Consumo virtual
Consumo nada mais é do que a utilização de mercadorias e serviços para
satisfazer as necessidades humanas1.
O conceito de consumo pressupõe
obrigatoriamente, como a outra face, o conceito de cidadania2. Consumir é um ato de
cidadania, pois é através do consumo que o cidadão contribui sinergicamente para a
movimentação da teia existente entre consumidores, empresas e estado.
Nunca é demais lembrar que através do consumo as empresas recolhem
impostos que se voltam para o Estado que por sua vez dá condições e estimula o
consumo, dessa forma, as pessoas tornam a comprar e com isso a máquina gira,
configurando-se o ato de consumir como elemento responsável pela movimentação
desse interessante mecanismo, tanto que em recente relatório do Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) ficou demonstrado que o nosso século é o
século do consumo3.
No entanto nos últimos anos o comportamento do consumidor tem
mudado a forma das empresas se relacionarem com as pessoas. O sentimento de
insegurança, leva os brasileiros à tendência de retorno ao lar, pois 68% dos
entrevistados pela Agência de Marketing, Clinica de Comunicação e ABA, ressaltaram
a importância da convivência com a família; 46%, o fato de comer mais seguido em
casa; 46% optam por encontrar os amigos mais seguido e 42% confirmam ficar mais em
casa. Considerando-se a situação financeira da população, pode-se afirmar que 58%
estão contando despesas, 50% estão fortemente endividados e 43% observam uma
verdadeira queda no padrão de vida4.
Essa introspecção social quando conjugada com a necessidade de
redução de despesas, fez da internet porto seguro dentro dessa dinâmica. O uso da rede
permite a redução substancial de números5. As novas tecnologias propiciam uma
diminuição dos custos empresariais (despesas de locação, funcionários, estoque e etc...)
1
2
3
4
5
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda . Dicionário Aurélio eletrônico século XXI. São Paulo: Nova
Fronteira, 1999. P.533
BACCEGA, Maria Aparecida. “Inter-relações comunicação econsumo na trama cultural: o papeldo
sujeito ativoPage 108 .” Animus-revista interamericana de comunicação midiática 122, 2011. P.108
SODRÉ, Marcelo Gomes. A Construção do Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. P.10
KARSAKLIAN, Eliane. Comportamento do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. P.17
LORENZETTI., Ricardo L. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. P.50
o que desagua em uma redução dos preços dos produtos ou serviços que
consequentemente atende os anseios dos consumidores.
O consumidor atual já é digital. De certo modo, mesmo não realizando a
transação através da internet, isso não quer dizer que a forma de coletar informações
sobre bens e serviços já não ocorra pela web.
Fator interessante dentro dessa estrutura é que desde o advento do
Código de Defesa do Consumidor brasileiro (CDC), em 1990, estamos assistindo, passo
a passo, um amadurecimento das relações de consumo dada a conscientização do
próprio consumidor6. O único problema é que apesar de uma suposta ambiência nata do
consumidor frente a tecnologia, o consumo virtual além de extremamente útil, é terreno
fértil para a objetivação de praticas nem sempre isonômicas, dada a imensa
desproporção dos agentes no momento das contratações. A aquisição de produtos ou
serviços via internet é atualmente uma das questões mais complexas da
responsabilidade civil, sendo que, a aceitação do consumidor à oferta divulgada por essa
via é, a bem da verdade, um dos exemplos mais claros de sua submissão do consumidor
frente ao fornecedor e aos termos predispostos7.
Sabedores disso, fornecedores do produtos ou serviços estimulam desejos
do navegante virtual “guiando-o” dentro de suas próprias convicções, criando situações
ou desenvolvendo cenários que estimulam as vontades daqueles que por muitas vezes
sequer se predispunham a consumir. A professora Cristina Gaulia citando Frei Beto
exemplifica com maestria uma dessas dinâmicas.
“Quase todos os shoppings possuem linhas arquitetônicas de catedrais
estilizadas. São os templos do deus mercado. Percorrem-se os seus claustros
marmorizados ao som do gregoriano pós-moderno, aquela musiquinha de
esperar dentista. Ali dentro, tudo evoca o paraíso: não ha mendigos nem
pivetes, pobreza ou miséria. Com olhar devoto, o consumidor contempla as
capelas que ostentam, em ricos nichos, os veneráveis objetos de consumo,
acolitados por belas sacerdotisas. Quem pode pagar a vista, sente-se no céu;
quem recorre ao cheque especial ou ao crediário, no purgatório; quem não
dispõe de recurso, no inferno. Na saída, todos se irmanam na mesa
'eucarística' do Mcdonald’s” 8.
6
7
8
PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. São Paulo: Saraiva, 2010. P.115
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006. P.98
GAULIA, Cristina Tereza. Revista do direito do consumidor. nº 71. Jul.-set.2009. p.44.
É através do despertar de emoções, investimento de esforço, de dinheiro
e de lealdade que o profissional do marketing tornar-se-á o “curandeiro” de seu cliente,
leia-se do consumidor da sociedade da sedução9. Dentro deste contexto vislumbra-se
que toda vontade quando muito estimulada se torna um desejo e todo desejo quando
muito estimulado se torna uma necessidade!
Já nos anos 30, o mago do capitalismo Henri Ford resumiu muito bem a
autonomia dos consumidores no momento das contratações quando demonstrou a
estratégia de marketing de massa quando lançou Ford T com seguinte frase “Você pode
ter um carro desde que seja Ford da cor preta”10. Essa afirmação exemplifica muito
bem a ausência de liberdade de escolha do consumidor, já que encontra-se imerso em
uma complexa estrutura que se conjugam Empresas, Estado, Consumidores. Geraldo de
Faria Martins acentua que “os responsáveis do marketing, os publicitários, desde O
Banquete de Platão, que o desejo é falta. Deseja-se o que falta”11.
O que se almeja com este estudo é o equilíbrio pois se não fossem iguais,
os homens não seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus ancestrais, nem de
prever as necessidades da gerações futuras. Se não fossem diferentes, os homens
dispensariam o discurso ou a ação para se fazerem entender. A pluralidade humana tem
esse duplo aspecto: o da igualdade e o da diferença12. Dentro dessa dualidade o ser
humano pode ser capaz de equilibrar relações que até um determinado momento e
levando-se em consideração a ótica seriam absolutamente inviáveis do ponto de vista
formal.
Apresenta-se daí a necessidade da vinculação do estudo das relações de
consumo tradas via web por crianças, jovens e adolescentes com a produção de um
arcabouço de regras mais protetivas para estes, que além de mais vulneráveis, sob o
ponto de vista técnico, ainda se apresentam com uma forte debilidade natural frente a
sua própria condição de existência.
9
BERTONCELLO, Karen Rick Denilevicz. Superendividamento e Dever de Renegociação. Rio de
Janeiro: GZ, 2010. P.143
10
KOTLER, Philip. e KELLER, Kevin, Lane. Administração de Marketing. São Paulo: Pearson, 2007.
P.54
11
COSTA, Geraldo de Faria Martins. O direito do consumidor endividado e a técnica do prazo de
reflexão. Revista direito do Consumidor, São Paulo, n.43, pp.258-272, jul./set.2002, p. 258.
12
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana - Uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. P.76
Este tratamento não é novo, pois desde tempos antigos sempre se cogitou
quanto a proteção das categorias menos favorecidas em relações de caráter jurídico,
conforme fica demonstrada a doutrina em institutos como a resolução do contrato (actio
redibitória, actio estimatoria e etc...) e em outras medidas desse norte de
conhecimento13.
Não deve ser olvidado que as normas de direito do consumidor são de
ordem pública e interesse social, despidas de modificação pela vontade das partes. O
princípio da igualdade pretende, pois, garantir que o contrato seja executado de modo a
evitar que uma das partes labore em excessiva desvantagem14.
