Curso de Revisão Jurídica
- OAB - Direito
Constitucional
Prof. Marcelo Adriano de O. Lopes
[email protected]
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

Alocação do Direito Constitucional.
Pertence ao ramo do direito público, destacando-se por seu objeto e
princípios fundamentais orientadores de sua aplicação!
Por sua vez José Afonso da Silva observa que o direito constitucional
“configura-se como DIREITO PÚBLICO FUNDAMENTAL, por referir-se
diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos
elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da
estrutura política”;

CONSTITUCIONALISMO

Conceito


J.J Gomes Canotilho, define o constitucionalismo como uma “... teoria
(ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à
garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização políticosocial de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno
representará uma técnica específica de limitação do poder com fins
garantísticos;
Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma
perspectiva jurídica como sociológica: “...representa um movimento
social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os
governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução
do Estado”;




Ou seja, diante de inúmeras violações a direitos surge a necessidade da
previsão de limites impostos aos governantes manifestadas por intermédio
de um movimento denominado constitucionalismo;
O Constitucionalismo teve sua origem formal nas Constituições dos Estados
Unidos da América em 1787, após a independência das treze Colônias e na
França em 1791, após a revolução francesa, ambas com duas
características marcantes, senão vejamos:
a) organização do Estado e
b) limitação do poder estatal, mediante previsão de direitos e
garantias fundamentais;

(DP/SP 2006 – FCC – Fundação Carlos Chagas). O que assegura
aos cidadãos o exercício dos seus direitos, a divisão dos poderes
e, segundo um dos seus grandes teóricos, a limitação do
governo pelo direito é:
(a) o constitucionalismo.
(b) a separação de poderes.
(c) o princípio da legalidade.
(d) o federalismo.
(e) o Estado Democrático de Direito.

CONSTITUIÇÃO.

Conceito.

Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado;


As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de
supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por
isso se diz que a norma Constitucional é norma positiva suprema;
Eis alguns sinônimos de Constituição: CÓDIGO SUPREMO, TEXTO
SUPREMO, LEI MAIOR, LEI FUNDAMENTAL, CARTA POLÍTICA etc;

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
Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o
termo “Constituição”. Alguns autores preferem a ideia da expressão
tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções, vejamo-las:
Constituição. Sentido Sociológico.
Ferdinand Lassale em seu livro Qué es una Constitución?, defendeu que
uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social,
refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não
ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de
papel”; Concurso magistratura S.P.
A Constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a
somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade;



Constituição. Sentido Político.
Na lição de Carl Schmitt, encontramos o sentido político, que distingue
Constituição de lei constitucional, vejamos: “... Só se refere à decisão
política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida
democrática etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos
inseridos no texto do documento constitucional, mas não contém matéria
de decisão política fundamental”;
Dessarte, não visão de Carl Schmitt, em razão de ser a Constituição
produto de uma certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a
decisão política do titular do poder constituinte!




Constituição. Sentido Jurídico.
Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a
Constituição no mundo do dever ser, e não no mundo do ser,
caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das
leis naturais;
Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: “lógico-jurídico e
no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa
norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento
lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que
equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a
criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau”;
Escalonamento de normas. Uma norma constitui o fundamento de validade
de outra , numa verticalidade hierárquica, vale dizer, uma norma de
hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior
e esta, na seguinte, até chegar à Constituição, que é o fundamento de
validade de todo o sistema infraconstitucional;


Segundo Kelsen, a Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de
validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico, e
não no jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o
sistema, determinando-se a obediência a tudo o que for posto pelo PODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO!
Obs.: O Poder Constituinte Originário é ilimitado e em tese pode fazer
qualquer coisa!

Constituição.

Concepção Normativa.


KONRAD HESSE – para quem a Constituição jurídica está condicionada
pela realidade histórica, que deve ser levada em conta para que tenha
eficácia;
A intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se como uma
questão de vontade normativa, de vontade da Constituição!

(PGE/MA – 2003). A constituição “como decisão política do
titular do poder constituinte” é conceito atribuído a:

(A) Sieyés.

(B) Kelsen.

(C) Montesquieu.

(D) Carl Schmitt.

(E) Ferdinand Lassale.

Elementos integrantes / componentes ou constitutivos do Estado.

