Max Limonad 1972, p. 37.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 83.
232
DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998,
página 9.
231
No sentido jurídico, como hodiernamente aplicado, a idéia dos
movimentos constitucionais surgiu com a Magna inglesa de 1215 do Rei
João Sem-Terra, mas foi a constituição francesa (1791) e a dos Estados
Unidos
da
América
(1789)
que
impulsionaram
os
movimentos
constitucionalistas modernos.
Os antecedentes ideológicos para o constitucionalismo se referem à
separação e limitação dos poderes do Estado, que estão expostos em
Aristóteles, Marsílio de Pádua, Hugo Grotius, Wolf, Puffendorf, Bodin,
Swift, Locke e Montesquieu.
Locke,
através
do
“Tratado
do
Governo
Civil”,
influenciou
profundamente Montesquieu que, em “Espírito das Leis”, sistematizou a
separação dos poderes como hodiernamente admitida.
A concepção de separação e limitação dos poderes do Estado
obteve êxito político e histórico intimamente relacionado com a vitória da
própria revolução francesa. No Espírito das Leis, Montesquieu já se referia
aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um correspondendo
a uma função atribuída ao Estado. A divisão de poderes surge como
instrumento de limitar o poder do Estado, para garantia dos cidadãos.
Como filósofo iluminista do século XVIII, o principal objeto dos estudos de
Montesquieu não poderia ser outro que não o conceito de liberdade.
Destarte, a noção de divisão e limitação de poderes está relacionada com
a necessidade de segurança da sociedade em restringir o poder do
Estado, através de um sistema de freios e contrapesos que funcione de
forma que um poder detenha o outro.
Mais importante é a descoberta que se deve, ao que eu saiba,
exclusivamente a Montesquieu, o último pensador político
seriamente preocupado com o problema das formas de governo.
Montesquieu percebeu que a principal característica da tirania
era que se baseava no isolamento – o isolamento do tirano em
relação aos súditos, e dos súditos entre si através do medo e da
suspeita generalizada - e que, portanto, a tirania não era uma
forma de governo como qualquer outra, mas contradizia a
condição humana essencial da pluralidade, o fato de que os
homens agem e falam em conjunto, que é a condição de todas
as formas de organização política. A tirania impede o
desenvolvimento do poder, não só num segmento específico da
esfera pública, mas em sua totalidade; em outras palavras gera
impotência tão naturalmente como outros organismos políticos
geram poder. Na interpretação de Montesquieu, isto torna
necessário atribuir-lhe lugar especial na teoria dos corpos
políticos; soa a tirania é incapaz de engendrar suficiente poder
para permanecer no espaço da aparência, que é a esfera
pública; ao contrário, tão logo passa a existir, gera as sementes
233
de sua própria destruição.
A divisão de poderes é fruto de uma doutrina especialmente
preocupada com as liberdades individuais e com os direitos fundamentais
do homem e do cidadão, observados como bens naturais e indispensáveis
à condição humana.
A idéia de separação de poderes foi amplamente desenvolvida por
Bolingbroke, no século XVIII, posteriormente aplicada por Montesquieu e
tomada por Madison em “The Federalist”, no século XIX.
Em uma primeira fase dos movimentos constitucionais, no século
XIX, limita-se a matéria constitucional à organização do Estado e proteção
a direitos individuais.
Nesse
sentido
a
Constituição
de
1824
estabelecia:
Art. 178. É só constitucional o que diz respeito aos limites e
atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos
políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é
constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas,
234
pelas legislaturas ordinárias.
233
ARENDT. Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. 10 Ed. São Paulo: Forense
Universitária, 2001, p. 214.
234
BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25 de março de 1824.
O substrato ideológico e filosófico das constituições era o
humanismo e, portanto, os direitos individuais, conforme apresentado no
Renascimento e revisto pelos iluministas, tratando o homem como centro
do sistema jurídico.
Entretanto, as constituições e os Estados liberais fracassaram
politicamente, pois permitiu-se em nome do liberalismo econômico uma
ampla e degradante violação da condição humana.
Uma nova geração de direitos fundamentais passou a ser exigida
nas constituições, especialmente após a Primeira Guerra Mundial, também
como reflexo da vitória comunista na Rússia.
As Constituições de sintéticas passam a analíticas, reconhecendose em seus textos os chamados direitos econômicos e sociais, criando-se
o Estado do bem estar social, mediante intervenção na ordem econômica e
social, como nas Constituições do México, de 1917, a de Weimar de 1919
e, do Brasil, a Constituição de 1934.
As Cartas Constitucionais do século XX, sobretudo após a Segunda
Guerra Mundial, incorporaram em seus textos, ao lado dos direitos e
garantias individuais, da separação e organização dos poderes do Estado,
também direitos sociais, coletivos, à democracia, ao meio ambiente e ao
pluralismo, caracterizando os direitos individuais de terceira geração.
Os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial demonstram a
necessidade das Constituições incorporarem valores humanistas com
caráter normativo e vinculante.
O constitucionalismo latino-americano sofreu e sofre forte influência
do direito constitucional comparado, em especial do constitucionalismo
europeu e do constitucionalismo norte-americano.
Os
constitucionalismos
português
e
brasileiro
nasceram
simultaneamente com a revolução de 1820 que deu origem em Portugal às
Cortes Constituintes, formadas no modelo do antigo regime: clero, nobreza
e povo. Portugal adotou sucessivamente quatro constituições liberais
(1822, 1826, 1838 e 1911) e o Brasil adotou duas (1824 e 1891).
Durante a vigência paralela da Constituição de 1824 no Brasil e
1826 em Portugal ou Carta Constitucional em Portugal – de
idêntica matriz – bem poderia falar-se numa família ou
235
subfamília constitucional luso-brasileiro.
Embora por força de rupturas constitucionais diversas, Brasil e
Portugal encerram a fase de constituições liberais respectivamente em
1930 (Estado Novo) e 1926. Entre 1926 e 1976, em Portugal e no Brasil,
entre 1930 a 1988, ocorre a quase obnubilação do Estado de Direito,
substituído por constituições autoritárias, salvo o curto período de 1946 a
1964 no Brasil. O processo de redemocratização de ambos os países
trouxe um constitucionalismo abrangente e voltado para valores sociais e
humanos, ultrapassando a clássica definição de normas materialmente
constitucionais. A Constituição portuguesa de 1976 foi precedida de uma
Assembléia Geral Constituinte, dotada de grande legitimidade, que gerou
uma Constituição-garantia, prospectiva, muito preocupada com direitos
fundamentais e sociais. Saía-se de uma longa e autoritária ditadura. Com
contexto histórico muito parecido, tem-se a Constituição de 1988.
235
MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa: Comissão Nacional
para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses, 2001, p. 11.
O elevado número de constituições brasileiras, como também ocorre
em outros países, denuncia a constante instabilidade institucional do país.
A eficiência da norma constitucional é medida justamente por sua
capacidade de regular, de maneira estável, sem freqüentes mudanças, a
vida institucional do país236.
A Constituição Imperial de 1824, que decorre do nascimento da
nova nação brasileira e também a que obteve maior longevidade, apesar
de sua origem autoritária, visto que outorgada pelo Imperador que
dissolveu a Assembléia Constituinte, prova de seu poder de adaptação aos
tempos, superando as grandes transformações sociais, econômicas e
políticas ocorridas no século XIX, sendo plástica o bastante para admitir a
criação do Parlamentarismo que não estava previsto e até mesmo se
considerava vedado. O final do acordo comercial com a Inglaterra, a
nascente industrialização, o início do ciclo do café, a Guerra do Paraguai,
inúmeras revoltas internas, a abolição da escravatura e até mesmo a
plasticidade suficiente para transformar a Monarquia em República. Apesar
de outra ter sido a opção política, foi promulgada em 1891 uma
Constituição Federal operando essa mudança com evidente fascínio pelo
modelo norte-americano, com a transposição do modelo federal, e entre
outros aspectos de influência como a alteração do próprio nome do país:
Estados Unidos do Brasil.
A Constituição Federal de 1891 teve conturbada vigência até que as
inquietações econômicas, sociais e políticas vividas no Brasil e no cenário
236
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824. Brasília: Senado Federal e Ministério
da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, página 13
internacional, ao final da década de 1920, proporcionaram condições para
eclosão da revolução de 1930 que se desdobrou em duas constituições: a
primeira de 1934, influenciada pela Constituição de Weimar e a segunda,
de 1937, de cunho mais autoritário, influenciada pela Constituição do Rio
Grande do Sul do início do século, pela Constituição polonesa do marechal
Pulsudski e pela Constituição portuguesa de 1933 de Salazar237.
A Constituição de 1937 destacou a preeminência do Poder
Executivo sobre os demais rompendo com o princípio de independência
dos Poderes, sendo esta uma de suas principais características, como
ressaltado por Pontes de Miranda, autor do principal estudo sobre a Carta
de 1937. Nesse sentido:
Para Pontes de Miranda, autor do melhor texto de interpretação
da Constituição de 1937, as características principais da Carta
eram a coordenação, entregue ao Presidente, da atividade dos
órgãos representativos, a possibilidade de indicação pelo chefe
do Poder Executivo, de um dos candidatos ao cargo, a eleição
indireta dos representantes dos Estados-Membros na Câmara
Federal e a eliminação do princípio da separação e
238
independência dos poderes.
Com o final da segunda guerra mundial, o governo ditatorial não
pode se sustentar tornando-se ilegítimo. Em conseqüência foi convocada
uma assembléia geral constituinte que deu origem à constituição de 1946,
até então a mais democrática da história do Brasil.
Da guerra fria e tensão política existente no início da década de 60
nasceram as constituições de 1967 e 1969 (AI-5).
237
TAVARES, André Ramos. A transição do direito constitucional brasileiro. In MARTINS, Ives
Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em
portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p.4.
238
PORTO, Walter Costa. Constituições Brasileiras: 1937. Brasília: Senado Federal e Ministério
da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 63.
Com a eleição de um civil, Tancredo Neves substituído por José
Sarney, para presidência da república, consolidou-se a necessidade de
democratização do país, sendo criada uma comissão para redação de
“anteprojeto”, denominada Comissão Afonso Arinos, que teve sua proposta
rejeitada pela Assembléia Nacional Constituinte instaurada em 1.º de
fevereiro de 1987, presidida inicialmente pelo Ministro José Carlos Moreira
Alves, presidente do STF e posteriormente pelo deputado constituinte
Ulisses Guimarães. Após intensos debates, foi promulgada a Constituição
de 1988, que optou por valores finalísticos expostos em princípios
constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana - princípio
estruturante - e o da função social da propriedade, ambos em
contraposição à ordem jurídica até então existente. Nesse sentido, a lição
de Fábio Konder Comparato:
Por outro lado, quando as Constituições são promulgadas após a
derrocada de m regime político, é fácil perceber, pelo movimento
natural de reação contra os vencidos, aquilo que a nova Carta
Política pretende instaurar no país.239
Democrática e emancipadora a Constituição Federal de 1988
estabeleceu instrumentos para proteção de sua supremacia jurídica,
através
do
controle
de
constitucionalidade,
adotou
um
modelo
principiológico e relevantes dispositivos de interesse social.
A compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não
apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica,
mas, igualmente, a existência de mecanismos suficientes para
garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada
qualidade. A supremacia, diga-se logo, não exige apenas a
compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os
comandos maiores definidores do modo de produção das normas
jurídicas, mas também a observância de sua dimensão material.240
239
COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil, uma constituição para o desenvolvimento
democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, p. 11.
240
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª
Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pág. 25.
A concepção de que todo Estado deve ter uma Constituição escrita
e formal difundiu-se a partir do início do século XIX241, tornando-se
perfeitamente absorvida pelo pensamento jurídico, de tal forma que
qualquer que seja o regime político, governante ou origem do Poder, ainda
que apenas formalmente, busca-se a legitimidade em uma Carta
Constitucional. O conceito de Constituição escrita deve estar em
consonância com o sentido atribuído pelo contemporâneo Direito
Constitucional, bem como com a função e estrutura que caracterizam as
constituições na ordem jurídica. O sentido de Constituição se assenta em
quatro classificações: Constituição instrumental (como texto ou documento
escrito), Constituição formal (fonte formal do Direito Constitucional),
Constituição normativa (fim do ato e sua intencionalidade de criação de
normas jurídicas) e Constituição material (abrange o conjunto de todas as
normas constitutivas e reguladoras das estruturas fundamentais do
Estado). Com a Constituição a sociedade estabelece seus princípios
fundamentos basilares, impondo comportamentos públicos e privados,
pairando sobre toda e qualquer outra norma jurídica que não poderá com
ela conflitar.
A Constituição configura expressão de um ser e também de um
dever ser, representando não apenas as condições fáticas das forças
políticas e sociais que a engendraram, mas também o projeto de realidade
que pretende imprimir à sociedade242.
241
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva,
2ª ed., 1999, p. 85.
242
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A Força Normativa da Constituição.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.
O reconhecimento da supremacia e normatividade da Constituição é
fruto de processo histórico aprofundado após a Segunda Guerra Mundial,
que como fruto gerou a ampliação de suas competências materiais, bem
como
controles
de
constitucionalidade
das
normas,
constituições
ontologicamente normativas. Mesmo o Poder Constituinte derivado está
submetido à ordem constitucional, em conseqüência, também as emendas
constitucionais estão sujeitas à condição de constitucionalidade. Tem-se,
pois, a supremacia das normas constitucionais.
Apesar do envolvente
discurso retórico quanto a sua importância, as normas constitucionais eram
recebidas como exortações políticas ou meros parâmetros programáticos
fixados pela sociedade, razão pela qual não eram recebidos seus
dispositivos com o mesmo caráter dos demais existentes no ordenamento.
A apreciação da constitucionalidade das normas e a eficácia da
Constituição nos casos concretos ficavam fora do alcance do Poder
Judiciário como se estivessem dissociadas do restante do direito. O
controle
de
constitucionalidade
das
normas,
que
representa
o
reconhecimento de sua normatividade e supremacia, só veio a aparecer
nos Estados Unidos da América no início do século XIX e na Europa,
precariamente, na década de 1920.
O reconhecimento da supremacia das constituições provocou um
acréscimo em seus papéis institucionais, passando a estabelecer, além
das garantias individuais e da organização estrutural do Estado,
prioridades políticas, fins materiais e princípios fundamentais que finalizam
as ações privadas e públicas - constituição dirigente.
Sobretudo nos países da tradição romano-germânica, a positivação
na Constituição de valores que direcionam o Estado e a sociedade é
indispensável para sua segurança e permanência. Os valores inseridos na
Constituição como norma-princípio vinculam as opções políticas do
legislador, do executivo e as decisões do Poder Judiciário.
A crítica que se faz às constituições dirigentes baseia-se no peso
provocado na economia pela intervenção estatal e, antes de tudo, por ser o
legislador infraconstitucional apto a realizar as reformas necessárias com a
agilidade de um processo legislativo simplificado. Porém, é precisamente a
instabilidade do legislador ordinário que impõe a necessidade de cláusulas
pétreas para proteção dos direitos fundamentais reconhecidos na
Constituição. A estrutura das constituições comporta observações em dois
níveis: a estrutura das normas que a integram e a estrutura do texto
constitucional. Na brasileira: Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Direitos
e Garantias Fundamentais, Organização do Estado, Dos Direitos Políticos,
Da Organização dos Poderes, Da Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas, Da Tributação e do Orçamento, Da Ordem Econômica e
Financeira, Das Disposições Constitucionais Gerais. A
estrutura
das
normas revela o lugar dos princípios constitucionais no texto da
Constituição, que podem ser determinantes de competência, de processo,
de organização, de direitos fundamentais, normas-fins e normas tarefas
(programáticas) de imposições constitucionais e legiferantes243, podendo
se fixar em qualquer parte do texto constitucional.
243
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma
formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 94.
Walter Claudius Rothenburg244 assevera a necessidade de um
estudo mais detalhado sobre os preâmbulos constitucionais, embora não
se trate de elemento indispensável, apesar de presente em todas as
constituições brasileiras. Exerce o preâmbulo função estética (literária) e
forte traço político-ideológico e ainda serve de base interpretadora do texto
constitucional, de tal forma que quando aparece na Constituição, como
ocorre com o texto de 1988, deve merecer o prestígio de ter reconhecida
sua carga normativa.
Para o contexto deste trabalho, em face das convicções que se
formaram quanto à hierarquia axiológica, mas não normativa em face do
princípio da unidade da constituição entre princípios, é relevante uma
breve análise de seu preâmbulo, que figura como ponto instrumento
ideológico da Constituição Federal, além de apresentar os princípios
considerados
como
mais
relevantes
pelo
legislador
constituinte,
considerando-se sua repetição no texto constitucional como relevante
reforço de sua presença e normatividade.
1.6.2. Preâmbulo
O preâmbulo é um documento de intenções, consiste em uma
certidão de origem e legitimidade do novo texto, bem como uma
proclamação de valores-princípios que denunciam e atestam a ruptura da
ordem constitucional substituída.
244
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª Tiragem. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 2003, p. 74.
O
preâmbulo
anuncia
o
surgimento
de
uma nova
ordem
constitucional, constando os grandes objetivos e finalidades da nova
Constituição.
O preâmbulo apresenta como objetivos básicos o de explicitar o
fundamento
de
legitimidade
e
as
grandes
finalidades
do
texto
constitucional.
O vocábulo “preâmbulo” significa, ad literam, conforme o étimo
latino (cf. prae ou pré, diante, ante de, e ambulo, eu ando, eu
passeio, como atesta o autor africano, de fala romana,
Marcianus Capella, ed. De ª Dick, 1925, autor que viveu no
quinto século da era cristã: IX, 905, IX, 966; II, 215), “aquilo que
marcha, que caminha, que se encontra diante de alguma coisa”,
e, pois, exórdio, prefácio, prefação, antelóquio (que precede
qualquer diploma legislativo ou executivo:Constituição, lei,
245
decreto).
É da tradição do direito constitucional o registro dos preâmbulos
antecedendo a textos constitucionais, embora não sejam indispensáveis e
nem sempre reconhecidos com parte do ordenamento.
Preâmbulos antecederam o texto constitucional nas Constituições
de 1824, 1891, 1934, 1937, 1967, 1969 e 1988.
Constituição de 1824:
Dom Pedro Primeiro, por Graça de Deus e unânime aclamação
dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do
Brasil: Fazemos saber a todos os nossos súditos que tendo-nos
requerido os povos deste Império, juntos em Câmaras, que nós
quanto antes jurássemos e fizéssemos jurar o Projeto de
Constituição, que havíamos oferecido às suas observações para
serem depois presentes à nova Assembléia Constituinte;
mostrando o grande desejo, que tinham, de que ele se
observasse já como Constituição do Império, por lhes merecer a
mais plena aprovação, e dele esperarem a sua individual e geral
felicidade política: Nós Juramos o sobredito Projeto para o
observarmos e fazermos observar, como Constituição, que de
ora em diante fica sendo deste Império; a qual é do teor
246
seguinte: Em Nome da Santíssima Trindade .
245
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição 1988, artigos 1º a 5º (I a LXVII). 2ª
Ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 74.
246
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições brasileiras I: 1824. Brasília: Senado Federal e
Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 80.
A Constituição do Império apresenta um preâmbulo perfeitamente
compatível com o momento histórico em que foi editada, onde as
monarquias procuravam legitimar-se através de constituições.
A íntima ligação do poder do Estado com a igreja está presente no
texto.
Constituição de 1891:
Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em
Congresso Constituinte para organizar um regime livre e
democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a
seguinte Constituição da República dos Estados Unidos do
247
Brasil.
A constituição republicana substitui a imagem do soberano como
fonte e inspiração do poder.
Na nova ordem o poder tem origem no povo brasileiro.
Porém, esse preâmbulo não foi regularmente aprovado pela
Assembléia, razão pela qual lhe é retirada qualquer importância jurídica.
Constituição de 1934:
Nós representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiança
em Deus, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
organizar um regime democrático que asseguro à Nação a
unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico,
248
decretamos e promulgamos a seguinte Constituição.
A constituição de 1934 sinaliza o momento histórico em que foi
editada e indica a ideologia determinante.
Por ser incompatível com a realidade política autoritária, foi
rapidamente substituída pela CF de 1937:
247
BALIEIRO, Aliomar. Constituições brasileiras II: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da
Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 77.
248
POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras III: 1934. Brasília: Senado Federal e Ministério
da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 115.
O presidente da República dos Estados Unidos do Brasil.
Atendendo às legítimas aspirações do provo brasileiro à paz
política e social, profundamente perturbada por conhecidos
fatores de desordem resultantes da crescente agravação dos
dissídios partidários, que uma notória propaganda demagógica
procura desnaturar em luta de classes, e da extremação de
conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento
natural, a resolver-se em termos de violência, colocando a
Nação cioba funesta iminência da guerra civil;
Atendendo ao estado de apreensão criado no País pela
infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais
profunda, exigindo remédios de caráter radical e permanente;
Atendendo a que, sob as instituições anteriores, não dispunha o
Estado de meios normais de preservação e de defesa da paz,
da segurança e do bem-estar do povo;
Com o apoio das Forças Armadas e cedendo às inspirações da
opinião pública nacional, umas e outras justificadamente
apreensivas diante dos perigos que ameaçavam a nossa
unidade e da rapidez com que se vem processando a
decomposição das nossas instituições civis e políticas;
Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito a sua
honra e a sua independência, e ao povo brasileiro, sob um
regime de paz política e social, as condições necessárias à sua
segurança, ao seu bem-estar e a sua prosperidade, decretando
a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o
249
País :
O caráter autoritário está perfeitamente caracterizado, bem como as
justificativas ideológicas para sua adoção, quando regimes autoritários se
espalhavam pelo mundo.
Constituição de 1946:
Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos sob a
proteção de Deus, em Assembléia Constituinte, para organizar
um regime democrático, decretamos e promulgamos a seguinte
250
Constituição.
A Constituição de 1946, até então a mais democrática da história do
Brasil, indica em seu preâmbulo a fonte do poder e a ideologia vigente no
momento em que os regimes autoritários foram derrotados na segunda
guerra mundial.
249
PORTO, Walter Costa. Constituições brasileiras IV: 1937. Brasília: Senado Federal e
Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 69.
250
BALEEIRO, Aliomar. LIMA SOBRINHO, Barbosa . Constituições brasileiras V: 1946.
Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos,
1999, p. 65.
Constituição de 1967: O Congresso Nacional, invocando a proteção
de Deus, decreta e promulga a seguinte constituição.251
O preâmbulo da CF de 1969 informa o pesquisador com absoluta
precisão o tipo de Estado que se cria a partir de uma junta militar, que
assume o poder de legislar sobre toda e qualquer matéria, inclusive
reformando e emendando a constituição de 1967, de igual caráter:
Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da
Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhe confere o art.
3.º do Ato Institucional n.º 16, de 14 de outubro de 1969,
combinado com o § 1º do art. 2.º do Ato Institucional n.º 5, de 13
de dezembro de 1968, e,
Considerando que, nos termos do Ato Complementar n.º 38 de
13 de dezembro de 1968, foi decretado, a partir dessa data, o
recesso do Congresso Nacional;
Considerando que, decretado o recesso parlamentar, o Poder
Executivo federal fica autorizado a legislar sobre todas as
matérias conforme o disposto no § 1.º do art. 2.º do Ato
Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968;
Considerando que a elaboração de emendas à Constituição,
compreendida no processo legislativo (art. 49,I), está na
atribuição do Poder Executivo federal;
Considerando que a Constituição de 24 de janeiro de 1967, na
sua maior parte, deve ser mantida, pelo que, salvo emendas de
redação, continuam em vigor os seguintes dispositivos: (...)
Considerando as emendas modificativas e supressivas que, por
esta forma, são ora adotadas quanto aos demais dispositivos da
Constituição, bem como as emendas aditivas que nela são
introduzidas;
Considerando que, feitas as modificações mencionadas, todas
de caráter de Emenda, a Constituição poderá ser editada de
acordo com o texto que adiante se publica, Promulgam a
252
seguinte Emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967:
Como fruto de longa evolução e debate históricos e da mais
representativa constituinte até então existente no país, apresenta-se o
preâmbulo da Constituição Federal de 1988, ele próprio fruto de profundo
debate na constituinte, especialmente quanto à presença da invocação de
Deus.
251
CAVALCANTI, Themístocles Brandão, BRITO, Luiz Navarro de, BALIEEIRO, Aliomar.
Constituições Brasileiras, VI: 1967. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia,
Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 93.
252
BRASIL, Emenda nº 1 à Constituição da República Federativa do Brasil, 24 de janeiro de
1967. 20 de outubro de 1969.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
253
seguinte Constituição da República Federativa do Brasil .
A leitura dos diversos preâmbulos acima transcritos permite
identificar, na maior parte das vezes, com perfeição a ideologia dominante
no momento histórico de suas respectivas promulgações ou outorgas. A
Constituição de 1824 indica precisamente a origem do poder e os escopos
do texto constitucional, no mesmo sentido, as constituições autoritárias de
1937 e 1969. O compromisso democrático pode ser perfeitamente
identificado nas constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.
Duas correntes procuram explicar a existência ou inexistência de
caráter normativo ao preâmbulo, uma entendendo que o texto integra ao
texto constitucional e outra entendendo que não se trata de parte
integrante da Carta Constitucional.
Entendem pelo caráter normativo Bidart G. Campos, Tupinambá
Miguel Castro Nascimento, Cretella Júnior, Roger Pinto Lafferrière,
Burdeau, Schmitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia e Cláudio Pacheco.
Defendendo a tese de inexistência de normatividade do texto
constitucional que desta forma não integraria o texto constitucional,
encontramos Alexandre de Moraes, José Joaquim Canotilho Gomes,
Quiroga Lavié, Miguel Angel Ekmekdjian, José Celso Mello Filho, Celso
Bastos, Ives Gandra Martins, Ivo Dantas e Pinto Ferreira. O Conselho
253
BRASIL, Constituição Federal, 05 de outubro de 1988.
Constitucional Francês reconheceu a força normativa do preâmbulo da
Constituição de 1946, onde se contém uma completa declaração de
direitos. Nos Estados Unidos da América o preâmbulo também é
reconhecido como parte integrante da norma constitucional, tendo sido
utilizado como fundamento para adoção pela União de medidas contra os
separatistas na guerra de civil. O preâmbulo adquire importância quando
nele se lança a decisão política do titular do poder constituinte, como
ocorreu com a histórica Constituição de Weimar e com a Constituição
alemã de 1871. Se existente o preâmbulo, deve ser utilizado para solução
de problemas de hermenêutica quando existam princípios que se
relacionem com os dispositivos constitucionais questionados.
Preâmbulo é a afirmação de princípios, síntese do pensamento que
domina a Assembléia Constituinte em se tratando de elaboração
constitucional (Temístocles Brandão Cavalcanti, A Constituição
Federal Comentada, 3ª ed., 1956, v. I, p. 14). O Preâmbulo costuma
dar a altura ideológica, numa fórmula imperativa, à Constituição,
assim previamente classificada. Está longe de ser uma frase inócua
(Cf. Pedro Calmon, Curso de direito constitucional brasileiro, Rio, Ed.
Freitas Bastos, 1947, p. 19, e João Barbalho, Comentários à
Constituição Federal Brasileira, 2ª ed, Rio, 1924, p. 2).254
O preâmbulo da constituição brasileira apresenta elementos
ideológicos que descrevem a opção política do legislador nacional por um
Estado Democrático de Direito, com fundamento na dignidade da pessoa
humana. Admitido ou não, o preâmbulo como integrante do texto
constitucional é de se observar que registra valores tomados como
princípios ao longo do texto da Constituição. A existência de um Estado
Democrático não se limita à submissão à lei, pois mesmo regimes bárbaros
a possuem e respeitam. A idéia de um Estado de Direito está vinculada à
254
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição 1988, artigos 1º a 5º (I a LXVII). 2ª
Ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 75.
existência de um sistema de freios e contrapesos, de separação de
poderes, de um devido processo legal que engloba a existência de um juiz
natural, um acesso ao Judiciário, uma ampla defesa e o contraditório.
No direito comparado também encontramos o fenômeno dos
preâmbulos. Diversos são os textos Constitucionais que possuem
preâmbulos, entre outros: África do Sul (1996), Alemanha (1949),
Alemanha de Weimar (1919), Alemanha Oriental (1968), Argentina (1853,
1860, 1866, 1898, 1949, 1957 e 1994), Bélgica (1994), Bulgária (1971),
Cabo Verde (1981), Canadá (1982), China (1982), Coréia (1948 e 1987),
Costa Rica (1949, 1954 e 1981), Cuba (1976), Equador (1996), Espanha
(1978), Estados Unidos (1787), Filipinas (1986), Finlândia (1919), França
(1958), Grécia (1975), Hungria (1949, 1990), Irlanda (1937), Moçambique
(1975 e 1978), Nicarágua (1986), Noruega (1814 e 1980), Polônia (1952),
Portugal (1976), Romênia (1975) São Tomé e Príncipe (1975), Suíça (1874
e 1960), Suriname (1987), Timor Leste (2002), etc.
O
preâmbulo
se
apresenta
como
valioso
instrumento
de
argumentação corroborando na eleição dos topoi constitucionais, para que
o direito não se limite a mero instrumento de dominação, onde as
evoluções libertárias são abortados pelos detentores do poder de plantão,
sempre prontos a contorcionismos lógicos direcionados a negar a eficácia
das transformações históricas reivindicativas de direitos.
De outro lado, não se localizam opiniões contrárias ao argumento de
que o preâmbulo é capaz de expor o caráter ideológico do texto
constitucional.
Assim, os princípios eleitos pelo constituinte para integrar o sistema
normativo, representativos dos mais relevantes valores sociais, revelam
decisões eminentemente políticas, tendo, portanto, inegável carga
ideológica que não pode ser negada. Pelo contrário, deve ser reconhecida
desde logo e prestigiada como opção consciente ou criticada como
instrumento de dominação, mas, em todos os casos, assumida como
presente no texto constitucional.
Se o preâmbulo se apresenta como atestado ideológico da
Constituição e se os princípios representam opções ideológicas do
constituinte, é indispensável o reconhecimento desse vínculo político para
atividade interpretativa.
Conclui-se do exposto que se devem interpretar as normas
constitucionais sempre com a observância dos valores supremos acolhidos
no preâmbulo, como parâmetros ideológicos do texto constitucional.
1.6.3. Normas Constitucionais
Ao viver em sociedade as pessoas sofrem e produzem influências
em relação a outras pessoas, pois cada um se apresenta no convívio
social, de forma incindível, por si próprio e por seu campo de influência.
Nesses campos ocorrem as interações das mais variadas espécies entre
pessoas e grupos. A sociedade é produto e instrumento do necessário
relacionamento
intersubjetivo,
servindo
aos
homens
coletiva
e
individualmente. Para que a coexistência inevitável obtenha êxito quanto a
seus fins, as liberdades individuais não podem ser absolutas, sujeitando-se
cada pessoas a ações e abstenções impostas pelo próximo, a quem
igualmente as impõe. Assim, a vida em sociedade de um lado proporciona
sempre certas permissões e proibições aos seus sujeitos, através de
normas255.
Bobbio assevera que “a nossa vida se desenvolve em um mundo de
normas”256”, de caráter religioso, moral, social, costumeiro, ético, de boa
educação, de etiqueta e entre outras tantas, jurídicas, entre elas as normas
constitucionais. As normas, entretanto, se diferenciam pela finalidade que
perseguem, pelo conteúdo, pelas obrigações que vinculam, pelo alcance
de sua validade, pelos sujeitos que visa atingir, etc. No entanto, também se
assemelham, por um elemento comum: todas buscam influenciar o
comportamento dos indivíduos.
As normas jurídicas são produzidas como fenômeno social,
ultrapassando a monopolização da produção jurídica, pelas diversas
instituições existentes na sociedade, havendo, pois, um pluralismo jurídico,
pois “se observarmos atentamente a sociedade, verificaremos que os
grupos sociais são fontes inexauríveis de normas257” , não tendo o Estado
o monopólio de sua criação.
As normas que interessam a este estudo são proposições
prescritivas jurídicas impostas pelo poder do Estado, a partir de opções
255
TELLES JÚNIOR, Goffredo. Direito Quântico: Ensaio sobre o fundamento da ordem
jurídica. 7ª Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 263 e sgs.
256
BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Teoria da
norma jurídica. 3ª Ed. São Paulo: Edipro, 2005, p. 23.
257
TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
112.
políticas, sociais e históricas, revelando a íntima relação entre norma e
poder, pois “a norma jurídica é sempre um imperativo, prescreve, explícita
ou implicitamente, o que deve ser a conduta dos simples indivíduos,
autoridades e instituições na vida social258”.
As normas impostas pelo Estado, de um ponto de vista formal,
somente serão jurídicas e dotadas de força no momento em que forem
promulgadas pela autoridade política competente, conforme uma outra
norma que lhe seja hierarquicamente superior e previamente estabelecida,
o que, em cadeia, leva à necessidade de estar em harmonia com uma
norma fundamental. A norma fundamental, a partir da qual todo
ordenamento se organiza em uma unidade de sentido, é a norma
constitucional, sobrepondo-se a todas as demais que compõem o
ordenamento jurídico-normativo, prescrevendo além dos direitos e
garantias individuais, a organização e exercício do poder estatal, inclusive
de produzir outras normas.
A característica fundamental das normas jurídicas é a eficácia, que
consiste no poder de se exigir a atividade do Estado, através do Poder
Judiciário para que os efeitos pretendidos se produzam no mundo dos
fatos coativamente.
A doutrina clássica norte-americana do início do século distinguia a
existência de normas constitucionais aplicáveis e não auto-aplicáveis, tema
desenvolvido no Brasil por Rui Barbosa. Reformulando essa concepção, J.
H. Meirelles Teixeira observou que mesmo normas não auto-aplicáveis
258
DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 1996, p. 89.
podem ter algum tipo de aplicação, eficácia negativa, impondo limitações
ao legislador, passando a classificá-las em de eficácia plena que produzem
efeitos desde sua promulgação e de eficácia limitada ou reduzida que
dependem de medidas do legislador ordinário que as subdividiu em
programáticas e de legislação.259.
Celso
Antônio
Bandeira
de
Mello260
classifica
as
normas
constitucionais em normas concessivas de poderes jurídicos, normas
concessivas de direitos, e normas meramente indicadoras de uma
finalidade a ser atingida.
Maria
Helena Diniz
propõe para classificação das normas
constitucionais: a) normas com eficácia absoluta – as supereficazes,
intangíveis, que não admitem sequer emenda; b) normas com eficácia
plena – as aptas a produzir eficácia imediata; c) normas com eficácia
relativa restringível - são normas de eficácia plena que podem ter sua
eficácia limitada pelo legislador; d) normas com eficácia relativa
complementável ou dependente de complementação legislativa – as que
dependem de legislação complementar.261
Luiz Roberto Barroso262 classifica as normas constitucionais em
normas de organização, definidoras de direitos e normas programáticas.
Pontes de Miranda263 fala em normas programáticas, bastantes em
si e não bastantes em si.
259
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 40.
260
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais Sobre Justiça Social.
In Revista de direito público. Nº 57-58, 1991, p. 233 sgs.
261
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.
109-115.
262
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 4ª Ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 93 e sgs.
Quanto
observam-se
à
eficácia
orientadora
das
normas
constitucionais,
diversas classificações de modalidades, entre elas as
perfeitamente simétricas, a nulidade, a ineficácia, a anulabilidade, a
negativa, a vedativa de retrocesso, a penalidade e a interpretativa.
A modalidade de eficácia jurídica simétrica ou positiva se processa
através do reconhecimento de direitos subjetivos para aquele que poderia
ser atingido pelos efeitos da realização da norma.
A modalidade de eficácia jurídica de nulidade opera no plano da
validade para impedir o efeito indesejado pela norma.
A ineficácia é aplicada no plano da eficácia dos atos jurídicos e
consiste em se ignorar a existência daqueles que forem produzidos em
desconformidade com a norma.
A anulabilidade de forma mais restrita, pois sujeita a diversas
condições que a nulidade, também impede que se produza o efeito
indesejado pela norma.
A modalidade vedativa de retrocesso se refere à aplicação dos
princípios, especialmente os referentes a direitos fundamentais, impedindo
que a revogação de normas que regulamentem tais direitos provoquem
seu esvaziamento ou violação.
A penalidade não tem o poder de impedir produzir o efeito desejado
pela norma, mas de influenciar as condutas dos indivíduos responsáveis
por seu cumprimento.
263
PONTES DE MIRANDA. Comentários á constituição de 1946 (arts. 1º a 5º). 3ª Ed. Rio de
Janeiro: Borsoi,1960, tomo I, p. 85.
A modalidade interpretativa se refere à exigência de que as normas
hierarquicamente inferiores observem o disposto nas normas que lhe são
superiores264.
Quanto
à
estrutura
as
normas
constitucionais
podem
ser
classificadas em regras e princípios como anteriormente observado.
1.6.4. Princípios Constitucionais
Em primeiro lugar, assume-se aqui que a constitucionalização de
princípios não lhes altera a estrutura, pois continuam a pertencer a essa
categoria
geral
denominada
de
princípios,
muito
embora
da
constitucionalização derive uma eficácia para essa categoria mais
especifica e hierarquicamente superior. Entretanto, não se nega a
existência de distinção entre princípios constitucionais e princípios
infraconstitucionais. Princípios infraconstitucionais são os dedutíveis do
sistema legal como um todo. Assim existem princípios do processo civil,
como o da instrumentalidade; do direito civil, como da boa-fé objetiva; do
direito do trabalho, como o da proteção, etc. Já os princípios
constitucionais têm sua origem no direito constitucional e estão
intimamente relacionados com os fundamentos do próprio Estado,
merecendo desta forma reflexões mais profundas no que se refere à
interpretação constitucional.
264
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 40-75.
Em um direito voltado para pessoa humana como centro e destino
das ações do Estado, os direitos fundamentais, convertidos em princípios
fundamentais, apresentam-se como esquema jurídico e político garantidor
da eficácia dos direitos da pessoa humana. Os princípios fundamentais
visam à proteção da pessoa humana, com a função primordial de limitação
de potencialidades opressivas do poder político, estabelecendo um padrão
de legitimidade para seus atos, aplicando-se, entretanto, também nas
relações privadas. Nesse contexto, o ordenamento constitucional revela
implícita ou explicitamente a existência de princípios fundamentais, cuja
relevância jurídica ultrapassa a questão da legalidade formal, para atingir
uma concepção axiológica do direito, pois objetivam valores sócio-políticos
subsistentes na Constituição, como fruto de opções políticas, ideológicas e
de
conquistas
históricas,
funcionando
como
legitimadores
do
constitucionalismo moderno e democrático, vinculando a ele os elementos
meta-jurídicos
da
nação.
Por
isso,
mesmo
entre
os
princípios
constitucionais, há uma certa hierarquia axiológica:
E mesmo dentro dos princípios estruturantes fundamentais da
Constituição é ainda possível autonomizar e hierarquizar o
princípio da dignidade da pessoa humana e todas as normas
constitucionais que em matéria de direitos fundamentais ele
decorrem, conferindo a tais preceitos um valor hierárquico
prevalecente sobre todos os restantes, criando-se, por esta via,
um critério seguro de resolução de tensões ou conflitos entre
princípios constitucionais.
Neste último sentido, cumpre notar, podem recortar-se dentro da
Constituição preceitos dotados de um valor absoluto, aferindo-se
este valor pelo respectivo grau de proximidade com a garantia
da dignidade da pessoa humana concreta e viva, significando
isto que nem sempre o conflito entre normas constitucionais
poderá conduzir a tarefas de ponderação de bens ou
optimização da eficácia dos interesses em conflito, segundo
critérios limitativos baseados numa regra de proporcionalidade,
alicerçado num princípio de concordância prática: existem bens
no sistema jurídico que gozam de uma prevalência absoluta,
possuindo as normas que os consagram ou garantem uma força
hierárquica superior a todos os demais, razão pela qual não há
aqui que proceder a qualquer ponderação proporcional
envolvendo bens de natureza diferente – a garantia da vida
humana é, disso mesmo, o exemplo ilustrativo por excelência.
265
A existência de uma hierarquia normativo-axiológica dentro da
Constituição pode ser extraída também dos direitos fundamentais que não
poderiam ser atingidos em estado de exceção.
O conceito normativo de Constituição tem o sentido de que todas
suas normas são jurídicas, dotadas de imperatividade.
A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um
ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o
simples reflexo das condições fáticas de sua vigência,
particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de
eficácia a Constituição procura imprimir ordem e conformação à
realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao
mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir
como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples
eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força
condicionante da realidade e a normatividade da Constituição
podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser
definitivamente separadas ou confundidas266.