Visando atingir condições isonômicas de convivência, o professor titular
da cadeira de Direito do Consumidor da UNIEVANGÉLICA de Anápolis doutor
Marcus da Costa Ferreira traduziu com maestria que lhe é peculiar.
“Necessário é, que se busque a equidade da relação com o tratamento
diferenciado por parte daqueles que flagrantemente encontram-se em
desvantagem no início da relação jurídica de consumo, posto que, tomou-se
consciência da absoluta necessidade de proteger a vítima da moderna
sociedade de consumo, em face das situações de desigualdade que esta
inevitavelmente gera, representada pela criação de necessidades inexistentes
criadas pelas modernas técnicas de marketing, dos abusos do poder
econômico, da falta de qualidade dos produtos e serviços produzidos,
comercializados e prestados em massa”15.
Sendo assim, no intuito da busca pela equidade nas relações de consumo
virtual, sobretudo no que diz respeito á criança, é imperiosa a detecção dos elementos
constitutivos da relação jurídica para a devida qualificação daqueles que são alvo de
técnicas virtuais de consumo, bem como, do(s) objeto(s) responsáveis pela reunião dos
agentes, para que, a partir dessa verificação, o resultado possa ser utilizado como fio
condutor do estudo ora proposto.
13
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. P.8
RODRIGUES, Lisia Carla Vieira. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o Novo Código
Civil. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008. P.56
15
FERREIRA, Marcus da Costa. “Serviços Públicos Essenciais e a Proteção dos Consumidores.” Revista
Luso-Brasileira de Direito de Consumo, 2011. P.41
14
Relação de Consumo Virtual
Para que seja identificada uma relação de consumo virtual, antes de tudo
é necessário pontuar a existência de uma relação jurídica que, para autores como Miguel
Reale, é conceito fundamental, imprescindível para uma boa compreensão do fenômeno
do direito16.
A conceituação da relação jurídica é elemento básico do estudo, sendo o
entendimento de suas raízes, atividade fundamental para o bom entendimento da ciência
do direito. Para sua conceituação, parte-se da atividade social do homem. Vivendo em
sociedade, necessariamente nos relacionamos com nossos semelhantes, ensejando
relações sociais. Muitas dessas relações são de natureza afetiva, cultural, religiosa,
recreativa, vale dizer, sem relevância jurídica; outras, entretanto, tem natureza
econômica, familiar, funcional, pública e etc., exigindo, pela sua relevância social,
disciplina jurídica. As relações sociais reguladas pelo direito tornam-se relações
jurídicas17.
A experiência jurídica tem como um de seus elementos fundantes a
relação jurídica, cujo conceito foi pontuado, de maneira definitiva, por Saviny no século
passado18. Pode-se dizer então em linhas bem gerais, que o Direito reconhece de plano a
prevalência do interesse de um indivíduo, relativo a determinado bem jurídico destinado
a satisfazer certa necessidade, sobre o interesse de outro ou de outros indivíduos, daí o
resultando duas posições distintas que correspondem às situações de vantagem e de
subordinação entre os integrantes da relação jurídica aqui denominados de sujeito ativo
e o(s) sujeito(s) passivo(s), respectivamente19.
Relação jurídica então pode ser conceituada como toda relação civil que
é disciplinada pelo direito. Tal relação possui elementos que a integram que são
considerados como elementos subjetivos e elementos objetivos. Os elementos
subjetivos são relacionados ao(s) sujeito(s) da relação jurídica (sujeito ativo e sujeito
passivo), já o(s) elemento(s) objetivo(s) são relacionados ao(s) objeto(s) da relação
jurídica.
16
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1990. P.218
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2011. P.57
18
LEÃES, Luis Gastão Paes de Barros. “as Relações de Consumo e o Crédito ao Consumidor.” Revista
de Direito Mercantil n.82, 1991. P.15
19
LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor. São Paulo: Quartier Latin, 2008. P.83
17
É interessante observar que de acordo com o ramo do direito abordado,
as denominações dos elementos objetivos e subjetivos vão sofrendo mutações e aquela
relação jurídica primária se amolda ao campo do direito, essa construção produz laços
simbióticos que proporcionam uma denominação própria ligada ao campo do direito
proposto, perceba que dentro do campo do direito ora estudado, quando o elemento
subjetivo ativo é denominado de consumidor (sujeito ativo), o elemento subjetivo
passivo é denominado de fornecedor (sujeito passivo) e o elemento objetivo é
denominado de produto ou de serviço (objeto), aquela relação jurídica passa a ser
denominada de relação de consumo20.
Para caracterizar uma relação de consumo, não basta apenas adquirir
produtos ou serviços. É necessário que se identifique inicialmente os sujeitos que devem
intervir: fornecedor e consumidor. Assim, para que haja relação de consumo, devem
estar ligados pela relação negocial de um lado um fornecedor, que com habitualidade
ofereça produtos ou serviços ao mercado, e, de outro, uma pessoa que possa ser
identificada como consumidora, que seja destinatária final de produtos e serviços.
Assim, para caracterizar relação de consumo, temos três elementos: fornecedor,
consumidor e um bem de consumo que pode ser um produto ou um serviço21.
A identificação da relação de consumo e seus elementos é critério básico
para determinar o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, portanto
as normas de direito do consumidor.22 Para Roberto Senise Lisboa relação de consumo
é “ o vínculo por meio do qual se verifica a aquisição, pelo consumidor, de um produto
ou de um serviço junto ao fornecedor”23. Já para o professor Newton de Lucca24 o
mesmo deixa claro em sua obra que “relação jurídica de consumo é aquela que se
estabelece necessariamente entre fornecedores e consumidores, tendo por objeto a oferta
de produtos ou serviços no mercado de consumo. ”
20
21
Note que se o estudo estivesse dentro do campo do direito das obrigações, o sujeito ativo receberia a
denominação de credor, e o sujeito passivo de devedor, e aquela relação base receberia a denominação
de relação obrigacional. Isso serve de caixa de ressonância para todos os campos do direito.
(contratante/contratado, Reclamante/Reclamado e etc...).
MELO, Nehemias Domingos de. Da Defesa do Consumidor em Juízo: por danos causados em
acidentes de consumo . São Paulo: Atlas, 2010. P.12
22
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P.80
23
A relação de consumo e seu alcance no direito brasileiro, p. 6.
24
LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor. São Paulo: Quartier Latin, 2008. P.108
Verifica-se que essa singela noção remete o pensar aos conceitos de
consumidor, de fornecedor, de oferta, de produto, de serviço e, finalmente, de mercado
de consumo. Somente após da análise de todos esses elementos constitutivos é que se
pode realmente se chegar a uma perfeita delimitação do tema. Passemos, pois, a tal
exame25.
Elementos Integrantes da Relação de Consumo
A individualização dos elementos integrantes da relação de consumo
trata-se de tarefa de forte relevância, pois somente a partir deste esforço se torna
possível traçar com exatidão o campo de atuação do tema abordado no presente
trabalho.
A professora Claudia Lima Marques, dissocia de forma lúdica a figura do
consumidor (sujeito ativo) e do fornecedor (sujeito passivo).
“Imaginemos uma figura com três círculos. Temos de um lado um círculo, e
neste círculo um civil(um leigo), que seria protegido exclusivamente pelo
direito civil (este primeiro circulo). Temos do outro um outro circulo, dentro
dele está um comerciante, um profissional, um fornecedor de produtos e
serviços, que seria protegido pelo direito de empresa ou comercial. O direito
do consumidor é o círculo do meio, que envolve os outros dois, pois, no
momento em que este civil adquire ou usa como destinatário final um
produto ou um serviço de outro fornecedor, ele se torna consumidor, e este
ato misto, entre um civil e um comerciante, é regulado pelo direito do
consumidor, o círculo maior que envolve e é especial em relação a ambos
neste momento relacional. Daí o desafio a distinguir. O direito do
consumidor é um direito para os desiguais, forte, protetor, e assim, tem um
campo de aplicação subjetivamente especial26.”