SOBERANIA;

FINALIDADE;

POVO;

TERRITÓRIO;

DALMO DE ABREU DALLARI – Elementos da teoria geral do Estado, 23. ed.,
p. 118 -, conceitua Estado da seguinte forma: “ a ordem jurídica
soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em
determinado território”;


No conceito alhures citado, DALMO DE ABREU DALLARI, verifica-se que
a noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é
referida como característica da própria ordem jurídica;
A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem
comum, com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente,
territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está
presente na menção a determinado território;

Constituição. Classificação (tipologia).

Quanto à Origem (distinção entre constituição e carta);

De acordo com este critério, as constituições podem ser:

OUTORGADAS,

PROMULGADAS, (OAB)

Ou ainda, por alguns consideradas:

CESARISTAS “BONAPARTISTAS” e as

PACTUADAS “DUALISTAS”;
(OAB)

OUTORGADAS. São as constituições impostas, de maneira
unilateral, pelo agente revolucionário (grupo ou governante), que não
recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar;

As constituições outorgadas recebem, por algum estudiosos, o apelido de
“Cartas Constitucionais”;

No Brasil, as constituições outorgadas foram as de 1824, 1937 e 1967;


PROMULGADA. Também chamada de democrática, votada ou
popular, é aquela constituição fruto do trabalho de uma Assembleia
Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome
dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação
legítima popular;
Ex.: a Constituição de 1988;




CESARISTA. Segundo José Afonso da Silva é “...formada por plebiscito
popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos
napoleônicos – constituições bonapartistas, por se tratar de um método
utilizado por Napoleão Bonaparte nos referidos plebiscitos napoleônicos) ou
um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile);
A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas
ratificar a vontade do detentor do poder!
PACTUADAS. “...surgem através de um pacto, são aquelas em que o
poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um
titular, ou seja, exprime um compromisso instável de duas forças políticas
rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a
burguesia, em franco progresso, doutra. Surge então como termo dessa
relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada”;
Ex.: a Magna Carta de 1215, que os barões ingleses obrigam João Sem
Terra a jurar;






Constituição. Classificação (tipologia).
Quanto à Forma.
Podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras (não escritas ou
consuetudinárias).
ESCRITAS (INSTRUMENTAL). Seria a constituição formada por um
conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento,
estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Ex.: A CRFB de
1988;
COSTUMEIRA (NÃO ESCRITA ou FUNDAMENTAL).
Seria a
constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único
texto solene e codificado. É formada por textos esparsos, reconhecidos pela
sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes,
jurisprudência, convenções.
Ex.: Constituição da Inglaterra.

Constituição. Classificação (tipologia).

Quanto à Extensão.



Podem ser sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas) ou
analíticas (ampla, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas,
volumosas, inchadas);
SINTÉTICAS. Seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios
fundamentais e estruturais do Estado. Não se preocupam com
preciosismos. Observa-se que são mais duradouras, na medida que seus
princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela
atividade da Suprema Corte;
Exemplo de Constituição Sintética: Constituição dos Estados Unidos, com
mais de 221 anos. Sofreu apenas 27 emendas desde sua promulgação em
1787, enquanto a brasileira, de 1988, com apenas 21 anos, já foi emendada
mais de 62 vezes;


ANALÍTICAS. São aquelas que abordam todos os assuntos que os
representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a
minúcias estabelecendo regras que deveriam estar em leis
infraconstitucionais;
Exemplo de Constituição Analítica, CRFB., de 1.988, art. 242. § 2º O Colégio
Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita
federal;

Constituição. Classificação (tipologia).

Quanto ao Conteúdo.

O conceito de constituição pode ser tomado tanto em sentido material
como formal;


Materialmente Constitucional. É aquele texto que contiver normas
fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os
direitos e garantias fundamentais;
Formalmente Constitucional. Será aquela constituição que elege como
critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas.
Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. Ex.: a
brasileira de 1988;

Constituição. Classificação (tipologia).

Quanto ao Modo de Elaboração.

Podem ser
históricas;

dogmáticas
(também
denominadas
“sistemáticas”)
ou
DOGMÁTICAS. Sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e
fundamentais do Estado. Partem de teorias preconcebidas, de planos e
sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos. Ex.:
CRFB 1988. Dogma: (Ponto fundamental de uma doutrina religiosa, apresentado como
certo e indiscutível. Ex.: d. da santíssima trindade). Derivação: por extensão de sentido. qualquer
doutrina (filosófica, política etc.) de caráter indiscutível);

HISTÓRICAS. Constituem-se através de um lento e contínuo processo de
formação ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um
povo. Ex.: Constituição Inglesa;

Constituição. Classificação (tipologia).