Os princípios atuam também como instrumentos regulatórios da
criação do direito positivo, ao limitar a atividade pública de criar normas,
sob critérios de eticidade básica relacionados à legitimação sócio-política
da Constituição. No direito norte-americano tem-se, por exemplo:
Na América, o princípio fundamental da liberdade constitucional
tem sido, ab initio, que a soberania reside no povo; e como o
povo não pode em sua entidade coletiva exercer podres
governamentais, resolveu-se, por consenso geral, a elaboração
de uma constituição escrita para cada Estado. Estas
constituições escritas criam alguns órgãos distintos para o
exercício de podres soberanos; prescrevem a extensão e os
métodos do exercício deles, e, em casos particulares, proíbem
que certos poderes que deviam estar na órbita da soberania
sejam de modo algum exercidos. Cada uma delas constitui para
o Estado a regra absoluta de ação e decisão para todos os
departamentos e funções do governo a respeito de todos os
pontos por este abrangidos, enquanto não seja alterada pela
265
OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. CAMPOS,
Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 37-38.
266
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa da constituição. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.
autoridade que as estabeleceu. Qualquer ato ou regulamento
emanados de um departamento ou funcionário que exorbite o
poder conferido por esse instrumento, ou se oponha a qualquer
de suas normas ou disposições, é inteiramente nulo. A
Constituição, além disso, tem a natureza de um pacto entre o
povo soberano e cada indivíduo de per si, pelo qual, ao passo
que o povo confia os poderes governamentais a agentes
políticos, por seu turno abdica o poder soberano de reformar a
lei fundamental a não ser pelo método determinado pela
Constituição sancionada. A Constituição Federal cria encargos
267
governamentais semelhantes e lhe impõe análogas restrições .
Evidentemente a identificação dos princípios em constituições
escritas é mais clara do que nas constituições dos países de tradição
costumeira, que dispensam constituições escritas. Entretanto, como já
exposto, os princípios não são necessariamente escritos, inexistindo
prevalência hierárquica entre princípios positivados e implícitos.
A Constituição Federal de 1988 expressamente indicou princípios
constitucionais da República, como a perpetuidade do pacto federativo, a
concepção de Estado democrático de Direito, o princípio republicano da
soberania popular; a postulação da dignidade da pessoa humana, a defesa
da livre-iniciativa; o princípio do pluralismo político, o devido processo
legal, etc. Os princípios fundamentais irradiam seu sentido para
interpretação constitucional, provendo o intérprete com
elementos
axiológicos para uma interpretação racional, desenvolvendo uma lógica
sistêmica para o ordenamento constitucional. Os princípios constitucionais
oferecem
um
sentido
valorativo
para
as
normas
constitucionais,
adequando-as a seus parâmetros éticos, frente aos casos concretos,
operacionalizando a interpretação através da justificação valorativa das
normas do direito positivo.
267
COOLEY, Thomas M. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. Princípios gerais de direito
constitucional nos estados unidos da américa. 1ª Ed. Campinas: Russell, 2002, p. 31-32.
Funcionam os princípios constitucionais como agentes catalisadores
do ordenamento constitucional, legitimando a Constituição ao tempo e
promovendo a integridade de seu texto, através da atividade interpretativa.
Os princípios constitucionais, portanto, relacionam-se à legitimidade
das normas jurídicas, desfrutando, por sua origem constitucional, de
posição hierárquica superior em relação às demais normas jurídicas, por
representarem valores coordenativos da totalidade do ordenamento
jurídico-constitucional, proporcionando-lhes unidade de sentido.
A superioridade hierárquica se impõe através da argumentação às
decisões judiciais que devem reconhecê-la e aplicá-la aos casos
concretos, ainda que se trate de princípios implícitos.
O ordenamento constitucional demanda harmonização e mútua
convivência entre seus princípios, visto que é necessário um certo grau de
razoabilidade prática.
Na doutrina brasileira, Sampaio Dória, em 1926, foi o primeiro autor
a propor bases teóricas sobre princípios, ao analisar o artigo 63 da
Constituição de 1891268, antecipando o debate sobre aplicabilidade e
normatividade sobre distinção frente às regras e ainda classificando-os
como instrumentos normativos estruturantes que somente apareceria na
doutrina internacional, décadas mais tarde, em Boulanger (1950), Crisafulli
(1952), Esser (1964), Dworkin (1978). Reconheceu o autor que os
princípios constitucionais são normas de caráter generalíssimo e
268
Art. 63. Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adaptar, respeitados os
princípios constitucionais da União.
fundamentais, dos quais inferem leis, regras, atuando desta forma como
bases orgânicas do Estado269.
José Souto Maior Borges270 admite a existência de hierarquia entre
princípios tomando por fundamento a Constituição de 1988. Propõe que a
própria posição dos artigos revela um certo grau hierárquico, bem como a
existência
de
princípios
imutáveis
(cláusulas
pétreas)
no
texto
constitucional, que estão fora do poder revisional constituinte. No mesmo
sentido, tem-se a lição de Fábio Konder Comparato271, Paulo Otero272 e Ivo
Dantas273.
Carmem
Lúcia
Antunes
Rocha274 indicou
as
características
evidenciadoras da natureza dos princípios constitucionais: generalidade não indicam com minudência as hipóteses em que são aplicáveis;
primariedade - são as normas primeiras da ordem constitucional, da qual
se originam as demais; dimensão axiológica - conteúdo ético de que se
dotam; objetividade - há substância jurídica própria; transcendência superam a elaboração normativa formal e medram no ordenamento estatal;
atualidade - representam o ideário político e jurídico da sociedade em um
determinado momento histórico; poliformia - são dotados de plasticidade;
269
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para
uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 107-112.
270
BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: pr uma hierarquização dos princípios
constitucionais. In Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1993, nº 1, p.
143 e sgs.
271
COMPARATO, Fábio Konder, Muda Brasil , Uma Constituição Para o Desenvolvimento
Democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, página 17.
272
OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS, Ives Gandra da Silva.
CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil.
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 37-38.
273
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro:
Lume juris, 1995, p. 60.
274
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais na administração pública. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994, p 29-43.
vinculabilidade - todas as normas constitucionais e infraconstitucionais se
vinculam ao sentido atribuído pelos princípios; aderência - nenhum
comportamento estatal ou particular pode se furtar às expectativas
expostas nos princípios; informatividade - informam a todo sistema
normativo
pois
revelam
a
fundamentalidade
da
Constituição;
complementariedade - os princípios constitucionais são condicionantes e
complementares uns aos outros e normatividade jurídica que são normas
de direito.
Eros Roberto Grau275 atesta que a existência de princípios no
ordenamento jurídico é inquestionável, reconhecendo o caráter polissêmico
da expressão. Os princípios gerais do direito, segundo o autor, pertencem
à linguagem dos juristas, isto é, são prescrições descritivas e não
normativas, mas podem ser descobertas pela jurisprudência e aplicados ao
caso
concreto,
quando
então
são
positivados
no
ordenamento.
Positivados, os princípios são determinantes na interpretação das normas
contempladas pela Constituição. Eros Grau esclarece ainda que os
princípios podem estar positivados pelo direito posto (direito positivo) e
podem ser descobertos no ordenamento, onde estão em estado de
latência, isto é, no direito pressuposto.
Celso
Antônio
discricionariedade
Bandeira
administrativa,
de
Mello276,
propôs
ao
tratar
conceituação
do
tema
amplamente
divulgada e aplicada. Refere-se à violação dos princípios constitucionais
275
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 117-122.
276
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 889.
como a mais grave ilegalidade e inconstitucionalidade, visto que são
disposições fundamentais do ordenamento.
Para Paulo Bonavides, a teoria dos princípios é atualmente o
coração das constituições, pois o ponto central das transformações pelas
quais passaram os princípios decorre exatamente do caráter do lugar
(Constituição Federal) e de sua normatividade. Tomados os princípios no
cume do ordenamento e reconhecida sua normatividade, passam a ser
vistos como as normas supremas do sistema, atuando como pautas para
avaliação de todos conteúdos normativos, ou seja, são as normas das
normas, pois incorporam uma ordem objetiva de valores na Constituição.
São os princípios constitucionais os princípios gerais do direito que se
constitucionalizaram.
A jurisprudência dos princípios se configura, segundo o autor, como
a jurisprudência dos valores.277
Juarez Freitas278 ressalta a eficácia direta e imediata constante do
núcleo essencial de cada um dos princípios fundamentais. O autor
estabelece preceitos para uma interpretação sistemática da Constituição,
onde os princípios fundamentais devem ser tomados como a base e o
ápice do sistema; os direitos fundamentais positivados através de
princípios fundamentais devem ser aplicados ao máximo com o menor
sacrifício possível; a interpretação deve buscar a maior otimização possível
do discurso normativo, isto é, as normas constitucionais. Portanto, também
277
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
294.
278
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 182-221.
os princípios constitucionais, devem ser aplicados na máxima medida
possível; a exegese sistemática constitucional deve ser articulada a partir
de uma hierarquização racional e objetiva das premissas em análise; a
interpretação constitucional deve ser coerente e aberta, tendo em vista que
o sistema do direito é um sistema aberto; os direitos fundamentais devem
ser reconhecidos como uma totalidade indissociável, de tal forma que se
deve evitar ao máximo eventuais restrições ou limitações, preservando-se
o seu núcleo essencial; deve-se sempre promover a preservação dos
princípios constitucionais, mesmo quando em colisão entre si, observada
uma hierarquização axiológica.
Em suas colocações sobre princípios, Ivo Dantas parte da certeza
de que a interpretação constitucional há de se realizar partindo sempre de
seus princípios fundamentais, visto que somente por tal critério se
localizará o sentido real do texto constitucional279.
Para Kildare Gonçalves Carvalho280, os princípios fundamentais
harmonizam e dão coerência ao texto constitucional.
Canotilho281 classifica os princípios constitucionais em princípios
jurídicos
fundamentais;
princípios
políticos
constitucionalmente
conformadores; princípios constitucionais impositivos e princípios-garantia.
Os fundamentais são os historicamente objetivados na consciência
constitucional e recepcionados implícita ou explicitamente no texto
279
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 1995, p. 79-101.
280
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático. 3ª Ed. Belo Horizonte:
DelRey, 1994, p. 155 e sgs.
281
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed.
Coimbra: Almedina, 2002, p. 1150-1154.
constitucional. Os políticos constitucionalmente conformadores são os que
explicitam as valorações políticas da Constituição. Os impositivos são os
que impõem aos órgãos do Estado, em especial ao legislador, a execução
de determinadas tarefas e a realização de fins. Os princípios-garantia
visam instituir de forma imediata garantias aos cidadãos.
Carlos Ari Sundfeld282 esclarece que a enunciação dos princípios
tem uma primeira função de auxiliar o ato do conhecimento jurídico.
Considera os princípios como normas que devem ser consideradas para
solução dos problemas concretos, dividindo-as em regras e princípios.
Propõe a ponderação prática em caso de conflito entre princípios. O autor
considera princípios hierarquicamente superiores às regras, reconhecendo
a existência de princípios implícitos e explícitos no sistema do direito.
Roque Antônio Carrazza283 enfatiza a existência de algumas normas
constitucionais mais relevantes para o sistema, princípios constitucionais
fundamentais.
Geraldo Ataliba284 teoriza a posição dos princípios constitucionais a
partir do princípio republicano, fundamento do sistema segundo ele.
Assevera que não se admite que nenhum poder constituído pode se
contrapor aos princípios constitucionais.
282
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 142.
CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 3ª Ed. São Paulo : RT, 1991, p.
23 e sgs.
284
ATALIBA, Geraldo. Atualização: Rosolea Miranda Folgosi . República e constituição. 2ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 32 e sgs.
283
Rizzatto Nunes285 argumenta que os princípios constitucionais são
os mais importantes do sistema normativo, influindo na interpretação
também das regras constitucionais.
Gilmar Mendes286 leciona que a proteção ao núcleo essencial dos
direitos fundamentais, materializados na Constituição Federal através de
princípios, deriva da própria supremacia da Constituição.287
Os princípios constitucionais fundamentais são auto-aplicáveis,
tanto por sua natureza quanto por expressa determinação constitucional,
portanto, têm eficácia imediata. A aplicação da proporcionalidade para
solução de eventuais colisões não lhes retira a eficácia, “mas apenas os
transforma em mandamentos prima facie, que permanecem aptos a
produzir efeitos jurídicos, a serem tornados definitivos no processo de
aplicação normativa288”.
Assim, a Constituição Federal, para ser entendida, deve ser
inserida na tradição constitucional contemporânea, onde o
direito constitucional se pauta, fundamentalmente como um
projeto principiológico, tendo como referência à noção de Estado
Democrático de Direito, o que a vincula a este histórico
constitucional que avança no sentido de uma sociedade aberta à
transformação do seu perfil e do seu caráter.
Ou seja, o Estado Democrático de Direito é uma fórmula de
Estado Social que vai além de um projeto de bem-estar, como
dito acima, previamente fixado e promove uma inovação nas
relações entre o princípio democrático e o princípio (função) de
garantia que advém das origens do constitucionalismo liberal,
afetando diretamente um de seus pilares mais tradicionais a
separação/especialização de poderes/funções, quando cada
289
uma delas ganha um papel renovado .
285
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.São Paulo: Saraiva, 2002,
p. 37-40.
286
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2ª Ed.
São Paulo: Celso Bastos/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 1999, p. 38.
287
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva. 1999, p. 119.
288
TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito. São Paulo: Landy,
2003, p. 78.
289
MORAIS, José Luís Bolzan de. O Brasil pós-1988. Dilemas do/para o estado constitucional. In
SCAFF, Fernando Facury (organizador). Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituição
brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 107-108
1.7.
PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL
Os princípios setoriais informativos do sistema processual civil estão
condensados na Constituição Federal, por se tratar a jurisdição de uma
das atividades soberanas do Estado, e na legislação processual
infraconstitucional. Embora existam princípios processuais aplicáveis a
todos os ramos do processo, naturalmente com diferentes formas de
concretização, como por exemplo, a ampla defesa, no processo penal, que
apresenta características diversas da ampla defesa no processo civil,
limita-se o presente estudo aos princípios especificamente aplicados no
direito processual civil.
A ciência processual identificou os princípios fundamentais que
estabelecem um sentido de unidade ao ordenamento processual,
permitindo sua interação com a realidade social, estabelecendo ainda
contato com o conjunto do direito visto como sistema.
O papel da jurisprudência é fundamental na caracterização dos
princípios processuais o papel da jurisprudência.
Humberto Theodoro Júnior290 classifica os princípios processuais em
informativos do processo e informativos do procedimento.
Segundo tal classificação, são princípios informativos do processo:
princípio do devido processo legal, princípio inquisitivo e dispositivo,
princípio do contraditório, princípio do duplo grau de jurisdição, princípio da
boa fé e da lealdade processual, princípio da verdade real, etc.
290
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984, p. 26.
São princípios informativos do procedimento, segundo o mesmo
autor: princípio da oralidade, princípio da publicidade, princípio da
economia processual, princípio da eventualidade, da preclusão, etc.
Observe-se, em uma visão panorâmica, os princípios processuais
infraconstitucionais aplicáveis ao processo civil:
1.7.1. Princípios da Demanda
O princípio da disponibilidade se refere à liberdade que tem a parte
de invocar a tutela jurisdicional do Estado para defesa de seus interesses,
isto é, a ação somente se inicia por provocação da parte.
O princípio da demanda também é denominado princípio da ação
ou, segundo Cândido Rangel Dinamarco, de princípio da disponibilidade.
Princípio da ação, ou princípio da demanda, indica a atribuição à
parte da iniciativa de provocar o exercício da função
291
jurisdicional.
O Poder Jurisdicional é inerte, não podendo provocar de ofício a
ação. Encontramos nesse sentido o brocardo jurídico: “nemo iudex sine
actore”. Esse princípio é fruto da observação de que quando o próprio Juiz
propõe a ação, fica psicologicamente ligado a ela, ficando propenso a
julgar naquele sentido. Historicamente, essa experiência foi denominada
de processo inquisitivo, inconveniente pela ausência de isenção do
julgador quanto à causa em debate.
291
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 57.
A tutela jurisdicional é provocada através de uma petição dirigida ao
Juiz. A petição deverá conter todos os elementos expostos no artigo 282
do CPC, entre eles o pedido. O pedido exposto na inicial limita a sentença,
em conseqüência do princípio da demanda ou ação, pois, em decorrência
do princípio da demanda ou da ação, não se admite que o Juiz preste
tutela jurisdicional diferente da requerida pela parte.Trata-se de princípio
infraconstitucional exposto nos artigos 2.o, 128, 294 e 460 todos do CPC.
1.7.2. Princípio dispositivo
Djanira Maria Radamés de Sá292 se posiciona no sentido de
compreender o princípio dispositivo como princípio da ação:
o
I – Dispositivo (CPC, arts. 2. , 128 e 262) .Pelo estatuído nos
três artigos citados, o interessado tem a disposição da pretensão
ao processo. A ele cabe a iniciativa de sua instauração.
No entanto, autores como Cândido Rangel Dinamarco e Ovídio
Batista A. da Silva entendem que existe diferença entre tais princípios:
De um modo geral, não se faz distinção entre o princípio
dispositivo e o chamado princípio de demanda. A distinção,
293
porém, é relevante.
Trata-se de princípio infraconstitucional, cuja regra fundamental está
inserida no artigo 333294 do CPC.
292
SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil a lide e sua resolução.
2a. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 29.
293
SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3a. Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pág. 48.
Diante deste princípio, depende o Juiz, na instrução da causa, da
iniciativa das partes quanto às alegações e provas produzidas. O
fundamento deste princípio é salvaguardar a imparcialidade do Juiz.
Segundo este princípio, o Juiz deve julgar a causa com base nos
fatos alegados e provados pelas partes (iudex iudicare debet
allegata et probata partium), sendo-lhe vedada a busca de fatos
não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas
partes. Tal princípio vincula duplamente o Juiz aos fatos
alegados, impedindo-o de decidir a causa com base em fatos
que as partes não hajam afirmado e obrigando-o a considerar a
situação de fato afirmada por todas as partes como
295
verdadeira.
Atualmente, a doutrina e jurisprudência têm admitido um acréscimo
no poder do Juiz em dirigir o processo (artigos 125296, 130297, 131298,
262299, 330300, 335301, 342302, 381303 , 418304 e 440305), que pode, agindo
de ofício, determinar a produção de provas que deveriam ser produzidas
exclusivamente pelas partes, sobretudo quando a matéria se refere a
direito indisponível.
1.7.4. Princípio da imediatidade:
294
Distribui o ônus da prova.
SILVA, Ovídio A. Batista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3a. Ed. São
Paulo: 2002, pág. 46.
296
Assegurar igualdade de tratamento, rápida solução do litígio, prevenir e reprimir ato contrário ou
atentatório à dignidade da justiça, tentar conciliar as partes)
297
Determinar a produção de provas.
298
Livre apreciação da prova.
299
Poder de impulsionar o processo (Princípio do Impulso Oficial)
300
Hipóteses de julgamento antecipado.
301
Poder do Juiz julgar conforme normas de experiência técnica, independentemente de iniciativa
da parte.
302
Depoimento pessoal das partes, possibilidade de determinação de ofício pelo Juiz.
303
O Juiz pode de ofício determinar a exibição de documentos.
304
Poder do Juiz ouvir de ofício testemunhas referidas nos depoimentos das partes.
305
Poder do Juiz realizar inspeção de ofício.
295
Este princípio está ligado ao princípio da oralidade, já que necessita
do contato direto do Juiz que vai julgar a causa para ter eficácia.
Este princípio exige que o Juiz, que deverá julgar a causa, haja
assistido à produção das provas, em contato pessoal com as
testemunhas, com os peritos e com as próprias partes, a que
deve ouvir, para recepção de depoimento formal ou para simples
306
esclarecimento sobre pontos relevantes de suas divergências.
Sempre que houver a aplicação do princípio da oralidade, deverá
ser observado o princípio da imediatidade.
1.7.4. Princípio da identidade física do Juiz
Determina que o mesmo Juiz que realizou a audiência de instrução
e julgamento deva julgar a causa.
Está intimamente vinculado aos princípios da oralidade e da
imediatidade. Visa possibilitar que o Juiz que ouviu as partes e observou a
reação das testemunhas em audiência profira a decisão.
Em processos onde predomina a oralidade, esse princípio é
essencial para a segurança jurídica das partes.
1.7.6. Princípio da Concentração
Para que a oralidade atinja seu objetivo, é necessária a
concentração de todos os atos processuais em um mínimo de audiências,
306
SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3a. Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pág. 53.
de tal forma a possibilitar a redução da instrução processual com seu
julgamento imediato.
A proximidade temporal entre o que o Juiz observou na audiência e
o momento em que deverá proferir a decisão garante maior precisão da
sentença.
1.7.6 Princípio da Irrecorribilidade das Interlocutórias
Para dar efetividade ao princípio da oralidade, procura-se impedir
constantes interrupções ao processo através de recursos.
Com esse objetivo, nos processos onde predomina a aplicação da
oralidade, impede-se a interposição de recursos contra decisões
interlocutórias, impedindo-se também a preclusão da matéria de tal forma
que a parte prejudicada somente poderá questionar a decisão no momento
em que recorrer da decisão final.
1.7.7. Princípio da Oralidade
Trata-se de princípio relacionado ao procedimento, ou seja, como
agir no processo. Busca, como vimos, a concentração de atos que devem
ser acompanhados pelo Juiz, a fim de mais rapidamente ser proferida a
sentença. Visa a simplificação do procedimento em favor da necessidade
de uma tutela jurisdicional rápida e eficaz.
1.7.8. Princípio do livre convencimento
Também denominado de princípio da persuasão racional do juiz.
Em
um
primeiro
momento
histórico,
os
processos
eram
solucionados, quanto à prova, pelo princípio do julgamento secundum
conscientiam, segundo o qual o Juiz poderia julgar independentemente
das provas existentes no processo.
Esse princípio foi substituído pelo da prova legal, segundo o qual
cada prova recebia, desde logo do legislador, determinado valor, cabendo
ao Juiz simplesmente conferir sua aplicação.
O equilíbrio foi encontrado no livre convencimento que deve ser
motivado pelo Juiz demonstrando a origem de seu convencimento.
Esse princípio garante ao Juiz liberdade para apreciar e valorar a
prova produzida no processo segundo sua consciência.
1.7.9. Princípio da Verossimilhança
Possibilidade de antecipar a fruição imediata do objeto da lide,
através de tutelas de urgência, em caráter provisório até o julgamento final
da ação, mediante a apresentação ao Juiz de elementos razoáveis de
verossimilhança nas alegações e provas apresentadas.
1.7.10.
Princípio da Imparcialidade do Juiz
A isenção, em relação às partes e aos fatos articulados no processo,
é condição intransponível para prestação da tutela jurisdicional.
Para garantir a independência e imparcialidade do Juiz, a
Constituição Federal fixou garantias e vedações à magistratura, expostas
em seus artigos 5.o XXXVII (Princípio do Juiz Natural) e 95. No mesmo
sentido os artigos 134 e 135 (impedimentos e suspeição) do CPC.
A incapacidade subjetiva do Juiz para atuar no processo se origina
da suspeita de parcialidade do Juiz. A exceção de suspeição é o remédio
legal para afastar o Juiz suspeito ou impedido para atuar em determinado
caso.
A imparcialidade pressupõe igualdade de tratamento que merecem
as partes (5.o I da CF).
As garantias constitucionais à magistratura visam exatamente dar
independência técnica e funcional ao Juiz. Outra garantia constitucional
vinculada ao princípio da imparcialidade é o do Juiz Natural (art. 5.o – LIII).
O
princípio
da
imparcialidade
é
internacionalmente
aceito,
constando inclusive da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
O caráter da imparcialidade é inseparável do órgão da
jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é
a primeira condição para que possa exercer sua função dentro
do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a
relação processual se instaure validamente. É nesse sentido que
se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente
307
capaz.
O princípio da imparcialidade não possui norma específica.
Entretanto, possui diversos dispositivos que lhe dão origem, como a norma
307
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pág.s 51-52.
do artigo 5.º-I da CF (princípio da isonomia ou igualdade), 125-I do CPC, e
até mesmo os princípios que regem a administração pública tais como a
impessoalidade e moralidade.
Para garantir a imparcialidade, o sistema reservou diversas
garantias, tais como a irremovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de
vencimentos e impedimentos à magistratura.
Se o Estado não permite que o cidadão resolva por sua própria força
os conflitos de interesses, salvo nas estreitas exceções previstas em lei
como no caso da legítima defesa, impõe-se a necessidade de se
apresentar no processo de forma imparcial.
Havendo manifestação prévia do Juiz quanto ao entendimento sobre
a causa ou qualquer ato que demonstre litigiosidade contra uma das
partes, cabe a invocação de suspeição do Juiz.
Embora a relação não seja absoluta, os artigos 134, 135, 136 e 137
do CPC, estabelecem as causas que caracterizam a suspeição do Juiz.
Pelos mesmos motivos, pelos quais é possível alegar a suspeição
do Juiz, é admissível também requerê-la contra auxiliares do Juiz (peritos,
por exemplo) ou qualquer funcionário do Estado que participa do processo
representando o Poder do Estado. É também contra nesse sentido as
normas do artigo 138 do CPC. A suspeição é processada através de um
incidente no processo, denominado “exceção de suspeição”, regulado pelo
CPC.
1.7.11. Princípio da inalterabilidade da demanda
Após proposta a ação e citado o réu, somente se admitirá a
alteração dos pedidos expostos na inicial se houver sua concordância,
lembrando que a petição inicial limita a sentença. Nesse sentido os artigos
267 e 294 do CPC.
1.7.12.
Princípio do impulso oficial
Uma vez iniciado o processo, compete ao Juiz mover o
procedimento de fase em fase até exaurir a prestação jurisdicional com a
sentença.
Assim, o Juiz deve dar prosseguimento ao feito impulsionando-o
quanto aos atos meramente ordinatórios relativos ao seu trâmite. Havendo
desinteresse ou inércia da parte, caberá ao Juiz extinguir o processo, sem
julgamento do mérito, depois de intimada a parte.
1.7.13
Princípio da preclusão
Este princípio está exposto no artigo 183 do CPC e se refere à
perda do direito da parte em praticar algum ato: produzir provas, juntar
documentos, apresentar requerimentos ou alegações, por ter ultrapassado
o momento processual adequado.
A preclusão decorre de três situações reconhecidas na doutrina:
a)
Preclusão temporal: Quando o ato deixou de ser praticado no
momento processual adequado, como por exemplo, apresentar
rol de testemunhal.
Preclusão Lógica: Quando a perda do direito de praticar
b)
determinado ato decorre da prática de um outro ato que seja
incompatível com aquele atingido pela preclusão. Quando
mesmo estando o prazo de recurso em curso a parte interessada
reconhece a procedência da ação, não podendo a partir daí
recorrer.
c)
Preclusão consumativa: Refere-se à perda da possibilidade de
praticar um ato por ter sido ele já praticado. Quando o
interessado recorre no primeiro dia do prazo, não podendo após
isso emendar o recurso no final do prazo legal.
1.7.14.
Princípio da Eventualidade
Em decorrência do princípio da preclusão, as partes devem
apresentar todas as alegações e provas que entenderem necessárias na
primeira oportunidade que se manifestarem nos autos.
Assim sendo, o autor, na petição inicial, deve apresentar todas as
suas razões de fato e de direito, concluindo com os pedidos que pretende
ver apreciados pelo Poder Judiciário. O requerido, por sua vez, deverá
apresentar todas as alegações, provas e pedidos com a contestação.
Sempre que qualquer das partes obtiver “vistas”, ou seja, sempre
que tiver acesso do processo deverá se manifestar sobre tudo que nele
encontrar, sob pena de preclusão.
1.7.15.
Princípio da publicidade
A regra geral é que todos os processos e todos os atos do processo
são públicos. A exceção fica por conta das ações em que há necessidade
de proteger a intimidade das pessoas - direito de família - ou quando o
interesse público assim exigir.
1.7.16.
Princípio da lealdade processual
É também denominado princípio da probidade processual.
Através do processo, busca-se a pacificação do conflito de
interesses por uma decisão justa.
No curso do processo as partes debatem apresentando duas provas
e razões.
Exige-se por tal motivo que as partes envolvidas no processo
adotem postura ética, de boa-fé e lealdade.
Constitui ilícito processual o comportamento doloso da parte com
severas sanções processuais que podem atingir a pessoa do advogado.
Nesse sentido, devemos observar os artigos 14, 15, 17, 18, 31, 133,
144, 147, 153, 193, 195, 197, 600 e 601, todos do CPC.
1.7.17
Princípio da Economia Processual
Busca-se por este princípio, através do processo, a obtenção do
máximo de resultados com o dispêndio do mínimo de recursos.
Busca-se assim, dar ao processo maior celeridade e menor custo
operacional. Com fundamento neste princípio encontramos institutos como
o da conexão, continência, reconvenção, ação declaratória incidental, etc.
O princípio da economia processual deu origem ao princípio do
aproveitamento dos atos processuais, ou instrumentalidade das formas.
Apresentado um panorama geral dos princípios e de sua força
normativa hoje reconhecida, vale dizer, sua aplicabilidade e eficácia
concretas, passa-se adiante a analisar o princípios constitucional do devido
processo legal, bem como os princípios constitucionais derivados,
objetivando estabelecer sua abrangência e aplicação.
O processo não é um fim em si mesmo, servindo tão somente como
instrumento na busca da justiça. Por este motivo, sempre se busca no
processo a validade dos atos praticados e não sua nulidade. Assim sendo,
sempre que o ato atingir seu objetivo, ainda que a forma tenha sido
violada, se não houver prejuízo a qualquer das partes, deve ser
reconhecida sua validade.
Os princípios do devido processo legal (assim como os princípios
constitucionais a ele relacionados) e o princípio da instrumentalidade serão
enfrentados em tópicos específicos.
2.
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
2.1.
ASPECTOS HISTÓRICOS
Para Adhemar Ferreira Maciel sustenta que o princípio do devido
processo legal está presente cinco séculos antes da era cristã, invocando
Antígona de Sófocles, na passagem em que Antígona sustentando a
existência de leis superiores e anteriores às leis dos homens, exige o
direito de sepultar os filhos, contrariando a lei de Creonte308.
O final do período denominado Antiguidade ocorreu no século IV,
quando o Império Romano foi dividido em dois: Império Romano do
Ocidente (Roma) e o Império Romano do Oriente (Constantinopla,
Bizâncio, Istambul). O império Romano do Ocidente ocupou a região
geográfica situada entre a Inglaterra, a Gália, Ibéria, Itália, a parte
meridional da Germânia até a península balcânica ao sul do Danúbio, o
norte da África e uma parte da Ásia ocidental, tomando por limites
setentrionais os rios Reno e Danúbio. Nas fronteiras européias do Império
Romano viviam germânicos e eslavos, muitos em estágio ainda nômade.
No século V os povos germânicos invadem o Império Romano,
estabelecendo aí reinos germânicos. Mais ou menos no mesmo período os
eslavos deslocam-se para o Oeste e Sul atingindo regiões do Óder e do
Elba do norte, ultrapassando o Danúbio Sul. No ocidente mantêm-se as
pressões de alguns povos celtas.
308
MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a Constituição Brasileira de 1988. In
Revista do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº: 85, p. 175 e sgs.
O ocaso do Império Romano do Ocidente é marcado pela
propagação da religião cristã. As comunidades cristãs estabelecem um
dualismo jurídico através do desenvolvimento de um direito canônico que
convive com o direito romano. Enquanto o Império Romano do Ocidente se
decompõe, mantém-se o direito romano na área do Império Bizantino309.
Na Europa ocorre uma regressão histórica, no direito, na economia
(arruinada), na população (dizimada pela peste negra), nos costumes, no
gosto (ocorre o abandono do belo e monumental), durante o primeiro
período da Idade Média, entre os séculos V e VIII310, enquanto o Império
Romano do Oriente sobrevive sob constantes ataques dos eslavos e mais
tarde dos muçulmanos. Em um primeiro momento, com a vitória dos
invasores no território do antigo Império Romano, mantém-se no ocidente a
vigência do direito romano, em maior ou menor grau,
entre os
conquistados, enquanto o conquistador exerce seu próprio direito (princípio
da personalidade do direito), pois o direito romano era de tal forma mais
avançado que o direito germânico que não pode se sobrepor a ele (salvo
nas regiões do norte menos romanizadas), e ainda, porque o direito público
romano representava considerável reforço na autoridade dos reis
germânicos. Posteriormente o direito romano em contato com o direito
germânico
foi
se
adaptando
aos
costumes
locais,
suplantando
progressivamente os textos da época clássica (direito romano vulgar)311.
309
GILISSEN, John. Tradução: António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros.
Introdução histórica ao direito.3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 127.
310
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 2ª Ed. São Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 66-67.
311
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da
Idade Média. In WOLKMER, Antônio Carlos (organizador). Fundamentos de história do direito.
3ª Ed. Belo Horizonte: DelRey, 2005, p. 150.
Os reis germânicos promoveram compilações (anteriores ao Corpus
Juris Civilis de Justiniano) do direito romano, sendo a mais influente
denominada de Breviário de Alarico (Promulgada em 506 por Alarico II, rei
dos visigodos, em Toulouse).
A principal fonte do direito passa a ser o costume, sendo mínima a
participação do Estado na vida civil, sobretudo pela impossibilidade de se
estabelecer um poder hegemônico e centralizado, entre outros motivos
pela disputa constante entre Império e Igreja.
Em decorrência da influência do direito romano vulgar (também
denominado bárbaro) na Europa continental, e a menor influência exercia
sobre as ilhas Britânicas por aquele direito, dois sistemas vão se definindo,
um aplicado no continente, denominado romano-germânico (que, portanto
não era mera compilação do direito romano clássico, já que assumiu
elementos que lhe eram externos) e outro na Inglaterra denominado
common law312. Apesar de formarem sistemas diversos podem-se
encontrar semelhanças históricas, políticas, sociais e jurídicas entre a
Alemanha e a Inglaterra medievais, especialmente a partir do século X:
Inglaterra e Alemanha eram reinados compostos por pequenos estados
menores submetidos a um governo central sistematicamente abalado por
retrocessos e invasões (Dinamarqueses na Inglaterra e Húngaros na
Alemanha); ambos os reinados possuíam normas diversas para regular a
múltipla vida tribal em seus respectivos territórios313.
312
DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do direito
contemporâneo. 3ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 27.
313
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 5-6.
De outro lado haviam também dissimilitudes relevantes: A
Alemanha era territorialmente muito maior que a Inglaterra; alguns dos
territórios
alemães
já
haviam
possuído
governos
autônomos
e
independentes, ao contrário do que ocorreu na Inglaterra; o cristianismo foi
um fator de unidade para os ingleses (pois foi cristianizada antes de sua
consolidação), enquanto que para os alemães apresentou-se como
consectário da dominação de povos estrangeiros (foi cristianizada pelos
invasores francos); a Alemanha sofreu ao contrário da Inglaterra profunda
influência românica; os reis germânicos, desde o século V, tinham
pretensão de dominar a Itália e buscavam promover a prevalência e
sobrevivência do direito romano, sob sua administração; a sucessão ao
trono inglês não era hereditária ao contrário do que ocorria na Alemanha; o
sistema de sucessão inglês favorecia a unidade do Estado (mas gerava
instabilidade política), enquanto que o alemão propiciava constante tensão
de fragmentação.
Nesse contexto histórico de semelhanças e dissimilitudes tem início
o Império Franco, que abrange o período compreendido entre a eleição de
Conrado II como Imperador, em 1024, até a morte de Henrique V, em
1125.
O governo de Conrado foi marcado por revoltas, sobretudo nos
territórios italianos (conquistados por Oto I que consolidou o chamado
Sacro Império Romano-Germânico). Nesse período os vassalos recebiam
os seus feudos em pagamento por sua atuação como soldados
profissionais.
Conrado II procurou fortalecer suas posições através de uma política
de concessão de feudos aos militares (formando assim um exército
profissional
permanente)
e
favorecendo
a
ascensão
dos
oficiais
administrativos do Imperador, pela transformação do direito feudal quanto
a forma de aquisição e manutenção da propriedade dos feudos.
Com tais objetivos, Conrado II editou em maio de 1037 um decreto
conhecido como o primeiro a reduzir à forma escrita o direito feudal e as
práticas relativas à transmissão da propriedade. Entre as normas
estabelecidas pelo Edito de Conrado II tem-se que: “nenhum homem seria
privado de um feudo sob o domínio do Imperador ou de um senhor feudal
(mesne lord), senão pelas leis do Império (laws of empire) e pelo
julgamento de seus pares (judgment of his peers)314”.
Vê-se o antecedente histórico da cláusula do devido processo legal,
não apenas na redação, mas também pelos objetivos históricos (obter
consensos políticos).
Poucos anos após o Edito de 1037 na Alemanha, em 1066, os
normandos, liderados pelo Duque Willian da Normandia, invadiram a
Inglaterra, criando uma nova dinastia naquele país, com Willian, Henry I,
Henry II, Richard Coeur-de-Lion, John de Anjou, etc. Nesse sentido: “Uma
data fundamental na história da Inglaterra e da Europa é o ano de 1066,
em que a Inglaterra é conquistada pelos normandos”.315 Henry I sucedeu
Willian prometendo paz, justiça e eqüidade.
314
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 20.
315
DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do direito
contemporâneo. 3ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.284
Havia estreito relacionamento entre a Germânia e a Inglaterra, o que
permitiu a transposição de normas feudais alemãs para aquele país,
decorrentes de relações políticas, familiares e comerciais316.
Henry editou uma lei conhecida com Charter of Henry I, onde os
abusos do reinado anterior são especificados e proibidos. Entre os termos
da Carta de Henrique está a reelaboração dos termos do Decreto Feudal
de 1037 de Conrado II, que seriam mais tarde repetidas na Magna Carta.
Nesse meio tempo, na Europa Continental, ainda no século XI,
especificamente no norte da Itália, apresentou-se uma nova forma de
organização política e social, com o ressurgimento das cidades e o ocaso
do
regime
feudal.
Essas
cidades
organizaram-se
em
repúblicas
consulares, com mandatos quase que anuais, a fim de limitar o poder do
governante e proteger as liberdades individuais. A primeira cidade a se
organizar em governo consular foi Pisa, em 1085, Milão 1097, Arezzo em
1098, com a difusão por toda Lombardia e Toscana. Ao final do século XII
praticamente toda Itália estava dividida em cidades independentes, tendo
suas principais cidades governos republicanos consulares317.
Se de um lado nas cidades italianas sopravam os ventos da
liberdade, não obstante o apoio que tinham da igreja, com o Papado de
Gregório VII, que se iniciou em 1073, teve impulso um movimento
eclesiástico de centralização do poder, dando origem a uma disputa de
hegemonia entre os imperadores e o Papa.
316
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 27-38.
317
SKINNER, Quentim. Tradução: Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira Motta. As fundações do
pensamento político moderno. 5ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 25.
Concomitantemente, entre os séculos XI e XIII, a Europa
medieval viveu um período fecundo em invenções técnicas, que
revolucionaram toda a estrutura produtiva.
No capo da produção agrícola, como fruto da racionalização
difundida pelo movimento monástico, introduziram-se novas
técnicas de irrigação, construíram-se canais de navegação,
foram adotados o moinho d’água e o moinho de vento, a charrua
o pousio trienal do solo, o arreio peitoral de bois e cavalos. Foi
também na Baixa Idade Média que surgiu no Ocidente a
máquina-chave da era industrial moderna: não a máquina a
vapor, como se poderia pensar, mas sim o relógio mecânico.
Na arte da navegação foi igualmente na última fase da Idade
Média que se inventaram as caravelas (sem as quais não teria
havido a conquista no Extremo Oriente e a descoberta do Novo
Mundo) e começaram a ser usadas no Ocidente as primeiras
bússolas.
Na vida comercial, é de se assinalar a notável invenção do
método de contabilidade por partidas dobradas, que permanece
em vigor até hoje. É também desse período a criação de
institutos jurídicos, sem os quais teria sido impossível a
expansão do capitalismo e a revolução industrial do século XVIII:
a letra de câmbio, as primeiras sociedades comerciais, o
318
contrato de seguro marítimo .