Em outras palavras, o CDC protege situações de vulnerabilidade
inerentes ao mercado de consumo, o que significa em regra, a proteção da pessoa
natural que não atua profissionalmente e, eventualmente, a proteção da pessoa jurídica
que, por razões diversas, apresenta-se vulnerável em face de determinada atividade.
25
26
Ibidem, p.109
BENJAMIN, Antônio Herman V., Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito
do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P.67
Existem atividades, vinculadas ao mercado de consumo, que são potencialmente
ofensivas a legítimos interesses existenciais e materiais, em que há preponderância e
poder social de quem exerce a atividade, ainda que inexistente qualquer aquisição, nem
mesmo eventual, de produto ou serviço27.
A defesa é do consumidor vulnerável, por isso, é importante oferecer a
distinção entre direito do consumidor e “direitos dos consumidores”. Estes últimos
correspondem a um prisma individual daquele primeiro e a uma expressão já existente
antes do surgimento do direito do consumidor. Já o direito do consumidor desponta para
solucionar os problemas gerados na relação de consumo, á qual pertencem tanto
fornecedores quanto consumidores. Quanto aos direitos dos consumidores, não obstante
alguns fossem previstos anteriormente ao efetivo surgimento do direito do consumidor,
dele renascem, visto que este comporta não só os direitos, mas também os deveres dos
consumidores. Portanto o direito do consumidor pretende dar tratamento especial á
relação jurídica de consumo, além de regrá-la devido a extensão social que alcança.28
Partindo-se deste pressuposto o estudo das relações virtuais que
envolvem crianças deve ser tratado de forma mais especial ainda, pois o público infantil
é dotado de uma extra vulnerabilidade natural frente àqueles que venham a se
caracterizar como sujeitos ativos da relação jurídica virtual.
Conceito de Consumidor
Inicialmente, fica destacado que os conceitos preceituados no Código de
Defesa do Consumidor, se apresentam como perfeitas definições, como pode ficar
demonstrado através da leitura dos artigos 2° e 3°. Neste sentido, a iniciativa do
legislador é louvável, já que a adoção de tal medida facilita a compreensão da norma
por parte de seu intérprete29.
Por isso Antônio Carlos Efing citando o jurista Thierry Bourgoignie
constata que “examinando-se a legislação de diversos países, constata-se a obscuridade
do conceito do consumidor e as distintas formas de abordagem do direito positivo, o que
impulsiona a polêmica instalada em torno do tema, inexistindo pacífica definição no
27
BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de Consumo e Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P.53
28
BENJAMIN, Antônio Herman. O direito do Consumidor. Revista dos tribunais, 1991, vol.670, P.60
29
EFING, Antonio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2008.
P.48
plano internacional. Desta forma, tendo o sistema jurídico de proteção do consumidor,
adotado pelo Brasil, trazido de forma clara o enquadramento das conceituações que
compõem as relações de consumo, repercutiu diretamente numa melhor assimilação de
suas normas pela população”30.
Consumidor sob o ponto de vista da codificação consumerista, pode ser
considerado como o sujeito concreto vulnerável que encontra-se em estado de
debilidade fática frente ao(s) fornecedor(es) de produto(s) ou serviço(s). A debilidade
ora narrada resulta da evidenciação de um ambiente hostil, fruto de uma sociedade
impulsionada sob o ponto de vista econômico pelo consumo. Assim, comenta-se que o
mero caminhar através do universo consumerista já pode ser considerado como um ato
de coragem fazendo-se merecedor de uma proteção legal que além de eficaz que seja
capaz de devolver o equilíbrio ao viver.
Esse estado permanente de vulnerabilidade ganha corpo na segunda
metade do século XX, quando o desenvolvimento das empresas, a complexidade dos
produtos e dos serviços, a onipresença da publicidade, o desenvolvimento do crédito, a
ciência do marketing são conjugadas com a debilidades das pessoas frente aos inúmeros
profissionais captados pelas empresas para o bom andamento de sua atividade
empresarial, tal fato evidencia um desequilíbrio natural que nos dias atuais pode ser
considerado como traço marcante da sociedade de consumo31.
Por isso consumidor é o sujeito da relação jurídica de consumo que está
em posição de inferioridade diante do fornecedor e a quem é destinada a proteção legal.
A definição de consumidor apresenta diversas vertentes e está diretamente ligada à
extensão do próprio subsistema jurídico denominado Direito do Consumidor32.
Interessante observar que a figura do consumidor não reside tão somente
na pessoa do adquirente direto do produto, mas também na pessoa que utiliza o produto
ou absorve o serviço, como no caso em que uma determinada pessoa é presenteada por
outra33.
30
31
Ibidem, p.48
AULOY, Jean Calais. Droit de la consommation. Paris: Éditions DALLOZ, 2000.
—. “Un Code, Un Droit.” Après Le Code de La Consommation, Grands Problèmes Choisis. Reims: Litec,
1994. P.13.
32
SANTANA, Héctor Valverde. Dano Moral no Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. P.56
33
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência.
Niteroi: Impetus, 2011. P.12
Consumidor “standard” ou “destinatário final”
Definir é enunciar, tendo como elemento fundante os dados obtidos
através da experiência, as características invariáveis que identificam um conjunto de
coisas, de seres ou de qualidades34. O Código de Defesa do Consumidor em seu art.2°
corajosamente define consumidor como:
“toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”.
Partindo-se da visão literal da norma, bastará que em uma determinada
relação jurídica travada com um fornecedor, uma pessoa seja ela física ou até mesmo
jurídica, ocupe o lugar de destinatário final, para que possa alçar o patamar de
consumidora35.
Sob este aspecto até mesmo o Estado, empresas ou um só cidadão,
quando assumirem integralmente o posto de destinatários finais, absorvendo para uso
próprio produtos ou serviços, serão considerados como consumidores36.
Para José Geraldo Brito Filomeno “o conceito de consumidor adotado
pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em
consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou
então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que
assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o
desenvolvimento de uma atividade negocial.”37
O legislador parece ter, inicialmente, preferido uma noção mais objetiva
da pessoa do consumidor, pois necessário se faz a interpretação da expressão
destinatário final, para que só a partir daí se identifique o consumidor final, podendo
este ser considerado como aquele que retira o produto do mercado ao adquirir ou
34
SAAD, Eduardo Gabriel. Código de Defesa do Consumidor Comentado: Lei 8078/90. São Paulo: LTr,
2006. P.53
35
GAMA, Helio Zaghetto. Curso de direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P.38
36
Ibidem, p.38
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. P.28
37
simplesmente utilizá-lo, ou seja aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não
aquele que utiliza o bem para continuar a produzir ou na cadeia de serviço38.
Rizzato Nunes, exemplifica:
“ Não se duvida do fato de que, quando uma pessoa adquire um automóvel
numa concessionária, estabelece-se uma típica relação regulada pelo CDC.
De um lado, o consumidor; de outro, o fornecedor.
Em contrapartida, é evidente que não há relação protegida pelo Código
quando a concessionária adquire o automóvel da montadora como
intermediária para posterior venda ao consumidor.
Nos dois quadros anteriores as situações jurídicas são simples e fáceis de
serem entendidas. Numa ponta da relação está o consumidor (relação de
consumo).