Quanto à Alterabilidade.

Esse critério recebe diversas denominações pelos estudiosos de Direito
Constitucional,
vejamos:
ALTERABILIDADE,
MUTABILIDADE,
ESTABILIDADE E CONSISTÊNCIA;

RÍGIDAS. São aquelas constituições que exigem, para a sua alteração, um
processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o
processo de alteração das normas não constitucionais;

Exemplo de rigidez constitucional:

a votação de leis ordinárias e complementares, dá-se em um único turno de
votação e o quorum é menor!

CRFB. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
três quintos dos votos dos respectivos membros.




FLEXÍVEL. É aquela constituição que não possui um processo legislativo
mais dificultoso, tendo como parâmetro, a lei infraconstitucional, ou seja,
alterar a Constituição ou a lei, possui a mesma complexidade! Não há
hierarquia de norma;
SEMIFLEXÍVEL ou SEMIRRÍGIDA. Compatibiliza as duas formas alhures
citadas, vale dizer, rígida e flexível. Tudo depende da matéria a ser tratada;
FIXAS. Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, “...são aquelas que somente
podem ser alteradas, por um poder de competência igual àquele que as
criou, isto é, o poder constituinte originário...”;
IMUTÁVEIS. Diz-se daquelas constituições inalteráveis, verdadeiras
relíquias históricas e que se pretendem eternas, sendo também
denominadas permanentes, graníticas ou intocáveis!

Alexandre de Moraes, nos ensina que a brasileira de 1988 seria exemplo
de constituição super-rígida, já que, além de possuir um processo
legislativo diferenciado para a alteração de sua normas (rígida),
excepcionalmente, algumas matérias apresentam-se como imutáveis
(cláusulas pétreas, art. 60, parágrafo 4º da CRFB), vejamos:

CRFB. Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

PROVA DA OAB – DESCONSIDERE A OPINIÃO DO DOUTRINADOR
E ASSINALE QUE A CF/88 É RÍGIDA!

Constituição. Classificação (tipologia).

Quanto à Dogmática ou Ideologia;

Podem ser ORTODOXAS e ECLÉTICAS!


Constituições Ortodoxas são aquelas elaboradas com base num
pensamento ideológico único e centralizado, ex.: soviética de 1923;
Constituições Ecléticas são as oriundas do torvelinho (movimento de
rotação em espiral; redemoinho, remoinho) de ideologias diversas,
dos embates de pensamentos, mas que se acabam conciliando, ex.:
brasileira de 1988;

A Constituição Federal brasileira de 1988 possui a seguinte
classificação OAB – CUIDADO: PARA OS CONCURSOS PÚBLICOS HÁ OUTRAS CLASSIFICAÇÕES!

QUANTO À ORIGEM - PROMULGADA.

QUANTO À FORMA - ESCRITA (INSTRUMENTAL).

QUANTO À EXTENSÃO – ANALÍTICA.

QUANTO AO CONTEÚDO - FORMALMENTE CONSTITUCIONAL.

QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO - DOGMÁTICAS.

QUANTO À ALTERABILIDADE - RÍGIDAS.

QUANTO À DOGMÁTICA OU IDEOLOGIA - CONSTITUIÇÃO ECLÉTICA;

(OAB-MG – DEZEMBRO – 2006). A Constituição da República de 1988
pode ser considerada:

(A) super-rígida, pois não permite alteração em seu texto.

(B) rígida, pois prevê mecanismo de alteração do texto constitucional mais
rigoroso que o processo legislativo ordinário.

(C) semirrígida, pois as cláusulas pétreas não podem sofrer nenhuma
espécie de alteração.

(D) flexível, devido ao grande número de emendas constitucionais já
existentes.