Assim a tendência na Europa continental é de centralização do
poder que coincide, com a revolução comercial do século XII, que se
ressentia da dificuldade de circulação de pessoas e mercadorias ocorrida
durante a Idade Média. O ponto de partida desse movimento foi a
península itálica, onde as cidades desenvolveram notável ordem de
riqueza, gerando a cobiça dos imperadores que pretendiam exercer sua
jurisdição sobre seu território, razão pela qual foram vítimas de diversos
ataques promovidos por Imperadores germânicos, começando por
Frederico Barbarossa (em 1154). Evidentemente esse movimento de
centralização do poder, existente em quase toda Europa, sofreu diversas
reações, em 1167, a partir de Milão constitui-se a liga Lombarda que em
sucessivas guerras levou os sonhos imperialistas a um ignominioso fim
(paz de Constança em 1183).
318
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 46-47.
Quase que simultaneamente, em 1188 foi firmada a Declaração das
Cortes de Leão, na Espanha em reação às pretensões centralizadoras da
coroa.
Na Inglaterra, entre 1189 a 1199 ocupou o trono inglês Richard
Coeur-de-Lion, que participou da terceira cruzada à Palestina, tendo sido
preso na Áustria quando retornava para Inglaterra. Após sua libertação na
Áustria, Ricardo voltou à Inglaterra e reocupou o trono, entretanto, por
pouco tempo, pois veio a falecer vítima de ferimentos sofridos em campo
de batalha.
No período em que participou da Cruzada esteve à frente do
governo inglês, seu irmão John de Anjou, também chamado de John the
Lackland, ou simplesmente “João Sem-Terra”. John assuiu definitivamente
a Coroa por eleição do baronato em 27 de maio de 1199, com a morte de
Richard, adotando rígida política fiscal determinando extraordinária
elevação dos tributos. O objetivo de John com o aumento desproporcional
da carga tributária era reunir recursos para financiar uma guerra pela
posse da Normandia contra a França. O governo de Rei John foi
desastroso para Inglaterra, tendo que se submeter a vários armistícios
decorrentes de seus freqüentes insucessos militares. Com o falecimento
do arcebispo Hubert Walter, conselheiro de John, foi indicado ao cargo
John Grey, bispo de Norwich, posteriormente eleito arcebispo, o que deu
origem a um incidente diplomático com o papado que já havia nomeado
para o cargo Stephen Langton, que deu origem à interdição da igreja da
Inglaterra por Roma, e excomungado o Rei em 1209.
Em 1211 o Papa enviou um ultimato a John no sentido de que se
não se submetesse às ordens de Roma seria editada uma bula papal
desobrigando os súditos à obediência ao Rei, e ainda sua destituição do
trono. A execução da medida de destituição do Rei foi destinada a Felipe,
Rei da França. Temendo a conspiração dos Barões John refugia-se no
castelo de Nottingham, e determina a prisão de diversos Barões,
circunstância que agravou a tensão então existente.
Diante de tais pressões e com a falta de recursos, João Sem-Terra
declarou a Inglaterra feudo de Roma em 1213, o que levantou sua
excomunhão, mas não resolveu as tensões internas, pois a desconfiança
dos Barões já havia atingido um ponto crítico.
Os Barões marcham sobre Londres onde são recebidos como
libertadores. Sem condições de resistir o Rei no campo de Runnymede
opõe seu selo à Magna Carta.
“Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo foram
tão assoberbantes, que a nação, sentindo-lhe os efeitos
envilecedores, se indispôs, e por seus representantes
tradicionais reagiu. Foram inúteis as obsecrações. A reação era
instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si mesmo explícito:
tão anárquico fora o reinado de João, que se lhe atribuía outrora,
como ainda nos nossos dias se repete, a decadência, então, de
toda a Inglaterra. Atuou sobre todas as camadas sociais;
postergou regras jurídicas sãs de governo; descurou dos
interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres
e a humildes, ameaçava desnervar a energia nacional, que se
319
revoltou.”
O documento denominado de Magna Carta de Libertatibus, ou Great
Charter, redigido em latim e na forma de carta, estabelecia direitos,
franquias e imunidades.
319
PONTES DE MIRANDA. História e prática do habeas-corpus. 7. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972, p.11.
Os juristas extraíram da Magna Carta suas cláusulas jurídicas
(identificando as obrigações assumidas), entre as quais a do devido
processo legal (due process of law).
O princípio do devido processo legal, ou, "clause of the due process
of law", tem origem na "Chapter" ou "Clause 39" sob a denominação
original de law of the land. Após assinar a Magna Carta o rei Inglês
requereu ao Papa Inocêncio III e, teve decretada sua nulidade, ao
argumento que fora realizada sem o consentimento papal e por coação.
Mesmo decretada sua nulidade foi ela jurada por diversos soberanos que
sucederam John. A abrangência dos direitos reconhecidos era limitada aos
nobres revoltosos, entretanto, a história e a jurisprudência inglesa, se
incumbiriam de estender seus benefícios a toda população inglesa, como
fonte de um vasto conglomerado de direitos e liberdades reconhecidas. Em
um momento histórico em que não havia divisão dos poderes do Estado,
foram fixados limites ao poder do rei em sua atividade de polícia ou do que
equivaleria a judiciária.
O termo due process of law passou a ser empregado a partir da lei
inglesa de 1354, passando a representar garantia processual geral, sendo
considerado como condição de legitimidade e validade da prestação da
tutela jurisdicional do Estado.
Tal aconteceu na Idade Média, através de dois atos do
Parlamento Inglês. Pelo primeiro, estenderam-se as garantias da
Magna Carta, para além da nobreza, a todas pessoas do reino.
320
Pelo segundo, introduziu-se a expressão “due process of law”.
320
SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of law. 3ª Ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p .17.
Em um primeiro momento a cláusula da “lei da terra”, mais tarde
denominada
“devido
processo
legal”
representava
direitos
costumeiramente reconhecidos, aplicando-se exclusivamente no processo
penal, para que os julgamentos observassem as leis da terra, com
observância do princípio do juiz natural e da legalidade.
A doutrina inglesa, considera a cláusula do devido processo legal
como a principal sustentação das leis inglesas (Edwart Coke) e, por razões
práticas e legais, acima inclusive das normas editadas pelo Parlamento
(Willliam Blackstone), abrangendo o direito de segurança pessoal, o direito
de liberdade pessoal e o direito à propriedade privada.
Outros
documentos
garantidores
de
direitos
individuais
complementaram a Magna Carta, como a "Petition of Rights" de 1628, o
Habeas Corpus Act de 1679 e o "Bill of Rights" promulgado pelo
Parlamento Britânico após a "Glorious Revolution" de 1689.
A
segurança
proporcionada
por
esse
princípio
permitiu
o
desenvolvimento de instituições inglesas e é tomado pelos historiadores
como ponto de partida para o desenvolvimento daquele país.
Nossos livros de história nos descrevem a maneira como as
liberdades inglesas se firmaram, desde a Magna Carta de 1215,
e nos mostram como o despotismo real foi jugulado na Inglaterra
graças ao desenvolvimento de instituições democráticas, cujo
mérito nós somos convidados, por muitos autores, a relacionar
321
ao sucesso econômico e ao prestígio mundial desse país.
Embora editada, originalmente, em 1215, sofreu sua primeira
alteração em 1225, estando diversos de seus dispositivos ainda em vigor.
321
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 73.
Ainda estão em vigor as cláusulas 1.ª, 9.ª, 29.ª (antigos §§ 39 e 40)
e 37.ª (em parte), conforme a última redação de 1297.322
Porém, a forma através da qual se apresenta a Magna Charta
inviabiliza sua aplicação prática, tornando-a ineficaz e impedindo que seus
dispositivos fossem aplicados323, até o advento da dinastia dos Stuarts324.
Vigente no ambiente do direito costumeiro inglês, a cláusula do
devido processo legal estava absorvida pela consciência jurídica dos
ingleses, que a transportaram para as colônias na América, como uma de
suas instituições mais elementares, para onde se deslocaram em fuga das
lutas e intolerâncias religiosas que marcaram o século XVI e início do
século XVII na Europa, dispostos a formar uma nação baseada na
observância dos direitos individuais.
Assim quando os protestantes ingleses aportaram em fuga na
Virgínia, em 1607, trouxeram consigo o direito consuetudinário e o sistema
do commow law. O documento original do constitucionalismo americano foi
The Mayflower Compact, de 1620. Outros documentos importantes foram
firmados: The Rhode Island Patent, de 1643; The laws and liberties of
Massachusetts, de The Fundamental Constitution of Carolina, de 1669,
First Frame of Government, de 1682; The New York Charter of Liberties, de
1683.
322
SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of law. 3ª Ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p 20 e sgs.
323
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 46-57.
324
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 78.
A própria guerra de independência, iniciada em 04 de julho de 1776,
teve como antecedente imediato a cobrança de imposto considerada como
violação à Magna Carta pelos colonos, pois não foi observado um devido
processo legal legislativo na sua elaboração e cobrança. Com a
independência houve preocupação dos constituintes me limitar os poderes
do Poder Legislativo.
Mecanismos de controle foram utilizados contra o legislador do novo
país, em decorrência da histórica da exploração dos colonos pelo
Parlamento Inglês, havia no período colonial e no pós-independência
enorme preconceito contra o Poder Legislativo.
Após a independência e o Tratado de Paris de 1783 as colônias
procuraram se reunir através de uma república federal, a primeira da
história, instituída através de uma Constituição.
A desconfiança herdada do relacionamento com o Parlamento inglês
causou dificuldades na ratificação da Constituição americana, visto que as
colônias haviam se transformado em Estados independentes. Buscando a
adesão da colônia de New York alguns federalistas (John Jay, James
Madison e Alexander Hamilton), editaram nos jornais 85 artigos,
conhecidos como os “Artigos Federalistas” (The Federalist Papers).
Thomas Jefferson, à época embaixador dos Estados Unidos na França,
opôs objeções à Constituição ao argumento de que a ausência de um Bill
of Rights, para proteção de direitos individuais, propiciava a ingerência
centralizada da União sobre os assuntos dos Estados Federados.
A nova república foi criada através da Constituição de
1787; apesar de presente no sistema americano desde o início da
colonização o princípio do devido legal somente foi adotado formalmente
com a 5ª emenda (que protegia contra abusos do governo federal) da
Constituição americana e ampliada pela décima quarta emenda (que
abrangia também eventuais abusos dos governos estaduais)325, por
influência de Thomas Jefferson que sugeriu aos deputados virginianos
(Madison e Mason), que submetessem ao Congresso emendas à
Constituição, para instituição de Bill of Rights (Emendas n. 1 a 10),
incorporadas ao texto constitucional em abril de 1791. A Emenda número 5
institui no sistema constitucional americano o princípio do devido processo
legal.
Após a Guerra Civil (1861-1865), o Congresso aprovou, em 1866, a
Emenda XIV, ratificada em 09.07.1868.
Bem antes da elaboração da Constituição americana, já estava em
efervescência na França do século XVIII, por força do Iluminismo, o
movimento cultural que culminou com a ruptura do ancien regime pela
Revolução Francesa de 1789.
A idéia de limitar o Poder do Estado, impondo um devido processo
legal como garantia individual está presente na Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão (Revolução Francesa de 1789). Entretanto, na
Declaração francesa os direitos e garantias individuais se apresentam
como naturais e inalienáveis do ser humana, ao contrário de seus
325
GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo. O devido processo legal. Leme: LED, 2005, p. 49.
precedentes onde tais direitos eram concedidos como ato unilateral do
soberano, nesse sentido:
Até mesmo nas chamadas cartas de direitos que precederam as
de 1776 na América e a de 1789 na França, desde a Magna
Charta até o Bill of Rigths de 1689, os direitos ou as liberdades
não eram reconhecidos como existentes antes do poder do
soberano, mas eram concedidos ou concertados, devendo
aparecer – mesmo que fossem resultado de um pacto entre
súditos e soberano – como um ato unilateral deste último. O que
equivale dizer que, sem a concessão do soberano, o súdito
326
jamais teria tido qualquer direito .
O discurso exposto na Declaração de Direitos dos Cidadãos,
contendo conceitos universais libertários de cidadania, direitos individuais e
limitação governamental, foi aceito e absorvido em todo o Ocidente.
Foi somente com a Revolução Francesa, e tomando a Constituição
revolucionária como parâmetro, que a doutrina inglesa precisou sua noção
de constituição (“foi Montesquieu quem ensinou aos Ingleses que eles
tinham uma Constituição”327).
O princípio do devido processo legal está presente no artigo 7º da
Declaração de Direitos da Constituição de 1789, no artigo 10º da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Constituição de 179,
e, nos artigos 8 e 10º da Declaração dos Direitos e Deveres do Homem e
do Cidadão da Constituição de 1795.
A Constituição portuguesa de 1822 foi elaborada pelas Cortes
Constituintes de 1820, eleitas por um critério de proporcionalidade em
Portugal e em suas colônias, na América, na África e na Ásia. A
Constituição espanhola de 1812 e as constituições francesas de 1791 e
326
BOBBIO, Norberto. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 101.
327
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. 1ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 73.
1795 foram as fontes da Constituição portuguesa, onde o liberalismo foi
atenuado e interpretado, no sentido do utilitarismo de Bentham, que
chegou a se corresponder com as Cortes portuguesas.
Eventos históricos bem conhecidos levaram à proclamação da
independência do Brasil e à conseqüente Constituição de 1824. Em 3 de
maio de 1823 foi eleita uma Assembléia Constituinte, que elaborou um
projeto de Constituição (denominado projeto Antônio Carlos – nome do
relator). As divergências entre o Imperador e a Assembléia, levaram-no a
dissolvê-la com a promessa que outra seria instituída, porém, optou o
imperador por apresentar bases para que uma comissão (de dez
membros) a elaborasse, entrando em vigor 15 de março de 1824. A
Constituição consigna grandes princípios liberais de igualdade, e embora
não trate precisamente do princípio do devido processo legal, possui
dispositivos a ele vinculados na esfera penal e procedimental (art. 179)328.
Sobre a ineficácia da Carta Política de 1824:
Colocada ao lado de uma realidade que praticamente a
ignorava, pelo menos quando se tratava de reger os destinos do
País, a Constituição outorgada e formal de 1824 se confronta
com outra lei maior sub-reptícia, vontade mais alta que a
ofuscava por inteiro: o poder concreto e ativista do monarca. À
sombra desse poder pessoal, que ignorava os cânones
expressos do texto básico, medrou a originalíssima realidade de
um
parlamentarismo
consentido,
fora
dos
moldes
constitucionais, criação do fato político, refratário a teorizações
abstratas. O período constitucional do Império é portanto aquela
quadra de nossa história em que o poder mais se apartou talvez
da Constituição formal, e em que essa logrou o mais baixo grau
de eficácia e presença na consciência de quantos, dirigindo a
vida pública, guiavam o País para a solução das questões
nacionais da época. Haja vista a esse respeito que nunca ecoou
na palavra dos grandes tribunos da causa abolicionista a
invocação da Constituição como
328
MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa: Comissão Nacional
para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses, 2001, p. 13-30.
instrumento eficaz para solver o dissídio fundamental entre a
ordem de liberdade garantida por um texto constitucional e a
maldição do regime servil, que maculava todas as instituições do
País e feria de morte a legitimidade do pacto social: pacto aliás
329
inexistente, diga-se de passagem.
Importante ressaltar que a Argentina (artigo 18 da Constituição de
1853) e México (artigo 14 da Constituição de 1857) em suas origens
constitucionais invocaram o princípio do devido processo legal.
As instituições brasileiras do final do século XIX consolidavam e
sedimentavam as profundas transformações sociais que acionadas após a
Guerra do Paraguai, e marcadamente influenciadas pelas fortes correntes
imigratórias, pelo apogeu do ciclo do café e pela crescente urbanização.
Nesse
contexto
foi
proclamada
a
República
em
15.11.1889,
e
conseqüentemente formou-se uma Assembléia Constituinte, que em dois
anos elaborou e levou à vigência a Constituição de 1891.
A Constituição republicana instituiu o federalismo, transformando as
antigas províncias em Estados-membros do país, tendo como fonte de
inspiração a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787,
manteve o sentido liberal com maior exigência de igualitarismo jurídicoformal, expondo uma tendência laicista.
Entretanto, a Constituição de 1891, desviou-se de seu paradigma na
América do Norte, de forma casuística, ao buscar alcançar a maior
amplitude possível das hipóteses de aplicação, prometendo ampla gama
de direitos, que não foram observados, tornando impraticável.
329
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. Brasília:
Senado Federal, 1989, p.7.
Promulgou-se a lei maior, mas diminuiu a distância entre as
regras fundamentais e o meio político e social constitutivo do País
real, aquele regido por impulsos autônomos exteriores ao espaço
abstrato dos mandamentos constitucionais. As forças
substancialmente efetivas de um constitucionalismo sem
Constituição entravam a atuar nos condutos subterrâneos da
inspiração revolucionária, movendo a sociedade para os anseios
330
de mudança e reforma.
Entre os direitos fundamentais expostos na Carta de 1891, não
figurou expressamente o devido processo legal, não obstante, estivessem
presentes alguns de seus elementos identificadores, como a plena defesa
e a cláusula proibitiva da prisão sem prévia formação de culpa (art. 72).
No dia 3 de outubro de 1930, irrompeu, um movimento
revolucionário, liderado pelos governadores dos Estados de Minas Gerais
e Rio Grande do Sul, com apoio do governador da Paraíba e a participação
da oposição de diversos Estados e militares da Marinha e Exército. Em
decorrência do movimento foi deposto o Presidente Washington Luís,
assumindo posteriormente Getúlio Vargas.
Em 14 de maio de 1932 instituiu-se uma Comissão encarregada de
elaborar um anteprojeto de Constituição, posteriormente submetida a uma
Assembléia Constituinte, que deu origem à Constituição Federal de 1934,
que teve vida efêmera e jamais se efetivou.
Também a Constituição Federal de 1934 não explicitou o princípio
do devido processo legal, mantendo, entretanto, alguns de seus
elementos. A Constituição de 1934 instituiu na ordem constitucional o
mandado de segurança.
330
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. Brasília:
Senado Federal, 1989, p. 8.
A década de trinta testemunhou a propagação de ditaduras por todo
o mundo, a par dessa tendência e do regime de fato instaurado em 1930,
foi outorgada a Constituição de 1937, que de um lado retirou a autonomia
do Poder Judiciário e de outro suprimiu direitos individuais, embora
formalmente previstos, inclusive com a caracterização de alguns elementos
do princípio do devido processo legal.
A Carta de 1937 não teve, porém, aplicação regular. Muitos de
seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura
pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo
concentrado nas mãos do Presidente da República, que
legislava por via dos decretos-leis que ele próprio depois
331
aplicava, como órgão do Executivo.
O final da Segunda Guerra Mundial traz consigo uma onda
democrática, tornando insustentável a permanência de um governo
ditatorial, abrindo-se espaço para elaboração de uma Constituição
democrática,
e,
seguramente
a
mais
representativa
da
história
constitucional brasileira até então, não obstante representar interesses das
oligarquias nacionais, sobre o tema:
A constituição de 1.946 – se for objeto de estudos quanto à
composição social e profissional de seus membros, a exemplo da
aguda investigação de Charles Bear sobre a Convenção de
Filadélfia – revelará que congregava maciçamente titulares da
propriedade. Mais de 90% dos constituintes eram pessoalmente
proprietários ou vinculados por seus parentes próximos – pais e
sogros – à propriedade, sobretudo imobiliária. Compreende-se
que desse corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto à
332
propriedade.
O Capítulo II da Lei Fundamental de 1946 dedicou-se aos direitos e
garantias individuais (arts. 141 a 144.), ampliando o rol já reconhecido nas
331
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990, p. 74.
332
BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro:
Forense, 1960, p. 238.
constituições anteriores. Embora o devido processo legal não estivesse
explicitamente
positivado,
foi
claramente
consagrado
naquela
Lei
Fundamental, no artigo 141 § 4º, tendo em vista que estava ali expresso o
princípio da justicialidade, pelo qual nenhuma lesão ou ameaça a lesão
seria excluída da apreciação judicial, no qual estaria sendo garantido o
controle dos atos da jurisdição333.
Após o Golpe Militar de 31.03.1964, fruto da guerra fria, seguiram-se
as Constituições outorgadas de 1967 e 1969 (Emenda n. 1), em que os
direitos e garantias fundamentais, embora constitucionalmente previstos,
não foram respeitados, de qualquer forma o artigo 153 §15 previa
implicitamente o princípio do devido processo legal ao garantir a ampla
defesa e os recursos a ela inerentes.
A ditadura militar instaurada em 1964 e institucionalizada pelas
Cartas de 1967 e 1969 esgotou-se, sendo rejeitada pela sociedade, até
que, através da Emenda Constitucional n. 26, de 17.11.1985, convocou-se
a Assembléia Nacional Constituinte, que gerou a Constituição atual, de
05.10.1988.
A Constituição Federal de 1988 é a mais democrática e
representativa da histórica constitucional do Brasil.
A Carta Magna, preservou as instituições democráticas como
processo de convivência social, baseado nos princípios da maioria, da
igualdade e da liberdade, que juntos podem ser resumidos no princípio da
igualdade.
333
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o devido processo legal. São Paulo: Revista do
Processo. Nº 63, jul-set/91, p. 59.
A Constituição de 1988, em seu art. 5.º, ampliou significativamente o
rol dos direitos fundamentais, apresentando-os como cláusula aberta, na
medida em que os direitos e garantias expressos na Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais, conferindo-lhes eficácia imediata e vedando
sua supressão pelo Poder Constituinte reformador.
Entre os novos instrumentais, colocados à disposição para garantia
dos direitos fundamentais, criou-se o habeas data, o mandado de injunção
e do mandado de segurança coletivo (art. 5.º, incs. LXX, LXXI e LXXII).
Pela
primeira
vez
na
história
constitucional
brasileira,
foi
expressamente previsto, como princípio garantidor das liberdades civis, o
devido processo legal (due process of law), no artigo 5.º, inciso LIV.
Observa-se que a idéia imbricada no princípio do devido processo
legal está ligada à limitação do poder do Estado para proteção da pessoa,
compreendendo-se, desta forma, entre os chamados direitos humanos,
razão pela qual ambos possuem historicamente o mesmo sentido de
evolução e aplicação.
Observou-se acima que a idéia do princípio do devido processo
legal está presente em Antígona de Sófocles, na Grécia antiga; no Edito de
Conrado II de 1037, no Sacro Império Romano-germânico; na Inglaterra
desde a Charter of Henry I, passando pela Magna Carta de Libertatibus, ou
Great Charter, de 1215, Petition of Rights de 1628, no Habeas Corpus Act
de 1679 e Bill of Rights promulgado pelo Parlamento Britânico após a
"Glorious Revolution" de 1689; ainda que pela tradição inglesa entre os
documentos constitucionais das colônias americanas: The Mayflower
Compact, de 162, The Rhode Island Patent, de 1643; The laws and
liberties of Massachusetts, de The Fundamental Constitution of Carolina,
de 1669, First Frame of Government, de 1682; The New York Charter of
Liberties, de 1683, incluído formalmente na Constituição dos Estados
Unidos da América em seu Bill of Rights (Emendas n. 1 a 10), incorporadas
ao texto constitucional em abril de 1791, e após a Guerra Civil (18611865), em 1866, a Emenda XIV, ratificada em 09.07.1868; na França está
presente no artigo 7º da Declaração de Direitos da Constituição de 1789,
no artigo 10º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da
Constituição de 1793, e, nos artigos 8 e 10º da Declaração dos Direitos e
Deveres do Homem e do Cidadão da Constituição de 1795; muitos de seus
elementos estão presentes na Constituição portuguesa de 1822; mesmo
que de forma subtendida e parcial em todas constituições brasileiras
anteriores a 1988, quando foi positivada; na Constituição da Argentina de
1853 e na Constituição do México de 1857.
A idéia do devido processo legal está também presente: nos artigos
VIII a XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948; nos
artigos 6º e 7º da Convenção Européia dos Direitos Humanos de 1950; nos
artigos 6º, 9º, 14 e 15 do Pacto Internacional de Direitos Humanos de
1966; artigos 7º a 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos –
Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969; nos artigos
17º e 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, de 7 de
dezembro de 2000.
A história do devido processo legal e sua inclusão entre os direitos e
garantias individuais na Carta de 1988 e nas diversas declarações de
direitos humanos indicam a relevância institucional do princípio como
instrumento de justiça adequados à eficácia dos direitos subjetivos
privados e públicos.
Em suas concepções: substantiva (material) e processual, a
aplicação do devido processo legal pressupõe a observância do
ordenamento vigente para aplicação de restrições à liberdade ou
propriedade. O processo justo começa pela criação da norma processual
(devido processo legal substantivo), de tal forma que não tem o legislador
poder discricionário absoluto para atuar sobre o sistema processual,
estando submetido aos princípios constitucionais representativos dos
direitos fundamentais.
Analisa-se adiante a aplicação do devido processo legal e de seus
princípios derivados.
2.2.
CONCEITO
Desde sua gênese, seja em Antígona, seja em Conrado II, Henry I
ou na Magna Carta (como geralmente reconhecido) a idéia do devido
processo legal está relacionada com valores culturais amplos e profundos
como o sentimento de justiça, de previsibilidade dos processos e com a
limitação do poder do Estado, para proteção de bens supremos, como a
vida, a liberdade e a propriedade.
O devido processo legal está relacionado com as garantias da
Magna Carta contra a opressão do Estado, portanto aplicável a todos os
Poderes, atuando como reservatório de limitações constitucionais,
expressas ou não, sobre a autoridade governamental, impondo às relações
entre Estado e pessoa um padrão de moralidade.
O devido processo legal é aplicado em duas dimensões, a
processual e a substantiva. Como conteúdo substantivo constitui limite ao
Poder Legislativo para que as leis sejam elaboradas com racionalidade,
justiça e razoabilidade. Na dimensão processual o devido processo legal
faz referência imediata ao procedimento em juízo, tratando de como deve
se desenvolver validamente o processo, com a concretização de todos
seus corolários (ampla defesa, contraditório, etc.), garantindo o cidadão
uma atuação imparcial da jurisdição, protegendo seus bens e liberdade.
O devido processo legal apresenta-se, em tal contexto, como
princípio fundamental do processo civil, a partir do qual todos os demais se
estruturam, nesse sentido:
O princípio fundamental do processo civil, que entendemos
como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o
devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due
process of law. A Constituição Federal brasileira de 1988 fala
expressamente que “ninguém será privado da liberdade u de
seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, n. LIV)
334
(grifamos).
Assim bastaria que se adotasse o devido processo legal para que
produzissem todas as conseqüências processuais necessárias a garantir
aos litigantes um processo e uma sentença justa, são princípios derivados
do devido processo legal o da isonomia, o do juiz e promotor natural, o da
inafastabilidade do controle jurisdicional, o do contraditório, o da proibição
da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de
jurisdição e da motivação das decisões judiciais.
Cumpre salientar que a garantia do due process of law é dupla.
Em primeiro lugar, tem-se o devido processo legal como o
processo necessário. Isto quer dizer que o processo é
indispensável à aplicação de qualquer pena, conforme a regra
nulla poena sine iudicio. Em segundo lugar, o devido processo
legal significa o adequado processo, ou seja, o processo que
assegure a igualdade das parte, o contraditório e a ampla
335
defesa .
Para André Ramos Tavares o devido processo legal no âmbito
processual é “garantia concedida à parte processual para utilizar-se da
plenitude dos meios jurídicos exisentes336
O instituto do devido processo legal cristaliza essencialmente o valor
da justiça como fundamento da atividade jurídica do Estado, em suas
concepções legislativas (substantivo) e jurisdicional (processual).
334
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal.7ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32.
335
DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 25.
336
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 483.
Não existe no ordenamento uma definição representativa do
princípio do devido processo legal, que pode ser extraída, no entanto, das
considerações elaboradas por constitucionalistas e processualistas.
Para José Cretella Neto o princípio como “aplicação judicial da lei
por intermédio do processo, único instrumento legítimo para fazê-lo337”.
O enunciado do devido processo legal leva ao entendimento da
necessidade da observância das normas processuais aplicáveis ao
processo como garantia de justiça no exercício da jurisdição.
O devido processo leal figura-se como princípio apto a garantir o
exercício da democracia, a igualdade entre as partes, o direito de ação, o
direito de defesa e contraditório, preservando as partes de provas obtidas
ilicitamente, garantindo a moralidade da jurisdição através da publicidade
dos aos processuais e obrigatoriedade da motivação das decisões
judiciais, que devem ser tomadas por juízos constitucionalmente
estabelecidos e submetidas a revisão por órgãos de superposição.
Para Alexandre de Moraes o devido processo legal
configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material
de proteção, ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal ao
assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e
plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do
processo,à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e
julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável,à
338
revisão criminal) .
Para Rui Portanova sustenta que a aplicação do devido processo
legal assegura “a todos cidadãos que a solução de seus conflitos
337
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 14.
338
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 112.
obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do
processo, conforme previamente estabelecido em leis339”.
Para José Albuquerque Rocha:
Não basta às partes terem direito de acesso ao Judiciário. Para que o
socorro jurisdicional seja efetivo é preciso que o órgão jurisdicional
observe um processo que assegure o respeito aos direitos
340
fundamentais, “o devido processo legal” (CF, art. 5º LIV) .
Para Paulo Fernando Silveira:
Na essência, o devido processo legal procedimental tem sido usado
para proteger “aqueles princípios fundamentais de liberdade e justiça
que se encontram na base de todas as nossas instituições civis e
políticas” e para garantir aqueles procedimentos que são exigidos para
341
a “proteção última da decência numa sociedade civilizada” .
A caracterização do devido processo legal substancial exige que
“não agredir, não entrar em confronto, não entrar em testilhas com a
Constituição, com os valores fundamentais consagrados na Lei das leis342”.
O devido processo legal, concluindo, vincula ao poder do Estado o
dever de buscar a protetividade dos direitos, em todos processos
instituídos pelo poder público.
339
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 5ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.
145.
340
ROCHA, José Albuquerque. Teoria geral do processo. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 53.
341
SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 242.
342
FIGUEIREDO, Lúcia do Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal. Revista diálogo
jurídico. Salvador: CAJ, Centro de Atualização Jurídica, nº 11, fevereiro de 2002, Disponível na
Internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 4 de maio de 2006.
2.3.
DEVIDO
PROCESSO
LEGAL
COMO
INSTRUMENTO
DE
LIMITAÇÃO DO PODER NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO.
Poder “é a capacidade para intervir sobre o respectivo meio social,
de tal modo que deste se comportaria de maneira diferente da adoptada no
caso de não ter recebido tal iniciativa ou estímulo”343.
Nas relações que o ser humano trava com outros homens em
sociedade encontra-se o cerne de sua natureza e de seu comportamento,
marcada intrinsecamente por um elemento fundamental: o poder. Em todas
relações humanas, mesmo na mais elementar sociedade ou grupamento,
se desenvolve uma situação de poder; assim as relações de poder são
circunstâncias obrigatórias na conceituação do homem como ser social,
que é individualmente um produto desse poder e do saber.
Importante destacar que as relações de poder não estão presentes
apenas no Estado, pelo contrário, estão em todos os seguimentos das
ações humanas, na medicina, na psiquiatria, na geografia, no corpo, na
sexualidade, no papel dos intelectuais na formulação ou crítica da ideologia
dominante, nas instituições, na produção da verdade e na resistência que
suscita, portanto, existem outras formas de exercício do poder diferentes
do Estado, a ele articulados de variadas maneiras e que lhe são
indispensáveis tanto para sua atuação eficaz como para sua sustentação,
exercitadas, sem serem absorvidas, na periferia, na extremidade da ação
343
PIRES, Francisco Lucas. Introdução à ciência política. Porto: Universidade Católica
Portuguesa, 1998, p. 40.
de dominação, formulando o que foi denominado por Foucault de
microfísica do poder.
Portanto, o poder é exercido através de atos, primariamente como
relação de força, tendo por mecanismo fundamental e essencial a
repressão, executada através dos mecanismos de controle, partindo não
só do Estado (de direito ou democrático de direito), mas amparadas por
ele, também das relações em escala pessoal, mobilizadas em torno de
objetivos econômicos.
Creio que se pode deduzir qualquer coisa do fenômeno geral da
dominação da classe burguesa. Parece-me que o que se deve fazer
é o inverso, ou seja, ver como, historicamente, partindo de baixo, os
mecanismos de controle puderam intervir no tocante à exclusão da
loucura, à repressão, à proibição da sexualidade; como,no nível
efetivo da família, do círculo imediato, das células, ou nos níveis
mais baixos da sociedade, estes fenômenos, de repressão ou de
exclusão, tiveram seus instrumentos, sua lógica, corresponderam a
um certo número de necessidades; mostrar quais foram os seus
agentes, e procurar esses agentes não, de modo algum, no âmbito
da burguesia em geral, mas dos agentes reais, que podem er sido o
círculo imediato, a família, os pais, os médicos, o escalão mais
baixo da política, etc.; e como esses mecanismos de poder, em
dado momento numa conjuntura precisa, e mediante certo número
de transformações, começaram a tornar-se economicamente
lucrativos e politicamente úteis. E conseguiríamos, acho eu,mostrar
facilmente – enfim, foi o que eu quis fazer antigamente, várias
vezes em todo caso – que, no fundo, aquilo de que a burguesia
necessitou, aquilo em que finalmente o sistema encontrou seu
interesse,não foi que os loucos fossem excluídos, ou que as
masturbação das crianças fosse vigiada e proibida – mais uma vez,
o sistema burguês pode suportar perfeitamente o contrário -; o
ponto em que ele encontrou seu interesse e pelo qual ele se
mobilizou não foi no fato de eles serem excluídos, mas na técnica e
no próprio procedimento da exclusão. Foram os mecanismos e
exclusão, oi a aparelhagem de vigilância, foi a medicalização da
sexualidade, da loucura, da delinqüência, foi tudo isso, isto é, a
micromecânica do poder, que representou, constituído pela
burguesia a partir de certo momento , um interesse, e foi por isso
que a burguesia se interessou.
(...) os mecanismos de exclusão da loucura, os mecanismos de
vigilância da sexualidade infantil, a partir de um certo momento, e
por razões que é preciso estudar, produziram certo lucro
econômico, certa utilidade política e, por essa razão, se viram
naturalmente colonizados e sustentados por mecanismos globais e,
finalmente, pelo sistema do Estado inteiro. 344.
344
FOUCAULT, Michel. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Em defesa da sociedade. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 38-39.
O poder atua através da disciplina sobre o corpo, adestrando o
gosto,
regulando
comportamentos,
normalizando
o
prazer,
institucionalizando a interpretação do discurso, com o objetivo de
hierarquizar, avaliar, distribuir e separar seu produto: o homem.
Na realidade, o poder é um feixe de relações mais ou menos
organizado, mais ou menos piramidalizado, mais ou menos
coordenado. Portanto, o problema não é de constituir uma teoria
do poder que teria por função refazer o que um Boulainvilliers ou
um Rousseau quiseram fazer. Todos os dois partem de um
estado originário em que todos os homens são iguais, e depois,
o que acontece? Invasão histórica para um, acontecimento
mítico-jurídico para outro, mas sempre aparece a idéia de que, a
partir de um momento, as pessoas não tiveram mais direitos e
surgiu o poder. Se o objetivo for construir uma teoria do poder,
haverá sempre a necessidade de considerá-lo como algo que
surgiu em um determinado ponto, em um determinado momento,
de que se deverá fazer a gênese e depois a dedução. Mas se o
poder na realidade é um feixe aberto, mais ou menos
coordenado (e sem dúvida mal coordenado) de relações, então
o único problema é munir-se de princípios de análise que
345
permitam uma analítica do poder .
Na sociedade, ao longo da história, as relações de poder foram
materializando a dominação de um determinado grupo sobre o outro,
sobretudo, a partir do controle dos modos de produção de riqueza,
dividindo socialmente o trabalho e estabelecendo uma segmentação social
a partir de classes. Em termos políticos, apesar das variações quanto ao
processo de exercício, no tempo e no espaço, o poder se fundamenta na
organização dos modos de produção e distribuição dos bens materiais.
“Poder e sociedade nascem ao mesmo tempo, não cabendo, desse modo,
contrapô-los como um aspecto da antítese liberdade-autoridade346”.
345
FOUCAULT, Michel. Tradução: Roberto Machado. Microfísica do poder. 19ª Ed. Rio de
Janeiro: Graal. 2004, p. 248.
346
CRETELLA JÚNIOR, Jose. Comentários à constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense,
1990, vol. I, p. 143.
O desenvolvimento das sociedades primitivas, marcada pelo igual
progresso dos meios de produção e distribuição de riqueza, levou à
constituição do Estado e de um direito.
Através deste direito, que é determinado pela classe que detém
os meios de produção, é que a sociedade em geral se acha
submetida ao Estado que representa a própria forma de
dominação considerada legal, porque obediente a preceitos
adrede estabelecidos. Com isso, o poder é fixado juridicamente
e toda forma de violência em face dos princípios formulados
347
como lei.
Trata-se de um direito resultante do poder do mais forte, isto é, dos
que organizam ou dirigem a sociedade em decorrência de sua condição
econômica de dominação. A manutenção da ordem posta (exercício do
poder) em determinado momento histórico pressupõe a formação de
consensos, que se cristalizam a partir da ideologia oferecida a justificar as
relações de poder.
Apesar da propagação ideológica da idéia de que o Estado e o
direito visam o interesse da maioria, na verdade o que se tem é a
ocultação da realidade na qual o que se chama de vontade geral
corresponde aos interesses dos que detém o poder; assim o Estado de
Direito é o de dominação, onde a lei exerce uma função ideológica de
consenso.
Um primeiro pressuposto para caracterização do Estado de Direito é
a submissão do poder estatal ao império da lei, entretanto, também
constitui elemento essencial a separação de poderes, a existência de
“pesos e contrapesos” para que os Poderes se limitem mutuamente.
347
NOGUEIRA, Alcântara. Poder e humanismo: o humanismo em b. de Spinoza, o humanismo
em l. feuerbach, o humanismo em k. marx. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1989, p. 12.
É a partir da revolução francesa que se estreita a relação entre a
política e os processos constitucionais dos Estados modernos, assumindo
o termo constituição o significado pelo qual é tomado na era
contemporânea, com a organização do Estado em Estado de Direito, onde
a configuração dos Poderes é delimitada, quanto ao modo de aquisição e
exercício348.
Caracteriza-se o Estado de Direito:
É o Estado criado e regulado por uma Constituição, em que o
exercício do poder político, encontra-se dividido entre órgãos
independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros, de
forma que a lei produzida por um deles tenha de ser
necessariamente observada pelos demais, e os cidadãos sendo
349
titulares de direito possam opô-los ao Estado .
Entretanto, o Estado de Direito, sujeito ao império da lei, nada mais
é do que instrumento de dominação e do exercício do poder por seus
detentores. Nesse contexto a legalidade não é o bastante para dar
legitimidade ao poder exercido pelo Estado. Para caracterização de um
Estado Democrático de Direito, além da supremacia da lei e demais
requisitos adrede indicados, imprescindível que o poder tenha origem e
seja exercido em nome do povo, pois este é o Estado da legitimidade.
São elementos fundamentais para caracterização do Estado
Democrático de Direito: o princípio da constitucionalidade, o democrático, o
da justiça social, da igualdade, da divisão de poderes, da legalidade e da
segurança jurídica, além de um sistema de direitos fundamentais350.
348
DUSO, Giusepe. Tradução: Andrea Ciacchi, Líssia da Cruz e Silva e Giusepe Tosi. Revolução e
Constituição do Poder. In DUSO, Giusepe (organizador). O poder: história da filosofia política
moderna. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 207.
349
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 38.
350
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 107-108.
A Constituição Federal de 1988 adotou o regime político
democrático de direito (o que não significa de forma alguma que estejam
superadas as relações de poder e dominação dos detentores do poder
econômico), sob o modelo republicano e federativo.
O poder em um Estado Democrático de Direito deve emanar do
povo, exercendo o poder papel de força que desencadeia e controla os
movimentos que estruturam a sociedade.
O objetivo da separação dos Poderes é em última análise promover
a limitação do poder do Estado resguardando o indivíduo, através de um
equilíbrio de atribuições, formando o chamado sistema de pesos e
contrapesos
No Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição
Federal brasileira cada Poder possui suas atribuições clássicas; mesmo
nas hipóteses (constitucionalmente previstas) em que exercem funções
que seriam típicas de outros Poderes (como dos Tribunais elaborarem
seus regimentos), não se admite que um deles deixe de respeitar a uma
decisão da competência do outro.