Na
outra
estão
fornecedores
(relação
de
intermediação/distribuição/comercialização/produção). O Código de Defesa
do Consumidor regula o primeiro caso; o direito comum o outro.
Mas o que acontece se a concessionária se utiliza do veículo como
“destinatária final”, por exemplo, entregando-o para seu direito de usar?
A resposta a essa questão é fácil: para aquele veículo a concessionária não
aparece como fornecedora, mas como consumidora, e a relação está
tipicamente protegida pelo Código.”39
Correntes (finalista, maximalista e finalista mitigada)
A questão mais importante consiste em se determinar a mens legis da
expressão ‘destinatário final”. Entram aí relevantes pontos como bens de consumo, de
capital, a possibilidade da pessoa jurídica figurar nesse pólo da relação etc40.
Sob este aspecto ressalte-se que a comunidade jurídica iniciou profundo
debate acerca da busca pela conceituação mais precisa do termo fazendo estampar
entendimentos diversos no que tange a referida denominação tanto na doutrina quanto
na jurisprudência.
38
39
MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. P.105
NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2009. P.97
JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Código de defesa do Consumidor Interpretado. São Paulo: Editora
Verbatin, 2011. P.37
40
Logo que o Código de Defesa do Consumidor entrou em vigor, havia
aqueles que davam ampla interpretação à expressão destinatário final, a mais extensiva
possível. Viam no CDC um código geral de consumo, o novo regulamento do mercado
contendo normas para todos seus agentes, tanto consumidores quanto fornecedores. Tal
entendimento, entretanto estava em rota de colisão com a finalidade do CDC, contra a
sua própria razão de ser, que, como já vimos, é proteger a parte vulnerável nas relações
de consumo. E transformar o direito do consumidor em direitos do consumo importa em
retirar dele toda a sua função protetiva. Na realidade ele protege a todas as partes das
relações de consumo – consumidor e fornecedor – acaba não protegendo ninguém.
“Todos são especiais” é o mesmo que dizer ninguém o é41.
Surgem assim, 2 correntes que visavam determinar com precisão a
referida expressão. Corrente finalista ou minimalista (subjetiva) e Maximalista
(objetiva). Nesta trilha Felipe Peixoto Braga Netto, entende que “ A partir do
surgimento do CDC, e com o posterior aprofundamento das discussões, esboçou-se na
doutrina – com reflexos jurisprudenciais – uma disputa entre maximalistas e
minimalistas (finalistas). Os primeiros diziam que a aplicação do CDC deveria ser mais
ampla possível, incluindo as pessoas jurídicas e os empresários, que deveriam se
beneficiar com a nova lei de consumo. Os segundos, também chamados de finalistas,
diziam que a interpretação, para preservar o espírito do código, deveria proteger os
efetivamente mais fracos, sob pena de banalizar o CDC e esvaziar seu alcance. Esta
segunda é considerada, digamos assim, a opção “politicamente correta”, e conta com o
apoio de considerável parcela dos chamados ‘consumeristas”42.
Os finalistas podem ser considerados como pioneiros na defesa do
consumidor no Brasil, pois defendiam a aplicação restritiva do direito do consumidor,
pois só entendiam como consumidores aqueles sujeitos que encontravam-se
intimamente ligados a um estado de vulnerabilidade e hipossuficiência, excluindo-se
portanto, as pessoas jurídicas de tal aplicação, ou seja, seriam destinatários fáticos e
econômicos dos bens de consumo, já que encerraria em si a atividade lucrativa do
mesmo.
41
42
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2011. P.60
NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor: á luz da jurisprudência do STJ.
Salvador: Edições Juspodivm, 2008. P.73
Em síntese pode-se dizer que pela visão finalista, consumidor é aquele
não profissional que adquire produto ou serviço para uso próprio, de sua família ou
excepcionalmente por uma pessoa jurídica sem fins lucrativos. Assim, todas as pessoas
jurídicas ou profissionais que possuam a intenção de utilizar produtos ou serviços não
podem ser amparados pela proteção consumerista porquanto, ao adquirirem bens, de
insumo e custeio, eles passam a incorporar o processo produtivo, seja de forma direta
(insumo), seja de forma indireta (custeio)43.
Pela corrente maximalista ou objetiva entende-se que o Código de defesa
do Consumidor quando cuidou da definição de consumidor, apenas exigiu que para a
sua caracterização, era necessária a realização de um ato de consumo. Ocorre, que a
expressão destinatário final trazida no bojo do código pela ótica maximalista deve ser
interpretada de maneira mais ampla, bastando-se a configuração do consumidor que a
pessoa, física ou jurídica, se apresente como destinatário fático do bem ou do serviço,
ou seja, retire do mercado, encerrando definitivamente a cadeia produtiva em que
inseridos o fornecimento de produtos ou serviços44.
Sergio Cavalieri Filho adjetivou que “Não é preciso perquirir a finalidade
do ato de consumo, ou seja, é totalmente irrelevante se a pessoa objetiva a satisfação de
necessidades pessoais ou profissionais, se visa ou não lucro ao adquirir a mercadoria ou
usufruir do serviço. Dando ao bem ou ao serviço uma destinação fática, a pessoa, física
ou jurídica, profissional ou não, caracteriza-se como consumidora, pelo que dispensável
cogitar acerca de sua vulnerabilidade técnica (ausência de conhecimentos específicos
quanto aos caracteres do bem ou serviço consumido), jurídica (falta de conhecimentos
jurídicos, contábeis ou econômicos) ou socioeconômica (posição contratual inferior em
virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do caráter essencial do produto ou
serviço por ela oferecido)”45.
Fato instigante ocorreu na França onde uma manifestação jurisprudencial
que visava tratar os inúmeros casos de contratos firmados entre pequenos empresários
ou profissionais liberais e fornecedores de bens, em que os primeiros não possuíam o
conhecimento técnico adequado. Em 1987 em um caso que envolvia a instalação de um
alarme em uma agência imobiliária, ocorreu uma total revitalização do conceito de
43
MELO, Nehemias Domingos de. da defesa do consumidor em juízo: por danos causados em acidentes
de consumo . São Paulo: Atlas, 2010. P.16
44
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2011. P.60
45
Ibidem, p.60
consumidor, pois o tribunal francês entendeu que embora se trate de utilização de
produto para fins profissionais, neste tipo de situação, aquele que contrata esta espécie
de prestação, também merece a atenção de lei especial dada a flagrante vulnerabilidade
existente entre as partes46.
O elemento rompe com a definição tradicional do modelo europeu de
defesa do consumidor, onde todo aquele não profissional não pode ser considerado
como consumidor, sendo este o critério essencial para uma boa apreciação de uma
relação consumerista, pois consumidor só pode ser considerado como tal, aquele que
utilize produto ou serviço para um uso não profissional47.
Decorre desse pensamento uma figura hibrida formada de um viés
teleológico em que a vulnerabilidade passa ser a zona neural das discussões relativas a
conceituação da figura do consumidor, diante desse quadro, a renomada autora Claudia
Lima Marques se manifesta neste sentido:
“Por vezes o profissional é um pequeno comerciante, dono de bar, mercearia,
que não pode impor suas condições contratuais para o fornecedor de bebidas,
ou que não compreende perfeitamente as remissões feitas a outras leis no
contexto do contrato, ou que, mesmo sendo um advogado, assina o contrato
abusivo do único fornecedor legal de computadores, pois confia que nada
ocorrerá de errado. Nestes três casos pode haver uma exceção à regra geral, o
profissional pode também ser “vulnerável”, ser “mais fraco” para se proteger
do desequilíbrio contratual imposto48.”