Pág. 767 Elpídio Donizete - questão 1






(OAB-MG – DEZEMBRO – 2004). Assinale a afirmativa CORRETA.
(A) As constituições que se originam de um órgão composto de
representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, são
denominadas de históricas.
(B) Constituição rígida é aquela cuja reforma só é possível por novo poder
constituinte originário.
(C) As constituições outorgadas são aquelas que nascem de uma
assembleia nacional constituinte, eleita com o fito de elaborar um novo
texto constitucional.
(D) As constituições escritas são aquelas cujas normas se acham em um ou
vários documentos textuais.
Pág. 768 Elpídio Donizete - questão 4

(OAB/SP – 134º). Quanto ao processo de mudança, a Constituição
Federal de 1988 pode ser classificada como:

(A) flexível, por admitir alteração por iniciativa não só dos membros do
Congresso Nacional, como também do presidente da República.

(B) semirrígida, por admitir alteração de seu conteúdo, exceto com relação
às cláusulas pétreas.

(C) transitoriamente rígida, por não admitir a alteração dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias.

(D) rígida, por admitir a alteração de seu conteúdo por meio de processo
mais rigoroso e complexo que o processo de elaboração das leis comuns.

Pág. 21 Exame de Ordem - questão 1

(OAB/ES – 2004). A Constituição da República é rígida porque

(A) contém cláusulas pétreas.

(B) a elaboração de emendas à constituição envolve procedimentos e
requisitos específicos que tornam a modificação do texto constitucional mais
difícil que a alteração da legislação ordinária ou complementar.

(C) é necessário maioria qualificada para realizar alteração do texto
constitucional.

(D) o exercício do poder constituinte decorrente restou limitado ao período
de revisão constitucional.

Pág. 22 Exame de Ordem - questão 2

(OAB/SC – 2006). Nossa vigente Constituição Federal pode ser
classificada de:

(A) Analítica, escrita, popular e rígida.

(B) Escrita, outorgada, democrática e prolixa.

(C) Flexível, popular, prolixa e escrita.

(D) Rígida, costumeira, popular e sintética.

Pág. 44 Coleção OAB Nacional - questão 10

Elementos das Constituições. (José Afonso da Silva)

ELEMENTOS ORGÂNICOS: normas que regulam a estrutura do Estado e
do Poder.

Exemplos:

a) título III – da organização do Estado;

b) título IV – da organização dos Poderes e do sistema de governo;

c) capítulos II e III do título V – das forças armadas e da segurança
pública;

d) título VI – da tributação e do orçamento;




ELEMENTOS LIMITATIVOS:
manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias
fundamentais (direitos individuais e suas garantias, direitos de
nacionalidade e direitos políticos e democráticos), limitando a atuação
dos poderes estatais, ou seja, impõem restrições aos poderes
estatais, conferindo garantias aos próprios indivíduos.
Exemplo:
a) título II – dos direitos e garantias fundamentais, com exceção do capítulo
II do referido título II (dos direitos sociais), que pertencem aos elementos
socioideológicos;

ELEMENTOS SOCIOIDEOLÓGICOS:

revelam o compromisso da Constituição entre
individualista e o Estado Social, intervencionista.

Exemplos:

a) capítulo II do título II – dos direitos sociais;

b) título VII – da ordem econômica e financeira;

c) título VIII – da ordem social;
o
Estado

ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL:

consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a
solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do
Estado e das instituições democráticas. Constituem instrumentos de
defesa do Estado e buscam garantir a paz social.



Exemplos:
a) (ação de inconstitucionalidade). Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
b) (da intervenção nos Estados e Municípios). Artigos 34 e 36 da CRFB;

c) Artigos 59, I e 60. (processos de emendas à Constituição);

d) Artigos 102 e 103 (jurisdição constitucional);

e) título V (da defesa do Estado e das Instituições Democráticas,
especialmente o capítulo I, que trata do estado de defesa e do sítio, com
exceção dos capítulos II e III do título V caracterizam-se como elementos
orgânicos;


ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE:
encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação
das constituições, vale dizer, determinam como deve ser aplicada
a própria Constituição.

Exemplos:

a) preâmbulo;

b) disposições constitucionais transitórias (ADCT);

c) art. 5º, § 1º, quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata;

Estrutura da Constituição.

É formada pelo:

Preâmbulo – “relatório que antecede uma lei ou decreto; parte preliminar em que se anuncia
a promulgação de uma lei ou decreto.”;

Corpo da Constituição (normas permanentes)– artigo 1º ao 250 – (nove
títulos)

Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT

Qual a natureza jurídica do preâmbulo?