Os princípios republicano e democrático modelam-se e
condicionam-se reciprocamente, de tal maneira que não há
como aceitar-se, no sistema jurídico vigente, qualquer
cometimento público ou particular que confronte um deles como
se, incontinenti, o outro também não fosse atingido. Os dois
princípios estão fundidos e condenados a serem tomados como
uma expressão única e indissociável enquanto vigorar o atual
sistema: República Democrática. Essa expressão passa a ser
acoplada àqueloutra empregada desde o final do século XIX, a
República Federativa. No sistema de Direito modelador do
Estado do Brasil tem-se a República Federativa Democrática
enunciada, principiológica e impositivamente, no art. 1º da
351
Constituição .
351
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil: traços constitucionais da
organização política brasileira. Belo Horizonte: DelRey, 1997, p. 67
Somente através da intervenção do Poder Judiciário, observado o
devido processo legal, será possível impedir a eficácia de ato de um Poder
por questões de justiça, legalidade e segurança. Porém, nesse caso não
há pura e simples desobediência à determinação de um Poder, mas
controle jurisdicional inafastável, nos termos do artigo 5º - XXXV da
Constituição Federal, com observância do devido processo legal, tendo por
limite constitucional a independência e separação dos poderes, de tal
forma que não se admitem interferências quanto a oportunidade e
conveniência de seus atos, salvo quanto ao princípio da eficiência.
O Poder Judiciário, como os demais, possui mecanismos aptos a
promover sua independência e ao mesmo tempo fixar limites para sua
atuação. Sendo o Poder Judiciário um dos componentes do poder
soberano do Estado, o controle do exercício desse poder, bem como sua
independência frente aos demais é fundamental para caracterização de um
Estado Democrático de Direito. Desta forma é indispensável que o Poder
Judiciário possa agir com imparcialidade e independência, mesmo diante
do Estado, impondo-se para tanto garantias e limites à magistratura.
O Poder Executivo pode, por outro lado, deixar de cumprir ato do
Poder Legislativo, vetando-o, entretanto, neste caso tem-se não a
desobediência de um Poder ao outro, mas simples exercício de uma
faculdade que a Constituição Federal atribuiu ao chefe do Poder Executivo,
exercido dentro de um devido processo legislativo, necessário para que a
lei entre em vigor.
O Legislativo pode deixar de atender ao Poder Executivo ao
derrubar um veto, negar aprovação a uma medida provisória, ou
simplesmente rejeitar prestação de contas. Por fim o STF pode observado
o devido processo legal declarar a inconstitucionalidade de ato impedindo
sua aplicação.
No direito brasileiro a divisão dos Poderes está presente em todas
as constituições: Constituição Imperial de 1824:
Art. 10. Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do
Império do Brasil são quatro: O Poder Legislativo, o Poder
352
Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial .
O Título VI da Constituição tratava do então chamado Poder
Judicial, seguramente o mais deficiente de todo o texto outorgado pelo
Imperador. Na constituição imperial o Judiciário não era na prática um
poder independente ficando a mercê do Poder Executivo e do Poder
Moderador. A esse respeito se manifestou o Marquês de Paraná:
Não tenho notícia de lei alguma posterior à Constituição,
constitutiva da Magistratura, e que, regulando o que a esse
respeito fosse de direito na conformidade da Constituição,
tivesse decidido que o Poder Executivo não podia aposentar os
magistrados. Não tenho notícia de lei alguma sobre este objeto,
regulando-se nesta parte pela antiga legislação, é evidente que
o monarca tinha o direito de aposentar os Magistrados. Este
direito era reconhecido na Ordenação do livro 2º, Título 54; este
direito era reconhecido também em assento da Casa da
353
Suplicação.
A Constituição de 1891 instituiu uma Justiça Federal e outra
Estadual. Cada Estado-Membro possuía sua própria Constituição e
352
BRASIL, Constituição Política do Império, de 25/03/1824.
NOGUREIRA, Octaciano. Constituições brasileiras, 1824. Brasília: Senado Federal e
Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, pág. 37, citando Joaquim
Nabuco.
353
legislação processual. A primeira Constituição republicana reconheceu e
protegeu efetivamente a independência entre os poderes:
Art. 15. São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o
354
Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre s .
A Constituição Federal de 1934 resguardou a separação e
independência dos poderes:
Art. 11. Os Poderes Legislativo, o Executivo e o Judiciário são
limitados, e, entre si, harmônicos e independentes.
A Constituição de 1937 não apresentou tal dispositivo, entretanto o
Poder Judiciário está regulado entre os artigos 90 a 113, separadamente
aos demais Poderes regulamentados nos artigos: 38/56 – Legislativo,
73/89 – Executivo.
A Constituição de 1937 destacou a preeminência do Poder
Executivo sobre os demais rompendo com o princípio de independência
dos Poderes, sendo esta uma de suas principais características como
ressaltado por Pontes de Miranda, autor do principal estudo sobre a Carta
de 1937. Nesse sentido:
Para Pontes de Miranda, autor do melhor texto de interpretação
da Constituição de 1937, as características principais da Carta
eram a coordenação, entregue ao Presidente, da atividade dos
órgãos representativos, a possibilidade de indicação pelo chefe
do Poder Executivo, de um dos candidatos ao cargo, a eleição
indireta dos representantes dos Estados-Membros na Câmara
Federal e a eliminação do princípio da separação e
355
independência dos poderes.
A matéria foi reeditada na Constituição de 1946:
354
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 24/02/1891.
PORTO, Walter Costa. Constituições Brasileiras: 1937. Brasília: Senado Federal e Ministério
da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, pág. 63.
355
Art. 36. São poderes da União, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário, independentes e harmônicos entre si.
§1º. O cidadão investido na função de um deles não poderá
exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta
Constituição.
356
§2º. É vedado a qualquer dos poderes delegar atribuições .
A Constituição Federal de 1967 estabeleceu a esse respeito:
Art. 6º. São Poderes da União, independentes e harmônicos
357
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário .
A Constituição de 1969 estabeleceu:
Art. 6º. São Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Parágrafo único. Salvo as exceções previstas nesta
Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar
atribuições; quem for investido na função de um deles não
358
poderá exercer a de outro .
Finalmente observamos a Constituição Federal de 1988:
Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos
359
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário .
A necessidade de limitação dos Poderes do Estado decorre do fato
de que a violação dos direitos individuais, tem origem no exercício do
poder, sobretudo estatal, por séculos com fundamento religioso (como
ainda ocorre), no próprio Estado (como exemplo tem-se a barbárie nazifascista ao longo da Segunda Guerra Mundia), ou ainda em interesses
econômicos, não obstante a lição de Rousseau:
Cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua
autoridade, sob o supremo comando da vontade geral e
recebemos em conjunto cada membro como parte
360
indivisível do todo.
356
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18/09/1946.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 24/01/1967.
358
BRASIL, Emenda Constitucional nº 1, de 17/10/1969.
359
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05/10/1988.
360
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Rolando Roque da Silva. O contrato social. Rio de
Janeiro: Cultrix, p. 31.
357
Nas cinco décadas que se sucederam ao final da Segunda Guerra
Mundial ocorreu extraordinária evolução na proteção internacional aos
direitos humanos através de tratados recepcionados na maioria dos países
como norma constitucional, nesse sentido a Constituição da Argentina, de
1994 (reforma), da Venezuela, de 1999, do Peru, de 1993; da Nicarágua,
de 1986; enquanto que as constituições da Guatemala, de 1986 e da
Colômbia, de 1991, atribuem hierarquia especial, com preeminência sobre
a legislação ordinária; já a Constituição do Chile, de 1989 (reforma),
consagrou o dever do Estado de respeitar e promover os direitos
garantidos por tratados internacionais361.
No leste europeu com a derrocada do regime comunista, as
recentes constituições, passaram a cultuar, entre as suas diretrizes, a
dignidade do ser humano. Nesse sentido a Constituição da República da
Croácia, de 22 de dezembro de 1990 (art. 25); Preâmbulo da Constituição
da Bulgária, de 12 de julho de 1991; Constituição da Romênia, de 08 de
dezembro de 1991 (art. 1º); Lei Constitucional da República da Letônia, de
10 de dezembro de 1991 (art. 1º); Constituição da República eslovena, de
23 de dezembro de 1991 (art. 21); Constituição da República da Estônia,
de 28 de junho de 1992 (art. 10º); Constituição da República da Lituânia,
de 25 de outubro de 1992 (art. 21); Constituição da República eslovaca, de
1º de setembro de 1992 (art. 12); Preâmbulo da Constituição da República
tcheca, de 16 de dezembro de 1992; Constituição da Federação da Rússia,
de 12 de dezembro de 1993 (art. 21).
361
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 78-79.
Alguns ordenamentos no mesmo sentido foram relacionados por
Paulo Bonavides:
A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, do
Congresso Soviético Panrusso de 1918, convertido em Capítulo
I da Constituição da República Soviética da Rússia, de 5 de
julho de 1918; a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de
1945; as Resoluções da Comissão de Direitos Humanos das
Nações Unidas, os Pactos sobre Direitos Humanos das Nações
Unidas, tais como o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e
Políticos e o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
ambos de 19 de dezembro de 1966; a Convenção Européia dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 04 de
novembro de 1950; a Cara Social Européia de 18 de outubro de
1961, a Convenção Americana dos Direitos do Homem, de 26
de novembro de 1969, e a Carta Africana de Banjul dos Direitos
362
do Homem e dos Direitos dos Povos, de 27 de junho de 1981 .
Os direitos fundamentais, que se relacionam intimamente com a
dignidade da pessoa humana, têm eficácia imediata (jurídica – aptidão
para produzir efeitos jurídicos - e social – produção de efeitos no mundo
dos fatos363), não se limitando a um discurso meramente retórico, devendo
ser vivenciados nas práticas sociais364.
Embora passe muitas vezes despercebido, o perigo do divórcio
entre o Direito Constitucional e a realidade ameaça um elenco
de princípios basilares da Lei Fundamental, particularmente o
postulado da liberdade. Este se torna um sério problema no
contexto da profunda mudança de concepção de vida do homem
moderno, resultante das condições impostas pela sociedade
365
industrial .
Tendo o princípio da dignidade da pessoa humana como
estruturante, apresenta a Constituição rol de direitos fundamentais
inseridos no texto constitucional como princípios.
362
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
573.
363
SOUZA, Luciane Moessa de. Normas constitucionais não-regulamentadas: instrumentos
processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 26.
364
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e
possibilidades da constituição brasileira. Rio de Janeiro: 7ª Ed. Renovar, 2003, p. 280.
365
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa da constituição. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 29-30.
Deve-se ressalvar a posição de Willis Santiago Guerra Filho para
quem “o princípio construtivo e fundamental que procuramos se encontra,
portanto, implícito e pressuposto na reunião entre Estado de Direito e
Democracia366”, isto é a máxima proporcionalidade.
É importante salientar o papel dos princípios constitucionais como
condicionantes da interpretação constitucional, o que impõe a escolha de
uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a
Constituição, excluindo-se interpretações possíveis que contrastassem
com a leitura da Constituição367. No Estado constitucional-democrático
todo cidadão é intérprete da constitucional, o que dá à sociedade caráter
aberto e livre, exigindo uma hermenêutica pluralista e procedimental368.
Irradiam-se
os
efeitos
da
Lei
Fundamental
sobre
todo
o
ordenamento, devendo ser interpretada como balisamento para difusão da
juridicidade na sociedade, assim normas constitucionais no Estado
democrático de direito circulam pelo sistema jurídico como refúgio para
todas as pretensões de direitos; não é por outra razão que a justificativa do
constitucionalismo clássico está precisamente na limitação governo e no
respeito aos direitos individuais, positivando direitos naturais de forma a
torná-los reconhecidos e assegurados pelo ordenamento jurídico369.
366
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2ª Ed. São Paulo: Celso
Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 194.
367
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 181.
368
HÄBERLE, Peter. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Hermenêutica constitucional, a
sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista
e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997, p. 41 e segs.
369
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade
democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 55.
A efetividade das normas constitucionais condensa a atuação
prática da norma, de forma a prevalecer no mundo da vida os valores que
tutela, ensejando a concretização do direito.
É integrante da noção de Estado democrático de direito a
efetividade e concretização das regras e princípios constitucionais.
Concretizar, significa passar ao “concreto da vida sensível”, isto é,
transpor-se os mecanismos constitucionais, da norma-proposição ou do
princípio implícito para a realidade social concreta370. A afirmação histórica
dos
direitos
fundamentais
(dotados
de
características
como
inalienabilidade, imprescritibilidade, inviolabilidade e irrenunciabilidade371)
nas constituições e nos tratados internacionais, demonstra que a
legitimação dos Estados está subordinada à aplicação de mecanismos
eficazes para proteção e efetivação dos direitos constitucionalmente
reconhecidos.
Os direitos fundamentais são simultaneamente subjetivos e
elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. São subjetivos
por outorgarem aos titulares a possibilidade de impor seus interesses ao
órgão competente; são objetivos por formarem a base do ordenamento
jurídico do Estado372. Assim as limitações que o direito impõe ao Estado
cumprem com o objetivo de garantir o exercício dos direitos fundamentais,
fortalecendo a consciência coletiva.
370
MELO, Carlos Antônio de Almeida. Mecanismos de proteção e concretização Constitucional:
proposta de uma ação de concretização da constituição. In SCAFF, Fernando Facury (organizador).
Constitucionalizando direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45.
371
SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema constitucional das crises: os direitos
fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2004, p. 39.
372
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e Seus Significados na Ordem
Constitucional. In Revista Brasileira de Direito Público. nº 1, abr/mai/jun/2003, p. 92.
Mediante essa autolimitação, com o direito por ele criado, o
Estado não apenas impõe obrigações aos próprios funcionários,
mas vincula-se juridicamente, inclusive a si mesmo, sem com
isso prejudicar a própria soberania. Por força dessa
autolimitação, os indivíduos são reconhecidos como pessoas e
373
como membros do Estado .
A sociedade imprescinde da presença da autoridade do Estado,
como organização racional indispensável à sobrevivência das liberdades
individuais, das aspirações de paz, segurança e desenvolvimento em uma
ordem dotada de moralidade e justiça, porém, quando essa mesma
autoridade é exercida como obstáculo aos anseios da sociedade deixa o
Estado de ser legítimo. A legitimidade do Estado está condicionada a seu
fundamento democrático, limitada pelo direito, em observância aos direitos
fundamentais.
Em um contexto de legitimidade a função jurídica do Estado é
exercida através da produção de normas (legislação – Poder Legislativo) e
através da jurisdição (Poder Judiciário) que é a atividade destinada à
atuação do direito. Ambas se diferem da atividade administrativa do Estado
que não tem objetivos jurídicos.
A jurisdição está vinculada a determinados escopos que devem ser
realizados pelo Estado, como condição de sua existência e do exercício de
sua soberania, entre os quais a atuação do direito material nos casos
concretos (dando efetividade à norma jurídica), a pacificação social pela
solução justa dos conflitos, a de promover a cidadania, de educar, de ser
instrumento do exercício do poder do Estado e garantidora das liberades.
Jurisdição é:
373
GOULART, Clóvis do Souto. Sociedade e Estado. In ROCHA, Leonel Severo (organizador)
Teoria do direito e do estado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1994, p. 34.
JURISDIÇÃO. 1. Direito Canônico. Poder de exercer um
ministério espiritual, próprio do papa, cardeais, bispos e
sacerdotes. 2. Direito Processual. a) Judicatura; b)
administração da justiça pelo Poder Judiciário; c) poder-dever de
aplicação do direito objetivo, conferido ao magistrado; d)
atividade exercida pelo Estado para aplicação de normas
jurídicas ao caso concreto; e) poder de conhecer e julgar casos
concretos dentro dos limites da competência outorgada; f) soma
de atividades e de atribuições do juiz; g) área territorial onde a
autoridade judiciária exerce seu poder de julgar; h) compreende
o poder de decisão; o de compelir, no processo de execução, o
vencido a cumprir a decisão; o de ordenar notificação das partes
ou testemunhas; o de documentação, que advém da
necessidade de representação por escrito dos atos processuais
e rege-se pelo princípio da investidura, da indelegabilidade e da
aderência ao território (Moacyr Amaral dos Santos); i) poder de
dizer o direito. 3. Direito Agrário. Responsabilidade do vaqueiro
numa fazenda. 4. Ciência Política. Autoridade do detentor da
374
soberania de governar e legislar.
A jurisdição é a função soberana do Estado, instituída em face do
impedimento da autotutela dos interesses individuais em conflito, que
historicamente mostrou-se comprometedora da ordem jurídica. A jurisdição
é exercida através de agentes adequados com a finalidade de solucionar
imperativamente os conflitos de interesses mediante a aplicação concreta
da norma jurídica, com o poder de impor sua decisão, para que sejam
atingidos os demais escopos do sistema. O Estado impõe suas decisões,
que para terem cumprimento independem da vontade das partes litigantes;
as decisões do Estado são inevitáveis. Assim sendo, a atividade
jurisdicional é substitutiva da atividade das partes.
A função jurisdicional difere da legislativa, pois nesta o Estado
elabora as normas gerais e abstratas, de coexistência social, e, para
distribuição dos bens da vida; enquanto que na função jurisdicional o
Estado busca aplicar a vontade concreta da lei pacificando com justiça os
conflitos de interesses.
374
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 3, p. 24.
Fica evidente que a jurisdição pressupõe a existência de uma norma
a ser aplicada ao caso concreto, ou de critérios pré-fixados em lei, para
suprir eventuais omissões legislativas.
Sobre o tema, dispõe os artigos 1º e 2º do CPC375:
Art. 1º. A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida
pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as
disposições que este Código estabelece.
Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando
a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
O Código de Processo Civil brasileiro tal qual o Código de Processo
Italiano inicia-se com a conceituação de jurisdição, atribuindo prioridade ao
conceito de jurisdição, como reflexo metodológico do próprio sistema
processual adotado pelos legisladores dos dois países. Nesse sentido:
Essa variação de ordem sistemática (observa a Rel. Grandi, no.
19) é índice de uma mudança de mentalidade: o Código
derrogado propunha os problemas do ponto de vista do litigante
que pede justiça, o novo os propõe do pronto de vista do juiz
que deve administrá-la: enquanto o velho código considerava a
ação como prius da jurisdição, o novo Código, invertendo os
termos do binômio, concebe a atividade da parte em função do
376
poder do juiz” – Prioridade do conceito de jurisdição -.
Para o estudo do direito processual devemos considerar que o
sistema foi criado e funciona sob o ponto de vista do Estado, que
administra a justiça, e, a partir da noção de jurisdição, que é o poder
através do qual essa função é exercida.
A idéia de jurisdição está implícita no próprio direito objetivo, com a
denominação de garantia jurisdicional das normas jurídicas, expressão que
375
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
CALAMANDREI, Piero. Tradução Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Direito
processual civil. Campinas: Bookseller, 1999, vol I, p. 96.
376
representa os meios próprios que o Estado dispõe para reagir contra a
inobservância da ordem jurídica.
A jurisdição é, além de uma função e atividade, um poder-dever
exercido com monopólio do Estado, destinado a atuar a vontade concreta
da lei. A jurisdição é um poder, pois representa a manifestação do Estado,
com o atributo de decidir e impor a solução de conflitos. Como função a
jurisdição representa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a
pacificação com justiça dos conflitos de interesses. Como atividade a
jurisdição refere-se ao complexo de atos promovidos pelo juiz no processo.
Trata-se de poder soberano, pois o Estado não reconhece ordem alguma
que seja superior ao seu poder.
Conceitua jurisdição Marcos Afonso Borges377.
É a função que visa a aplicação do direito objetivo a uma
pretensão, compondo conflitos de interesses através da
declaração do direito aplicável aos fatos levados a juízo.
Para Pontes de Miranda:
Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como
378
função específica.
Para José Frederico Marques:
Conceitua-se, por isso, a jurisdição como atividade ou função
que o Estado exerce, através do processo, para compor
situação intersubjetiva litigiosa, dando a cada um o que é seu,
379
mediante a aplicação do direito objetivo.
Para Moacyr Amaral Santos:
377
BORGES, Marcos Afonso. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, vol. 47, p.
83.
378
PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes. Comentários ao código de
processo civil, artigos 1º a 45. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, tomo. I, p. 81.
379
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1987, vol.
I, p. 1.
Esta função do Estado é própria e exclusiva do Poder Judiciário.
É ele, dentro dessa função, que atua o direito objetivo na
380
composição dos conflitos de interesses ocorrentes.
Arruda Alvim diferenciando a função jurisdicional da estrutura física
necessária ao seu funcionamento estabelece seu conceito:
O poder ou a função jurisdicional, ou, ainda, a jurisdição
hodiernamente atribuída com exclusividade ao Estado, ou, mais
especificamente, aos órgãos que constituem o Poder Judiciário,
poder-função enraizado na própria soberania (art. 2º da CF), é
381
naturalmente abstrata.
Para Cândido Rangel Dinamarco, jurisdição é:
(...) função do Estado, destinada à solução imperativa de
conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito
382
em casos concretos.
Para Carreira Alvim:
A jurisdição é uma função do Estado, pela qual este atua o
direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o
fim de resguardar a paz social e o império da norma de direito.
No exercício deste mister, não atua espontaneamente, devendo,
383
ao contrário, ser provocado (ne procedat iudex ex officio).
Para Djanira Maria Radamés de Sá:
Conhecidos os contornos identificáveis da atividade jurisdicional,
pode-se concluir que jurisdição é a atividade estatal consistente
no poder-dever de eliminar as lides mediante a aplicação da lei
ao caso concreto, definindo ou realizando o direito com força de
384
coisa julgada.
Humberto Theodoro Júnior:
380
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, vol 1º, p.
381
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunias,
2001, p. 253.
382
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo:
Malheiros, 2001, vol. 1, p. 306.
383
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 55,
2002.
384
SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 49.
Jurisdição é a função do Estado de declarar e realizar, de forma
prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica
385
controvertida .
Marcelo Abelha Rodrigues:
trata de um poder-dever, função do Estado de, em sendo
provocado, substituindo a vontade das partes, fazer atuar a
386
vontade concreta da lei, objetivando a paz social.
Athos Gusmão Carneio se posiciona invocando Galeno Lacerda:
No conceituar a “jurisdição”, quero ater-me ao ensino do mestre
Galeno Lacerda: É a atividade pela qual o Estado, com eficácia
vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o
387
direito em concreto.
A jurisdição é um poder-dever do Estado, através do qual os Juízes
(constitucionalmente
competentes
para
dizer
o
direito
de
forma
indelegável) por meio de suas decisões substituem os titulares de direitos
para de forma imparcial, pacificar com justiça o conflito de interesses,
através da atuação da vontade concreta do direito objetivo, imposta aos
litigantes de forma inevitável.
A jurisdição implica na existência de um processo, que é o
instrumento para que o Estado expresse a vontade concreta da lei,
independentemente da vontade das partes.
Assim há um direito subjetivo público à prestação jurisdicional do
Estado, que não se confunde em nada com a pretensão exposta na lide,
que pode ser ou não legítima. Ao direito subjetivo de invocar a tutela do
385
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. 3 ª Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984, p. 37.
386
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, pág. 99.
387
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 4.
Estado corresponde a atividade do Estado, observando um devido
processo legal, de declarar a vontade concreta da lei.
São princípios inerentes e informativos da jurisdição: a) Princípio do
Juiz Natural (que será analisado em tópico próprio); b) Princípio da
indeclinabilidade; c) Princípio da Indelegabilidade; d) Princípio da
Aderência; e) Princípio da Improrrogabilidade; f) Princípio da Investidura; g)
Princípio da Inevitabilidade; h) Princípio da Inércia; i) Princípio Nulla Poena
sine iudicio.
Modernamente a doutrina procura caracterizar a jurisdição como
instrumento do Estado para atuação da vontade da lei com o fim de
pacificar com justiça os conflitos de interesses, a jurisdição é substitutiva,
pois impõe a solução do Estado substituindo a vontade das partes.
Parece, todavia, que a característica aí ausente é, antes, a da
secundariedade da jurisdição, não a da substitutividade. Isso se explica
se explica porque, ao tutelar da forma mais ampla possível os
chamados direitos indisponíveis, não permitindo que quanto a eles haja
outra forma de resolução que não a judicial, o Estado o faz em nome do
interesse público. Sobrevindo-se o interesse público àquele das partes
e sendo dever do Estado defendê-lo e preservá-lo, tem-se que esta é
uma de suas atividades primárias. Então, nas hipóteses que Chiovenda
denomina “fontes autônomas de bens”, o
Estado atua em substituição à atividade que as partes não podem
exercitar, e, assim, o faz não secundariamente, mas primariamente,
388
substituindo, com a sua, a atividade impedida.
Só pode ser praticada diante de um conflito intersubjetivo de
interesses, qualificado por uma pretensão resistida, e, através de um
processo onde os Juízes atuam de forma independente e imparcial. Deve
ser reconhecida a jurisdição quando o próprio Estado é que impede ao
interessado o acesso ao bem da vida, condicionando tal acesso à tutela
jurisdicional (inventário, por exemplo).
388
SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 45.
A jurisdição é inerte, trata-se do exercício do princípio da inércia que
se aplica à jurisdição, determinando que só pode ser exercida a jurisdição
por provocação da parte (Art. 2º do CPC).
As decisões dos agentes jurisdicionais, observado o devido
processo legal, se tornam imutáveis após o trânsito em julgado da
sentença (Art. 5º, XXXVI, CF).
O Estado através da jurisdição busca solucionar os conflitos de
interesses com a aplicação das normas legais vigentes. Assim não cabe ao
Estado-Juiz criar norma jurídica, devendo decidir os conflitos com a
aplicação concreta da legislação vigente.
Assevera Couture que a importância da configuração do ato
jurisdicional não é apenas um problema de doutrina, mas um
problema de segurança individual e de tutela dos direitos
humanos.
Distingue o jurista três elementos próprios do ato jurisdicional: a
389
forma, o conteúdo e função .
Os elementos formais são os aspectos externos do processo, isto é,
a presença de partes, de juiz e de procedimento previsto em lei.
O conteúdo do ato jurisdicional é caracterizado pela existência de
um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. A função
do ato jurisdicional é assegurar a justiça e a paz social, mediante a
aplicação do direito objetivo.
Caracteres formais da jurisdição são suas formas externas: a) Órgão
constitucionalmente
adequado
para
solucionar
conflitos
com
independência e imparcialidade; b) Procedimento que observe o princípio
do contraditório; c) Observância do devido processo legal.
389
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 65.
A
jurisdição
compreende
a
existência
de
cinco
elementos
característicos: a) Poder e dever de conhecer de determinada causa; b)
Faculdade de fazer comparecer em juízo todos os que possam ser úteis ao
conhecimento da verdade; c) Poder de fazer respeitar suas determinações;
d) Poder de julgar e pronunciar a sentença; e) Poder de impor a decisão de
forma coativa.
Os poderes inerentes à jurisdição são divididos em: - Podres de
coerção, que se manifesta no curso do processo permitindo ao Juiz
conduzir o processo de forma eficaz, dotado de um poder geral de cautela,
e ainda, de compelir o vencido ao cumprimento da decisão que se
apresenta como inevitável. Poder de conhecer qualquer conflito de
interesses (inafastabilidade da tutela), recolher os elementos de prova e
decidir; e de documentação, pois os atos processuais representam
documentos oficiais dotados de fé-pública.
Diante das características próprias da jurisdição, como Poder do
Estado, tem-se a necessidade de limitar sua atuação para proteção dos
jurisdicionados. O princípio do devido processo legal caracteriza-se pela
proteção da pessoa tomando como ponto de partida o trinômio vidaliberdade-propriedade.
A proteção a tais valores se dá pelo exercício do direito ao
contraditório, à publicidade dos atos processuais, à insurgência contra
procedimento irregular, ao direito à motivação das decisões, ao direito à
efetividade realística do conteúdo dos atos sentenciais390.
390
SANDIM, Emerson Odilon. O devido processo legal na administração pública: com enfoques
previdenciários. São Paulo: LTR, 1997, p. 65.
As disposições básicas do Código de Processo Civil, na ordem
vigente decorrem da Constituição Federal, que se apresenta como fonte
insuperável do direito processual, o que caracteriza a tendência hodierna
de constitucionalização do processo. O processo civil não está imune aos
fatores políticos que atuam sobre a nação, visto que se trata, como já
argumentado, do exercício de um dos poderes soberanos do Estado.
Observe-se a guisa de exemplificação que o Código de Processo Civil de
1939, editado sob a égide de uma ditadura, apresentava-se através de
uma concepção autoritária, com notável reforço nas funções e poderes do
juiz. O processo civil, entretanto, é um ramo da ciência do direito que exige
regulamentação democrática de seus institutos, visto que disciplina o
exercício da jurisdição, que deve assegurar aos jurisdicionados a tutela
eficaz de seus direitos. A constitucionalização do processo funda-se em
três elementos essenciais: o acesso à justiça, o devido processo legal e a
efetividade do processo. A proteção ao jurisdicionado contra o abuso do
poder materializa-se pela vinculação do juízo à lei processual, como
corolário do princípio do devido processo legal.
O devido processo legal vem, hoje, expresso na Carta Política
do nosso país. A Constituição de 1988, pela primeira vez na
história do Direito Constitucional pátrio, cuidou de inseri-lo entre
as garantias fundamentais, de que é, sem dúvida uma idéia
matriz (Constituição, art. 5º, LIV). Foi além da mera previsão do
princípio, cuidando logo, de a ele associar outras garantias, que
constituem desdobramentos ou coordenadas do devido
processo legal: as garantias do juiz natural (Constituição, art. 5º
LIII), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), a não
admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI)
e da publicidade dos julgamentos (art. 93-IX), além da exigência
de que as decisões judiciais sejam motivadas (art. 93, IX,
391
igualmente) .
391
MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Processo Civil e Constituição. In Revista latinoamericana de estudos constitucionais. nª 3, jan/jun de 2004, p. 242.
A Constituição Federal incluiu entre os direitos individuais o devido
processo legal, contra atos legislativos, executivos e judiciais. Assim o
Poder Legislativo fica impedido de contrariar os direitos e deveres
processuais previstos na Carta Magna, através da edição de atos
legislativos, enquanto que o Poder Executivo, não tem competência para
legislar sobre matéria processual.
A observância do devido processo legal pelo Poder Judiciário evita
que o magistrado administre o processo segundo suas convicções
pessoais, criando ou abolindo procedimentos. É direito do jurisdicionado o
conhecimento prévio da seqüência dos atos processuais, pois tal definição
antecipada do processo e procedimento rompe as barreiras técnicas do
direito e apresenta-se ao jurisdicionado de forma racional e previsível.
Assim desde a propositura da ação o devido processo legal já se faz
presente exigindo a observância das formalidades impostas para a
instauração do processo, devendo em sua tramitação seguir o rito
estabelecido pela lei processual, assegurando a paridade de armas na
defesa de interesses entre as partes demandantes392.
De todo o exposto conclui-se que o devido processo legal limita o
poder do juiz, representante do Estado, no exercício da jurisdição, para
promover a segurança das partes, impedindo a inversão tumultuária da
ordem processual, através da previsibilidade do procedimento e das
garantias
implícitas
ou
derivadas
desse
princípio,
conferindo-lhe
legitimidade.
392
GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo. O devido processo legal. Leme: LED, 2005, p.2837.
O Brasil assumiu constitucional e historicamente a posição de
República democrática e de direito, destarte, não se pode admitir que a
jurisdição seja exercida sem a observância das regras técnicas previstas,
pois estaria o julgador escolhendo uma das partes para dispensar dos
ônus processuais, ou para agravá-los além do previsto na norma legal.
República é o regime político em que os exercentes de
funções políticas (executivas e legislativas) representam o
povo e decidem em seu nome, fazendo-o com
responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos
393
renováveis periodicamente .
República e uma forma de governo, fundada na igualdade formal e
material das pessoas, onde os detentores do poder o exercem em caráter
eletivo, representativo, transitório e com responsabilidade. Na república “o
Estado longe de ser o senhor dos cidadãos, é o protetor supremo de seus
interesses materiais e morais394”.
A superioridade do Estado-Juiz na relação com os jurisdicionados,
caracterizada pelo exercício de poder pelo juiz, que deve prevalecer na
medida que possa gerar a crença de representar a justiça, pois “o
elemento crença é, destarte, o fundamento do poder. Pode-se até dizer
que o poder é um fenômeno da crença395”. Essa sensação somente pode
ser alcançada se o exercício do poder coaduna com os direitos e garantias
individuais, com a observância do devido processo legal.
393
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. Atualização: Rosolea Miranda Folgosi. 2ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 1998.
394
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 21ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 56.
395
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 55.
2.4.
EXERCÍCIO DA DEMOCRACIA PELO PODER JUDICIÁRIO –
CONCRETIZAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ATRAVÉS
DOS PRINCÍPIOS DERIVADOS
O Poder Judiciário, forte, eficaz e dotado de credibilidade perante a
sociedade é instrumento indispensável e essencial para democracia,
representando mesmo, uma das características mais marcantes dos
Estados Democráticos e de Direito.
Além da função de guardião da legalidade e da Constituição o que
por si só permite a utilização do Poder Judiciário como instrumento da
democracia a serviço do cidadão existem instrumentos democráticos
dentro do próprio Poder Judiciário, como o tribunal do júri, a escolha da
direção dos Tribunais na forma do artigo 102 da Lei Orgânica da
Magistratura Nacional e, entre outras, a aplicação do princípio do devido
processo legal.
Apresenta-se como princípio fundamental do sistema processual o
devido processo legal, sobre o qual se baseiam todos os demais princípios
processuais. O princípio do devido processo legal além de representar um
caráter eminentemente técnico é também ético-político apto a proporcionar
que o processo atinja os seus escopos, pois a origem histórica do devido
processo legal está diretamente relacionada à origem do próprio
constitucionalismo.
O devido processo legal atua protegendo os direitos fundamentais
fixados na Constituição: a) decorrentes do direito a vida (art. 5º caput); b)
pertinentes à liberdade; e c) relativos ao direito de propriedade.
A fórmula do devido processo legal figura como produto de longo e
lento desenvolvimento histórico, constituindo um processo de adaptação a
partir do exercício da atividade jurisdicional ao longo do tempo, que
produziu impacto na consciência jurídica dos povos, até que perfeitamente
absorvido pela sociedade, que o elegeu como valor fundamental vinculado
como princípio na ordem constitucional.
A Constituição Cidadã erigiu como norma fundamental o princípio do
devido processo legal, positivando em sua essência a proteção à pessoa
contra arbítrios do Estado, seja sob aspecto processual ou substancial. A
face substancial do princípio refere-se à razoabilidade das normas
processuais, pois em um Estado Democrático as leis devem observar uma
racionalidade compatível com os valores fundamentais acolhidos pela
sociedade e registrados na ordem constitucional.
Ao devido processo legal estão vinculados diversos outros princípios
constitucionais que podem eventualmente sofrer colisão em face do fato
concreto oferecido à análise e julgamento do Poder Judiciário, impondo o
exercício
de
ponderação
com
a
aplicação
do
princípio
da
proporcionalidade.
Frente às normas infraconstitucionais a aplicação do devido
processo legal substantivo requer que seja observada a razoabilidade dos
dispositivos a fim de materializar o ideal de um processo justo e adequado
à pretensão exposta em juízo, nesse sentido já constava o artigo 179-II da
Constituição do Império.
São manifestações do devido processo legal a publicidade dos atos,
a proibição de utilização de provas obtidas por meio ilícito, o contraditório e
o procedimento regular396. Embora a amplitude conceitual do devido
processo
legal
fosse
suficiente
para
abranger
a
constituição
e
processamento regular e justo do processo, compreende determinados
princípios derivados que garantem sua concretização:
a) O princípio do contraditório e da ampla defesa
Implica em igualdade de tratamento para as partes processuais,
com cientificação do processo e seus atos, contestação, produção de
provas e recursos. É também conhecido como princípio da audiência
bilateral. Diante do dever de tratar as partes com igualdade, o Juiz se
coloca entre elas no processo, de tal forma que ouvindo uma delas deverá
chamar a outra para se manifestar.
O artigo 5.o XXXV, ao garantir o direito de ação, isto é, o direito de
buscar a tutela jurisdicional do Estado, preservou, não apenas a faculdade
de estar em Juízo, mas também os poderes e mecanismos necessários à
satisfação do direito, inclusive a ampla oportunidade de produzir provas e
apresentar alegações, conhecida como ampla defesa.
396
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 33.
Em decorrência do princípio do contraditório, tudo o que uma parte
apresentar deverá ser submetido à outra para que se manifeste e
apresente, quando necessário, a contra-prova que julgar conveniente.
O princípio do contraditório, além do princípio do devido processo
legal, está fundamentado nos princípios do Estado Democrático de Direito,
pois permite às partes participação do provimento jurisdicional, além de
configurar instrumento hábil para impedir a parcialidade e o arbítrio judicial
da dignidade da pessoa humana, pois confere às partes a condição de
sujeitos do processo e da igualdade, possibilitando assim igualdade
material entre as partes.
O contraditório se assenta sobre a possibilidade de informação e de
reação, com uma eqüitativa distribuição de ônus, faculdades e poderes397.
O direito do contraditório significa o direto de uma parte
conhecer todos os fatos e todas as provas apresentadas pela
outra parte e sobre eles poder se manifestar e apresentar novas
provas. Tal garantia também significa que deverá participar, ou
ser intimada a participar, de todas as provas que serão
produzidas no decorrer do processo, pois como poderá refutar
algo que foi produzido sem a sua participação ou sem a sua
398
ciência?
O devido processo legal representa, portanto, o direito à parte de ter
efetivo acesso à justiça, deduzindo, segundo critérios racionais e
razoavelmente previsíveis, suas pretensões e exercendo sua defesa do
modo mais amplo possível, o que equivale a uma ampla defesa.
397
LUMMERTZ, Henry Gonçalves. O princípio do contraditório no processo civil e a
jurisprudência do supremo tribunal federal. In OLIVEIRA, C. A. Álvaro. Processo e constituição.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 51.
398
HOFFMANN, Suzy. O princípio do devido processo legal e sua aplicação ao direito tributário. In
Revista de direito da faculdade de direito de pinhal. Espírito Santo do Pinhal, 1998, nº 1, jan/dez
1998, p.17.
E é nesse sentido unicamente processual, que a doutrina
brasileira tem empregado, ao longo dos anos, a locução “devido
processo legal”, como se pode verificar, v. g., da enumeração
que se fez das garantias dela oriundas verbis: a) direito à citação
e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e
público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à
notificação das mesmas para comparecimento perante os
tribunais; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de
não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração
às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação
e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e
apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com
base em provas ilegalmente obtidas; i) direito a assistência
judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a autoincriminação.
Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser
manifestação do due process of law: a) a igualdade das partes;
b) garantia do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa; d)
399
contraditório .
O princípio da ampla defesa representa o meio de interferência das
partes no processo seguida pela produção de provas, constituindo forma
do exercício do direito à tutela, pois o direito a uma defesa ampla, “não é
resumido num simples direito de manifestação num processo. Na
realidade, o que o constituinte pretendeu defender, nos dizeres de Pontes
de Miranda, foi uma ‘pretensão à tutela jurídica’400”.
A dialeticidade do processo, construída através da ativa participação
das partes, quanto à produção e crítica das provas produzidas, bem como
em relação a todos os atos praticados pelos sujeitos do processo, com o
debate de posições opostas frente às argüições formuladas em juízo, de
forma que ambas tenham possibilidade equivalente de influenciar o
convencimento do julgador, impulsionando assim a formação de uma
decisão justa.
399
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7a. Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pág. 41.
400
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Contraditório e ampla defesa: direitos humanos e principais
garantias processuais. In Revista dos tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, nº 784, p.
467.
Roberto Rosa assim definiu o contraditório:
Uma garantia político-constitucional do indivíduo. É um meio
técnico de que a lei se vale para a condução do processo e
garantir os fins da justiça. As partes interessadas é que devem
401
fornecer a matéria de fato válida, a definir a instrução .
Sobre a atuação das partes no processo deve se observar o
posicionamento de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:
É ineliminável o seu direito de atuar de modo crítico e
construtivo sobre o ordenamento do processo e o seu resultado,
desenvolvendo a defesa das próprias razões antes da prolação
da decisão. A matéria liga-se ao próprio respeito à dignidade
402
humana.
Para Barbosa Moreira:
A garantia do contraditório significa, antes de mais nada, que a
ambas as partes se hão de conceder iguais oportunidades de
‘pleitear’ a produção de provas: seria manifestamente
inadmissível a estruturação do procedimento por forma tal que
qualquer dos litigantes ficasse impossibilitado de submeter ao
juiz a indicação dos meios de prova que pretende valer-se.