A corrente finalista mitigada ou por muitos denominada de aprofundada
e madura, que merece ser melhor apreciada. Em situações difíceis, pequenas empresas
que utilizam insumos para sua produção, mas a aplicação destes não se dá de maneira a
conflitar com sua área de expertise, ou através de uma utilização mista, quando restar
demonstrada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente.
Essa visão inovadora, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critério finalista e
subjetivo, expressamente a equiparação do art.29 do CDC, quando tratar-se de uma
pessoa jurídica que demonstre ser flagrantemente vulnerável, frente a figura do
46
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. P.256
47
AULOY, Jean Calais. Droit de la consommation. Paris: Éditions DALLOZ, 2000. P.8
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. P.268-269
48
fornecedor principal, desde que atue fora do âmbito de sua especialidade, como no caso
de um hotel que adquire gás. O conceito chave será o da vulnerabilidade49.
Pela corrente finalista mitigada um destinatário fático do produto, desde
que fique demonstrada sua vulnerabilidade frente ao fornecedor do bem jurídico de
consumo poderá invocar as benesses do Código de defesa do Consumidor, como na
hipótese de um proprietário de um pequeno bar que se submete á pratica de venda
casada com seu fornecedor principal de refrigerantes.
O STJ nesse sentido resolveu tratar o assunto e cuidou de denomina-lo de
finalismo aprofundado:
“ a pessoa jurídica com fins lucrativos caracteriza-se como consumidora
intermediária porquanto se utiliza do serviço de energia elétrica prestado pela
recorrente, com o intuito de viabilizar sua própria atividade produtiva.
Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na
interpretação finalista, na medida que se admite, excepcionalmente, desde
que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica jurídica ou
econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de
perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas,
como exceção a à vista da hipossuficiência concreta de determinado
adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a consideralo consumidor”50
Desde a vigência do CC/2002, parece crescer essa tendência da noção do
consumidor final imediato (Endverbraucher) e do estudo ligado ao termo
vulnerabilidade. E, como fruto dessa simbiose, o finalismo mitigado ou aprofundado
encontra seu nascedouro. A assertiva ora trazida parte da observação do conjunto de
decisões do STJ a partir do ano de 2003 onde, através da análise das decisões, a corte
entendeu por bem adotar o finalismo porém abrandando sua aplicação diante de
situações complexas com um tratamento diferenciado, como no caso de pequenas
empresas que utilizam insumos para sua produção, mas não em sua área de expertise ou
como uma utilização mista, pois ao se provar a vulnerabilidade conclui-se pela
destinação final de consumo prevalente51.
49
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009. P.73
50
STJ, REsp 661145-ES, rel.Min. Jorge Scartezzini, j. 22.05.2005, DJU 28.03.2005.
51
MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. P.107
Portanto, o STJ na vanguarda do direito visou temperar a discussão
existente entre finalistas e maximalistas trazendo de maneira extremamente apropriada o
elemento vulnerabilidade que passa a figurar como eixo das discussões envolvendo
consumidores e fornecedores.
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CON
DEFEITO. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. INDENIZAÇÃO.
INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DESTA CO
1. Aplicável à hipótese a legislação consumerista. O fato de o recorrido adquirir
taxi - não afasta a sua condição de hipossuficiente na relação com a empresa-re
das normas protetivas do CDC.
2. Verifica-se, in casu, que se trata de defeito relativo à falha na segurança, de
vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o con
(defeito na mangueira de alimentação de combustível do veículo, propiciando va
Aplicação da regra do artigo 27 do CDC.
3. O Tribunal a quo, com base no conjunto fático-probatório trazido aos auto
publicamente reconhecido pela recorrente, ao proceder ao "recall" com vistas
alimentação do combustível. A pretendida reversão do decisum recorrido
analisadas nas instâncias ordinárias. Óbice da Súmula 07/STJ.
4. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que "quanto ao dano mora
deve-se, sim, comprovar o fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ínti
fato, impõe-se a condenação" (Cf..AGA. 356.447-RJ, DJ 11.06.01).
5. Consideradas as peculiaridades do caso em questão e os princípios de modera
fixado pelo Tribunal a quo, a titulo de danos morais, em 100 (cem) salários mín
se limitando à compensação dos prejuízos advindos do evento danoso, pelo que
quantia certa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
6. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido.
Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministr
Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfica
conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, lhe dar provimento, nos te
Relator, com quem votaram os Srs. Ministros BARROS MONTEIRO, CESAR A
GONÇALVES e ALDIR PASSARINHO JÚNIOR.”52
A corte superior com essa interpretação moderada do sujeito ativo da
relação de consumo, valeu-se métodos isonômicos para o tratamento de relação tão
delicada por sua própria essência, devolvendo assim o equilíbrio almejado nas relações
jurídicas.
52
STJ, REsp 575469-RJ, rel.Min. Jorge Scartezzini, j. 18.11.2004, DJU 06.12.2004.
Consumidor por equiparação
Embora o Código tenha conceituado consumidor como aquele que utiliza
o produto para uso próprio na qualidade de destinatário final, o legislador entendeu por
bem proteger as pessoas que de uma forma ou de outra possam sofrer efeitos
decorrentes de uma relação jurídica base.
O Código de Defesa do Consumidor faz referência expressa da figura do
consumidor em quatro oportunidades (art.2 caput, art.2 p. u., art.17 e art.29). Após
analisar a figura do consumidor destinatário final “standard” (art.2 caput), verificaremos
as hipóteses seguintes:
Consumidor por equiparação – art.2 p.u.(coletividade de consumo)
A primeira delas é a que trata o art.2 p. u. onde o Código de Defesa do
Consumidor:
“ art°2 p. u. - Equiparam-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo”.
O século XX, sobretudo em sua segunda metade foi capaz de produzir
uma grande modificação do ordenamento jurídico mundial, sobretudo no campo do
processo civil, tendo em vista que em sua origem o instituto foi concebido para
propiciar o exercício individual do direito de ação. Nesse período, a tutela dos interesses
da sociedade e de grupos representativos de grandes parcelas de aglomerado social
passaram a figurar como uma das protagonistas da nova ordem jurídica53.
Esse movimento da ordem jurídica para o social não se deu tão somente
no campo do direito processual civil, mas também dentro do estudo da defesa dos
interesses do consumidor que não poderia deixar de observar os interesses da
coletividade, assim, mereceu a libertação da concepção individualista que prevalecia em
53
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P.107
nosso direito civil e processual civil, criando assim, a possibilidade da defesa dos
interesses da massa de consumidores em juízo. Essa equiparação é de suma importância,
pois permite que os legitimados do art.82 possam ingressar em juízo em nome próprio
porém para a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Frisese que não fosse essa previsão legal, o sistema de proteção e controle das relações de
cunho consumerista restaria prejudicada54.
É a possibilidade de amparar a coletividade das inúmeras intempéries
evidenciadas no mercado de consumo. Trata-se de um reforço bastante próprio ao
art°129, III, IX da CF, além dos dispositivos contidos na Lei da Ação Civil Pública (Lei
7.347/1985) e nas leis orgânicas do MP, pois dada a diferença entre as partes envolvidas
no cerne da relação jurídica nunca é demais repisar nesse sentido55.
Consumidor por equiparação – art.17 (bystander)
A segunda hipótese presente no art.17 (bystander) institui como
consumidor todos aqueles que venham a sofrer dano em razão de uma relação de
consumo, caracterizando assim, a responsabilidade extracontratual no CDC, mais
especificamente aquelas decorrentes da pratica de um ato ilícito, pois o art.17 assevera
que “Para efeitos desta Seção equiparam-se a consumidores todas as vítimas do evento.”
O código com este dispositivo vinculou o fornecedor à todos aqueles que de alguma
forma venham a ser alvo de um ato ilícito proporcionado pelo mesmo, ainda que de
forma indireta.