Tem ele relevância jurídica?

a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da
política, sem relevância jurídica;

b) tese da plena eficácia: mesma eficácia das normas constitucionais;

c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as
duas



CF - CONSTITUIÇÃO FEDERAL
PREÂMBULO - Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (g.n)
Referida expressão foi inserida no texto constitucional, apesar da separação
entre Estado e Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não
confessional, ou seja, não há qualquer religião oficial em nosso país!


É fato público e notório que todas as Constituições estaduais repetiram a
frase “sob a proteção de Deus”, com exceção do Estado do ACRE quando
da promulgação de sua Constituição, vale dizer, foi omissa em reproduzir
sob a proteção de Deus!
Em razão dessa omissão o Partido Social Liberal (PSL) invocou a tutela
jurisdicional no STF., por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade;

O Supremo Tribunal Federal, definindo a questão, além de estabelecer e
declarar a IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DO PREÂMBULO,
assinalou que a invocação da “proteção de Deus” não é norma de
reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força
normativa!

(ADI 2.076 – AC, Rel. Min. Carlos Velloso);

Ou

Não é norma de reprodução obrigatória, não cria direitos ou obrigações,
serve, apenas como norte interpretativo das normas constitucionais;
seja,
o
preâmbulo
relevância jurídica;
situa-se
no
domínio
da
política,
sem

Além de ser o Brasil um Estado leigo, é também um Estado teísta, ou seja,
embora seja neutro em matéria confessional, acredita-se, oficialmente,
na existência de um ser supremo e único, de todas as crenças;
DEUS!


Prevalece, portanto, sua natureza de documento de intenções que também
pode servir para a interpretação e integração das normas constitucionais;

Não prevalece,
Constituição!
porém,
contra
regra
escrita
no
corpo
da

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)!

O ADCT., tem natureza de norma constitucional e poderá trazer
exceções às regras colocadas no corpo da Constituição!

O Preâmbulo anuncia o “advento” de uma nova era constitucional, e as
disposições transitórias não passam de uma “cerimônia do adeus” para uma
ordem jurídica em vias de desaparecimento (Gilmar Mendes, Inocêncio
Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco in Curso de Direito
Constitucional, Ed. Saraiva, 4ª edição, atualizada até a EC n.57/2008,
pág. 39);


Não é de hoje que o Supremo Tribunal Federal se manifesta no sentido
do reconhecimento da índole constitucional, dos Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias, vale dizer, inexistem entre a ADCT e os
preceitos constantes da Constituição Federal (parte permanente das
normas), quaisquer desníveis ou desigualdade quanto à intensidade
de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade (RE – AgR
215107/PR; RTJ 172/226-227; 160/992-993);
No mesmo sentido (STF, RE 160.486, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 96-1995);




Neoconstitucionalismo, ativismo judicial e a concretização das
normas constitucionais.
Preocupação para que as normas não sirvam apenas como retórica política
ou álibi dos governantes;
É preciso dar concretude, ou seja, eficácia as normas – O Poder Judiciário
deve cumprir seu papel;
Uma nova perspectiva na utilização das técnicas do mandado de injunção,
da ação direta de inconstitucionalidade por omissão “em relação as normas
programáticas” e, assim, a consagração do ativismo judicial!

O neoconstitucionalismo parte de uma nova visão da constituição,
buscando dar a ela sentido e, assim superando o seu caráter meramente
retórico, encontrando mecanismos para a real e efetiva concretização de
seus preceitos (ÉCIO OTO RAMOS DUARTE, Neoconstitucionalismo e
positivismo jurídico, p. 24);



Luiz Flávio Gomes. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da
Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP.,
também, manifestou-se sobre o tema ativismo judicial, confiram:
O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?
“Concluído o julgamento do famoso caso Raposa Serra do Sol (demarcação
de terras indígenas), mais uma vez entrou em pauta o tema do “ativismo
judicial", visto que o Min. Menezes Direito sugeriu a imposição de 19
medidas para a implementação da demarcação contínua. De ativismo
judicial já se falou também quando o STF impôs a fidelidade partidária, o
direito de greve no serviço público, a proibição do nepotismo, o uso restrito
das algemas etc.

Vamos aos conceitos:

judicialização não se confunde com ativismo judicial!