Significa, a seguir, que não deve haver disparidade e critérios no
deferimento ou indeferimento dessas provas pelo órgão judicial.
Também significa que as partes terão as mesmas possibilidades
de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os
403
seus resultados .
Observe-se que o princípio do contraditório está essencialmente
vinculado aos princípios processuais, como devido processo legal, ampla
defesa, inafastabilidade da tutela, etc., que em seu conjunto pretendem
garantir o amplo e efetivo acesso à jurisdição, a fim de se obter resultados
adequados a uma ordem jurídica justa, indispensável para a credibilidade e
legitimidade da função jurisdicional do Estado.
401
ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 46.
402
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O juiz e o processo do contraditório. In Revista de
processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 71, ano 18, jul-set/1993, p. 34.
403
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In
Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº: 35, ano 9, jul-set/1984, p. 233-234.
b) O procedimento regular:
Existe com observância às normas preestabelecidas, a fim de que
as partes não sejam surpreendidas no curso do processo e possam avaliar
com razoável segurança o resultado previsível da ação.
Entretanto, não se trata de absoluto apego ao formalismo, mas da
observância de procedimento racional e apto à efetividade do processo,
sem, contudo, ferir as garantias individuais da parte, derivadas do devido
processo legal como a ampla defesa e o contraditório.
Nesse sentido:
Em termos doutrinários, consoante a chamada process oriented
theory, ou “teoria do processo devido por qualificação legal”, o
devido processo legal é o processo (ou procedimento) instituído
ou especificado em lei. Trata-se de um processo (ou
procedimento) legal ou ordenado. A tônica dessa concepção
está, por conseguinte, na observância ou inobservância do
processo (ou procedimento) criado por lei para satisfação do
ideal de uma proteção jurídica efetiva.
Segundo orientação jurisprudencial do STF, o devido processo
legal é, em linha de princípio um “processo disciplinado por
normas legais” (2ª T. AgRg. na Pet. 2.066-SP, rel. Min. Marco
Aurélio, j. 19.10.2000, DJ 28.02.2003, p. 7); “exerce-se em
conformidade com o que dispõe a lei (2ª T, AgRg. no AgIn.
287.731-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 03.02.2002, DJ
07.02.2003, p. 52) “exerce-se de conformidade com a lei” (2ª T,
AgRg. no AgIn. 312.449-SP, rel. Min. Carlos Velloso, j.
12.03.2002, DJ 2.04.2002, p. 83); constitui “o procedimento
estabelecido na legislação infraconstitucional” (2ª T. AgRg. no
RE 289.014-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 30.10.2001, DJ
15.02.2002, p. 14); tem contornos “normativos” (2ª T, AgRg. no
AgIn. 191.601-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.11.1997, DJ
06.02.1998, p. 10); “compreende a existência de normas legais
preestabelecidas, exercendo-se (...) na forma das leis
preexistentes (2ª T, nos EDcl no AgRg no AgIn 181.142-SP, rel.
Min. Carlos Velloso, j. 13.02.1998, DJ 27.03.1998, p.5);
representa “a garantia de tramitação de um processo, segundo a
forma estabelecida em lei” (1ª T. RE 268.319-PR, rel. Min. Ilmar
404
Galvão, j. 13.06.2000, DJ 27.10.2000, p. 87) .
404
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. O princípio do devido processo legal revistado. In Revista de
processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº: 120, ano 30, fev/2005, p 267..
c) Isonomia de tratamento entre as partes
São observadas as condições legais que impõem ônus processual
às partes litigantes e eventualmente as diferencia a fim de resguardar uma
igualdade jurídica onde não há igualdade de fato.
A igualdade perante a lei constitui garantia constitucional exposta no
artigo 5.o – I da Constituição Federal. Trata-se de princípio de direito
material que tem aplicação direta no processo.
Como reflexo do conceito constitucional de isonomia, existe no
processo o princípio da imparcialidade que pressupõe tratamento
isonômico e o próprio princípio da igualdade exposto no artigo 125-I do
CPC, conceito que integra o sistema processual vigente, igualmente
através do Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado como norma
constitucional, em face do que dispõe o parágrafo segundo do artigo 5.o da
Constituição Federal.
A igualdade que se busca, entretanto, não é meramente forma e
negativa que impede qualquer tratamento desigual, mas substancial que
visa através da lei estabelecer igualdades proporcionais. É o que ocorre
com o CDC (Código de Defesa do Consumidor) quando determina a
inversão do ônus da prova, liberando o autor de fazer prova de suas
alegações. O que se busca é o equilíbrio entre autor e réu, observada a
capacidade econômica e técnica sobre a matéria questionada de cada um.
Existem diversas normas processuais prerrogativas a determinadas
partes como a Fazenda Pública ou o Ministério Público, estabelecendo
prazos diferenciados. Porém, tais dispositivos têm origem no interesse
público.
Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as
discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos
desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência
tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente
protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o
princípio constitucional quando o elemento discriminador não se
encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem
que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder
Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por
objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada,
não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas
405
ou programas de ação estatal.
Entende-se, entretanto, por ilegítima406 a discriminação quanto à
aplicação do parágrafo 4.º do artigo 20, relacionado aos honorários
advocatícios devidos quando a Fazenda Pública é derrotada em Juízo,
nesse sentido:
Entretanto, se vencida a Fazenda Pública, incidem as
disposições do § 4º, o qual deixa a apreciação eqüitativa do juiz
a fixação da verba honorária, o que teoricamente autoriza a
fixação em percentual inferior a dez por cento previsto no
parágrafo anterior.
Neste ponto, o fator discriminador não nos parece justificável,
tendo em vista que não há desigualdade entre as partes
litigantes no que tange ao pagamento da verba de sucumbência.
Assim, nos afigura violadora do princípio da isonomia a norma
que privilegia a Fazenda Pública, pois não visa o equilíbrio de
desiguais. Ao contrário, normalmente a Fazenda possui maior
407
poder econômico em relação ao seu oponente judicial .
405
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 61
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal.7ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 57.
407
PALHARINI JÚNIOR. Sidney. O princípio da isonomia aplicado ao direito processual civil. In
FUX, Luiz, NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição:
estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 622.
406
Debate-se o posicionamento das Súmulas 105 do STJ e 512 do
STF, segundo as quais não caberiam honorários advocatícios em
mandado de segurança. Duas correntes se apresentam: uma entendendo
como correto o posicionamento dos Tribunais e outra defendo a pertinência
da verba honorária. Nelson Nery Júnior entende que caberiam honorários
caso o poder público fosse derrotado. Caso contrário, a fim de proteger o
exercício da cidadania, deveriam ser dispensados, como ocorre pelas
mesmas razões com a ação popular e com a ação civil pública.
d)
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
A Constituição Imperial de 1824 estabelecia em seu artigo 158
norma específica dispondo sobre duplo grau de jurisdição, ao garantir o
direito de recursos aos Tribunais da Relação, atualmente Tribunais de
Justiça. Todas as constituições republicanas se limitaram a mencionar a
existência de tribunais com competências recursais, admitindo desta
forma, implicitamente, a existência de duplo grau de jurisdição. No entanto,
a ausência de expresso reconhecimento do direito de recorrer, como
ocorria
na
Constituição
Imperial,
permite
que
o
legislador
infraconstitucional limite o direito de recorrer.
A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São
José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, estabelece entre as
garantias judiciais a de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior (art.
8.º 2. h).
Os recursos podem ser interpostos sobre as decisões do Juiz que
ferir direito da parte, seja do ponto de vista processual ou material.
e)
Proibição de Prova Ilícita
Constitui a prova elemento essencial para a prestação jurisdicional:
Se é pressuposto para a aplicação do direito o conhecimento
dos fatos, e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da
jurisdição é necessária a correta incidência do direito aos fatos
ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merece
408
análise fática do processo .
Prova é qualquer meio apto para o conhecimento dos fatos em juízo
pelo julgador. Nesse sentido:
Ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo
realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de
seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador,
409
quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz
O direito à ampla utilização da matéria probatória se insere entre os
direitos fundamentais, representados pelos princípios do contraditório e
ampla defesa.
O limite ético para produção de prova se firma através do princípio
da proibição da utilização de provas obtidas ilicitamente.
A ilicitude da prova pode ser material no que se refere ao momento
formativo da prova quando deriva de ato contrário à lei, ou formal quando a
prova é lícita na origem, mas ilícita quanto à produção410.
408
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo
civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 5. Tomo I, p. 28-29.
409
SILVA, Ovídio Baptista A. Curso de processo civil. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
v.1. p. 337.
410
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal.7ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 164.
Duas correntes debatem a amplitude da aplicação do princípio. De
um lado, propondo sua concretização plena, não admitindo em qualquer
hipótese a utilização de tais provas; de outro, buscando atribuir
racionalidade à produção de provas, face a sua importância na prestação
jurisdicional,
aceitando
mediante
a
aplicação
do
princípio
da
proporcionalidade as provas produzidas de forma ilícita, após analisado o
caso concreto frente aos demais princípios constitucionais envolvidos.
f)
Princípio da Publicidade dos atos Processuais
Todos os atos processuais são públicos, qualquer pessoa pode
tomar conhecimento dos atos realizados no curso do processo. A regra
geral de publicidade encontra exceções para preservar a intimidade das
pessoas, direito de família ou quando a ordem pública o exigir.
Constitui objetivo do princípio a garantira do controle público dos
atos
da
jurisdição,
promovendo
a
independência,
imparcialidade,
responsabilidade e autoridade do juiz.
g)
Motivação das decisões judiciais.
No período colonial, o Brasil foi regido pelo direito português, onde
as Ordenações Filipinas de 1603, em seu Livro III, título LXVI, número 7.o,
fixavam expressamente o dever do magistrado em fundamentar todas as
suas decisões.
Após a independência do Brasil, em 1822, foi editado o Decreto de
20 de outubro de 1823, determinando que o país continuaria sendo regido
por normas portuguesas até que fossem substituídas por legislação local.
A norma processual nacional somente foi editada em 1850, através
do Regulamento 737, que em seu artigo 232 estabelecia idêntico preceito.
A Constituição de 1891 fixou competência para a União legislar
sobre matéria processual relativa à Justiça Federal (art. 34, n.º 23), então
instituída através do art. 60, competindo aos Estados a organização da
respectiva matéria processual. A exigência da motivação das decisões
judiciais foi fixada, entre outros, no CPC da Bahia, de Pernambuco, do Rio
Grande do Sul, de Minas Gerais, de São Paulo, do Distrito Federal, do
Ceará e do Paraná.
A Constituição Federal de 1934411 estabelecia a competência para
legislar sobe matéria processual (art. 5.º XIX, “a”).
O Código de Processo Civil de 1939412 expressamente determina o
dever de fundamentar as decisões judiciais, em seus artigos 118,
parágrafo único e 280-II.
Este princípio tem atualmente fundamento no artigo 93-IX da
Constituição Federal413. A falta de fundamentação da sentença viola
também o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, pois
corresponde à negativa de prestação jurisdicional.
A não observância do princípio impõe a nulidade da decisão.
411
BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16/07/1934.
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973.
413
BRASIL, Constituição Federal, de 05/10/1988.
412
A fundamentação corresponde à declaração dos elementos de
caráter objetivo que formaram a convicção do juiz para a elaboração da
decisão. A motivação é uma etapa do raciocínio judicial onde se busca
legitimar e validar a decisão, é o resultado de um processo de escolha
entre as várias possíveis extraídas dos elementos fáticos e jurídicos
expostos no processo pelas partes, tratando-se de um contexto de
descoberta e justificação. A descoberta constitui uma fase onde são
acumuladas as unidades de prova ou informação que serão avaliadas para
lhe sejam atribuídas peso. A justificação contribui para se atribuir um peso
menor aos preconceitos e elementos irracionais presentes na decisão ou
em outras situações circunstanciais que podem influir na decisão, para se
demonstrar que o argumento exposto pelo julgador é aceitável414.
Através da motivação dos atos, observa-se o itinerário lógico, a
racionalidade do juiz para se chegar à decisão, viabilizando a dialeticidade
do processo ao controlar os atos do Poder Judiciário, impondo a efetiva
observância dos direitos fundamentais vinculados ao processo.
O trabalho do juiz, portanto, encontra múltiplas opções
interpretativas, diversos conteúdos adaptáveis aos conceitos
abertos, enfim, é a decisão do julgador uma opção de escolhas,
pois a natureza decisória de sua atividade lhe impõe a escolha
de apenas uma das alternativas. E nesta atividade complexa de
eleições e rejeições vai o julgador reunindo argumentos para
motivar a decisão encontrada por ato da razão e também de
vontade, sob a influência de dados jurídicos e extra-jurídicos. E
a motivação se torna o produto final desta complexa atividade
415
apreciativa, tanto dos fatos como do direito .
414
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: Teorias da argumentação jurídica.3ª Ed. São
Paulo: Landy, 2003, p. 20-23.
415
LIRA, Gerson. A motivação na apreciação do direito. In OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de.
Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 274.
2.5.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE
E
APLICAÇÃO
E
EFICÁCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
É necessário salientar o debate terminológico onde, de um lado, se
distingue e, de outro, se propõe a equivalência entre o princípio da
proporcionalidade e o da razoabilidade. Entendendo pela distinção, tem-se,
entre outros: Willis Santiago Guerra Filho416 Maria Sylvia Zanella Di
Pietro417 e Lúcia Valle Figueiredo418, enquanto que Gilmar Ferreira
Mendes419 entende que ambos os princípios têm o mesmo significado.
No contexto histórico do desenvolvimento do princípio do devido
processo
leal
nos
Estados
Unidos
da
América,
tem-se
seu
desenvolvimento em três fases naquele país. Primeiramente em uma
perspectiva exclusivamente procedimental420; em uma segunda fase, após
a incorporação ao texto constitucional da XIV emenda aplicando-se ao
princípio uma dimensão substancial421; por fim, adotou-se o princípio com a
finalidade de maximização dos direitos e garantias individuais422. O
princípio da razoabilidade emerge no direito norte-americano do devido
processo legal para controle dos excessos do Poder Público.
416
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3ª Ed.
São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p. 63 e sgs.
417
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Curso de direito administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas,
1991, p. 68-69.
418
FIGUEIREDO, Lúcia do Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995,
p. 46.
419
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 1999, p. 42-44.
420
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. 3ª Ed. Belo Horizonte: DelRey, 2001, p.
241-242.
421
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 133-135.
422
STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 148-170.
Exclui-se, através do princípio da razoabilidade, a validade dos atos
ou normas que observem critérios de racionalidade, igualdade e justiça.
Para que ocorra o exercício do princípio da razoabilidade, busca-se
atribuir ao ato ou norma o aceitável socialmente, o logicamente razoável.
Assim, sua função é bloquear o inaceitável ou arbitrário.
No direito alemão, português, espanhol e austríaco o princípio da
proporcionalidade nasce ao final da Segunda Guerra Mundial como
corolário do Estado Democrático de Direito.
A proporcionalidade se assenta sobre a teoria da argumentação
para exigir que todas as decisões sejam fundamentadas observando a
adequação da norma aplicada, a necessidade de sua aplicação e a
proporcionalidade em sentido estrito.
A proporcionalidade é também detentora da função de bloqueio e
ainda constitui elemento para resguardar a materialização na maior medida
possível dos direitos fundamentais.
Do exposto, invoca-se a conclusão de Gisele Santos Fernandes
Góes: “a raiz histórica da razoabilidade e o princípio do devido processo
legal, enquanto a da proporcionalidade foram os anseios do Estado de
Direito após Segunda Guerra Mundial423”, portanto, diferenciando-os.
O parágrafo segundo do artigo 5.º da Constituição Federal tem sido
invocado como fundamento da aplicação do princípio da proporcionalidade,
que figura como o princípio dos princípios424.
423
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 59.
424
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3ª Ed.
São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p.64.
Para a concretização do princípio da proporcionalidade são
necessárias, cumulativamente, a adequação, ou seja, o uso adequado dos
meios processuais; a necessidade ou acessibilidade; a proporcionalidade
em sentido estrito ou critério de utilidade na ponderação entre o benefício
que se busca e a restrição de direito que se promove de forma a produzir a
maximização da aplicação dos princípios e a fundamentação da decisão425.
A aplicação do princípio da proporcionalidade pressupõe o reconhecimento
de valores acolhidos pelo ordenamento e materializados através de
princípios fundamentais. Diante da colisão de tais princípios, impõe-se para
a aplicação do princípio da proporcionalidade a existência de um
procedimento decisório estruturado e institucionalizado, a fim de permitir a
adequada ponderação diante dos fatos e hipóteses considerados,
garantindo maior racionalidade e objetividade, a fim de propiciar a
realização da justiça426.
A conclusão que, desde já, tiramos deste desenvolvimento é
que, seja qual for a técnica de raciocínio utilizada em direito,
este não pode desinteressar-se da reação das consciências
diante da iniqüidade do resultado ao qual tal raciocínio
conduziria. Pelo contrário, o esforço dos juristas, em todos os
níveis e em toda a história do direito, procurou conciliar as
técnicas do raciocínio jurídico com a justiça, em todos os níveis
e em toda a história do direito, procurou conciliar as técnicas do
raciocínio jurídico com a justiça ou, ao menos, a aceitabilidade
social da decisão. Esta preocupação basta para salientar a
insuficiência, no direito, de um raciocínio puramente formal que
se contentaria em controlar a correção das inferências, sem
fazer um juízo sobre o valor da conclusão. Quando o resultado é
inadmissível, por esta ou aquela razão, é que o jurista é levado a
introduzir uma distinção, que talvez tivesse omitido ao
estabelecer as premissas de seu raciocínio, e a passar da
427
argumentação a simili a argumentação a contrario .
425
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 115.
426
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3ª Ed.
São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p. 85-87.
427
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 13.
O devido processo legal pressupõe a utilização do princípio da
proporcionalidade, pois o que se busca em direito é a produção não
apenas de uma argumentação racional, mas também a legitimidade das
decisões judiciais. Onde existem direitos fundamentais envolvidos há
necessidade de ponderação428.
As decisões jurídicas que põem termo a uma disputa judicial, assim
considerada a pretensão processual no curso da demanda ou mesmo a
questão de mérito, expressam-se através de um enunciado normativo
singular, que nem sempre traduz adequadamente as formulações das
normas jurídicas frente à situação concreta. Várias razões podem
ocasionar a inconsistência da decisão, que invariavelmente produz uma
sensação de injustiça: a) imprecisão da linguagem; b) conflito entre
normas; c) inexistência de norma aplicável especificamente ao caso
concreto; d) contrariedade ao texto literal da norma429. A fundamentação
deve ultrapassar essa incongruência através de parâmetros racionais,
analisados conforme a hierarquia dos postulados aplicados, ponderandose os valores envolvidos, de forma a prevalecer a aplicação dos princípios
constitucionais, maximizando sua concretização.
Diante da altíssima abstração do princípio do devido processo legal,
exige-se para sua concretização uma densa carga de argumentação
jurídica, que deve observar elementos racionais de coerência e coesão,
para garantir a imparcialidade e a igualdade. E ainda:
428
TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito. São Paulo: Landy,
2003, p. 63.
429
ALEXY, Robert. Tradução: Zilda Hutchinson Schild Silva. Teoria da argumentação jurídica:
a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. São Paulo: Landy, 2005,
p. 33-34.
Se questionado quanto ao motivo pelo qual reio que deveria me
esforçar pra ser racional, ou de fato quanto ao motivo pelo qual
todo ser humano deveria se esforçar para ser racional – para
evitar a falta de coerência e de coesão no pensamento -, eu na
realidade só poderia repetir o comentário de Sócrates de que,
430
para mim, uma vida não examinada não é digna de ser vivida .
A legitimidade do resultado do discurso de fundamentação, como de
qualquer discurso jurídico, depende de que as possíveis argumentações
formuladas sejam sólidas o bastante para demonstrar suficientemente suas
razões.
Assim, do confronto entre um princípio constitucional e um princípio
infraconstitucional deve prevalecer o primeiro, como, por exemplo, em caso
de choque entre os princípios do devido processo legal e seus
subprincípios e da instrumentalidade das formas, enquanto que, como já
se viu, quando o conflito ocorrer entre princípios constitucionais, deve ser
promovida sua compatibilização através de ponderação, através da
invocação do princípio da proporcionalidade.
A concretização do princípio constitucional se faz através das
decisões judiciais nos casos concretos, o que impõe eficaz e racional
argumentação jurídica em observância ao Estado Democrático de Direito e
mesmo da dignidade da pessoa humana. “O fato de que normas jurídicas
são fundamentadas e aplicadas em discursos institucionalizados, segundo
esses cenários, em nada muda o seu pleito por validade e adequação
situacional431”.
430
MACCORMICK, Neil. Tradução: Waldéa Barcellos. Revisão da tradução: Marylene Pinto
Michael. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 349-350.
431
GÜNTHER, Klaus. Tradução: Cláudio Molz. Teoria da argumentação no direito e na moral:
justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004, p. 367-368.
Tratando o devido processo legal de princípio constitucional de
eficácia imediata, deve transpor a previsão normativa para atingir a
expectativa social com a concreção. Por se tratar a Constituição de uma
delimitação
jurídico-política
do
Estado,
legitimando-o,
tem-se
a
necessidade iniludível da validação de seus conteúdos normativos.
Esta relação entre o jurídico e o político é mediada pelo discurso
dialético-constitucional que, por meio de comprovações e
aproximações coerentes garante, em termos discursivos, o
mínimo de estabilidade e sentido que é necessária aos
princípios que ordenam e regimentam a prática do poder
político. A própria estrutura do Estado, enquanto reflexo
executivo de mandamentos jurídicos está, dialeticamente,
disposta sob a forma de manifestação prática de princípios
estruturantes, com sede constitucional e vinculação jurídica
432
plena .
432
DALLA-ROSA, Luiz Vergílio. Uma teoria do discurso constitucional. São Paulo: Landy,
2002, p. 221.
3.
PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE
3.1.
Escopos do Processo e Legitimidade da Jurisdição
O ser humano possui a vocação de viver em grupo, razão pela qual
Aristóteles o definiu como animal político. A sociedade cresce e se
desenvolve baseada em regras de convivência. Não há sociedade sem
direito, da mesma forma que não se justifica direito sem sociedade. A
correlação entre sociedade e direito está na função ordenadora que o
direito exerce. A finalidade da ordem jurídica é harmonizar relações
intersubjetivas, assegurando equilíbrio e paz social. A ordem jurídica para
atingir seu fim deve ser representante fiel e autêntica da cultura da nação.
Quem contempla o panorama de um grupamento social verifica
que ele revela aos olhos do observador os homens com suas
necessidades, os seus interesses, as suas pretensões e os seus
conflitos. Estes conceitos, além de outros com eles intimamente
relacionados, devem merecer do estudioso do direito processual
433
uma análise preliminar, ainda que superficial.
Os conflitos intersubjetivos de interesses têm sido, ao longo da
história, ponto importante da preocupação do Estado e da própria
sociedade, em face do risco à perturbação da paz e da harmonia
necessários ao seu desenvolvimento. Os conflitos de interesses nascem
em decorrência da resistência a pretensões expostas.
É conveniente desenvolver uma operação lógica para compreender
os conceitos pesquisados e verificar a relação que possuem entre si, idéias
como interesse, pretensão, resistência e lide.
433
ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 1.
Do latim praetensu,
etimologicamente
significa aquele que
pretende reivindicar um direito. Os juristas utilizam para desenvolver seu
raciocínio lógico de conceitos de dois mundos diferentes, os do mundo
fático e os do mundo jurídico. Grande parte dos eventos que ocorrem na
natureza não interessa ao direito. Quando se tornam especialmente
relevantes para o direito, são chamados ao mundo jurídico através de uma
norma jurídica. A regra jurídica é sempre uma preposição, onde uma
conduta é descrita e sua conseqüência é estabelecia. Essa é a técnica
utilizada para transformar um fato físico em fato jurídico. Quando ocorrem
todos os elementos fáticos previstos na norma, tem-se o SUPORTE
FÁTICO para aplicação do direito.
Os fatos jurídicos ocorrem em três planos: a) Plano de
existência, onde se efetivam os fatos jurídicos, caracterizados pela
existência de um fato físico atingido por uma norma jurídica; b) Plano de
validade, quando o fato jurídico decorre de um ato humano, sobre o qual
incide a análise de validade ou de não-validade, sendo, nesse caso,
relevante determinar se o ato é nulo ou anulável; c) Plano de eficácia, onde
se irradiam os efeitos dos fatos jurídicos: direitos e deveres, pretensões,
obrigações, ações, etc.
Percebendo a eficácia dos fatos jurídicos criadores de direitos e
também de obrigações, pretensões, etc., é que se chegou ao conceito de
direito subjetivo.
Através da pretensão, o que se pretende “é a subordinação de um
interesse de outrem ao próprio”434 , seja administrativamente ou quando
estiver fundada na ação ou na defesa através de um pedido exposto ao
Juízo. Portanto, o pedido, nesse sentido, “é a formalização da pretensão
do litigante em Juízo e sobre o qual haverá um pronunciamento
jurisdicional435”. Conclui-se do exposto que as pretensões contém
exigibilidade por ato administrativo, entendido com simples subordinação
de um interesse de outrem ao próprio ou pela via da ação, através do
processo.
Chega-se assim a um conceito de pretensão: “Pretensão é a tensão,
para algum ato ou omissão, dirigida a alguém436”. Ou ainda: “A pretensão é
exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio437”.
Pretensão é ato, é manifestação da vontade, é a exposição de um
interesse. A pretensão decorre em princípio do exercício do direito
subjetivo. Porém, pode ser apresentada também por quem não tem direito,
podendo ser, desta forma, fundada ou infundada. Mesmo a pretensão sem
fundamento é uma pretensão, visto que representa uma manifestação de
vontade com o fim de subordinar o interesse alheio ao próprio interesse. A
credibilidade da jurisdição consiste em acatar pretensões qualificadas pela
justiça exposta nas razões da decisão.
434
SANTOS, Moacyer Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva,
1999, p .9.
435
PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo. 2ª Ed. Leme: LED Editora de
Direito Ltda, 2001.
436
PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998, vol. 1, p. 69.
437
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo Civil. Tradução: Adrián Sotero De Witt
Batista. Campinas: Servanda, 1999, v. I, p.78.
As razões que fundamentam a decisão se distinguem em razão de
fato e razão de direito. As razões reconhecidas na decisão expõem quais
interesses devem prevalecer.
A tutela jurídica se resolve na atribuição a determinados fatos de
determinados efeitos. A razão, desta forma, consiste na existência de um
efeito como conseqüência de uma relação jurídica.
Por último, já que a existência de uma relação jurídica ativa se
resolve na existência de um preceito jurídico e na existência do
fato, do qual aquela faz derivar a relação, compreende-se que
438
as razões se distingam em razões de fato e razões de direito .
O sujeito de direito é o homem. Os fatos jurídicos representam a
movimentação do homem na criação, modificação, conservação ou
extinção dos direitos. Os objetos do direito são os bens da vida. “Os bens
da vida se destinam à utilização pelo homem439”. A intensidade existente
na importância atribuída pelo homem a determinados bens é o que gera o
interesse, que se exterioriza através de uma atitude de vontade (direito
subjetivo) representada pela pretensão. Quando a pretensão não é
atendida por quem poderia satisfazê-la, tem-se um conflito de interesses,
que Vicente Greco Filho denomina de “convergência de interesses440”.
A resistência à satisfação de uma pretensão que exterioriza o
interesse pode ter origem em quem poderia satisfazê-la ou no próprio
Estado, que para determinadas questões de interesse público exige a
presença do Poder Jurisdicional ainda que não ocorra conflito.
438
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo Civil. Tradução: Adrián Sotero De Witt
Batista. Campinas: Servanda, 1999, vol. I, p.83.
439
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 3.
440
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva.
1992, v. I, p 13.
Assim sendo, conclui-se que a resistência é qualquer ato que
impede a satisfação de um interesse, gerando um conflito.
Resistência é a não adaptação à subordinação de um interesse
próprio ao interesse alheio, e se distingue em contestação (não
tenho que subordinar meu interesse ao alheio) e lesão (não o
subordino) da pretensão.
Quando ocorre convergência ou conflito de interesses, isto é,
quando há resistência a uma pretensão, se não houver composição entre
as partes, ocorre o litígio. Chamo litígio ao conflito de interesses qualificado
pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro441.O
objeto da lide é o interesse sobre determinado bem da vida que fez nascer
a pretensão.
A palavra “interesse” tem origem etimológica no latim: quod inter est
, o que está entre. A idéia de interesse está vinculada à necessidade e ao
bem. O interesse relaciona uma pessoa a um bem. Quando o mesmo bem
é dotado de utilidade apta a satisfazer a necessidade de duas pessoas,
tem-se o conflito de interesses, denominado conflito intersubjetivo de
interesses. Quando dois interesses de uma mesma pessoa entram em
conflito, encontramos um conflito subjetivo. Necessidade, do latim necesse
(não ser, não existir), significa um estado de desequilíbrio quanto a
determinado bem.
Bem é aquilo capaz de satisfazer uma necessidade. Em outras
palavras, é aquilo cuja presença traz equilíbrio à vida.
A capacidade que um bem possui de satisfazer uma necessidade é
denominada de utilidade.
441
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Traduzido por Hitomar
Martins Oliveira,. São Paulo: Classic Book, 1999, v. I, p 93.
O interesse é imediato quando uma situação a que se vincula é
capaz de diretamente satisfazer uma necessidade. Caso contrário,
mediato. O interesse se expressa tanto no plano material - realidade ou
conteúdo do direito - como no plano processual - instrumento da jurisdição.
O termo “interesse” é análogo ou plurívoco, como quer Rodolfo de
Camargo Mancuso442. O que vale dizer é que designa diversas realidades
conexas ou relacionadas entre si.
Interesse. Sm (lat interesse) 1. Conveniência, lucro, proveito,
vantagem ou utilidade que alguém encontra em alguma coisa. 2.
Ganho, proveito, vantagem. 3. Juro de um capital depositado. 4.
Sentimento egoísta ou de cobiça, desejo de um proveito pessoal
que tudo sacrifica aos ganhos pecuniários. 5. Importância. 6.
Atrativo, simpatia. 7. Cuidado, diligência, empenho a favor de
alguém ou de alguma coisa. 8. Psicol Relação enlace entre um
443
motivo e certo incentivo, ou classe de incentivos.
INTERESSE. 1. Psicologia forense. A) Relação entre um motivo
e certo incentivo. B) sentimento que acompanha a atenção. 2.
Direito Administrativo. Pretensão do particular fundada em
norma jurídica. 3. Filosofia geral. A) Aquilo que importa ao
agente. B) o que provoca atividade mental ou atenção. C)
simpatia. 4. Na linguagem comum e jurídica, significa: a)
diligência; empenho em favor de alguém. B) importância. C)
desejo de proveito pessoal que sacrifica tudo aos ganhos
pecuniários. D) ganho, vantagem, proveito. E) juro. F)
conveniência. G) lucro. H) utilidade econômica. I) vantagem de
ordem moral. J) posição favorável para satisfação de uma
necessidade (Carnelutti). 5. Direito Comercial. Participação nos
lucros. 6. Direito Bancário. A) Juro de capital empregado no
444
mercado financeiro. B) ganho numa operação financeira.
De um ponto de vista mais amplo, podemos denominar o interesse
lato sensu aquele cujo valor é estabelecido pelo psiquismo, pela intuição
442
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo: RT - Revista dos
Tribunais, 1997, p. 22.
443
MICHAELIS moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia
Melhoramentos, 1998, p. 1167.
444
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 879.
de cada titular. Isso porque sua origem está na realidade fática e nas
inúmeras situações que podem ocorrer na vida social. Já no interesse
jurídico, a própria norma impõe uma valoração objetiva, por decisão da
autoridade social competente. Na concepção de interesse, em sentido
amplo, tem-se sempre a idéia de vantagem almejada pelo titular. Esses
interesses vinculados apenas ao psiquismo das pessoas são denominados
como interesses simples, de fato ou meros interesses.
Interesses jurídicos, ao contrário, são protegidos e valorados pelo
direito.
Do ponto de vista técnico, jurídico, é necessário o reconhecimento
de interesses metaindividuais que transcendem a figura do indivíduo
isoladamente considerado. São interesses metaindividuais os sociais,
gerais e públicos, pois relacionam um aspecto social e um jurídico ao
conceito de interesse.
O fato de um interesse ser exercido por via individual ou coletiva não
altera sua essência445. A natureza do interesse se relaciona com sua
finalidade e não com a forma de exercício. Portanto, o conceito de
interesse social deve estar vinculado à sua finalidade, que deve
representar o que a sociedade entende por bem comum, no interesse da
maioria de seus membros.
Para Maria Helena Diniz446, interesse geral “é o de toda
coletividade”.
445
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 25.
446
DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico, v. 2, p. 880.
Do ponto de vista jurídico, ao contrário dos interesses social e
coletivo vinculados intimamente à noção de coletividade, o chamado
interesse público tem predominantemente a presença da figura do Estado.
Assim, interesse público vincula de imediato à figura do Estado, ou seja, o
Estado está presente no ato e em seguida os interesses que o Estado
elegeu com mais relevantes, isto porque todos os atos administrativos
estão vinculados a um interesse público, que é escolhido e eleito pelo
Estado na busca e na execução do denominado bem comum.
A existência de um direito público, em contrapartida a um direito
privado, tem sua origem no direito Romano. Naquele momento histórico, a
sociedade e seus modos de produção permitiam e exigiam um arcabouço
que representasse a existência de apenas dois níveis de interesses e até
mesmo de direito reconhecidos: Público e Privado. Assim, não se admitia a
existência de corpos intermediários entre o Estado e o indivíduo. Com a
queda do império Romano, o poder do Estado foi sendo reduzido por
entidades intermediárias entre o Poder Estatal e o indivíduo. A Igreja
Católica emergiu como sendo a grande e poderosa instituição reconhecida
por todos. Temos aí um ente coletivo se contrapondo entre o indivíduo e o
Estado. Especialmente após a revolução comercial do século XI, foram
criadas corporações de ofício que congregavam os produtores e
trabalhadores. Mais uma vez o poder estava fracionado em decorrência
das mudanças nos modos de produção.
Posteriormente com as grandes navegações, tornou-se necessária a
existência de um Estado centralizado e forte que novamente concentrasse
o poder político. Entretanto, já não era possível destruir os corpos
intermediários existentes entre o Estado e o indivíduo. Corpos que ao
longo das transformações políticas e econômicas surgidas a partir daí e
conseqüentemente a partir das reflexas alterações jurídicas, tornaram-se
mais abrangentes e ativos na sociedade. E mais importante ainda é que
corpos criaram um conceito e uma consciência coletiva como instrumento
de poder. Em decorrência da evolução histórica e do desenvolvimento dos
meios de produção dos bens, criou-se na sociedade um terceiro gênero de
interesses: o coletivo como intermediário entre o indivíduo e o Estado.
O interesse coletivo representa a pressão dos corpos intermediários
na busca e conservação dos bens jurídicos que afetam sua existência. O
interesse coletivo tem sua existência vinculada a grupos sociais
organizados em torno de determinada finalidade. O traço distintivo básico
do interesse coletivo é a organização; a destinação desses interesses a
grupos determinados e o vínculo jurídico básico ligando os participantes447.
Com o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor foi
reconhecida a existência de interesses difusos e individuais homogêneos.
Assim entendidos, os interesses de grupos ou categorias determinadas ou
determináveis que compartilhem uma situação de fato que os afeta,
causando prejuízo de forma divisível e identificável.
Art. 81.
(...)
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se
tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os
efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível,
447
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo: RT - Revista dos
Tribunais, 1997, p. 53.
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato.
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para os
efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
448
base .
Observe-se um exemplo449:
A contrário sensu, um ou mesmo nenhum pode ser
transindividual. Em parábola: seria necessário que toda uma
comunidade ribeirinha atingida pelo vazamento de produtos
tóxicos e venenosos em um rio que sirva de manancial de
abastecimento a várias cidades que atravessa morra intoxicada
para que se tenha um interesse transindividual? À evidência que
não. Um único sujeito intoxicado pode servir de alerta às
autoridades, ou mesmo que por felicidade, e por constatado em
tempo o vazamento, ninguém haja contaminado, ainda assim
teremos lesão a interesse difuso de toda esta população
ribeirinha.
Percebe-se
necessariamente
que
lesões
prejuízos
ou
a
interesses
danos
a
difusos
interesses
não
causam
individuais.
A
caracterização do interesse está ligada a seu titular que é sempre a
coletividade, sendo irrelevante saber quais indivíduos compõem essa
coletividade. Os interesses difusos são indivisíveis, atingem a todos os
membros de uma determinada coletividade indistintamente. Entretanto,
não é possível precisar qual a quota-parte de cada um nesse interesse.
A diferença entre interesses coletivos e difusos reside na titularidade
desses interesses.
Nos Interesses coletivos, há identificação clara de uma categoria ou
classe de pessoas, enquanto que nos interesses difusos não há
448
BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11/09/90.
BOJART, Luiz Eduardo G. Exegese sobre o conceito legal de interesses difusos e coletivos. In
Jornal do 10º Congresso Brasileiro de Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTR, 1995, p.
43-45.
449
identificação de uma categoria de pessoas, o grupo é indeterminado, o que
liga essas pessoas é uma circunstância de fato.
São características básicas dos interesses difusos: a indeterminação
de sujeitos; a indivisibilidade; a ocorrência de litigiosidade e a transição ou
mutação no tempo e no espaço.
O interesse material se refere a situações fáticas ocorridas na vida
social, seja coletivo, difuso ou individual. Quando ocorre o conflito ou
convergência de interesses, não havendo autocomposição, instaura-se um
interesse processual. O interesse processual diz respeito basicamente à
necessidade e à utilidade do processo para solução do litígio.
Uma análise histórica demonstra que em um primeiro momento o
Estado não possuía força suficiente para impor a solução dos conflitos que
se apresentavam na sociedade. A solução dos conflitos era imposta por
uma das partes à outra sem a interferência de um juiz ou mediador entre
eles. Portanto, são duas as características da autotutela: a ausência de um
julgador distinto das partes e a imposição da decisão por uma das partes à
outra. A autotutela persiste para determinados casos previstos em lei.
Embora no direito vigente seja tipificado como crime (art. 345 do CP), o
exercício da autotutela ou autodefesa é a própria norma de direito objetivo
que estabelece as exceções onde se admite esse tipo de solução de
conflitos, como por exemplo, a legítima defesa, o estado de necessidade
no direito penal, ou até alguns institutos do direito civil.
O desenvolvimento dos meios de produção e distribuição de bens
impôs como condição de existência e desenvolvimento da sociedade a
presença de árbitros capazes de resolver conflitos. Em uma primeira fase
do direito Romano, os cidadãos se apresentavam perante pretores e se
comprometiam a aceitar sua decisão na solução do conflito, havia uma
arbitragem facultativa. Posteriormente, convolou-se em obrigatória a
arbitragem. Atualmente, no direito nacional, a arbitragem ainda existe em
caráter facultativo quanto a sua adoção.
A auto-composição constitui alternativa sempre presente na história
para a solução de conflitos, seja pela renúncia de uma das partes quanto
à sua pretensão, sua submissão ao interesse alheio, ou pela transação.
Sobre conciliação, a Constituição Imperial de 1824 determinava em
seu artigo 161:
Art. 161.
Sem se fazer constar, que se tem intentado o
450
meio da reconciliação, não se começará processo algum .
A tentativa de conciliação naquele ordenamento constituía condição
de desenvolvimento da jurisdição. No processo trabalhista, encontram-se
os artigos 847 e 850 da CLT quanto às tentativas de conciliação:
Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos
para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando
451
esta não for dispensada por ambas as partes .
Art. 850. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir
razões finais, em prazo não excedente de dez minutos para
cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta
de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a
452
decisão .
No mesmo sentido, os artigos 125 e 331 do CPC:
450
BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25/03/1824.
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.452 de 1/05/1943, com redação
atribuída pela Lei 9022, de 05/04/1995.
452
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.452 de 1/05/1943.
451
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições
deste Código, competindo-lhe:
(...)
453
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes .
Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas
nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos
disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizarse no prazo máximo de 30 dias, à qual deverão comparecer as
partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.
§ 1º. Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada
por sentença.
§ 2º. Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz
fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões
processuais pendentes e determinará as provas a serem
produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se
454
necessário .
Sobre a conciliação:
De um modo geral, pode-se dizer que é admitida sempre que
não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo
de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situações
455
intoleráveis.
A Lei 9099/95 (Juizados Especiais) é voltada para a conciliação.