O art.17 do CDC institui hipótese de consumidor-equiparado, referindose a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou fato do serviço, valendo
dizer, que é o dever do fabricante, produtor, construtor e, em alguns casos, o
comerciante de indenizar os danos materiais e morais causados por produtos ou serviços
que não ofereçam a segurança que deles se espera56.
Ilustre-se o tema com o caso de um consumidor que encontra-se parado
em uma calçada mas que é atingido por uma roda que se desprende de um automóvel
54
55
56
MELO, Nehemias Domingos de. Da Defesa do Consumidor em Juízo: por danos causados em
acidentes de consumo . São Paulo: Atlas, 2010. P.21
BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de Consumo e Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P.69
BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de Consumo e Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P.69
por uma imperfeição técnica do auto. Ou ainda, de uma pessoa que tem sua residência
atingida por estilhaços de um avião que cai no momento em que transportava diversos
passageiros. É interessante que na mesma relação existam espécies distintas de
consumidores, posto que, aqueles que se encontravam na aeronaves seriam
caracterizados como consumidores mas na modalidade do art.2, porém as vítimas dos
estilhaços seriam consumidores por equiparação do art.17.
As cortes superiores já se manifestaram inúmeras vezes nesse sentido,
senão vejamos:
“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACIDENTE AÉREO.
TRANSPORTE
DE
MALOTES.
RELAÇÃO
DE
CONSUMO.
CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO.
VÍTIMA DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. ARTIGO 17 DO
CDC.
I - Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa
das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final,
ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2º do Código de Defesa do
Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins
protetivos da lei, "... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final". Abrandamento do rigor técnico do critério
finalista.
II - Em decorrência, pela aplicação conjugada com o artigo 17 do mesmo
diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em
terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus
da prova em seu favor .
Recurso especial provido”57.
Os consumidores equiparados não necessitam ser destinatários finais
de produtos ou serviços, esse elemento axiológico compõe apenas a figura do
consumidor strictu sensu do art.2, não integrando o conceito de consumidor do art.17,
pois nesse caso, a norma vaticina no sentido de resguardar terceiros, que passam a ter o
direito de não serem expostos a perigos que venham a atingir a sua incolumidade física
por ocasião do estabelecimento de uma relação de consumo58.
Em outra decisão semelhante, o ministro Castro Filho reiterou:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPLOSÃO DE LOJA DE
FOGOS DE ARTIFÍCIO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNIOS.
LEGITIMIDADE ATIVA DA PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO.
VÍTIMAS DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDORES.
I – Procuradoria de assistência judiciária têm legitimidade ativa para propor ação
civil pública objetivando indenização por danos materiais e morais decorrentes
de explosão de estabelecimento que explorava o comércio de fogos de artifício e
congêneres, porquanto, no que se refere à defesa dos interesses do consumidor
por meio de ações coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o campo
57
58
STJ, REsp 540235-TO, rel.Min. Castro Filho, j. 07.02.2006, DJU 06.03.2006.
OLIVEIRA, James eduardo. Código de Defesa do Consumidor: Anotado e Comentado. São Paulo:
Atlas, 2007. P.155
da legitimação ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem
assim do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, ao dispor
expressamente que incumbe ao “Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor”.
II – Em consonância com o artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor,
equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora não tendo
participado diretamente da relação de consumo, vem a sofrer as conseqüências
do evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto
ou do serviço, na modalidade vício de qualidade por insegurança.
Recurso especial não conhecido.”59
Consumidor por equiparação – art.29 (bystander)
Em algumas circunstâncias, porém a proteção do consumidor alcança
até mesmo pessoas que não sejam efetivamente contratantes, mas que estejam sob a
ação do fornecedor, ou seja, todos os clientes, como tal entendidas as pessoas que
compõe, constante ou eventualmente, as relações empresariais do fornecedor. O
exemplo de pessoas que por apenas ouvir os reclamos do fornecedor (publicidade) se
vinculam contratualmente é bastante elucidativo60.
O consumidor por equiparação do art.17 necessariamente vem a sofrer
um prejuízo decorrente da relação de consumo base, o que funciona de forma diferente
na hipótese do art.29.
“art.29 - Para fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às praticas nela
previstas.”
A abrangência da equiparação prevista no art29, é bem maior que os
equiparados já tratados anteriormente, porquanto, basta que a relação seja de consumo,
para que a proteção consumerista seja estendida a qualquer pessoa, pouco importando
que a mesma esteja enquadrada na definição legal de consumidor, sendo necessário tão
somente que fique configurada a presença de um fornecedor, seja de produtos, seja de
serviços e, de outro, um consumidor como alvo a ser atingido pelo fornecedor61.
São as pessoas expostas ás praticas comerciais, são vulneráveis
informacionais, pois tornam-se frágeis no momento da formação do contrato,
constituindo uma mácula á autonomia da vontade. Imagine o caso de uma pessoa que
59
60
STJ, REsp 181580-SP, rel.Min. Castro Filho, j. 09.12.2003, DJU 22.03.2004.
MAMEDE, Gladston. Direito do Consumidor no Turismo: Código de Defesa do Consumidor Aplicado
aos Contratos, aos Serviços e ao Marketing do Turismo. São Paulo: Atlas, 2004. P.29
61
MELO, Nehemias Domingos de. Da Defesa do Consumidor em Juízo: por danos causados em
acidentes de consumo . São Paulo: Atlas, 2010. P.23-24.
absorve uma publicidade de um veículo que se apresenta com um valor abaixo da média
do mercado, e ao chegar na sede do fornecedor constata que aquele veículo nunca
existiu? Não é incomum que fornecedores aos serem interpelados para cumprir o que foi
ofertado afirmem que, como a pessoa ainda não adquiriu o produto ou ainda não
absorveu o serviço, e que dessa maneira a mesma não possa ser caracterizada como
consumidora. Este dispositivo, traduz na pratica que em sede de direito do consumidor a
expectativa de direitos já é capaz de produzir direitos, posto que, a oferta também é uma
das modalidades de fontes das obrigações (manifestação unilateral de vontade).
Embora de grande abrangência, o art°29 vem sendo esquecido de
maneira sistemática por parte de nossos julgadores. O professor Leonardo Roscoe Bessa
há muito já se manifestava acerca dessa omissão.
“Poucas são as decisões que debatem o alcance do disposto no art.29 do
CDC. A maioria dos acórdãos, ao decidir se determinada situação fática está
sob a regência da Lei 8.078/90, apenas se refere ao art.29, sem analisar a
necessidade ou não do elemento teleológico (destinação final) ou da
verificação em concreto da vulnerabilidade quando se trata de empresários ou
consumidores intermediários. No segundo semestre de 2005, o Núcleo de
Estudo de Direito do Consumidor (UNICON), existente a partir do convênio
firmado entre o BRASILCON – Instituto Brasileiro de defesa do Consumidor
(www.brasilcon.com.br) e o Centro Universitário de Brasília – INICEUB,
por intermédio do Grupo de Trabalho (GT) de jurisprudência, estabeleceu
como meta realizar pesquisa de jurisprudência sobre o conceito de
consumidor equiparado constante no art.29 do CDC. O GT foi dividido em
sete grupos de quatro alunos. Cada grupo se dedicou a realizar a pesquisa em
tribunal previamente indicado (TJDF, TJRJ, TJSP, TJRS, TJMG, TJBA,
TJPE0. Como resultado, constatou-se um número reduzido de acórdãos que
enfrentaram o sentido e o alcance do art.29 da Lei 8078/90. Em regra, há
invocação correta do dispositivo, mas não se discute a necessidade ou não do
elemento teleológico (destinação final) ou da verificação em concreto da
vulnerabilidade
quando
se
trata
de
empresários
ou
consumidores
62
intermediários. ”
O interessante é que o art.29 supera os limites estabelecidos pela
definição jurídica de consumidor, para imprimir uma definição de politica-legislativa, e
ao que parece, para que se harmonizem todos os interesses do mercado de consumo e
62
BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de Consumo e Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P.74
para que seja garantida a repressão dos abusos do poder econômico dos consumidores
finais, o legislador concebeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas
expostas ás praticas abusivas63.