A judicialização nada mais expressa que o acesso ao judiciário (saúde,
tratamentos – remédio etc), que é permitido a todos, contra qualquer tipo de
lesão ou ameaça a um direito. É fenômeno que decorre do nosso modelo
de Estado e de Direito;
Outra coisa bem distinta é o " ativismo judicial " (que retrataria uma
espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja,
ocorre ativismo judicial quando o juiz "cria" uma norma nova, usurpando a
tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada
nem na lei, nem dos tratados, nem na Constituição);



É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial:
há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma
norma, de um direito) e,
há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de
uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais
ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que
cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o
ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim,
no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um
valor constitucional ou de uma regra lacunosa;

No caso da imposição da fidelidade partidária não havia nenhuma
regra explícita a respeito do tema. Que fizeram os Ministros do STF?

Com base no princípio democrático (um dos eixos do moderno
constitucionalismo) criaram uma regra:

quem mudar de partido depois da eleição perde o mandato. Isso não
estava explícito em nenhum lugar, logo, houve ativismo judicial.

De que espécie: inovador ou revelador?

Diante dos conceitos acima emitidos, o revelador (do sentido do princípio
democrático)!

E no caso da demarcação indígena (Raposa Serra do Sol), qual foi o
ativismo judicial (naquelas 19 medidas)?

Diríamos: bastante revelador mas já se incursionando no inovador!

Qual é o problema de todo ativismo judicial?

Está no risco de o Poder Judiciário perder sua legitimidade democrática,
que é indireta. Em que sentido?

As decisões dos juízes são democráticas na medida em que seguem (nas
decisões judiciais) aquilo que foi aprovado pelo legislador. Sempre que o
Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes
desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete
indevidamente na função legislativa;

Por fim, o douto Professor conclui:

Quais seriam as razões do ativismo judicial no Brasil? Luiz Roberto Barroso
invoca duas (O Globo de 22.03.09, p. 4):

(a) nova composição do STF (por Ministros bastante preocupados com a
concretização dos valores e princípios constitucionais) e

(b) crise de funcionalidade do Poder Legislativo (que estimula tanto a
emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do
Judiciário). Todo poder quando não exercido (ou quando não bem exercido)
deixa vácuo e sempre existe alguém pronto para preencher esse espaço
vazio por ele deixado.


EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
Algumas normas constitucionais possuem todos os elementos para serem
aplicadas a partir da edição da Constituição!

Mas em outras a aplicabilidade depende de norma posterior!

E em outras a norma constitucional poderá ter aplicabilidade restringida.

O Prof. José Afonso da Silva afirmou que todas as normas constitucionais,
sem exceção, são revestidas de eficácia jurídica, ou seja, de aptidão à
produção de efeitos jurídicos, sendo assim todas aplicáveis, em maior ou
menor grau;

Para se graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foram propostas
três classificações, senão vejamos:

· norma constitucional de eficácia jurídica plena;

· norma constitucional de eficácia jurídica limitada;

· norma constitucional de eficácia jurídica contida;

ESSA CASSIFICAÇÃO TEM SIDO APLICADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (MI 438-2/GO, RT 723/231)!





Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena.
É aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e
integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam, ou seja, é dotada
de aplicabilidade imediata, plena, integral, dispensam qualquer ato
normativo para ter aplicabilidade;
Vale dizer, a norma é completa, não havendo necessidade de qualquer
atuação do legislador, vejamos alguns exemplos;
a) CRFB. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos;
b) CRFB. Art. 2º São Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário;




Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada.
É aquela que NÃO contém todos os elementos necessários à sua integral
aplicabilidade, porque ela depende de um comportamento legislativo
infraconstitucional;
Vale dizer, a efetividade da norma constitucional está na dependência da
edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei,
a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela;
São normas pendentes de regulamentação!


Ex. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:



VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em
lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
04.06.1998) (g.n)
Sem essa lei, o direito não teria como ser exercido!
O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para
regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos
de defesa dessa norma:

· mandado de injunção;

· ação direta de inconstitucionalidade por omissão.


A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:
a) NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO, são
traçados esquemas gerais para que o legislador os preencha por lei, por
exemplo:

CRFB. Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária
dos Territórios.

CRFB. Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os
princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça,
a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de
direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio
Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o
efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.


CRFB. ART. 5 (...)
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata.



b) NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO,
são traçados princípios ou programas que servirão de diretriz para todos os
órgãos estatais, por exemplo:
CRFB. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
CRFB. Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da
família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício
da cidadania e sua qualificação para o trabalho.