Também
o
arbitramento
no
direito
brasileiro
tem
origem
constitucional,como determinava o artigo 160 da Constituição Imperial de
1824:
Art. 160.
Nas cíveis, e nas penais civilmente, intentadas,
poderão as partes nomear Juízes árbitros. Suas sentenças
serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as
456
mesmas partes .
No direito vigente, a matéria está regulada pela lei 9.307 de
23/09/96.
453
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973, com redação atribuída pela Lei
8952, de 13/12/94.
454
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973, com redação atribuída pela Lei
8952, de 13/12/94.
455
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria geral do processo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 29.
456
BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25/03/1824.
O arbitramento é facultativo em nosso direito e pressupõe
convenção de arbitragem, ou seja, compromisso entre as partes para
solucionar eventuais pendências através de arbitragem; pressupõe que a
matéria envolvida se limite a direitos patrimoniais disponíveis e que as
partes possuam capacidade de direito. Deve-se observar ainda que as
partes podem definir a norma de direito que pretendem ver seguidas,
podendo ser admitida a execução de sentença arbitral produzida no
exterior.
Na impossibilidade da solução dos conflitos se processar através de
um dos meios alternativos admitidos como lícitos pelo ordenamento, cabe
ao Estado, com a observância da lei vigente, dirimir os conflitos de
interesses impondo coercitivamente às partes sua decisão. A evolução
histórica impôs a necessidade do Estado solucionar os conflitos através de
um órgão independente. O instrumento pelo qual o Estado se manifesta e
aplica o direito objetivo é a Jurisdição. Existem também casos em que não
se admite a exceção de autotutela ou a autocomposição, como o que
ocorre em relação a matérias regidas por normas de extrema
indisponibilidade, como, por exemplo, o direito de família. A solução do
conflito se dará através do processo que é o conjunto de atos destinados à
formação de imperativos jurídicos457.
A tutela jurisdicional constitui o exercício de um dos poderes
soberanos do Estado, a Jurisdição, que deve ser prestada de forma
racional e perfeitamente previsível, como forma de garantir a segurança
jurídica com a efetivação do direito objetivo, sobretudo, constitucional.
457
ALVIM, J.E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.20.
O exame da legitimidade do Estado e do poder conduz à
observação de sua capacidade em organizar democraticamente a vida em
sociedade, ajudando cada um dos membros da coletividade a realizar suas
aspirações individuais em conformidade com os interesses da sociedade,
com vistas inclusive às gerações futuras, conservando e desenvolvendo
bens e valores, tendo por finalidade, mediante o equilibrado exercício da
dinâmica do poder, influenciar favoravelmente a vida do grupo e de cada
um dos seus componentes. Nesse contexto, a jurisdição, como expressão
do poder político, pretende a realização da justiça em cada caso e,
mediante a prática reiterada, a implantação do clima social de justiça e
concretização dos valores constitucionalmente eleitos como fundamentais.
A partir da ocorrência de conflitos de interesses, invoca-se a jurisdição que
se utiliza do processo como instrumento técnico para atingir seus fins458.
O
direito
processual
civil
se
encontra
em
uma
transição
paradigmática, com o objetivo de atingir a efetividade dos direitos
tutelados, especialmente os direitos individuais fundamentais.
Abandona-se a concepção do processo como fim em si mesmo para
reconhecer seu caráter instrumental do direito material na realização da
justiça.
Uma nova leitura constitucional do direito processual civil se impõe
diante do princípio do devido processo legal e do princípio do acesso à
justiça.
458
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros,
1999, p. 157.
“Não se pode pensar o processo, na ausência da luz constitucional.
Ou melhor, a teoria do Estado e o direito constitucional fazem parte da
moderna
processualística459”.
A
aplicação
do
princípio
da
instrumentalidade deve coadunar com as normas constitucionais.
A legitimidade do processo, como instrumento do Estado, está
condicionada à capacidade e à utilidade que possui para realizar
concretamente os fins da atividade estatal a que se vincula em suas
dimensões jurídicas, políticas e sociais.
A premissa metodológica da processualística moderna, consistente
em atribuir enfoque instrumentalista e teleológico ao processo, tomado
como sistema aberto e “dependente”, é legitimada pela capacidade em
prestar efetivamente serviços à comunidade460.
Afigura-se o processo como instrumento de manifestação do poder
do Estado, expresso na jurisdição, cujos fins deve refletir. Desta forma, o
processo já não é explicado como uma relação jurídica processual, pois tal
circunstância representa tão somente um aspecto interno e estático do
processo. O processo deve produzir decisões legítimas, adequadas aos
direitos fundamentais, não se podendo admitir a legitimação apenas
através do procedimento em um Estado constitucional. Para que obtenha o
reconhecimento social da legitimidade de suas decisões, o processo deve
se materializar através de um procedimento apto a espelhar a idéia de
democracia, possibilitando a ampla participação das partes.
459
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 21.
460
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros,
1999, p. 150.
A participação das partes no procedimento se relaciona com a
concretização do princípio do devido processo legal em sua dimensão
processual. A efetivação do devido processo legal através do procedimento
democrático
vincula-se
à
observância
aos
direitos
fundamentais
processuais: ampla defesa, contraditório, fundamentação das decisões,
proibição da utilização de provas ilegitimamente produzidas, efetivo acesso
à justiça, etc., limitando o exercício da jurisdição ao tempo em que se
figura como garantia individual frente ao poder do Estado representado
pela jurisdição461.
A importância da efetiva e ampla participação no procedimento
verifica-se pela necessidade de assegurar uma decisão justa, legitimando
o exercício do poder jurisdicional. Porém, para além das questões técnicas
procedimentais, a legitimação da jurisdição se vincula à identificação do
conteúdo material dos direitos fundamentais e a sua efetivação.
De outro lado, a legitimidade do procedimento está vinculada à
concretização do devido processo legal e dos princípios dele derivados,
devendo adequar-se aos fins do Estado constitucional. Não é legítimo o
procedimento que favorece uma das partes ignorando a necessária
isonomia no tratamento das partes, ou que inviabilize a ampla participação
no processo com a produção e crítica das provas e alegações produzidas
pelas partes. O procedimento oferecido pelo Estado para a solução do
processo deve ser adequado às situações substanciais carentes de tutela
e aos direitos fundamentais materiais.
461
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 451-454.
O processo é um procedimento, no sentido de instrumento,
módulo legal ou conduto com o qual se pretende alcançar um
fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma atuação. O
processo é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os
direitos na dimensão da Constituição. É módulo legal que
legitima a atividade jurisdicional e, atrelado à participação,
colabora para a legitimidade da decisão. É a via eu garante ao
cesso de todos ao Poder Judiciário e, além disto, é o conduto
para a participação popular no poder e na reivindicação da
concretização e da proteção dos direitos fundamentais. Por tudo
isso o procedimento tem de ser, em si mesmo, legítimo, isto é,
capaz de atender às situações substanciais carentes de tutela e
estar de pleno acordo, em seus cortes quanto à discussão do
direito material, com os direitos fundamentais materiais.
É evidente que o procedimento, quando compreendido nessa
dimensão, é atrelado a valores que lhe dão conteúdo, permitindo
a identificação das suas finalidades. Isso pela razão óbvia de
que o procedimento, à luz da teoria processual que aqui
interessa, não pode ser compreendido de forma neutra e
indiferente aos direitos fundamentais e aos valores do Estado
462
contemporâneo .
Por todas essas razões um exame teleológico do processo deve se
projetar para fora da simples relação processual, encarado como
instrumento técnico da jurisdição e do sistema processual, atentando para
suas funções perante a sociedade e o Estado constitucional. Os objetivos
do processo se vinculam às relações sociais, políticas e jurídicas do
próprio Estado, acolhidas pela Constituição Federal. A percepção e o
exame dos escopos institucionais do exercício da jurisdição contribuem
para o êxito na pesquisa de soluções adequadas para a efetivação de um
processo democrático e eficaz, capaz de se legitimar perante a sociedade,
pois os escopos do processo são os propósitos norteadores da sua
instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam463, revelando
assim, o grau de sua utilidade.
462
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 466-467.
463
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 149.
A legitimidade do processo está condicionada à sua capacidade de
atingir os objetivos do Estado Democrático de Direito, isto é, do Estado
constitucional e na forma pela qual seus resultados são recebidos pela
sociedade.
A função fundamental do Estado constitucional “é promover a plena
realização dos valores humanos”464, tomando em sua estrutura por valor
fundamental a dignidade da pessoa humana.
Sob essa dimensão, tem-se que o processo possui escopos sociais
e visa pacificar com justiça e através do clima geral de justiça educar a
sociedade.
A função de pacificação está na gênese do próprio Estado e decorre
da circunstância de que a vida em sociedade gera insatisfações, em
decorrência de choques de interesses. São as insatisfações que justificam
toda a atividade jurídica do Estado e é a eliminação delas que lhe confere
legitimidade465.
O Estado exerce o seu poder e justifica sua existência ao produzir
normas que evitam condutas desagregadoras e estimulam as agregadoras,
distribuindo os bens da vida entre as pessoas. Essas normas abstratas de
direito material que devem coadunar perfeitamente com os preceitos
constitucionais são chamadas para definir e resolver os casos concretos.
464
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 37.
465
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo.7ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p.160.
Um primeiro escopo do processo é pacificar com justiça. Legislação
e jurisdição se engajam em uma tarefa de cunho social: pacificar os
conflitos de interesses, distribuindo os bens da vida e concretizando os
direitos fundamentais. O Estado, quando pretende solucionar conflitos de
interesses, impõe uma solução coercitiva às partes. Inevitável que tais
decisões impliquem decepções. Entretanto, é indispensável que a solução
encontrada
seja
reconhecida
pelas
partes
e
que
elas,
mesmo
descontentes, acatem a decisão. Para que as partes reconheçam e
aceitem as decisões jurisdicionais do Estado é necessário que o sistema
esteja dotado de legitimidade e credibilidade.
Assim sendo, não basta pacificar o conflito. É necessário que a
pacificação ocorra com justiça. Entra aqui a relevância do valor justiça.
Eliminar conflitos mediante critérios justos – eis o mais elevado escopo
social das atividades jurídicas do Estado.466
Educar a sociedade constitui igualmente escopo do processo, tendo
em vista que, quando a jurisdição é exercida de forma eficaz, sendo
reconhecida a legitimidade de suas decisões, a sociedade é levada a se
conscientizar de seus direitos e deveres. Os fins sociais do processo
exigem que a solução do conflito esteja vinculada à efetividade dos
preceitos do direito material constitucional, de forma a educar a sociedade
criando uma consciência constitucional, ou em outras palavras, um sentido
de cidadania.
466
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p.161.
O exercício do poder do Estado está entre os escopos do processo.
A jurisdição está inserida entre os poderes soberanos do Estado por
corresponder à forma pela qual ele se relaciona com a sociedade, o
processo busca também objetivos políticos. Há no processo o exercício de
poder pelo Estado, trata-se de sua capacidade em impor solução de
conflitos através de decisões.
O processo dentro da ótica de um Estado constitucional tem como
um de seus escopos a promoção da liberdade. Consiste na observância
de um dos fundamentos da República, pois ao concretizar o culto à
liberdade e limitar o exercício do poder do Estado, tem-se em foco a
dignidade da pessoa humana.
A participação do cidadão figura como um dos escopos do processo.
Valoriza-se o direito dos cidadãos por si só ou por suas associações de
invocarem a proteção do Estado para influenciar nos destinos da
sociedade política.
Os valores poder, liberdade, dignidade da pessoa humana e
cidadania são políticos e exigem respostas efetivas do Estado, através da
jurisdição, sem as quais não haveria legitimidade em suas decisões.
Acrescenta-se que a jurisdição tem escopos jurídicos.O objetivo
jurídico do processo é através do processo, como instrumento com suas
normas técnicas destinadas a dar segurança jurídica aos demandantes,
aplicar o direito substancial, observados os preceitos constitucionais que
regulam a relação debatida ou que distribuem os bens da vida disputados.
De imediato tem-se a idéia da atuação da vontade concreta da
Constituição, impondo solução coercitiva para os conflitos de interesses.
Há uma relação dúplice entre direito e processo. De um lado o processo é
regido por normas de direito que ditam como a jurisdição será prestada,
isto é, como o processo se realiza.
De outro, encontramos o direito
substancial que disciplina as condutas e organiza a convivência social.
A idéia de instrumentalidade do processo está ligada a seus
objetivos. O processo só faz sentido como técnica utilizada pela Jurisdição
para impor soluções aos conflitos de interesses. Nesse contexto, o
processo constitui um instrumento para atingir os objetivos já mencionados
que, em resumo, correspondem ao acesso a uma ordem jurídica justa; que
surge da aplicação do direito substancial ao caso concreto através do
processo. “O processo é um instrumento a serviço da paz social467”. O que
se busca através do processo é um determinado resultado de tal forma que
o objetivo passa a ser mais importante e relevante que as formas utilizadas
para se alcançar tal propósito.
Outro escopo deve estar presente na legitimação do processo. É a
efetividade da prestação jurisdicional que deve ser objeto da análise da
ciência processual, pois o tempo da prestação jurisdicional, por si só, pode
desestabilizar a concretude de seus objetivos, provocando efeitos
contrários aos pretendidos, deseducando, causando instabilidade social,
desprestigiando o exercício da cidadania e o próprio poder do Estado, além
de tornar inócuos os direitos fundamentais.
467
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 41.
A ciência processual, como toda ciência, está inserida em um
contexto histórico, tendo em vista que o direito está vinculado a realidades
sociais, políticas e econômicas, representando o discurso do poder.
Portanto, seu instrumento de concretização, o processo, não está isento
aos interesses que pressionam o Estado e a sociedade.
O Estado monopolizou a jurisdição de tal forma que em regra
somente a jurisdição possui o atributo da substitutividade. Mesmo quando
o conflito encontra sua pacificação nos equivalentes jurisdicionais, é
através do Estado, e somente dele, que se impõe validamente a
observância do estatuído. Da mesma forma, mesmo quando não há
conflito de interesses, há circunstâncias em que o bem da vida pretendido
não é atingido sem a presença do Estado, como ocorre nas hipóteses de
jurisdição voluntária, ainda que a maior parte da doutrina negue aos
procedimentos voluntários o caráter de jurisdição. Desta forma, a
realização do direito, havendo conflito ou exigência legal expressa, sua
eficácia social e política, depende invariavelmente da presença do Estado,
configurada na jurisdição que se operacionaliza através de um instrumento
técnico, o processo.
Dois postulados se apresentam na legitimação do processo: a
segurança jurídica e a efetividade jurídica. O processo, de um lado, deve
produzir a pacificação social através de resultados justos, o que
corresponde à indispensável segurança jurídica, componente do conceito
de Estado constitucional. De outro, deve ser efetiva, eficaz, qualificativos
que materializam através da celeridade processual.
O postulado da segurança jurídica exige um lapso de tempo maior
no trâmite processual, primando pela cautela na prestação jurisdicional, de
forma que os resultados obtidos sejam os mais próximos do sentimento de
certeza. O segundo postulado determina como condição a presteza, a
rapidez, igualmente imprescindível na sociedade hodierna.
Há dois interesses da sociedade em conflito que pressionam o
direito e o Estado: a segurança, que exige um processo mais detalhado e
demorado e a efetividade, que reclama por um processo ágil.
Uma tutela justa e instrumental, amoldada aos direitos fundamentais
e dimensionada pelo princípio do devido processo legal, deve impedir
dilações que não sejam indispensáveis à sua eficácia, com a utilização do
princípio da verossimilhança e com a observância ao princípio da
moralidade, acolhido pelo Código de Processo Civil nos artigos 14, 85,
133, 144, 147, 150 e 153. Para obter legitimidade, o processo deve
promover a concretização do direito material, sempre que possível de
forma célere, a fim de não frustrá-lo, visto que tem por função ser o
instrumento da realização da justiça.
A eficácia do processo e a legitimidade da jurisdição estão inseridas
em um discurso ideológico do qual fazem parte as questões da crise do
Poder Judiciário e do próprio modelo de Estado liberal que se impõe,
mesmo em face do sentido adotado pela Constituição Federal, buscando
na norma constitucional as conquistas históricas da sociedade frente aos
grupos que detêm a hegemonia do controle do Estado, afigurando-se como
uma das funções de um processo realmente democrático.
3.2.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE
Historicamente, a estruturação do processo se deu em torno da
reparação dos danos perpetrados aos direitos subjetivos, através de uma
tutela virtualmente ressarcitória, tomando como centro da atividade
jurisdicional o patrimônio, com a conseqüente despersonalização do
direito.
A superação do paradigma patrimonialista que moldava o Direito
Civil ocorreu com a valorização da dignidade humana, tendo se
materializado através da tutela dos direitos fundamentais como um dos
objetivos do processo.
Diante da necessidade intangível de efetividade dos direitos
fundamentais e dos escopos extra-processuais do processo, reconhecido
como instrumento da concretização desses direitos, tem-se a aplicação de
uma aplicação técnica e ética: o princípio da instrumentalidade,
dimensionado pelo devido processo legal.
“A técnica está a serviço da eficiência do instrumento, assim como
este está a serviço dos objetivos traçados pelo homem e todo o sistema
deve estar a serviço deste468”.
A técnica adequada à aplicação do princípio da instrumentalidade
deve ter em destaque os fins da jurisdição, que exige sensibilidade social e
ampliação do acesso efetivo à justiça, ampliando a tutela e melhorando os
468
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p.225.
resultados práticos oferecidos não apenas às partes, mas a toda
sociedade.
Nesse ambiente, afasta-se o exercício ex officio da jurisdição, visto
que socialmente inadequado para valorar a intensidade de como cada
pessoa sofre os efeitos do conflito de interesses, prevalecendo, pois, o
princípio da demanda.
Amplia-se o reconhecimento da necessidade de valorização da
autocomposição extra e endoprocessual, que somente se materializa
através do comprometimento do julgador e das partes em buscar
constantemente a conciliação.
Busca-se através do processo o equilíbrio entre a necessária busca
da verdade e da indispensável celeridade, aplicando-se o princípio
dispositivo, para que cada parte, respeitados os princípios do contraditório
e da ampla defesa, apresente as provas que demonstram seu direito, pois
ao agir em sentido contrário, o julgador poderá estar atribuindo à demanda
dimensão maior do que as próprias partes interessadas, eternizando o
conflito. Salvo quando se tratar de direito indisponível, quando o juiz
compartilha de fato dos ônus probatórios, admitindo assim sua maior
participação na produção da prova. De outro lado, aplica-se o princípio da
instrumentalidade, flexibilizando o rigor do ônus probatório quando houver
elementos suficientes para uma decisão racional, limitando-se a uma
probabilidade suficiente para o julgamento.
Da mesma forma, a tutela antecipatória se oferece como técnica
adequada à efetiva aplicação do princípio constitucional do devido
processo legal e da instrumentalidade para propiciar efetividade sem
olvidar a segurança jurídica tão cara à sociedade.
A antecipação da tutela requer condições para sua aplicação, como
a submissão ao princípio da verossimilhança, a reversibilidade, a urgência
da medida ou a falta de seriedade da defesa.
No processo executivo, deve a atuação judicial se dirigir na
efetivação do crédito, adotando critérios de probabilidade suficiente, pois
diante da existência de título executivo, há em princípio o direito do credor,
existindo meios técnicos para que o devedor possa se opor ao processo. A
credibilidade da jurisdição e sua legitimidade como única forma de se
proceder à execução, mesmo de sentença arbitral, necessita da aderência
dos resultados do processo executivo ao direito substancial.
Da mesma forma, o procedimento de cumprimento de sentença,
recente instaurado, somente obterá os resultados esperados pela
sociedade com a pronta atividade jurisdicional, sem os receios quanto à
eficácia que o sistema processual não viu e que são indesejáveis
socialmente.
No processo cautelar, diante de sua urgência por destinação
institucional, busca-se a imediata solução que pode se basear em mero
fumus boni juris, onde sequer se exige a razoável probabilidade, bastando
a não-exclusão dos fatos alegados, ressaltando a abertura processual
exposta no poder geral de cautela. A obra de Calamandrei é um verdadeiro
divisor de águas no estudo da tutela cautelar. Galeno Lacerda inicia sua
análise das medidas cautelares no Código de Processo Civil vigente
invocando Calamandrei para salientar a importância de um sistema
cautelar autônomo com tratamento uniforme dos procedimentos.
Sem dúvida Buzaid, ao destinar já no Anteprojeto o terceiro livro
à disciplina do processo cautelar, em pé de igualdade com as
demais funções jurisdicionais, se mostrara sensível às
sugestões de processualistas de tomo.
Com efeito, Calamandrei, em obra clássica sobre o tema, escrita
antes do atual Código italiano, recomendava nas conclusões o
revigoramento legal do sistema cautelar na Itália, mediante a
adoção de um poder cautelar geral, com uniformidade de
procedimento sumário, e para tanto indicava como exemplo o
469
Projeto de Carnelutti, arts. 324 a 335.
Calamandrei demonstrou que a medida cautelar, incluindo aí as
produzidas pelo poder geral de cautela do juiz), surge como espécie de um
gênero mais amplo denominado tutela preventiva, indispensável diante da
função
social do processo que exige utilidade das decisões, ou seja,
efetividade do processo. “As medidas cautelares, ou medidas preventivas,
são todas as que atendem à pretensão de segurança do direito, da
pretensão, ou da prova, ou da ação470”.
Pontes de Miranda alerta quanto à circunstância de que muitas das
medidas cautelares não conservam, mas inovam: “Medidas conservativas:
a expressão é fraca demais; porque algumas medidas cautelares inovam;
os alimentos provisionais também inovam471”.
De outro lado: “Mas nem todos os procedimentos cautelares são
conservativos: podendo em certos casos a cautela que com eles se
469
LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 3ª ed. Rio de Janeiro, 1998, v.
VIII, tomo II, p. 2.
470
PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes. Comentários ao Código de
Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. XII, p. 3.
471
PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes. Comentários ao Código
de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. XII, p. 21.
constitui consistir não na conservação, mas na modificação do estado de
fato existente472”.
O processo é invocado para possibilitar o gozo de um determinado
bem da vida. O tempo necessário ao desenvolvimento do processo até a
entrega da tutela jurisdicional do Estado pode provocar o perecimento do
bem pretendido, tornando-o inútil do ponto de vista prático. Para que o
processo atinja sua finalidade, apesar do tempo, foram admitidos no
sistema medidas conservadoras e assecurativas, as medidas cautelares.
A medida cautelar encontra sua finalidade na necessidade de se
resguardar a eficácia do processo onde o bem da vida é disputado. Daí
seu caráter provisório e sempre vinculado à outra ação que há de se
denominar principal.
Nesse sentido Ernane Fidelis:
A medida cautelar encontra sua razão de ser, em primeiro plano,
na necessidade de resguardar a eficácia do processo, mas,
exatamente por ser o acautelamento a seu resultado prático, sua
prevalência só se justifica enquanto aquele não tiver sua
completa realização. Diz-se, então, que a medida cautelar é
sempre provisória e, como tal, nunca pode ter o conteúdo da
473
medida satisfativa que se procura acautelar.
Sérgio Shimura mantém esse entendimento:
Pelo fato de o processo cautelar ter por finalidade a segurança e
utilidade de um outro, o principal, tem-se que a medida preventiva
é provisória, não se revestindo da definitividade, própria das ações
de conhecimento e execução. Surge com previsão do término de
sua eficácia, quando será modificada, absorvida ou substituída por
outra, definitiva e de mérito no feito principal. Não sobrevive senão
474
em virtude de um feito principal.
472
CALAMANDREI, Piero Tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi. Introdução ao estudo
sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000, p. 49.
473
SANTOS, Ernane Fidelis. Medida Cautelar e Antecipação da Tutela Satisfativa. Novos perfis do
processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 18.
474
SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. 2ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 39.
Eduardo Melo de Mesquita, seguindo a lição de Calamandrei,
complementa:
Provisoriedade traduz-se na impossibilidade de tornar-se
definitivo, sempre será substituído por um principal, isso se
mostra mais evidente na concessão de liminar, em que se tem
475
uma antecipação provisória, i.e., o provisório do provisório.
Por fim, tem-se Humberto Theodoro Júnior:
Não perdem jamais a condição preventiva e a feição de
provisoriedade, cuidando apenas de evitar que o processo corra
em vão e seja inócuo na sua missão de composição efetiva da
lide, já que, fatalmente, terão de extinguir-se com o advento da
476
medida jurisdicional definitiva.
O caráter típico e distintivo das cautelares é a instrumentalidade.
Sobre o tema manifesta-se José Frederico Marques:
É evidente que sem a provável existência desse direito, não há
que falar em lesão que lhe seja causada. Daí aquela
instrumentalidade hipotética a que alude CALAMANDREI, para
dar um dos traços do processo cautelar: este é meio e modo de
garantir um provável direito, o qual, ante essa probabilidade, é
477
considerado como de existência hipotética.
Alexandre Câmara vem esclarecer que:
O processo cautelar é, pois, instrumento de proteção de outro
processo, a que se liga, e que recebe tradicionalmente o nome
de processo principal. Foi nesse sentido, aliás, que se
manifestou um pioneiro do estudo deste meio de prestação de
tutela jurisdicional, ao afirmar que “se todos os provimentos
jurisdicionais são um instrumento do direito substancial, que
através deles é atuado, nos provimentos cautelares se verifica
uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim
dizer, ao quadrado: esses são de fato, infalivelmente, um meio
predisposto a um melhor proveito definitivo, que por sua vez é
um meio para a atuação do direito; são, pois, em relação à
475
MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002, p. 203.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19ª ed. São Paulo: LEUD, 2000, p. 67.
477
MARQUES, José Frederico. Atualizador: Ovídio Rocha Barros Sandoval. Instituições de
direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v. V, p. 436.
476
finalidade última da função jurisdicional, instrumentos do
478
instrumento” .
Para Cândido Rangel Dinamarco:
E os provimentos cautelares, sendo por definição
hipoteticamente instrumentais ao processo principal (cognitivo
ou executivo), nem afastam incertezas nem muito menos deixam
situações fáticas consolidadas: eles operam somente evitando
as deteriorações que o decurso do tempo poderia trazer à
situação sobre a qual algum outro processo agirá, mas a
479
atuação da lei virá por conta deste e não da cautela.
Nesse conjunto de idéias, a efetivação do processo cautelar
constitui elemento valioso para obtenção dos efeitos desejados no
processo, cabendo em caso de abuso a responsabilidade civil do
demandante. Observe-se, por outro lado, a mesma eficácia atribuída pelo
juiz à medida cautelar que deve ser imposta na responsabilização por seu
uso temerário, constituindo ambas providências elementos que legitimam a
atividade jurisdicional.
Ainda como reconhecimento do caráter instrumental do processo
tem-se a tutela inibitória.
A ação inibitória, por ser ação satisfativa, tem por objetivo
realizar o direito declarado na sentença da forma mais precisa
possível. O que importa fundamentalmente para o autor desta
espécie de ação preventiva é a tutela específica de seu direito.
Sua ação tem este objetivo, ou seja, pretende alcançar, por
intermédio do Poder Judiciário, o exato cumprimento da
prestação positiva ou negativa devida pelo réu, ou o resultado
prático a ele equivalente, para que possa usufruir de seu direito
tal como originariamente previsto e tutelado pelo ordenamento
480
jurídico.
478
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2003, v. III, p. 3.
479
DINAMARCO. Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª ed, São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 210.
480
SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, ação preventiva prevista no art. 461 do CPC.
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 67.
Não há efetividade, não há eficácia, não há justiça, quando a tutela
é prestada intempestivamente impondo prejuízos e desilusões ao cidadão.
A natureza não patrimonial dos direitos da personalidade é
incompatível, em face de sua importância para dignidade da pessoa
humana, com a tutela de natureza exclusivamente ressarcitória, exigindo,
mesmo como condição de eficácia, a prevenção do ilícito.
Nesse sentido, tem-se Marinoni:
Para complementar a apresentação desta forma diversa de
atuar do Estado, importante se faz ressaltar o papel
desempenhado pelo Processo, instrumento fundamental para a
materialização da jurisdição e entrega da proteção necessitada
481
pelos que a invocam .
Ainda como técnica de aplicação do princípio da instrumentalidade,
figura a questão da fungibilidade recursal para que o direito constitucional
ao duplo grau de jurisdição não seja vetado por questões formais, salvo
nas hipóteses previstas no ordenamento, como um erro grosseiro, por
exemplo.
Muito
se
tem
argumentado
contra
o
sistema
recursal,
especialmente, contra recursos relativos a decisões interlocutórias.
Entretanto, na atual sistemática do Código de Processo Civil, afasta-se da
verdade o discurso de que este recurso seria um entrave ao processo.
Na verdade, dotado em regra apenas de efeito devolutivo, trata-se
de notável instrumento para o efetivo acesso à justiça, pelas mesmas
razões que justificam as tutelas de urgência. O sistema processual dispõe
de instrumentos para coibir o uso temerário dos meios recursais, como a
481
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (individual e coletiva). 3ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
aplicação de multas. Cabe ao Estado-Juiz utilizar-se de tais meios e não
suprimi-los em decorrência da ausência de estrutura adequada para o
atendimento à sociedade.
A existência de regras procedimentais visa dar ao processo
previsibilidade e racionalidade, como técnica para sua realização.
O direito, essencialmente normativo, como já exposto anteriormente,
operacionaliza sua atuação social através de normas de conduta dotadas
de imperatividade. O sistema nuclear do direito concebido como sistema é
a dicotomia lícito/ilícito. Através de qualificação, atribui-se a determinado
comportamento ou ato a eficácia, ineficácia, efetividade, inefevidade,
validade ou nulidade. Os atos processuais são modalidades dos atos
jurídicos. Assim como os atos jurídicos, os atos processuais têm sua
validade condicionada por determinados pressupostos, por determinada
forma. Satisfeitos os pressupostos, tem-se a validade do ato. A violação da
forma prevista em lei, pelo contrário, produz conseqüências diversas à da
validade, que pode ser a inexistência, a nulidade ou a ineficácia. Tratandose o procedimento de uma série de atos destinados à obtenção de certo
resultado, quando ausentes pressupostos exigíveis quanto ao seu conjunto
fica caracterizada a inadmissibilidade do procedimento para alcançar seus
objetivos, gerando sua ineficácia, trata-se de ato inexistente. A inaptidão de
ato para atingir os efeitos previstos no ordenamento gera sua nulidade, que
constitui uma sanção, trata-se de ato atípico, por sua incapacidade de
gerar os objetivos pretendidos. Ato irregular, nessa conjuntura, é o atípico,
mas que não sofreu a sanção de nulidade por ter alcançado o objetivo
pretendido482.
O princípio da instrumentalidade se aplica quanto a eventuais
violações às formas processuais, no sentido do máximo aproveitamento,
quando a atipicidade for irrelevante, isto é, quando os objetivos do ato
foram alcançados sem prejuízo para a parte, pois o processo não tem um
fim em si mesmo483; o apego ao formalismo constitui óbice à efetividade da
jurisdição.
A justiça, a paz social, a segurança e a efetividade são necessárias
para a aplicação do princípio da instrumentalidade em consonância ao
princípio do devido processo legal do balanceamento dos valores
fundamentais do sistema processual.
O valor da justiça no processo se relaciona com a finalidade jurídica
do processo de promover a atuação concreta do direito material, de forma
que à lei processual é vedado estabelecer regulações que inviabilizem ou
coloquem em risco a efetivação do direito substancial.
Não se admite, portanto, que o juiz dirija o processo se afastando
da racionalidade, criando procedimentos ou excluindo os previstos pela lei,
em nome da instrumentalidade, pois o processo, sendo expressão do
poder do Estado, está submetido a uma ordem para proteção das partes.
Tais considerações afastam a possibilidade de se conceder
espaço no processo a um poder incondicional do órgão judicial,
como se este pudesse ser o “senhor do processo” (Herr des
Verfahrens), autorizando a estabelecer a seu bel-prazer as
482
PASSOS, J. J. Calmon. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 25.
483
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 230-237.
regras processuais a serem aplicadas no caso concreto. Além
de todos os inconvenientes inerentes ao exercício arbitrário do
poder, atitude dessa ordem poderia conduzir a desigual
484
realização do direto material .
A segurança impõe a observância do devido processo legal e de
seus princípios derivados para afastar a discricionariedade judicial e
promover o respeito ao direito objetivo como um todo.
Para se alcançar a paz social no processo, resta buscar a solução
para o conflito com a presteza possível, em face das conseqüências
sociais geradas pela incerteza do direito e pela litigiosidade entre as
partes.
Quanto ao valor da efetividade, tem-se o alargamento do objeto da
tutela jurisdicional com a criação de novos instrumentos jurisdicionais. O
reconhecimento do caráter instrumental do processo viabiliza a formulação
de mecanismos capazes de permitir ao processo realizar sua função,
consentâneos com o caráter público e instrumental do processo que
somente cumpre sua função quando em tempo hábil a produzir os efeitos
sociais desejados concede precisamente a tutela a que a parte tem
efetivamente direito.
O tempo constitui elemento inerente ao processo, produzindo
transformações sociais quanto ao estado dos bens tutelados e que deve
ser conduzido da forma mais célere possível, sem violação aos direitos
fundamentais das partes, pois quanto maior for o retardamento na
prestação jurisdicional, menor será o reconhecimento de sua eficácia
social.
484
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. 2ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 66.
4.
CRÍTICA
À
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSTRUMENTALIDADE EM FACE DO PRINCÍPIO DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL.
Alfredo Buzaid, na exposição de motivos do Código de Processo
Civil, define jurisdição:
Solucionar o conflito de interesses, a resguardo da paz social
(dando razão a quem a tem) é interesse do Estado e não
interesse das partes. Se ao Estado cabe a tarefa de resolver ou
compor os conflitos emergentes no meio social, este objetivo é
485
alcançado através do exercício da jurisdição .
Processo que constitui “o instrumento que permite à jurisdição a
consecução de seus objetivos486”.
Materializa-se o processo através de um procedimento previsto na
legislação processual, figurando no Estado constitucional como corolário
do princípio do devido processo legal. Ressalve-se, entretanto, que o
procedimento por si só não é suficiente para a legitimação dos resultados
do processo. O procedimento deve adotar perfil plástico, capaz de se
adaptar para as transformações históricas, sociais e políticas. “Assim, se o
legislador não descrimina porque não pode supor as várias situações
concretas, é lícito ao juiz diferenciar, desde que os efeitos pretendidos
tenha pertinência com os valores constitucionais”487.
485
BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos no anteprojeto do Código de processo civil. In Código
de processo civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
486
MARINONI, Luís Guilherme. Primeiras linhas do processo civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 157.
487
MARINONI, Luís Guilherme. Novas linhas do processo civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 164.
Vê-se que processo e a Constituição estão organicamente
interligados em torno dos escopos processuais que são do próprio Estado
e dos direitos fundamentais.
A necessidade do procedimento, além das razões práticas de se
estabelecer roteiro técnico para o desenvolvimento da prestação
jurisdicional, refere-se à necessidade de uma forma prevista em lei para
segurança das partes frente ao poder do Estado, expresso no processo
através do juiz. Nesse sentido, Montesquieu afirma que :
Se examinardes as formalidades da justiça em relação ao
esforço que um cidadão tem que empregar para obter a
restituição de seus bens, ou para obter a satisfação por algum
ultraje, indubitavelmente encontrareis muitas delas. Se
considerardes na relação que têm com a liberdade e a
segurança dos cidadãos, encontrareis, amiúde, muito poucas e
vereis, que os esforços, as despesas, as dilações, os próprios
perigos da justiça são o preço que o cidadão paga por sua
488
liberdade .
O processo se desenvolve a partir do conhecimento, da decisão e
do juízo, desenvolvidos gradativamente, dentro de determinada ordem
previamente estabelecida, buscando os fins da jurisdição que são os
escopos do próprio processo. O direito como produto do pensamento e
decisão humanas é invariavelmente um exercício de linguagem, originada
de um processo racional. Disciplinar a execução desse processo é
fundamental para que se obtenha a legitimidade de seu produto, seja do
ponto de vista da legislação, que se submete a um devido processo
legislativo
onde
é
regulada
em
todas
suas
dimensões:
agentes,organização e procedimentos, seja do ponto de vista da decisão
judicial, que igualmente urge disciplina em todo seu processo de
488
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Tradução: Fernando Henrique Cardoso e Leôncio
Rodrigues. O espírito das leis. Brasília: UNB, 1982, p. 109.
elaboração. Em ambos os casos busca-se evitar o arbítrio dos
decisores489.
Para se evitar o arbítrio dos órgãos responsáveis pela produção das
decisões, tem-se a necessidade da processualização do direito, permitindo
a participação efetiva e igualitária nos procedimentos de sua formação.
A constitucionalização do processo coaduna com a idéia de um
Estado constitucional, de direito e democrático, pois da mesma forma que
a produção do direito em uma dimensão “macro” necessita observar
procedimentos constitucionais para se legitimar, também a produção do
direito em sua dimensão “micro” (sentença) requer a racionalidade de
procedimentos lógicos e previsíveis.
Não se trata de extirpar do juiz a criatividade interpretativa, mas
submetê-la a uma ordem racional quanto a sua formulação, isto é, quanto
a seu processo de construção, preservando direitos constitucionalmente
assegurados através do princípio do devido processo legal.
A crítica que se faz à aplicação do princípio da instrumentalidade
como atualmente executada se refere à circunstância de se ampliar o
papel do juiz a ponto de ocorrer no mundo da vida atuação absolutamente
discricionária, retirando do processo a racionalidade e se sobrepondo às
conquistas constitucionais do devido processo legal, da segurança jurídica
e do Estado constitucional.
Hipertrofiaram o papel do juiz, precisamente o detentor de poder
na relação processual, portanto o que é, potencialmente, melhor
aparelhado para oprimir e desestruturar expectativas
489
PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. In Revista
diálogo jurídico. Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº 1, 2001, disponível em
http://www.direitopublico.com.br, acesso em 08 de março de 2006.
formalizadas em termos de segurança do agir humano e
490
previsibilidade de suas conseqüências .
Não se pode dizer com sinceridade que a violação do procedimento,
das garantias constitucionais da ampla defesa, da igualdade, do
contraditório, da racional fundamentação das decisões, da proibição da
utilização de provas obtidas ilicitamente, tenha contribuído com a
celeridade processual.
Pelo contrário, a postura do juiz alheio à ordem processual tem
causado a mitigação do próprio princípio da instrumentalidade, com a
criação de procedimentos e fases não previstas na lei, com a intromissão
do juiz na produção de provas, mesmo diante de direitos disponíveis, com
contínua ampliação dos ônus e custos processuais. Repita-se, sem
qualquer benefício à sociedade e ao largo dos escopos do processo.
A aplicação dos instrumentos processuais disponíveis para garantia
da celeridade e eficácia da jurisdição e dos direitos fundamentais no
processo ficam relegadas em favor de um ativismo discricionário.
O próprio Mauro Capelletti reconhece a necessidade de um
procedimento coerente com as garantias constitucionais cristalizadas
através do devido processo legal (v.g. contraditório e a isonomia):
O que realmente faz o juiz ser juiz e um tribunal, um tribunal,
não é a sua falta de criatividade (e assim a sua passividade no
plano substancial), mas sim (a sua passividade no plano
processual, vale dizer) a) a conexão de sua atividade decisória
com os “cases and controversies” e, por isso, com as partes de
tais casos concretos, e b) a atitude de imparcialidade do juiz,
que ao deve ser chamado para decidir in re sua, deve assegurar
o direito das partes a serem ouvidas (“fair haring”), (...) e deve
ter, de sua vez, grau suficiente de independência em relação às
490
PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. In Revista
diálogo jurídico. Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº 1, 2001, disponível em
http://www.direitopublico.com.br, acesso em 08 de março de 2006.
pressões externas e especialmente àquelas provenientes dos
491
“poderes políticos” .
Não se obtém legitimidade da decisão sem a racionalidade do
processo que a forma, embora não se pretenda aprisionar o juiz ao
procedimento.
É
indispensável que
a
aplicação
do princípio
da
instrumentalidade esteja de acordo com as garantias do devido processo
legal e com os escopos da jurisdição e não apenas com a intuição ou o
psiquismo do julgador, pois não se afigura como o sentido do princípio da
instrumentalidade o abandono da segurança jurídica, mas sim a
ponderação racional, a proporcionalidade.
Apesar dessas engenhosas metodologias do decidir, reféns do
Estado burguês (liberal clássico) e do Welfare State, tentaram
escapar de suas próprias armadilhas ideologizadas para
construir decisões justas, por um decididor onividente, cujo
espaço decisório é ocupado por uma pessoal intuição axiológica.