O Código de Defesa do Consumidor também conseguiu traduzir em
termos práticos todas as modalidades de fontes das obrigações, quais sejam, o contrato
(art.2), o ato ilícito (art.17) e as manifestações unilaterais de vontade (art.29).
Fornecedor
O conceito de fornecedor se apresenta no art.3° do CDC. Trata-se do
sujeito que ocupa o pólo oposto da relação de consumo. Sob o ponto de vista do
elemento pessoal, trata-se de conceito de grande extensão, posto que, abrange até
mesmo os entes despersonalizados. O elemento objetivo do conceito é a noção de
atividade. Fornecedor é a pessoa física ou jurídica ou mesmo os entes
despersonalizados, que venham a desempenhar quaisquer atividades trazidas no art.3°,
desde que se faça de forma profissional, na medida que a eventualidade afasta o
enquadramento do conceito, e a lei fala explicitamente quanto àqueles que desenvolvem
atividades, e não dos que praticam atos eventuais. A própria noção de atividade
pressupões habitualidade, para sua devida caracterização64.
Para Claudia Lima Marques a definição é ampla:
“Quanto ao fornecimento de produtos ou serviços o critério caracterizador é
desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a
produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa
habitualidade, como a transformação e a distribuição de produtos. Estas
características vão excluir da aplicação das normas do Código todos os
contratos firmados entre dois consumidores, não-profissionais. A exclusão
parece-me correta, pois o código ao criar direitos para os consumidores, cria
deveres, e amplos, para os fornecedores.”65
63
64
MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. P.294
JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A Publicidade no Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense,
1996. P.60
65
MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. P.326
O legislador nem mesmo distingue a natureza, regime jurídico ou
nacionalidade do fornecedor. Pelo conceito do CDC, tanto empresas estrangeiras quanto
ás multinacionais, e até mesmo o Estado em algumas hipóteses (serviço público uti
singuli) pode ser considerado como fornecedor. Neste sentido é correto afirmar que são
fornecedores todos os membros da cadeia de fornecimento, o que será relevante ao
definir-se a extensão de seus deveres jurídicos, sobretudo em matéria de
responsabilidade civil nas relações de consumo66.
Em outros países a amplitude do conceito também atinge um
contorno diferenciado. Assim, a lei de proteção do consumidor Belga refere-se ao
consumidor como toda pessoa física ou jurídica que vende produtos ou serviços em
uma atividade profissional ou em vista da realização de um objetivo estatutário, os
órgãos públicos ou pessoas jurídicas em que o Poder Público possui interesses
preponderantes, que exercem uma atividade comercial, financeira ou industrial, e que
ofereçam venda de produtos ou serviços. Por fim ainda indica como fornecedores
pessoas que exercem com ou sem finalidade lucrativa atividade de caráter comercial,
financeiro ou industrial, em nome próprio ou de terceiros, dotados ou não de
personalidade jurídica que ofereça ou realize a venda de produtos ou serviços67.
Ou seja, o protagonista das relações de consumo responsável pela
colocação de produtos ou até mesmo serviços á disposição do consumidor.68
Assim, fornecedor deve ser considerado como todo aquele que
possui o animus de ofertar com habitualidade. Note que é na habitualidade que o
elemento diferenciador se apresenta, pois em momento algum o legislador trata daquele
que desenvolve atividade esporádica, e mais, a própria expressão “atividades” no caput
do art.3 ao que parece possui claramente o condão de ressaltar tal critério. É importante
ressaltar no entanto, que tal figura é imprescindível para a devida caracterização da
pessoa física fornecedora, posto que, a pessoa jurídica ao nosso sentir não pode se
esquivar de responsabilidade ao argumento de que sua atividade deu-se de maneira não
habitual.
66
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P.92
Ibidem, p.92-93
68
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. P.47
67
Finalmente o conceito de fornecedor é traduzido nas palavras de José
Geraldo Brito Filomeno da seguinte forma:
“Fornecedor é qualquer pessoa física, que seja, qualquer um que, a título
singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil de forma
habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma,
mas em associação mercantil ou civil ou de forma habitual.”69
De forma diferenciada da média o professor Leonardo Roscoe Bessa,
apresenta a figura do Fornecedor Equiparado.
“As dificuldades apontadas de definição do âmbito de incidência de leis para o
vulnerável no mercado de consumo, com reflexos nos conceitos legais de
consumidor e fornecedor, exigem uma nova perspectiva em relação as atividades
em que estão, única ou preponderantemente, disciplinadas pela lei 8078/1990.
O CDC, ao lado do conceito genérico ou padrão do fornecedor (caput, art.3),
indica e detalha, em outras passagens, atividades que estejam sujeitas ao CDC.
Talvez o melhor exemplo seja o relativo aos bancos de dados e cadastro de
consumidores (art.43).
Até a edição da lei 8078/90, as atividades desenvolvidas pelos bancos de dados
de proteção ao crédito (SPC, SERASA, CCF) não possuíam qualquer disciplina
legal. A regulamentação de tais atividades surgiu com o CDC. Portanto não há
como sustentar, ou ainda que se verifique que a entidade arquivista não atenda
todos os pressupostos do conceito de do fornecedor do caput do art.3, que não se
aplica o CDC. Ora, a lei surgiu justamente para disciplinar a atividade! Pouco
importa se a atividade dos bancos de dados de proteção ao crédito seja
remunerada (direta ou indiretamente), vez que o art.43, ao contrário do §2 do
art.3, não existe a presença de tal pressuposto.”
Produto
Após a análise dos sujeitos da relação de consumo, ingressa-se na
apreciação do objeto (bem da vida) da relação. Antes de tudo é imperioso ressaltar que o
legislador entendeu por bem dividir o objeto da relação em duas espécies (produto e
69
Ibidem, p.47
serviço), razão pela qual evidencia-se a necessidade preliminar de estabelecer a
distinção de ambos70.
A definição dos termos “produto” e “serviço” simplifica a aplicação
da lei, pois elimina, na medida do possível, dúvidas que poderiam pairar sobre o correto
entendimento do conteúdo de cada termo71.
O CDC estabeleceu no §1 do art.3:
“Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”
Utilizando-se de termos de larga acepção tencionou o legislador a
insculpir no texto maior número de condutas positivas que porventura viesses a implicar
relação umbilical com os polos da questão72.
Produto por definição, pode após esta explanação ser conceituado
como qualquer bem corpóreo ou incorpóreo suscetível de apropriação que tenha valor
econômico, destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor73. Sendo assim,
também pode se considerar produto como tudo aquilo que existe no universo capaz de
despertar desejos no ser humano.
O conceito de produto se completa com a distinção de “produto
durável” e “produto não durável” (art.26, I e II). Durável é aquele bem que não se perde
completamente logo na primeira utilização, podendo ser novamente utilizado por
inúmeras vezes sem que o mesmo perca sua essência. Já o produto não durável se esgota
absolutamente ou parcialmente na primeira sequencia de utilizações.74
Como se pode notar a área que se refere a “produto” parece não
comportar maiores indagações, pois, mesmo a grosso modo, entende-se que fornecedor
70
SANTANA, Héctor Valverde. Dano Moral no Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. P.80
71
ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008. P.46
72
JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Código de defesa do Consumidor Interpretado. São Paulo: Editora
Verbatin, 2011. P.47
73
DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. São Paulo: ATLAS, 2007. P.17
74
MELO, Nehemias Domingos de. da defesa do consumidor em juízo: por danos causados em acidentes
de consumo . São Paulo: Atlas, 2010. P.28
é todo aquele que “fornece” produtos75, ou seja, tudo aquilo que um fornecedor se
dispuser a inserir no mercado de consumo, que seja capaz de despertar o interesse de
alguém pode ser considerado como produto.
Serviço
Juridicamente o Código de Defesa do Consumidor definiu serviço no
art.3, §2 da seguinte forma:
“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Existe uma gama de serviços que vão desde atividades intelectuais,
de consultoria a trabalhos braçais. O serviço nada mais é do que a execução de uma
ação humana, que na economia apresenta-se como um setor distinto e bastante lucrativo,
pois influencia na criação de empresas que interagem com atividades específicas de
atuação no mercado de consumo que possuem o claro objetivo de servir de ferramenta
para suprir as necessidades humanas76.
É importante ressaltar logo de início a diferença existente entre
contribuinte e consumidor, pois não se inserem neste estudo os tributos, taxas ou
contribuições de melhoria em geral, posto que, estas são de natureza tributária e cuidam
especificamente da pessoa do contribuinte, fato que não ocorre de maneira semelhante
naqueles serviços prestados diretamente pelo poder público, ou através de permissão da
iniciativa privada como nos casos de preços públicos ou tarifas onde aí sim aparece a
figura do consumidor77.
O fato é que não se é mais concebível viver em uma sociedade
moderna sem a presença emblemática dos prestadores de serviços e, por esta razão, o
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76
77
ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008. P.46
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006. P.42-43
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. P.53
desenvolvimento da atividade econômica é tão essencial quanto a atividade produtora,
pois ambas integram o mercado de consumo78.
No entanto, devemos fracionar o conceito em três partes para uma
perfeita compreensão, posto que, o dispositivo legal deixa para a doutrina, bem como,
para a jurisprudência o encargo de tratar inicialmente do critério de remuneração ou não
do prestador do serviço, em segundo lugar da verificação das hipóteses específicas de
aplicação do CDC em relação ás instituições bancárias, financeiras e de seguro, e,
finalmente a verificação de vínculo laboral e a possibilidade da aplicação do Código de
Defesa do Consumidor nesses casos.
Quanto ao primeiro critério, quando o legislador refere-se a serviço,
como qualquer atividade desenvolvida no mercado de consumo mediante remuneração,
a tendência natural é da pressuposição de que se não houve remuneração, não houve
prestação de serviço e como consequência não se aplica o CDC. No entanto, muitos
serviços prestados no mercado de consumo aparentam ser gratuitos, mas na verdade há
uma remuneração, ainda que indireta, como ocorre por exemplo nos shoppings centers
em que o estacionamento é gratuito mas que trata-se tão somente de uma aparência de
gratuidade naquela prestação, tendo em vista, que os custos com o estacionamento
estarão obviamente sendo cobertos pelos adquirentes de produtos ou serviços prestados
naquele centro de compras79.
Com relação ao segundo critério, onde bancos, financeiras e
companhias de seguro são expressamente mencionadas como fornecedores de serviço
para que não restassem dúvidas acerca da aplicação do CDC nas referidas relações.
Aliás não poderia ocorrer de forma diferente até mesmo porque tais atividades
constituem verdadeiro pilar da sociedade moderna.
A atividade bancária em específico é essencial para qualquer
economia e, no mercado de consumo, os bancos acabam por atuar como financiadores
de todo o sistema, propiciando ao cidadão condições financeiras de consumir. Tal
atividade pode constituir fornecimento de produto, como acontece naqueles casos em
que a instituição bancária empresta dinheiro ao tomador, já que dinheiro nada mais é do
que um bem material, ou seja, um produto; além disso o banco também presta serviços,
78
79
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006. P.43
MELO, Nehemias Domingos de. Da Defesa do Consumidor em Juízo: por danos causados em
acidentes de consumo . São Paulo: Atlas, 2010. P.28.
como ocorre no caso das cobranças de dívidas, impostos, taxas e etc. Assim, não se
pode negar que a atividade bancária seja alvo da aplicação do código dada a típica
atuação no mercado de fornecedor de produtos ou serviços80.
Em que pese a clareza, muito se argumentou em contrário conforme
Bruno Miragem esclarece:
“Fez questão o legislador, igualmente, de incluir sob o conceito de serviços
objeto de relação de consumo, os “serviços bancários, financeiros, de crédito e
securitários”. A referência expressa tem razão de ser em face de discussão
original do direito brasileiro, se poderiam os correntistas ou investidores que
para tais fins realizassem contratos bancários, serem considerados consumidores.
Isto porque, dentre os argumentos contrários à aplicação do CDC aos titulares de
contas correntes aos bancos, argumentava-se que nesta condição não se
encontravam na qualidade de destinatário final, uma vez que realizavam em
verdade um depósito, cujos recursos deixados sob a guarda do banco seriam
todos devolvidos ao próprio correntista, ou a quem este determinasse. Com
relação aos que encontravam com as instituições bancárias na qualidade de
investidores (sob as diversas modalidades admitidas, desde a caderneta de
poupança a fundos de investimento de risco), o argumento principal contrário à
aplicação do CDC e, portanto, à qualificação destes contratos como relações de
consumo, era o fato de que tais operações caracterizam-se em razão de sua
finalidade típica (aumento patrimonial), a qual não se adequava à noção de
81
destinatário final indicada à figura típica de consumidor.”
Apesar disso, a evolução da doutrina, bem como, da jurisprudência
brasileira, orientou-se em sentido contrário, ou seja, na consideração dos serviços
bancários, financeiros, de crédito e securitários como verdadeiras relações de consumo
nos moldes do dispositivo legal (art.3§2)82.
Frise-se, que apesar de tal discussão o assunto hoje encontra-se
pacificado no STF (informativo n.430)83, e no STJ (súmula n.297)84.
80
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006. P.44
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P.101
82
Ibidem, p.101
83
Aplicação do CDC aos Bancos – Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou
improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação
Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do Código de
Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/90) que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas relações
de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (Lei 8.078/90: "Art. 3º
... § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive
81
Finalmente, resta analisar o último elemento, qual seja, existência de
vínculo laboral entre os integrantes da relação e a possibilidade da aplicação do Código
de Defesa do Consumidor nesses casos.
A prestação de serviço de caráter trabalhista põem termo a relação
especializada de cunho consumerista e envereda por outros meandros que não
contemplam a proteção específica do consumidor, pois trata-se de atividade subordinada
realizada pessoalmente pelo empregado sob os domínios de direção do empregador, este
sempre mediante remuneração, e, como consequência o tratamento será atento aos
meandros da justiça do trabalho, conforme competência previamente fixada pelo art.114
da CF/198885.
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.") - v. Informativos 264, 417 e 425. Entendeu-se não haver conflito entre o regramento do
sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do
disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da
estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às
instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram operações bancárias e serviços bancários -, que podem ser definidos por lei ordinária. Vencidos, em parte,
os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim, que julgavam o pedido parcialmente procedente para
emprestar interpretação conforme a CF ao § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90, respectivamente, no sentido de
excluir da sua incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou a sua fixação em 12% ao ano,
e
no
de
afastar
da
sua
exegese
as
operações
bancárias.
ADI 2591/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 7.6.2006. (ADI-2591)
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STJ Súmula nº 297 - 12/05/2004 - DJ 09.09.2004 - Código de Defesa do Consumidor - Instituições
Financeiras – Aplicação – “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
85
SANTANA, Héctor Valverde. Dano Moral no Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. P.89-90