A saída escolhida por esses normativistas essencialistas
enveredou-se por uma nebulosa concepção de um espírito
objetivo, como ethos jurídico expresso numa consciência
coletiva perceptível por qualquer pessoa e não só pelo juiz.
Entretanto, ao juiz caberia alcançar imparcialidade por um
singular autocontrole psicológico no momento de decidir um
conflito, mediante um delicado critério dúplice que, ao tempo em
que extraísse princípios dessa consciência coletiva, aplicaria,
com fulcro nesses princípios as normas do direito escrito. O
talento do juiz consistiria em detectar os princípios mais perenes
nessa sociedade em constante mutação.
A fragilidade dessa alternativa para fugirem da autocracia da
norma ou do juiz foi-se evidenciando à medida que
danadamente buscavam o direito justo fora da norma jurídica ou
492
da cabeça do juiz .
Tomando a dignidade da pessoa humana como valor básico do
Estado constitucional que incorporou as declarações de direitos humanos,
tem-se que a concentração irracional de poder ao juiz, por si só, constitui
491
CAPELLETI, Mauro. Tradução: Carlos Alberto Álvaro de Oliveria. Juízes legisladores? Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, reimpressão: 1999, p. 74-75.
492
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão judicial. São Paulo: Landy, 2002, p.79.
afronta cuja adequação se afigura como irrenunciável. A esse respeito
Habermas afirma que:
É que o Direito não somente exige aceitação; não apenas
solicita dos seus endereçados reconhecimento de fato, mas
também pleiteia merecer reconhecimento. Para a legitimação de
um ordenamento estatal, constituído na forma da lei, requeremse, por isso, todas as fundamentações públicas que resgatarão
493
esse pleito como digno de ser reconhecido .
O processo deve ser protegido quanto aos seus valores intrínsecos,
visto que configura o instrumento estatal para tornar efetiva a jurisdição,
visando alcançar em tempo adequado a eficácia dos direitos subjetivos que
lhe são submetidos. “Significa a materialização de garantias concretas da
pronta e eficaz solução dos conflitos de interesses, não só entre indivíduos,
como também entre grupos econômicos494”.
No contexto da efetividade do processo se insere uma larga série de
reformas processuais simplificando as formas, o que ocorre também em
outros países 495.
A aplicação do direito processual deve ser coerente com o direito
material a ser protegido e representar um avanço nos espaços
democráticos do direito, negando-se o positivismo jurídico por ter se
revelado incapaz de preservar os direitos fundamentais, por se basear em
postulados falsos como “a neutralidade da lei; imparcialidade do juiz496”.
493
HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. In MERLE, Jean-Christophe.
MOREIRA, Luiz (organizadores). Tradução: Cláudio Molz e Tito Lívio Cruz Romão. Direito e
legitimidade. São Paulo: Landy, 2003, p. 68.
494
DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 144.
495
DIAS, João Álvaro. Simplificação das formas processuais. In MARTINS, Ives Gandra da Silva.
CAMPOS, Diogo Leite de. O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo:
Saraiva, 2004, p.465-475.
496
CLÉVE, Clèmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma crítica do direito
contemporâneo. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 206.
Porém, não atrai o convencimento a idéia de promover sua eficácia,
excluindo as garantias processuais do devido processo legal.
5.
CONCLUSÃO
Em um esforço para perscrutar a incidência do direito no mundo da
vida, a linguagem se apresenta como fundamental, como veículo e como
expressão da racionalidade. Direito é linguagem.
A percepção da presença de princípios a que se vinculam o Estado,
o direito posto, sua interpretação e aplicação, tem origem no direito natural.
Porém, sua invocação como fonte normativa de eficácia plena e a
diferenciação frente às regras constituem recente incorporação à
dogmática jurídica, tendo por ponto de partida a necessidade da
concretização dos direitos fundamentais em um ambiente histórico de
repersonalização do direito e valorização da dignidade da pessoa humana,
tomada como centro e finalidade do direito tomado como sistema.
A
prevalência
dos
princípios
sobre
as
regras
do
direito,
especialmente dos princípios constitucionais, decorre da força normativa
da Constituição que renuncia definitivamente ao caráter meramente
programático, o que constitui uma revolução copérnica verificada a partir
do esbatimento dos corolários positivistas.
São os princípios que dão ao direito uma unidade de sentido,
direcionando sua aplicação e condicionando a elaboração de novas
normas em uma ótica sistemática. O sistema do direito, assim admitido, é
necessariamente aberto, móvel e permanentemente incompleto e é através
dos princípios que adquire mobilidade.
As diversas classificações dos princípios são na verdade propostas
de estudo revelando as diversas dimensões em que podem ser analisados.
Em face das múltiplas classificações adotadas, organizam-se as
teorias que tendem a diferenciá-los das regras de direito. As regras
buscam seu fundamento nos princípios que se afiguram como mandatos
de otimização.
Entre os princípios, especial relevância e predominância hierárquica
possuem os constitucionais, em decorrência do próprio caráter de lei
suprema que possui a Constituição. Mesmo entre os princípios
constitucionais, aparentemente há superioridade hierárquica dos relativos
aos direitos fundamentais, ao menos do ponto de vista axiológico.
Para que qualquer Estado possa ser considerado Democrático e de
Direito, deverá estar submetido a uma ordem jurídica da mesma forma que
o conjunto da sociedade civil. Viver em uma democracia não pode estar
limitado à existência de um sistema legal e de eleições periódicas. Na
verdade, a democracia exige um certo comportamento público e privado da
sociedade e de cada um de seus membros vinculados a uma ordem
constitucional que faz nascer o Estado Constitucional.
Para a proteção da dignidade da pessoa humana, reconhecida
como ponto de partida do sistema, isto é, como princípio estruturante,
existem os instrumentos de defesa dos direitos da personalidade na esfera
privada e os de defesa dos direitos humanos na esfera pública.
Para proteção dos direitos humanos, ao longo da história, firmou-se
como instrumento básico a limitação institucional do poder político.
O princípio do devido processo legal é instrumento de proteção da
sociedade para limitação do poder do Estado e garantia dos direitos
fundamentais da pessoa humana.
A Magna Carta, de 1215, tem sido reconhecida pela maior parte da
doutrina como fundamento histórico do devido processo legal, apesar de
existirem controvérsias doutrinárias a esse respeito.
O devido processo legal é aplicado em suas dimensões processual
e substantiva. A idéia do devido processo legal está ligada à limitação do
poder do Estado expresso através da jurisdição. O Estado não tem o
monopólio do poder, pelo contrário, a existência de multiplicidade de microsistemas de poder é essencial para sua existência e para o exercício de
seu próprio poder, visto que os direciona para atingir seus próprios
desígnios de dominação.
Sendo extremamente genérico, o devido processo legal se
concretiza através de seus princípios derivados.
A aplicação do devido processo legal visa garantir o exercício da
democracia e a concretização dos direitos fundamentais na sociedade.
A efetivação dos princípios, inclusive o do devido processo legal,
imprescinde da invocação do princípio da proporcionalidade a fim se
promover a ponderação dos valores eventualmente em choque no caso de
conflito entre princípios.
Em relação a princípios constitucionais e infraconstitucionais,
prevalecem os primeiros, bem como quando o conflito se materializa entre
princípios e regras.
A compreensão do princípio da instrumentalidade passa pelo exame
dos escopos da jurisdição. A jurisdição como exercício do poder do Estado
está vinculada a escopos políticos, jurídicos e sociais.
Entre os
escopos do processo, está o de realizar a vontade
concreta do direito substantivo, especialmente os direitos fundamentais,
demonstrando ter o processo caráter instrumental.
O processo é instrumento da jurisdição e como tal deve promover a
pacificação dos conflitos intersubjetivos com justiça.
A realização da justiça cria um clima social favorável à consolidação
dos
valores
de
cidadania
e
democracia
conformando
o
Estado
constitucional, da mesma forma que educa a sociedade para a observância
de tais valores para que assim o processo alcance seus objetivos e
obtenha o reconhecimento de sua legitimidade de cumprir com seus
escopos, garantir e concretizar os direitos fundamentais e representar uma
solução justa e tempestiva para as pretensões que lhe são submetidas.
Reconhece-se na jurisdição, por intermédio de seu instrumento
técnico representado pelo processo, uma função destacadamente criativa
em contraposição à crença ultrapassada de que seria meramente
declarativo.
A instrumentalidade do processo se aplica através de medidas que
equilibrem a segurança jurídica e a necessidade de uma tutela rápida e
eficaz. Socialmente, diversos instrumentos processuais cumprem a função
de agilizar a prestação da tutela jurisdicional, cabendo ao magistrado sua
utilização a fim de legitimar a decisão judicial que necessariamente deve
estar racionalmente fundamentada em termos normativos, afastando-se a
indesejável discricionariedade do julgador.
No
sentido
da
instrumentalidade
do
processo,
devem
ser
flexibilizadas as formas quando sua violação não for essencial e,
cumulativamente, quando os objetivos do ato tiverem sido alcançados sem
prejuízo para as partes. Nesse sentido, o devido processo legal limita a
aplicação do princípio da instrumentalidade.
A crítica que se faz à aplicação do princípio da instrumentalidade
está ligada à criação voluntarista de procedimentos em desacato ao
existente.
Com a concentração de poder nas mãos do juiz, justamente quem
tem maiores condições de promover a opressão no processo, viola os
corolários de um Estado constitucional. Ressalte-se ainda a função contramajoritária da jurisdição que somente se legitima através da justiça de suas
decisões, em conformidade com o Estado constitucional, democrático e de
direito, de tal forma que somente se legitimam suas decisões quando
apoiadas na concretização efetiva dos direitos fundamentais.
Encontra-se ultrapassada a crença positivista da isenção e
imparcialidade da lei e do juiz, pois ao tomar conhecimento dos fatos, o juiz
toma parte deles e assume uma determinada posição a partir de suas
experiências e psiquismo individual, representando o procedimento
instrumento de racionalidade das decisões, razão pela qual a legitimidade
das decisões não pode ser obtida sem o atendimento das garantias
constitucionais do processo.
As hipóteses de aplicação do princípio da instrumentalidade são
capazes de conferir ao processo a celeridade desejada, sendo o arbítrio
em criar ou suprimir procedimentos inúteis para tal fim, quando não
provoca retardamento desnecessário.
O processo deve estar a serviço da sociedade na garantia dos
direitos subjetivos, especialmente dos direitos fundamentais.
O Estado moderno impede que sanções ou mesmo prejuízos de
quaisquer ordens, inclusive processuais, ocorram. Estão submetidas ao
devido processo legal, pois não existe uma separação entre o ato de criar
a norma e de aplicá-la, trata-se apenas de dois momentos que se
interpenetram.
Somente pode ser atribuída credibilidade e legitimidade ao Estado
se observados nos julgamentos os corolários do devido processo legal.
6.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ABBAGNANO, Nicola. Tradução da 1ª edição brasileira: Alfredo Bosi;
revisão e tradução de novos textos: Ivone Castilho Benedetti. Dicionário
de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
ABRÃO, Bernadette Siqueira. COSCODAÍ, Mirtes Ugeda. História da
filosofia. 2ª Ed. São Paulo: Best Seller, 2003.
ALEXY, Robert. Tradução: Zilda Hutchinson Schild Silva. Teoria da
argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. São Paulo: Landy, 2005.
ARAGÃO, Lúcia Maria de Carvalho. Razão comunicativa e teoria social
crítica em
Jürgen Habermas.
2ª
Ed.
Rio
de
Janeiro: Tempo
Brasileiro,1997.
ARENDT, Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. 10ª
Ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001.
. Tradução: José Rubens Siqueira. Eichmann em
Jerusalém – Um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo:
Companhia das Letras, 1999.
ARISTÓTELES, Tradução: Leonel Valandro e Gerd Bornheim. Tópicos. In
Aristóteles (Os pensadores). São Paulo: Nova Cultural, 1987.
. Política. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução: Reinaldo
Guarany. Revisão da tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner Os
grandes filósofos do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
ASSIER-ANDRIEU, Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. O direito
nas sociedades humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
ATALIBA, Geraldo. Atualização: Rosolea Miranda Folgosi. República e
constituição. São Paulo: Malheiros, 1998.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: Teorias da argumentação
jurídica.3ª Ed. São Paulo: Landy, 2003.
AUER, Andreas. O princípio da Legalidade como Norma, como Ficção e
como Ideologia. In HESPANHA, António Manuel Botelho (organizador).
Justiça e Litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1993.
ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7ª Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais.
. Processo e constituição: estudos em homenagem ao
professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
BALIEIRO, Aliomar. Constituições brasileiras II: 1891. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999.
. Limitações constitucionais ao poder de tributar.
Rio de Janeiro: Forense, 1960.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
BARRETO, Tobias. Introdução do estudo do direito: política brasieira.
São Paulo: Landy, 2001.
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da
História: A Nova Interpretação Constitucional. In BONAVIDES, Paulo
(diretor). Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo
Horizonte: DelRey, nº 2, jul/dez, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª
Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 7ª
Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BASSETTO, Bruno Fregni. Elementos de filologia românica. São Paulo:
Edusp, 2001.
BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo:
Saraiva, 1994.
BERBERI, Marco Antônio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
BERGEL, Jean-Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Teoria geral
do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
BERMAN, Marshall. Tradução: Carlos Felipe Moisés e Ana Maria L. Ioriatti.
Tudo que é sólido desmancha no ar - a aventura da modernidade. 14ª
Reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1997.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de
Janeiro: Editora Rio, 1975, v. I.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira:
legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
BOBBIO, Norberto. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. A era dos direitos.
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
. Organizado por Michelangelo Bavero. Tradução:
Daniela Beccaccia Versiani. Teoria geral da política: a filosofia política
e as lições dos clássicos. 6ª Tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. Bauru: Edipro, 2005.
. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos. Teoria do
ordenamento jurídico. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.
BOJART, Luiz Eduardo G. Exegese sobre o conceito legal de interesses
difusos e coletivos. In Jornal do 10º Congresso Brasileiro de Direito
Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTR, 1995.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do
Brasil. Brasília: Senado Federal, 1989,
BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: pr uma hierarquização dos
princípios constitucionais. In Revista Trimestral de Direito Público. São
Paulo: Malheiros, 1993.
BORGES, Marcos Afonso. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo:
Saraiva, vol. 47.
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25 de março de
1824.
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro
de 1891.
BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de
16/07/1934.
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18/09/1946.
BRASIL,
Constituição
24/01/1967.
da
República
Federativa
do
Brasil,
de
BRASIL, Emenda nº 1 à Constituição da República Federativa do
Brasil de 24 de janeiro de 1967. 20 de outubro de 1969.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro
de 1988.
BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei 4.657, de 4 de
setembro de 1942.
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.452 de
1/05/1943, com redação atribuída pela Lei 9022, de 05/04/1995.
BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos no anteprojeto do Código de
processo civil. In Código de processo civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de
1973.
CALAMANDREI, Piero. Tradução Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbery. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999, vol I
Tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi. Introdução ao estudo
sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000.
CALVINO, Ítalo. Tradução: Ivo Barroso. Seis propostas para o próximo
milênio: lições americanas. 3ª Ed. São Paulo: Companhia das Letras,
1990.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, v. III.
CAMPOS, Manuel Fontaine Campos. O direito e a moral no pensamento
de Friedrich Hayek. Porto: Universidade Católica, 2000.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Tradução: A. Menezes Cordeiro. Pensamento
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3ª Ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002.
CAPELLETI, Mauro. Tradução: Carlos Alberto Álvaro de Oliveria. Juízes
legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, reimpressão:
1999.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 11ª Ed. São Paulo:
Saraiva. 2001.
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo Civil. Tradução:
Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, v. I.
Sistema
de
Direito
Processual
Civil.
Traduzido por Hitomar Martins Oliveira,. São Paulo: Classic Book, 1999, v.
I.
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário.
21ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 8ª Ed. São Paulo: Ática, 1997.
. Dos pré-socráticos a Aristóteles. 2ª ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 2002, v. 1.
CHOMSKY, Noam. Tradução: Marylene Pinto Michael. Sobre a natureza
da linguagem. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
CÍCERO. Marco Túlio. Leis, Livro I. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução:
Reinaldo Guarany. Revisão da tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner.
Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. São
Paulo: Martins Fontes, 2002.
CINTRA,
Antônio
Carlos
de
Araújo.
GRINOVER,
Ada
Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2001.
CLÈVE,
Clèmerson
Merlin.
A
fiscalização
abstrata
da
constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
. O direito e os direitos: elementos para uma
crítica do direito contemporâneo.
2ª Ed. São Paulo: Max Limonad,
2001.
COING, HELMUT. Tradução: Elisete Antoniuk. Elementos fundamentais
da filosofia do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002.
COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil, uma constituição para o
desenvolvimento democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986.
CORTIANO JR. Erouths. Para além das coisas: breve ensaio sobre o
direito, a pessoa e o patrimônio mínimo, in Diálogos sobre direito civil.
Carmem Lúcia Silveira Ramos (organizadora). Rio de Janeiro: Renovar,
2002.
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o
processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição 1988, artigos 1º
a 5º (I a LXVII). 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
CRISAFULLI,
Vezio.
La
constituzione
e
le
sue
disposizioni
di
princípio.Milão: 1952. Apud. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
Constitucional, 18ª Ed. . São Paulo: Malheiros, 2006.
CURI, Ivan Guérios. Dilemas do direito penal, reflexão a partir da
hermenêutica do sistema. Curitiba: UFPR, 1999. Tese de Doutorado.
Orientador: Doutor Luiz Alberto Machado.
. Do Real ao Imaginário ao Real Concreto: A angústia
da contradição e os falsos dilemas do direito que deve ser ao direito que é.
In CURI, Ivan Guérios (coordenador). 2ª Tiragem. Estudos de teoria geral
do direito. Curitiba:Juruá, 2006.
DALLA-ROSA, Luiz Vergílio.
Uma teoria do discurso constitucional.
São Paulo: Landy, 2002.
DANTAS,
Ivo.
Princípios
constitucionais
e
interpretação
constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1995.
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo:
Martins Fontes, 2000.
. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do
direito contemporâneo. 3ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes,
1998.
DIAS, João Álvaro. Simplificação das formas processuais. In MARTINS,
Ives
Gandra
da
Silva.
CAMPOS,
Diogo
Leite
de.
O
direito
contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.
DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1994.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil.
São Paulo: Malheiros, 2001, vol. 1.
. Instrumentalidade do processo. 7ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 1999.
DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 4ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 1998.
Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, vol.
3.
As lacunas no direito. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva,
2002.
DÓRO, Tereza. O direito processual brasileiro e as leis de Platão.
Campinas: Edicamp, 2003.
DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e Correlação normativa
do direito: a aproximação à metodologia discursiva do direito. 2ª Ed.
São Paulo: Landy, 2004.
DUSO, Giusepe. Tradução: Andrea Ciacchi, Líssia da Cruz e Silva e
Giusepe Tosi. Revolução e Constituição do Poder. In DUSO, Giusepe
(organizador). O poder: história da filosofia política moderna.
Petrópolis: Vozes, 2005.
DWORKIN, Ronald. Tradução: Nelson Boeira. Levando os direitos a
sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
ECO, Umberto. Tradução: Aurora fornoni Bernardini e Homero Freitas de
Andrade. O nome da rosa. São Paulo: Record, 1986.
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico, princípios,
regras e o conceito de direito.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
2001.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São
Paulo: RT, 1999.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2ª Ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
Teoria crítica do direito civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade,
a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e
informação. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996.
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A filosofia do Direito no Brasil e o
Papel de Miguel Reale. In BITTAR, Eduardo C. B. História do direito
brasileiro: leituras da ordem jurídica nacional. São Paulo: Atlas, 2003.
Introdução ao estudo do direito. 4ª
Ed. São Paulo: Atlas, 2003.
Teoria da norma jurídica. 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1986.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da
língua portuguesa. 3ª Ed. Curitiba: Positivo, 2004.
FERREIRA
FILHO,
Manoel
Gonçalves.
Aspectos
do
direito
constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003.
Estado
de
Direito
e
Constituição. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 1999.
FERREIRA, Waldemar. O direito público colonial do estado do Brasil
sob o signo pombalino. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1960.
FIGUEIREDO, Lúcia do Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal.
Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ, Centro de Atualização Jurídica,
nº
11,
fevereiro
de
2002,
Disponível
na
Internet:
http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 4 de maio de 2006.
Curso
de
direito
administrativo.
São
Paulo: Malheiros, 1995.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002.
FREITAS, Raquel Barradas de. Direito linguagem e literatura: reflexões
sobre o sentido e alcance das inter-relações, breve estudo sobre
dimensões de criatividade em direito. In Faculdade de Direito de Nova
Lisboa, working papers. Lisboa: Faculdade de Direito de Nova Lisboa,
FDUNL
06
–
2002.
http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/235.pdf,
Disponível
acesso
em
em:
04/02/2005.
FOUCAULT, Michel. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Em defesa da
sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
Tradução: Roberto Machado. Microfísica do poder.
19ª Ed. Rio de Janeiro: Graal. 2004.
GALLUPO, Marcelo Campos. O direito civil no contexto da superação do
positivismo: a questão do sistema. In FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima
Freire; NAVES, Bruno Torquato. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003.
GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo. O devido processo legal.
Leme: LED, 2005.
GILISSEN, John. Tradução: António Manuel Hespanha e Manuel Luís
Macaísta Malheiros. Introdução histórica ao direito. 3ª ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no
processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil
brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
GOULART, Clóvis do Souto. Sociedade e Estado. In ROCHA, Leonel
Severo (organizador) Teoria do direito e do estado. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1994.
GOYARD-FABRE, Simone. Tradução: Cláudia Berliner; Revisão da
tradução: Maria Ermantina Galvão. Os fundamentos da ordem jurídica.
São Paulo: Martins Fontes, 2002.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação
do direito. 3ªEd. São Paulo: Malheiros, 2005.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 7ª Edição.
São Paulo: Saraiva. 1992, v. I.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princípio da proporcionalidade.
In
LEITE,
George
Salomão
(organizador),
Dos
princípios
constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas
da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.
Processo constitucional e direitos
fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional, 2003.
Direito das Obrigações e Direitos
Fundamentais. In Revista latino-americana de estudos constitucionais.
Belo Horizonte: DelRey, nº 1, jan/jun, 2003.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2ª
Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 2000.
Processo constitucional e direitos
fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional, 2003.
GULLAR, Ferreira, A Luta Corporal, Ferreira Gullar, in Cadernos de
Literatura Brasileira, Belo Horizonte: Instituto Moreira Salles, nº 6,
set/1998.
Lições de Arquitetura. In Toda poesia. 9ª Ed. Rio de
Janeiro: José Olímpio, 2000.
GÜNTHER, Klaus. Tradução: Cláudio Molz. Teoria da argumentação no
direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004.
HÄBERLE, Peter. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Hermenêutica
constitucional, a sociedade aberta dos intérpretes da constituição:
contribuição para interpretação pluralista e “procedimental” da
constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, reimpressão
2002.
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Guido A. de Almeida. Consciência moral
e agir comunicativo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Direito e
democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, v. II.
Tradução: Flávio Beno Siebeneichler, entrevistador:
Michael Haller. Passado como futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1993.
Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Pensamento
pós-metafísico: estudos filosóficos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2002.
. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. In
MERLE, Jean-Christophe. MOREIRA, Luiz (organizadores). Tradução:
Cláudio Molz e Tito Lívio Cruz Romão. Direito e legitimidade. São Paulo:
Landy, 2003.
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa
da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.
HESPANHA, António Manuel Botelho. Lei e Justiça: História e prospectiva
de um paradigma. In HESPANHA, Antônio Manuel Botelho (organizador).
Justiça e litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1993.
HOBBES, Thomas. Tradução: Maria Cristina Guimarães Cupertino.
Diálogo entre um filósofo e um jurista. São Paulo: Landy, 2004.
HOBBES, Thomas. Tradução: João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza
da Silva. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico
e civil. 3ª Ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
HOBSBAWM, Eric. Tradução: Marcos Santarrita. Era dos extremos, o
breve século XX, 1914-1991. 2ª Ed. 9ª reimpr. São Paulo: Companhia das
Letras, 1997.
HOFFMANN, Suzy. O princípio do devido processo legal e sua aplicação
ao direito tributário. In Revista de direito da faculdade de direito de
pinhal. Espírito Santo do Pinhal, 1998, nº 1, jan/dez 1998.
HOUAISS,
Antônio
(supervisão).
Kogan/Houaiss,
enciclopédia
e
dicionário ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1994.
JOÃO.
Tradução: Missionários Capuchinhos de Lisboa. Evangelho
Segundo São João. Capítulo 1, Versículo 1. Charlotte (EUA):
C. D.
Stampley Ent.
JOLIVET, Régis. Tradução Gerardo Dantas Barretto.
filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1975.
Vocabulário de
JUSTO, A. Santos. Introdução ao estudo do direito.Coimbra: Coimbra,
2001.
KUHN, Thomas S. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. A
estrutura das revoluções científicas. 8ª Ed. São Paulo: Perspectiva,
2003.
LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 3ª ed. Rio
de Janeiro, 1998, v. VIII, tomo II.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São
Paulo: Landy, 2002.
LIRA, Gerson. A motivação na apreciação do direito. In OLIVEIRA, Carlos
Alberto Álvaro de. Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei, direito, ordem e
justiça na histórica do pensamento jurídico moderno. São Paulo:
34/Edesp (Coleção Direito GV).
.
O
direito
na
introdutórias. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2002.
história,
lições
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tradução: Vera Maria Jacob de Fradera.
Fundamentos do direito privado.. São Paulo:Revista dos Tribunais,
1998.
LUMIA, Giussepe. Tradução: Denise Agostinetti. Elementos de teoria e
ideologia do direito. São Paulo: Martins fontes, 2003.
LUMMERTZ, Henry Gonçalves. O princípio do contraditório no processo
civil e a jurisprudência do supremo tribunal federal. In OLIVEIRA, C. A.
Álvaro. Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 17ª Ed. São Paulo:Brasiliense,
1999.
MACCORMICK, Neil. Tradução: Waldéa Barcellos. Revisão da tradução:
Marylene Pinto Michael. Argumentação jurídica e teoria do direito. São
Paulo: Martins Fontes, 2006.
MACEDO, Dimas. Princípios Fundamentais da Constituição. In Revista
latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey,
nº 1, jan/jun, 2003.
MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.
MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a Constituição
Brasileira de 1988. In Revista do processo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, nº: 85.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo:
RT - Revista dos Tribunais, 1997.
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao
código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 5. Tomo I.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2000.
Primeiras linhas do processo civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
Teoria geral do processo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
Tutela Inibitória (individual e coletiva). 3ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São
Paulo: Saraiva, 1987, vol. I.
. Atualizador: Ovídio Rocha Barros Sandoval.
Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v.
V.
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O Direito Romano e seu
Ressurgimento no Final da Idade Média. In WOLKMER, Antônio Carlos
(organizador). Fundamentos de história do direito. 3ª Ed. Belo
Horizonte: DelRey, 2005.
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. O princípio do devido processo legal
revistado. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº:
120, ano 30, fev/2005.
MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Processo Civil e Constituição. In
Revista latino-americana de estudos constitucionais. nª 3, jan/jun de
2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais
Sobre Justiça Social. In Revista de direito público. Nº 57-58, 1991.
MELO,
Carlos Antônio
de
Almeida.
Mecanismos de proteção
e
concretização Constitucional: proposta de uma ação de concretização da
constituição.
In
SCAFF,
Fernando
Facury
(organizador).
Constitucionalizando direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira.
Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos/Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional. 1999.
Jurisdição constitucional. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva. 1999.
Os Direitos Fundamentais e Seus Significados
na Ordem Constitucional. In Revista Brasileira de Direito Público. nº 1,
abr/mai/jun/2003.
MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São
Paulo: RT, 2002.
MICHAELIS moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo:
Companhia Melhoramentos, 1998.
MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa:
Comissão
Nacional
para
Comemorações
dos
Descobrimentos
Portugueses, 2001.
Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo:
Atlas, 2002.
MORAIS, José Luís Bolzan de. O Brasil pós-1988. Dilemas do/para o
estado
constitucional.
In
SCAFF,
Fernando
Facury
(organizador).
Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituição brasileira de
1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MORAIS, Regis de. (Coordenador). Dostoievski – o operário dos
destinos. 3ª Ed. Campinas: Edicamp, 2003.
Educação contemporânea olhares e cenários.
Campinas: Alínea, 2003.
Filosofia da ciência e da tecnologia. 7ª Ed.
Campinas: Papirus, 2002.
. Sociedade – o espelho partido. Campinas: Edicamp,
2003.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A garantia do contraditório na atividade
de instrução. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
nº: 35, ano 9, jul-set/1984.
MONTAIGNE, Michel de. Tradução: Sérgio Milliet. Ensaios. In Montaigne
(Os pensadores). 4ª Ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, v. I.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Tradução: Fernando
Henrique Cardoso e Leôncio Rodrigues. O espírito das leis. Brasília:
UNB, 1982.
MOTTA, Moacyr Parra. Interpretação constitucional sob princípios.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do
trabalho. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1989
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição
federal.7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os Princípios entre a teoria geral do direito e
o direito civil constitucional. In RAMOS, Carme Lúcia Silveira. TEPEDINO,
Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. GEDIEL, José Antônio. FACHIN ,
Luiz Edson. MORAES, Maria Celina Bodin de. (organizadores). Diálogos
sobre direito civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
NOGUEIRA, Alcântara. Poder e humanismo: o humanismo em b. de
Spinoza, o humanismo em l. feuerbach, o humanismo em k. marx.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1989.
NOGUEIRA, José Artur Anes Duarte. Direito Romano: relatório sobre o
programa, o conteúdo e os métodos de ensino. Lisboa: Coimbra, 2000.
NOGUEIRA,
Octaciano.
Senado/Ministério
Estratégicos, 1999.
da
Constituições
Ciência
e
brasileiras:
Tecnologia,
1824.
Centro
de
Brasília:
Estudos
NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 10ª ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, vol. II.
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana. São Paulo: Saraiva, 2002.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. 2ª
Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
O
juiz
e
o
processo
do
contraditório. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
nº 71, ano 18, jul-set/1993.
OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS, Ives
Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito
contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Contraditório e ampla defesa: direitos
humanos e principais garantias processuais. In Revista dos tribunais.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, nº 784.
PALHARINI JÚNIOR. Sidney. O princípio da isonomia aplicado ao direito
processual civil. In FUX, Luiz, NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa
PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido
Processo Legal. In Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ – Centro de
Atualização
Jurídica,
v.
1,
nº
1,
2001,
disponível
em
http://www.direitopublico.com.br, acesso em 08 de março de 2006.
Esboço
de
uma
teoria
das
nulidades
aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo. 2ª Ed.
Leme: LED Editora de Direito Ltda, 2001.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1987, vol. I.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores
para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal
substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
PERELMAN, Chaïm. OLBRECHS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria
Ermantina Galvão.
Tratado da argumentação: a nova retórica. São
Paulo: Martins Fontes, 2002.
PERLINGIERI, Pietro. Tradução: Maria Cristina De Cicco, Perfis do direito
civil – introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Curso de direito administrativo. 2ª Ed.
São Paulo: Atlas, 1991.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional
internacional. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
Direitos Humanos e o princípio da dignidade da
pessoa humana. In LEITE, George Salomão (organizador), Dos princípios
constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas
da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.
PIRES,
Francisco
Lucas.
Introdução
à
ciência
política.
Porto:
Universidade Católica Portuguesa, 1998.
POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras III: 1934. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999.
PONTES DE MIRANDA. Comentários á constituição de 1946 (arts. 1º a
5º). 3ª Ed. Rio de Janeiro: Borsoi,1960, tomo I.
.
Atualização
legislativa:
Sérgio
Bermudes.
Comentários ao código de processo civil, artigos 1º a 45. 4ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1995, tomo. I.
Atualização
legislativa:
Sérgio
Bermudes.
Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, vol. XII.
Democracia, liberdade, igualdade. 2ª Ed.
São Paulo: Saraiva. 1979.
PONTES DE MIRANDA. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. . Sistema de
ciência positiva do direito: investigação científica e política jurídica. 1ª
Ed. Campinas: Bookseller, 2000, Tomo II.
Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Sistema
de ciência positiva do direito: investigação científica e política
jurídica. 1ª Ed. Campinas: Bookseller, 2000, Tomo III.
Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998,
v 1.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 5ª Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
PORTO, Walter Costa. Constituições Brasileiras: 1937. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999.
PRETI, Dino. Sociolingüística – os níveis da fala. São Paulo: Nacional,
1977.
RAÓ, Vicente. Anotação e atualização: Ovídio Rocha Barros Sandoval. O
direito e a vida dos direitos. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
Lições preliminares de direito. 20ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1993.
Teoria tridimensional do direito. 4ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1986.
ROCHA,
Carmem
Lúcia
Antunes.
Princípios
constitucionais
na
administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. República e federação no Brasil:
traços constitucionais
da
organização política
brasileira.
Belo
Horizonte: DelRey, 1997.
ROCHA, José Albuquerque. Teoria geral do processo. 6ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. 3ª Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
ROSENSTOCK-HUESSY, Eugem. A origem da linguagem. Rio de
Janeiro: Record, 2002.
ROTHERMBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª
Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003.
ROUSSEAU,
Jean-Jacques.
Tradução:
Lourdes
Santos
Machado;
introdução e notas: Paul Arbousse-Bastide e Lourival Gomes Machado.
Ensaios sobre a origem das línguas. In Rousseau (Os Pensadores).. 4ª
Ed. São Paulo: Nova Cultural,1987.
Tradução: Rolando Roque da Silva. O
contrato social e outros escritos. São Paulo: Cultrix, data não disponível.
SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil a
lide e sua resolução. 2a. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson,
1998.
SANDIM, Emerson Odilon. O devido processo legal na administração
pública: com enfoques previdenciários. São Paulo: LTR, 1997.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 13ª
Ed. Porto: Afrontamento, 2002.
SANTOS, Ernane Fidelis. Medida Cautelar e Antecipação da Tutela
Satisfativa. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.
21ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, vol 1º.
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relação entre o
princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na
ordem constitucional brasileira. In LEITE, George Salomão (organizador),
Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas
principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.
O Estado Social de Direito, a Proibição de
Retrocesso e Garantia Fundamenta da Propriedade. Revista diálogo
jurídico. CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº 4, julho 2001,
disponível em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 05 de agosto
de 2005.
SARTRE, Jean-Paul. Seleção de textos: José Américo Motta Pessanha.
Traduções: Rita Correia Guedes, Luiz Roberto Salinas, Bento Prado
Júnior. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de
método. 3ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987.
SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema constitucional das crises:
os direitos fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre:
Sérgio Antonio Fabris, 2004.
SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional: anotações nucleares.
Curitiba: Juruá, 2001.
SÈROUSSI,
Roland.
Tradução:
Renata
Maria
Parreira
Cordeiro.
Introdução ao direito inglês e norte americano. São Paulo: Landy, 2001.
SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. 2ª ed. São Paulo: RT, 1997.
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Tradução: Norma Azeredo. A constituinte
burguesa: que é o terceiro estado? 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Líber
Juris, 1988.
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 2002.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo
Civil. 3a. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Curso de processo civil. 5ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, v.1.
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca
de
uma
Distinção.
In
Revista
latino-americana
de
estudos
constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, jan/jun, 2003.
SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of
law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
SILVEIRA NETO.
Teoria do estado. 5ª ed. São Paulo: Max Limonad
1972.
SKINNER, Quentim. Tradução: Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira
Motta. As fundações do pensamento político moderno. 5ª reimpressão.
São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento
das lacunas do direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, ação preventiva prevista no
art. 461 do CPC. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.
STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura
aberta da linguagem e sua aplicação no direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
SUNDFELD, Carlos Ari.
Paulo: Malheiros, 2002.
Fundamento de direito público. 4ª Ed. São
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2002.
TAVARES, André Ramos. Elementos Para Uma Teoria Geral dos
Princípios. In LEITE, George Salomão (organizador). Dos princípios
constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas
da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.
A transição do direito constitucional brasileiro. In
MARTINS,
Ives
Gandra
da
Silva.
CAMPOS,
Diogo
Leite
de.
(coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São
Paulo: Saraiva, 2004.
TEPEDINO, Gustavo. Editorial. Revista trimestral de direito civil. Rio de
Janeiro: Padma, v. 4. out/dez, 2000.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19ª ed. São Paulo:
LEUD, 2000.
Processo de conhecimento. 3ª Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1984,
TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito.
São Paulo: Landy, 2003.
TURA, Marcos Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção
do direito como sistema. Revista de Informação Legislativa do Senado.
Brasília: Senado Federal, ano 41, nº: 53, jul-dez/2004.
VICO, Giambattista. Tradução: Antônio Lázaro de Almeida Prado.
Princípios de uma ciência nova: acerca da natureza comum das nações. In
Giordano Bruno / Giambattista Vico (Os pensadores). São Paulo: Nova
Cultural, 1988.
VILLAR, Pierre. Marx e a História. In HOBSBAWM, Eric (coordenador).
Tradução: Carlos Nelson Coutinho e Nemésio Salles. História do
marxismo: I - o marxismo no tempo de Marx. 3ª Ed. São Paulo: Paz e
Terra, 1987.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o devido processo legal. São
Paulo: Revista do Processo. Nº 63, jul-set/91.
WILSON, Edmund. Tradução: Paulo Henriques Britto. Rumo à estação
Finlândia. São Paulo: Circulo do Livro, 1988.
WOLKER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico, fundamentos de uma
nova cultura no direito. 3ª ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001.
GOOGLE.http://www.google.com.br/search?q=%22princ%C3%ADpios%22
&hl=pt-BR, acesso em 05/03/2006.
WILKIPEDIA. http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio, acessado em
05/03/2006.
JOÃO.
Tradução: Missionários Capuchinhos de Lisboa. Evangelho
segundo São João. Capítulo 1, Versículo 1. Charlotte (EUA):
C. D.
Stampley Ent. p. 1063.
GULLAR, Ferreira, A Luta Corporal, Ferreira Gullar, in
Cadernos de
literatura brasileira, Belo Horizonte: Instituto Moreira Salles.
ECO, Umberto. Tradução: Aurora fornoni Bernardini e Homero Freitas de
Andrade. O nome da rosa. São Paulo: Record, 1986, p. 562.
Editorial, Língua especial etimologia. São Paulo: Segmento, 2006, ano 1,
jan/2006, p. 6.
FREITAS, Raquel Barradas de. Direito linguagem e literatura: reflexões
sobre o sentido e alcance das inter-relações, breve estudo sobre
dimensões de criatividade em direito. In Faculdade de Direito de Nova
Lisboa, working papers. Lisboa: Faculdade de Direito de Nova Lisboa,
FDUNL
06
–
2002.
Disponível
em
http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/235.pdf,
acesso
em:
04/02/2005.
CHOMSKY, Noam. Tradução: Marylene Pinto Michael. Sobre a natureza
da linguagem. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 51.
ABRÃO, Bernadette Siqueira. COSCODAÍ, Mirtes Ugeda. História da
filosofia. 2ª Ed. São Paulo: Best Seller, 2003, p. 422.
MONTAIGNE, Michel de. Tradução: Sérgio Milliet. Ensaios. In Montaigne
(Os pensadores). 4ª Ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, v. I, p. 192.
ROUSSEAU,
Jean-Jacques.
Tradução:
Lourdes
Santos
Machado;
introdução e notas: Paul Arbousse-Bastide e Lourival Gomes Machado
Ensaios sobre a origem das línguas. In Rousseau (Os Pensadores). 4ª Ed.
São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 159.
ARAGÃO, Lúcia Maria de Carvalho. Razão comunicativa e teoria social
crítica em Jürgen Habermas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997, p. 25.
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Guido A. de Almeida. Consciência moral
e agir comunicativo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 41.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 13ª
Ed. Porto: Afrontamento, 2002, p. 54.
CURI, Ivan Guérios. Do Real ao Imaginário ao Real Concreto: A Angústia
da Contradição e os Falsos Dilemas do Direito que deve ser ao Direito que
é. In CURI, Ivan Guérios (coordenador). 2ª Tiragem. Estudos de teoria
geral do direito. Curitiba:Juruá, 2006, p. 13 e segs.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006.
SKINNER, Quentim. Tradução: Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira
Motta. As fundações do pensamento político moderno. 5ª reimpressão.
São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.620.
ROSENSTOCK-HUESSY, Eugem. A origem da linguagem. Rio de
Janeiro: Record, 2002, p. 83.
PERELMAN, Chaïm. OLBRECHS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria
Ermantina Galvão. Tratado da argumentação: a nova retórica. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 150-151.
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Pensamento
pós-metafísico: estudos filosóficos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2002, p. 235.
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler, entrevistador:
Michael Haller. Passado como futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1993, p.105-106.
VICO, Giambattista. Tradução: Antônio Lázaro de Almeida Prado.
Princípios de uma ciência nova: acerca da natureza comum das nações. In
Giordano Bruno / Giambattista Vico (Os pensadores). São Paulo: Nova
Cultural, 1988, p. 121-122.
CALVINO, Ítalo. Tradução: Ivo Barroso. Seis propostas para o próximo
milênio: lições americanas. 3ª Ed. São Paulo: Companhia das Letras,
1990, p. 71-72.
GILISSEN, John. Tradução: A.M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros.
Introdução histórica ao direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001, p. 32.
ASSIER-ANDRIEU, Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. O direito
nas sociedades humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 23-24.
ASSIER-ANDRIEU, Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. O direito
nas sociedades humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 153.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 89.
FREITAS, Raquel Barradas de. Direito linguagem e literatura: reflexões
sobre o sentido e alcance das inter-relações, breve estudo sobre
dimensões de criatividade em direito. In Faculdade de Direito de Nova
Lisboa, working papers. Lisboa: Faculdade de Direito de Nova Lisboa,
FDUNL
06
–
2002.
Disponível
http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/235.pdf,
em
acesso
em:
04/02/2005.
BARCELLOS,
Ana
Paula.
A eficácia
jurídica
dos
princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 14.
PONTES DE MIRANDA. Democracia, liberdade, igualdade. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 1979, pág. 479.
GOOGLE.
Disponível
em
http://www.google.com.br/search?q=%22princ%C3%ADpios%22&hl=ptBR, acesso em 05/03/2006.
WIKIPEDIA. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio,
acessado em 05/03/2006.
HOUAISS,
Antônio
(supervisão).
Kogan/Houaiss,
enciclopédia
e
dicionário ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1994.
BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo:
Saraiva, 1994, p. 159.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da
língua portuguesa. 3ª Ed. Curitiba: Positivo, 2004 p. 1631.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, vol.
3, p 717
NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 10ª ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, vol. II, p. 699.
JOLIVET, Régis. Tradução Gerardo Dantas Barretto.Vocabulário de
filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1975, p. 177.
BASSETTO, Bruno Fregni. Elementos de filologia românica. São Paulo:
Edusp, 2001.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais:
Elementos
teóricos
para
uma
formulação
dogmática
constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 47-48.
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 13.
MOTTA, Moacyr Parra. Interpretação constitucional sob princípios.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 137.
ROCHA,
Carmem
Lúcia
Antunes.
Princípios
constitucionais
na
administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 21.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p.
60.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do
trabalho. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 42.
ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.
CRISAFULLI,
Vezio.
La
constituzione
e
le
sue
disposizioni
di
princípio.Milão: 1952, p. 15. Apud. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
Constitucional, 18ª Ed. . São Paulo: Malheiros, 2006, p. 257.
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca
de
uma
Distinção.
In
Revista
latino-americana
de
estudos
constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº:1, jan.jun, 2003. p. 609-615.
GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Direito das Obrigações e Direitos
Fundamentais. In Revista latino-americana de estudos constitucionais.
Belo Horizonte: DelRey, nº 1, jan/jun, 2003, p. 535.
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca
de
uma
Distinção.
In
Revista
latino-americana
de
estudos
constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº:1, jan/jun, 2003. p. 613.
ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
PERELMAN, Chaïm. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria
Ermantina Galvão. Tratado da argumentação: a nova retórica. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 4.
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler, entrevistador:
Michael Haller. Passado como futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1993.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e Correlação normativa
do direito: a aproximação à metodologia discursiva do direito. 2ª Ed.
São Paulo: Landy, 2004, p.65.
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da
História: A Nova Interpretação Constitucional.
In Revista latino-
americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº 2,
jul/dez, 2003, p. 190.
ARENDT, Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. 10ª
Ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, pág. 17.
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios,
regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001,
p. 93.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª
Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 147-148.
MACEDO, Dimas. Princípios Fundamentais da Constituição. In Revista
latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey,
2003, nº 1, jan/jun, p. 830.
BERMAN, Marshall. Tradução: Carlos Felipe Moisés e Ana Maria L. Ioriatti.
Tudo que é sólido desmancha no ar - a aventura da modernidade. 14ª
Reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1997, pág. 153.
MORAIS, Regis. Filosofia da ciência e da tecnologia. 7ª Ed. Campinas:
Papirus, 2002, p. 159.
MORAIS, Regis de. Coordenador. Dostoievski – o operário dos
destinos. 3ª Ed. Campinas: Edicamp, 2003, pág. 95.
FOUCAULT, Michel. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Em defesa da
sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pág. 32.
MORAIS, Regis de. Educação contemporânea olhares e cenários.
Campinas: Alínea, 2003, pág. 15.
MORAIS, Regis de (Coordenador). Sociedade – o espelho partido.
Campinas: Edicamp, 2003, pág. IX.
GULLAR, Ferreira. Lições de Arquitetura. Toda poesia. 9ª Ed. Rio de
Janeiro: José Olímpio, 2000, pág. 301.
BARCELLOS,
Ana
Paula.
A
eficácia
jurídica
dos
princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 14.
DANTAS,
Ivo.
Princípios
constitucionais
e
interpretação
constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1995, p. 59.
COING, HELMUT. Tradução: Elisete Antoniuk. Elementos fundamentais
da filosofia do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 44.
CHAUI, Marilena. Dos pré-socráticos a Aristóteles. 2ª ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 2002, v. 1, p. 59.
MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 11.
DÓRO, Tereza. O direito processual brasileiro e as leis de Platão.
Campinas: Edicamp, 2003, p. 25.
MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p.134-135.
ARISTÓTELES. Política. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução: Reinaldo
Guarany. Revisão da tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner. Os
grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2002p. 17.
ARISTÓTELES, Tradução: Leonel Valandro e Gerd Bornheim. Tópicos . In
Aristóteles (Os pensadores) . São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 5.
ABBAGNANO, Nicola. Tradução da 1ª edição brasileira: Alfredo Bosi;
revisão e tradução de novos textos: Ivone Castilho Benedetti. Dicionário
de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 792.
LUMIA, Giussepe. Tradução: Denise Agostinetti. Elementos de teoria e
ideologia do direito. São Paulo: Martins fontes, 2003, p. 153-154.
CÍCERO. Marco Túlio. Leis, Livro I. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução:
Reinaldo Guarany. Revisão da tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner.
Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 40-41.
MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 27.
LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei, direito, ordem e
justiça na histórica do pensamento jurídico moderno. São Paulo:
34/Edesp (Coleção Direito GV), p. 44.
NOGUEIRA, José Artur Anes Duarte. Direito Romano: relatório sobre o
programa, o conteúdo e os métodos de ensino. Lisboa: Coimbra, 2000,
p. 11 e 27.
SÈROUSSI,
Roland.
Tradução:
Renata
Maria
Parreira
Cordeiro.
Introdução ao direito inglês e norte americano. São Paulo: Landy, 2001,
p. 35.
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 1 e seguintes.
HOBBES, Thomas. Tradução: Maria Cristina Guimarães Cupertino.
Diálogo entre um filósofo e um jurista. São Paulo: Landy, 2004.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história, lições
introdutórias. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 114-115.
DÓRO, Tereza. O direito processual brasileiro e as leis de Platão.
Campinas: Edicamp, 2003, p. 73.
COING, Helmut. Tradução: Elisete Antoniuk. Elementos fundamentais da
filosofia do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 51.
CURI, Ivan Guérios. Dilemas do direito penal, reflexão a partir da
hermenêutica do sistema. Curitiba: UFPR, 1999. Tese de Doutorado.
Orientador: Doutor Luiz Alberto Machado, p. 31.
GOYARD-FABRE, Simone. Tradução: Cláudia Berliner; Revisão da
tradução: Maria Ermantina Galvão. Os fundamentos da ordem jurídica.
São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43-44.
LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: direito, ordem e
justiça na história do pensamento jurídico moderno. Rio de Janeiro:
34/EDESP (Coleção Direito GV), p. 51.
HESPANHA, António Manuel Botelho. Lei e Justiça: História e prospectiva
de um paradigma. In HESPANHA, Antônio Manuel Botelho (organizador).
Justiça e litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1993, p. 13 e 15.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições
introdutórias. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 182.
FERREIRA, Waldemar. O direito público colonial do estado do Brasil
sob o signo pombalino. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1960, p. 176.
GILISSEN, John. Tradução: António Manuel Hespanha e Manuel Luís
Macaísta Malheiros.
Introdução histórica ao direito. 3ª Ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 485.
MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa:
Comissão Nacional para Comemorações dos Descobrimentos
Portugueses, 2001.
GALLUPO, Marcelo Campos. O direito civil no contexto da superação do
positivismo: a questão do sistema. In FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima
Freire; NAVES, Bruno Torquato. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 160.
GILISSEN, John. Tradução: A.M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros.
Introdução histórica ao direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001, p.417-418.
DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do
direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 93.
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico, princípios,
regras e o conceito de direito.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
2001, p. 42.
VILLAR, Pierre. Marx e a História. In HOBSBAWM, Eric. Tradução: Carlos
Nelson Coutinho e Nemésio Salles. História do marxismo: I - o
marxismo no tempo de Marx. 3ª Ed. São Paulo: Paz e Terra, 1987, p.94.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São
Paulo: Landy, 2002, p. 99.
DWORKIN, Ronald. Tradução: Nelson Boeira. Levando os direitos a
sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de
Janeiro: Editora Rio, 1975, v. I, p. 11.
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da
História: A Nova Interpretação Constitucional. In BONAVIDES, Paulo
(diretor). Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo
Horizonte: DelRey, 2003, nº 2, julho/dezembro, p. 174.
ARENDT, Hanna. Tradução: José Rubens Siqueira. Eichmann em
Jerusalém – Um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo:
Companhia das Letras, 1999.
HOBSBAWM, Eric. Tradução: Marcos Santarrita. Era dos extremos, o
breve século XX, 1914-1991. 2ª Ed. 9ª reimpr. São Paulo: Companhia das
Letras, 1997, p.11.
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da
História: A Nova Interpretação Constitucional. In BONAVIDES, Paulo
(diretor). Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo
Horizonte: DelRey, 2003, nº 2, julho/dezembro, p. 174.
HESPANHA, António Manuel Botelho. Lei e Justiça: História e prospectiva
de um paradigma. In HESPANHA, Antônio Manuel Botelho (organizador).
Justiça e litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1993, p. 29.
PERLINGIERI, Pietro. Tradução: Maria Cristina De Cicco, Perfis do direito
civil – introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 7.
STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura
aberta da linguagem e sua aplicação no direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 37.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 259.
KUHN, Thomas S. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. A
estrutura das revoluções científicas. 8ª Ed. São Paulo: Perspectiva,
2003, p. 125-126.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais:
Elementos
teóricos
para
uma
formulação
dogmática
constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 28.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 35.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, p. 53 e segs.
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento
das lacunas do direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.
21.
WILSON, Edmund. Tradução: Paulo Henriques Britto. Rumo à estação
Finlândia. São Paulo: Circulo do Livro, 1988, p. 11.
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento
das lacunas do direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.
74-75.
PONTES DE MIRANDA. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. . Sistema de
ciência positiva do direito. Campinas: Bookseller, 2000, tomo. II, p. 260.
SUNDFELD, Carlos Ari.
Fundamento de direito público. 4ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 143.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Tradução: A. Menezes Cordeiro. Pensamento
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.3ª Ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 12-13.
ROTHERMBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª
Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003, p. 51.
1
CURI, Ivan Guérios. Dilemas do direito penal, reflexão a partir da
hermenêutica do sistema. Curitiba: UFPR, 1999. Tese de Doutorado.
Orientador: Doutor Luiz Alberto Machado, p. 39.
1
BARRETO, Tobias. Introdução do estudo do direito: política brasieira.
São Paulo: Landy, 2001, p. 73.
1
TURA, Marcos Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma
concepção do direito como sistema. Revista de Informação Legislativa
do Senado. Brasília: Senado Federal, ano 41, nº: 53, jul-dez/2004, 215.
1
FERRAZ JÚNIOR. Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1986, p: 141-142.
1
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª
Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 177.
1
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Tradução: Norma Azeredo. A constituinte
burguesa: que é o terceiro estado? 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Líber
Juris, 1988, p. 114.
1
HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Pensamento
pós-metafísico: estudos filosóficos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2002, p. 84.
1
BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti. Teoria da norma jurídica. 3 ª Ed. Bauru: Edipro, 2003, p. 23.
1
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 4ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1986, p. 103.
1
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:
técnica, decisão, dominação. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 122.
1
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 31.
1
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 32.
1
GRAU,
Eros
Roberto.
Ensaio
e
discurso
sobre
a
interpretação/aplicação do direito. 3ªEd. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
26.
1
TURA, Marcos Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma
concepção do direito como sistema. Revista de Informação Legislativa
do Senado. Brasília: Senado Federal, ano 41, nº: 53, jul-dez/2004, 217.
1
BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. Bauru: Edipro, 2005, p. 23.
1
LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 17ª Ed. São Paulo:Brasiliense,
1999, p . 86.
1
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o
processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 10.
1
PONTES DE MIRANDA. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Sistema
de ciência positiva do direito: investigação científica e política
jurídica. 1ª Ed. Campinas: Bookseller, 2000, Tomo III, p. 41-42
1
WOLKER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico, fundamentos de uma
nova cultura no direito. 3ª ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001, p. 171.
1
CORTIANO JÚNIOR. Erouths. Para além das coisas: breve ensaio sobre
o direito, a pessoa e o patrimônio mínimo, in Diálogos sobre direito civil.
Carmem Lúcia Silveira Ramos (organizadora). Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 163.
1
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1987, vol. I, p. 3.
1
HOBBES, Thomas. Tradução: João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza
da Silva. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico
e civil. 3ª Ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 103.
1
CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 8ª Ed. São Paulo: Ática, 1997, p.
339 e 400.
1
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Rolando Roque da Silva. O
contrato social e outros escritos. São Paulo: Cultrix, data não disponível,
p. 29-30.
1
CAMPOS, Manuel Fontaine Campos. O direito e a moral no
pensamento de Friedrich Hayek. Porto: Universidade Católica, 2000.
1
GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil
brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
1
NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os Princípios entre a teoria geral do direito
e o direito civil constitucional. In RAMOS, Carme Lúcia Silveira.
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. GEDIEL, José Antônio.
FACHIN , Luiz Edson. MORAES, Maria Celina Bodin de. (organizadores).
Diálogos
sobre
direito
civil:
construindo
a
racionalidade
contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 16.
1
BOBBIO, Norberto. Organizado por Michelangelo Bavero. Tradução:
Daniela Beccaccia Versiani. Teoria geral da política: a filosofia política
e as lições dos clássicos. 6ª Tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p.
201.
1
ARENDT, Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 17.
1
SARTRE, Jean-Paul. Seleção de textos: José Américo Motta Pessanha.
Traduções: Rita Correia Guedes, Luiz Roberto Salinas, Bento Prado
Júnior. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de
método. 3ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 6.
1
DONEDA, Danilo César Maganhoto. Considerações iniciais sobre os
bancos de dados informatizados e o direito à privacidade. In
Gustavo
Tepedino (coordenador). Problemas de direito civil-constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 123.
1
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5.
1
COMPARATO, Fábio Konder, Muda Brasil , Uma Constituição Para o
Desenvolvimento Democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, página 17.
1
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores
para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.16-17.
1
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 54.
1
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais:
Elementos
teóricos
para
uma
formulação
dogmática
constitucionalmente adequada.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998,
p. 73.
1
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 112.
1
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5.
1
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no
processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 47.
1
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A filosofia do Direito no Brasil e o
Papel de Miguel Reale. In BITTAR, Eduardo C. B. História do direito
brasileiro: leituras da ordem jurídica nacional. São Paulo: Atlas, 2003,
p. 72.
1
PERELMAN, Chaïm. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria
Ermantina Galvão. Tratado da argumentação. São Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 84-85.
1
TEPEDINO, Gustavo. Editorial. Revista trimestral de direito civil. Rio
de Janeiro: Padma, v. 4. out/dez, 2000, p. IV.
1
CANARIS, Claus-Wilhelm. Tradução: Pensamento sistemático e
conceito de sistema na ciência do direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação
Galouste Gulbenkian, 2002, p. 86-87.
1
TAVARES, André Ramos. Elementos Para Uma Teoria Geral dos
Princípios. In LEITE, George Salomão (organizador). Dos princípios
constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas
da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 23.
1
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 48.
1
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tradução: Vera Maria Jacob de Fradera.
Fundamentos do direito privado. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998,
p. 317.
1
AUER, Andreas. O princípio da Legalidade como Norma, como Ficção e
como Ideologia. In HESPANHA, António Manuel Botelho (organizador).
Justiça e Litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1993, p. 126.
1
BANDEIRA
DE
MELLO,
Celso
Antônio.
Curso
Administrativo. 19. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 889.
de
Direito
1
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca
de
uma
Distinção.
In
Revista
latino-americana
de
estudos
constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, jan/jun, nº 1, p. 625.
1
BOBBIO, Norberto. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos. Teoria do
ordenamento jurídico. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 159.
1
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre
interpretação/aplicação do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
43.
1
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª
tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2003, p. 51.
1
BARROSO,
Luís
Roberto.Interpretação
e
aplicação
da
constituição.3ªEd.São Paulo: Saraiva,1999.p. 147.
1
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 18ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 41
1
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 256.
1
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 2002, p. 94.
1
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1993, p. 299.
1
REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade no estado
democrático de direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 43.
1
BERBERI, Marco Antônio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 98.
1
BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei 4.657, de 4 de
setembro de 1942.
1
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
1
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: :
Elementos
teóricos
para
uma
formulação
dogmática
constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 54.
1
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais do direito de
família. Belo Horizonte: DelRey, 2006, p. 22-23.
1
RAÓ, Vicente. Anotação e atualização: Ovídio Rocha Barros Sandoval.
O direito e a vida dos direitos. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 274.
1
BERGEL, Jean-Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Teoria geral
do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 122.
1
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª
Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 247.
1
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. O papel da ideologia no
preenchimento das lacunas no direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 271.
1
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 233.
1
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores
do direito de família. Belo Horizonte: DelRey, 2006, p. 12.
1
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da
constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1151-1153.
1
ROTHENBURG. Walter Claudius.
Princípios constitucionais. 2ª
Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003, p. 71.
1
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios,
regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001,
p.p. 97-102.
1
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p.p. 434-436.
1
BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição.
3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
1
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4-9.
1
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
1
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª Ed., 3ª
Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002, p.p. 149-151.
1
BERGEL, Jean-louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Teoria geral
do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 116-129.
1
FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade,
a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e
informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996, P. 30 e segs.
1
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais:
Elementos
teóricos
para
uma
formulação
dogmática
constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 61.
1
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da
constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1145.
1
ÁVILA, Humberto Bergemann. Teoria dos princípios: da definição à
aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.
34 e sgs.
1
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª
tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2003, p. 17-18.
1
LORENZETTI, Ricardo Luís. Tradução: Fundamentos do direito
privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 286.
1
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da
constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1147
1
SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional: anotações nucleares.
Curitiba: Juruá, 2001, p. 103.
1
SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson,
1998, p. 57-58.
1
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª
tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2003, p. 31.
1
DWORKIN, Ronald. Tradução: Nelson Boeira. Levando os direitos a
sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35-46.
1
ÁVILA, Humberto Bergemann. A distinção entre princípios e regras e a
redefinição do dever de proporcionalidade. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: USP, 1999, v.1, p. 27
e sgs.
1
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca
de
uma
distinção.
In
Revista
latino-americana
de
estudos
constitucionais. Belo Horizonte:Delrey, 2003, nº 1, jan/jun, p. 613.
1
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 47 e sgs.
1
FARIAS, Edílson Pereira de.
Colisão de direitos: a honra, a
intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de
expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996, p.
19.
1
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do
direito de família. Belo Horizonte: Delrey, 2006, p. 35.
1
BERBERI, Marco Antônio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 123-124.
1
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 1993, p. 12.
1
OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS,
Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito
contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
37-38.
1
BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: pr uma hierarquização dos
princípios constitucionais. In Revista Trimestral de Direito Público. São
Paulo: Malheiros, 1993, p. 143 e sgs.
1
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição.
3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 147 e sgs.
1
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 256.
1
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa
da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.
1
SILVEIRA NETO. Teoria do estado. 5ª ed. São Paulo: Max Limonad
1972, p. 37.
1
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 83.
1
DINIZ, Maria Helena.
Norma Constitucional e seus Efeitos. 4ª Ed.
São Paulo: Saraiva, 1998, página 9.
1
ARENDT. Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. 10
Ed. São Paulo: Forense Universitária, 2001, p. 214.
1
BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25 de março de
1824.
1
MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa:
Comissão
Nacional
para
as
Comemorações
dos
Descobrimentos
Portugueses, 2001, p. 11.
1
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824. Brasília:
Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, página 13
1
TAVARES, André Ramos. A transição do direito constitucional brasileiro.
In MARTINS, Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de.
(coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São
Paulo: Saraiva, 2004, p.4.
1
PORTO, Walter Costa. Constituições Brasileiras: 1937.
Brasília:
Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, p. 63.
1
COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil, uma constituição para o
desenvolvimento democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, p. 11.
1
CLÈVE,
Clèmerson
Merlin.
A
fiscalização
abstrata
da
constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, pág. 25.
1
FERREIRA
FILHO,
Manoel
Gonçalves.
Estado
de
Direito
e
Constituição. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 1999, p. 85.
1
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A Força Normativa
da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.
1
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais:
Elementos
teóricos
para
uma
formulação
dogmática
constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 94.
1
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª
Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003, p. 74.
1
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição 1988, artigos
1º a 5º (I a LXVII). 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 74.
1
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições brasileiras I: 1824. Brasília:
Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, p. 80.
1
BALIEIRO, Aliomar. Constituições brasileiras II: 1891. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, p. 77.
1
POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras III: 1934. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, p. 115.
1
PORTO, Walter Costa. Constituições brasileiras IV: 1937. Brasília:
Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, p. 69.
1
BALEEIRO, Aliomar. LIMA SOBRINHO, Barbosa . Constituições
brasileiras V: 1946. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 65.
1
CAVALCANTI, Themístocles Brandão, BRITO, Luiz Navarro de,
BALIEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras, VI: 1967. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, p. 93.
1
BRASIL, Emenda nº 1 à Constituição da República Federativa do
Brasil, 24 de janeiro de 1967. 20 de outubro de 1969.
1
BRASIL, Constituição Federal, 05 de outubro de 1988.
1
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição 1988, artigos
1º a 5º (I a LXVII). 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 75.
1
TELLES JÚNIOR, Goffredo. Direito Quântico: Ensaio sobre o
fundamento da ordem jurídica. 7ª Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2003, p. 263 e sgs.
1
BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. São Paulo: Edipro, 2005, p. 23.
1
TELLES JÚNIOR, Goffredo.
Iniciação na ciência do direito.
São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 112.
1
DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de
essência. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 89.
1
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 40.
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais
Sobre Justiça Social. In Revista de direito público. Nº 57-58, 1991, p.
233 sgs.
1
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 4ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 1998, p. 109-115.
1
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 93 e sgs.
1
PONTES DE MIRANDA. Comentários á constituição de 1946 (arts. 1º
a 5º). 3ª Ed. Rio de Janeiro: Borsoi,1960, tomo I, p. 85.
1
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p 40-75.
1
OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS,
Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito
contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
37-38.
1
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa
da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.
1
COOLEY, Thomas M. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. Princípios
gerais de direito constitucional nos estados unidos da américa. 1ª Ed.
Campinas: Russell, 2002, p. 31-32.
1
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais:
Elementos teóricos para uma formulação dogmática
constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 107-112.
1
BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: pr uma hierarquização dos
princípios constitucionais. In Revista Trimestral de Direito Público. São
Paulo: Malheiros, 1993, nº 1, p. 143 e sgs.
1
COMPARATO, Fábio Konder, Muda Brasil , Uma Constituição Para o
Desenvolvimento Democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, página 17.
1
OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS,
Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito
contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
37-38.
1
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação
constitucional. Rio de Janeiro: Lume juris, 1995, p. 60.
1
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais na
administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p 29-43.
1
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 117-122.
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
19ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 889.
1
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 294.
1
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 182-221.
1
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação
constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1995, p. 79-101.
1
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático. 3ª Ed.
Belo Horizonte: DelRey, 1994, p. 155 e sgs.
1
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1150-1154.
1
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 142.
1
CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário.
3ª Ed. São Paulo : RT, 1991, p. 23 e sgs.
1
ATALIBA, Geraldo. Atualização: Rosolea Miranda Folgosi . República e
constituição. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 32 e sgs.
1
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana.São Paulo: Saraiva, 2002, p. 37-40.
1
MENDES, Gilmar Ferreira.
Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos/Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional. 1999, p. 38.
1
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva. 1999, p. 119.
1
TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito.
São Paulo: Landy, 2003, p. 78.
1
MORAIS, José Luís Bolzan de. O Brasil pós-1988. Dilemas do/para o
estado
constitucional.
In
SCAFF,
Fernando
Facury
(organizador).
Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituição brasileira de
1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 107-108
1
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. 3ª Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 26.
1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 57.
1
SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil
a lide e sua resolução. 2a. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 29.
1
SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo
Civil. 3a. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pág. 48.
1
SILVA, Ovídio A. Batista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo
Civil. 3a. Ed. São Paulo: 2002, pág. 46.
1
SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo
Civil. 3a. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pág. 53.
1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a Ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, pág.s 51-52.
1
MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a Constituição
Brasileira de 1988. In Revista do processo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, nº: 85, p. 175 e sgs.
1
GILISSEN, John. Tradução: António Manuel Hespanha e Manuel Luís
Macaísta Malheiros. Introdução histórica ao direito.3ª Ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 127.
1
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições
introdutórias. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 66-67.
1
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O Direito Romano e seu
Ressurgimento no Final da Idade Média. In WOLKMER, Antônio Carlos
(organizador). Fundamentos de história do direito. 3ª Ed. Belo
Horizonte: DelRey, 2005, p. 150.
1
DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas
do direito contemporâneo. 3ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 27.
1
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal
substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 5-6.
1
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal
substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 20.
1
DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas
do direito contemporâneo. 3ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes,
1998, p.284
1
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal
substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 27-38.
1
SKINNER, Quentim. Tradução: Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira
Motta. As fundações do pensamento político moderno. 5ª reimpressão.
São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 25.
1
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos
humanos. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 46-47.
1
PONTES DE MIRANDA. História e prática do habeas-corpus. 7. ed.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p.11.
1
SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of
law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p .17.
1
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 73.
1
SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of
law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p 20 e sgs.
1
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal
substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 46-57.
1
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 78.
1
GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo. O devido processo legal.
Leme: LED, 2005, p. 49.
1
BOBBIO, Norberto. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. A era dos
direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 101.
1
DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. 1ª Ed. 2ª
Tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 73.
1
MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa:
Comissão
Nacional
para
as
Comemorações
dos
Descobrimentos
Portugueses, 2001, p. 13-30.
1
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do
Brasil. Brasília: Senado Federal, 1989, p.7.
1
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do
Brasil. Brasília: Senado Federal, 1989, p. 8.
1
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 6ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 74.
1
BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar.
Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 238.
1
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o devido processo legal.
São Paulo: Revista do Processo. Nº 63, jul-set/91, p. 59.
1
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição
federal.7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32.
1
DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1994, p. 25.
1
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 483.
1
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 14.
1
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo:
Atlas, 1999, p. 112.
1
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 5ª Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 145.
1
ROCHA, José Albuquerque. Teoria geral do processo. 6ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 53.
1
SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of
law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 242.
1
FIGUEIREDO, Lúcia do Valle. Estado de Direito e Devido Processo
Legal. Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ, Centro de Atualização
Jurídica,
nº
11,
fevereiro
de
2002,
Disponível
na
Internet:
http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 4 de maio de 2006.
1
PIRES, Francisco Lucas. Introdução à ciência política. Porto:
Universidade Católica Portuguesa, 1998, p. 40.
1
FOUCAULT, Michel. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Em defesa da
sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 38-39.
1
FOUCAULT, Michel. Tradução: Roberto Machado. Microfísica do poder.
19ª Ed. Rio de Janeiro: Graal. 2004, p. 248.
1
CRETELLA JÚNIOR, Jose. Comentários à constituição de 1988. Rio
de Janeiro: Forense, 1990, vol. I, p. 143.
1
NOGUEIRA, Alcântara. Poder e humanismo: o humanismo em b. de
Spinoza, o humanismo em l. feuerbach, o humanismo em k. marx.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1989, p. 12.
1
DUSO, Giusepe. Tradução: Andrea Ciacchi, Líssia da Cruz e Silva e
Giusepe Tosi. Revolução e Constituição do Poder. In DUSO, Giusepe
(organizador). O poder: história da filosofia política moderna.
Petrópolis: Vozes, 2005, p. 207.
1
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 38.
1
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 2002, p. 107-108.
1
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil:
traços constitucionais da organização política brasileira. Belo
Horizonte: DelRey, 1997, p. 67
1
BRASIL, Constituição Política do Império, de 25/03/1824.
1
NOGUREIRA, Octaciano. Constituições brasileiras, 1824. Brasília:
Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, pág. 37, citando Joaquim Nabuco.
1
1
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 24/02/1891.
PORTO, Walter Costa. Constituições Brasileiras: 1937.
Brasília:
Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratégicos, 1999, pág. 63.
1
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18/09/1946.
1
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 24/01/1967.
1
BRASIL, Emenda Constitucional nº 1, de 17/10/1969.
1
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05/10/1988.
1
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Rolando Roque da Silva. O
contrato social. Rio de Janeiro: Cultrix, p. 31.
1
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional
internacional. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 78-79.
1
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 573.
1
SOUZA, Luciane Moessa de. Normas constitucionais não-
regulamentadas: instrumentos processuais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 26.
1
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas – limites e possibilidades da constituição brasileira. Rio
de Janeiro: 7ª Ed. Renovar, 2003, p. 280.
1
HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa
da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 29-30.
1
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2ª
Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 2000, p. 194.
1
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição.
3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 181.
1
HÄBERLE, Peter. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Hermenêutica
constitucional, a sociedade aberta dos intérpretes da constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da
constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997, p. 41 e segs.
1
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira:
legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 55.
1
MELO, Carlos Antônio de Almeida. Mecanismos de proteção e
concretização Constitucional: proposta de uma ação de concretização da
constituição.
In
SCAFF,
Fernando
Facury
(organizador).
Constitucionalizando direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45.
1
SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema constitucional das crises:
os direitos fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre:
Sérgio Antonio Fabris, 2004, p. 39.
1
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e Seus Significados
na Ordem Constitucional. In Revista Brasileira de Direito Público. nº 1,
abr/mai/jun/2003, p. 92.
1
GOULART, Clóvis do Souto. Sociedade e Estado. In ROCHA, Leonel
Severo (organizador) Teoria do direito e do estado. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1994, p. 34.
1
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, vol.
3, p. 24.
1
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
1
CALAMANDREI, Piero. Tradução Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbery. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999, vol I, p. 96.
1
BORGES, Marcos Afonso. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo:
Saraiva, vol. 47, p. 83.
1
PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes.
Comentários ao código de processo civil, artigos 1º a 45. 4ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1995, tomo. I, p. 81.
1
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São
Paulo: Saraiva, 1987, vol. I, p. 1.
1
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.
21ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, vol 1º, p.
1
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7ª Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunias, 2001, p. 253.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, vol. 1, p. 306.
1
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 55, 2002.
1
SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual
civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 49.
1
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. 3 ª Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 37.
1
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág. 99.
1
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 11ª Ed. São
Paulo: Saraiva. 2001, p. 4.
1
SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual
civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 45.
1
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 65.
1
SANDIM, Emerson Odilon. O devido processo legal na administração
pública: com enfoques previdenciários. São Paulo: LTR, 1997, p. 65.
1
MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Processo Civil e Constituição. In
Revista latino-americana de estudos constitucionais. nª 3, jan/jun de
2004, p. 242.
1
GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo. O devido processo legal.
Leme: LED, 2005, p.28-37.
1
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. Atualização: Rosolea
Miranda Folgosi. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
1
CARRAZZA, Roque Antônio.
Curso de direito constitucional
tributário. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 56.
1
FERREIRA
FILHO,
Manoel
Gonçalves.
Aspectos
do
direito
constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 55.
1
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição
federal. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 33.
1
LUMMERTZ, Henry Gonçalves. O princípio do contraditório no processo
civil e a jurisprudência do supremo tribunal federal. In OLIVEIRA, C. A.
Álvaro. Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 51.
1
HOFFMANN, Suzy. O princípio do devido processo legal e sua aplicação
ao direito tributário. In Revista de direito da faculdade de direito de
pinhal. Espírito Santo do Pinhal, 1998, nº 1, jan/dez 1998, p.17.
1
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição
federal. 7a. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pág. 41.
1
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Contraditório e ampla defesa: direitos
humanos e principais garantias processuais. In Revista dos tribunais.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, nº 784, p. 467.
1
ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. 3ª Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 46.
1
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O juiz e o processo do contraditório. In
Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 71, ano 18, julset/1993, p. 34.
1
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A garantia do contraditório na atividade
de instrução. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
nº: 35, ano 9, jul-set/1984, p. 233-234.
1
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. O princípio do devido processo legal
revistado. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº:
120, ano 30, fev/2005, p 267..
1
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo:
Atlas, 2002, pág. 61
1
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição
federal.7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 57.
1
PALHARINI JÚNIOR. Sidney. O princípio da isonomia aplicado ao direito
processual civil. In FUX, Luiz, NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em homenagem ao
professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 622.
1
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao
código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 5. Tomo I,
p. 28-29.
1
SILVA, Ovídio Baptista A. Curso de processo civil. 5ª Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, v.1. p. 337.
1
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição
federal.7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 164.
1
BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de
16/07/1934.
1
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973.
1
BRASIL, Constituição Federal, de 05/10/1988.
1
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: Teorias da argumentação
jurídica.3ª Ed. São Paulo: Landy, 2003, p. 20-23.
1
LIRA, Gerson. A motivação na apreciação do direito. In OLIVEIRA,
Carlos Alberto Álvaro de. Processo e constituição. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 274.
1
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos
fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional, 2003, p. 63 e sgs.
1
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Curso de direito administrativo. 2ª
Ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 68-69.
1
FIGUEIREDO, Lúcia do Valle. Curso de direito administrativo. São
Paulo: Malheiros, 1995, p. 46.
1
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2ª Ed. São
Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,
1999, p. 42-44.
1
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. 3ª Ed. Belo
Horizonte: DelRey, 2001, p. 241-242.
1
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal
substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 133-135.
1
STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito
constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p.
148-170.
1
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no
processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 59.
1
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos
fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional, 2003, p.64.
1
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no
processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 115.
1
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos
fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional, 2003, p. 85-87.
1
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 13.
1
TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito.
São Paulo: Landy, 2003, p. 63.
1
ALEXY, Robert. Tradução: Zilda Hutchinson Schild Silva. Teoria da
argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica. São Paulo: Landy, 2005, p. 33-34.
1
MACCORMICK, Neil. Tradução: Waldéa Barcellos. Revisão da tradução:
Marylene Pinto Michael. Argumentação jurídica e teoria do direito. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 349-350.
1
GÜNTHER, Klaus. Tradução: Cláudio Molz. Teoria da argumentação no
direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004, p.
367-368.
1
DALLA-ROSA, Luiz Vergílio. Uma teoria do discurso constitucional.
São Paulo: Landy, 2002, p. 221.
1
ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 1.
1
SANTOS, Moacyer Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p .9.
1
PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo. 2ª Ed.
Leme: LED Editora de Direito Ltda, 2001.
1
PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Campinas: Bookseller,
1998, vol. 1, p. 69.
1
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo Civil. Tradução:
Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, v. I, p.78.
1
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo Civil. Tradução:
Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, vol. I, p.83.
1
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil. 21ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 3.
1
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 7ª Edição.
São Paulo: Saraiva. 1992, v. I, p 13.
1
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil.
Traduzido por Hitomar Martins Oliveira,. São Paulo: Classic Book, 1999, v.
I, p 93.
1
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo:
RT - Revista dos Tribunais, 1997, p. 22.
1
MICHAELIS moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo:
Companhia Melhoramentos, 1998, p. 1167.
1
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v.
2, p. 879.
1
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 25.
1
DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico, v. 2, p. 880.
1
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo:
RT - Revista dos Tribunais, 1997, p. 53.
1
BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11/09/90.
1
BOJART, Luiz Eduardo G. Exegese sobre o conceito legal de interesses
difusos e coletivos. In Jornal do 10º Congresso Brasileiro de Direito
Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTR, 1995, p. 43-45.
1
1
BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25/03/1824.
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.452 de
1/05/1943, com redação atribuída pela Lei 9022, de 05/04/1995.
1
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.452 de
1/05/1943.
1
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973, com
redação atribuída pela Lei 8952, de 13/12/94.
1
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973, com
redação atribuída pela Lei 8952, de 13/12/94.
1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 29.
1
BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25/03/1824.
1
ALVIM, J.E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p.20.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 7ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 1999, p. 157.
1
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 21.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 7ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 1999, p. 150.
1
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 451-454.
1
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 466-467.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 149.
1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 37.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo.7ª
ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.160.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª
ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.161.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 41.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª
ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.225.
1
LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 3ª ed.
Rio de Janeiro, 1998, v. VIII, tomo II, p. 2.
1
PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes.
Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, vol. XII, p. 3.
1
PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes.
Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, vol. XII, p. 21.
1
CALAMANDREI, Piero Tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi.
Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares.
Campinas: Servanda, 2000, p. 49.
1
SANTOS, Ernane Fidelis. Medida Cautelar e Antecipação da Tutela
Satisfativa. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996, p. 18.
1
SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. 2ª ed. São Paulo: RT, 1997, p.
39.
1
MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São
Paulo: RT, 2002, p. 203.
1
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19ª ed. São
Paulo: LEUD, 2000, p. 67.
1
MARQUES, José Frederico. Atualizador: Ovídio Rocha Barros Sandoval.
Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v.
V, p. 436.
1
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, v. III, p. 3.
1
DINAMARCO. Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª
ed, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 210.
1
SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, ação preventiva prevista
no art. 461 do CPC. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 67.
1
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (individual e coletiva). 3ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
1
PASSOS, J. J. Calmon. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada
às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 25.
1
CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 230-237.
1
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil.
2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66.
1
BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos no anteprojeto do Código de
processo civil. In Código de processo civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de
1973.
1
MARINONI, Luís Guilherme. Primeiras linhas do processo civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 157.
1
MARINONI, Luís Guilherme. Novas linhas do processo civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 164.
1
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Tradução: Fernando
Henrique Cardoso e Leôncio Rodrigues. O espírito das leis. Brasília:
UNB, 1982, p. 109.
1
PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido
Processo Legal. In Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ – Centro de
Atualização Jurídica, v. 1, nº 1, 2001, disponível em
http://www.direitopublico.com.br, acesso em 08 de março de 2006.
1
PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido
Processo Legal. In Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ – Centro de
Atualização
Jurídica,
v.
1,
nº
1,
2001,
disponível
em
http://www.direitopublico.com.br, acesso em 08 de março de 2006.
1
CAPELLETI, Mauro. Tradução: Carlos Alberto Álvaro de Oliveria. Juízes
legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, reimpressão:
1999, p. 74-75.
1
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão judicial. São
Paulo: Landy, 2002, p.79.
1
HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. In
MERLE, Jean-Christophe. MOREIRA, Luiz (organizadores). Tradução:
Cláudio Molz e Tito Lívio Cruz Romão. Direito e legitimidade. São Paulo:
Landy, 2003, p. 68.
1
DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1994, p. 144.
1
DIAS, João Álvaro. Simplificação das formas processuais. In MARTINS,
Ives
Gandra
da
Silva.
CAMPOS,
Diogo
Leite
de.
O
direito
contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004,
p.465-475.
1
CLÉVE, Clèmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma
crítica do direito contemporâneo.
2001, p. 206.
2ª Ed. São Paulo: Max Limonad,