III - AGRAVO
2008.02.01.018391-2
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ORIGEM
: DESEMBARGADOR
FEDERAL
LUIZ
ANTONIO
SOARES
: ELIZETE DE OLIVEIRA MARTINS
: SITO KOWSMANN E OUTROS
: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
: 1 VARA JUSTIÇA FEDERAL TERESOPOLIS/RJ
(200351150000387)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ELIZETE DE
OLIVEIRA MARTINS, em face de decisão prolatada no processo nº
2003.5115000038-7, que indeferiu exceção de pré-executividade que
pretendia sua exclusão do pólo passivo da execução fiscal em curso. Consta
como agravada a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
A decisão agravada é do seguinte teor:
“(...) Decido.
O contrato particular de “arrendamento” (fls. 60/63) não é
oponível ao fisco (CTN, art. 123). A responsabilidade tributária
é sempre prevista em lei. Não há possibilidade de alteração da
responsabilidade tributária por meio de contrato particular, que
não contou com a adesão da Fazenda. O ajuste ali fixado nem
repercutiu na propriedade das cotas da sociedade e nem na
administração desta, eis que não foi levado ao devido registro
na Junta Comercial competente. Desse modo, deve prevalecer
o que consta nos atos constitutivos devidamente registrados: a
excipiente é sócia-gerente da primeira executada.
A inclusão da segunda executada no pólo passivo deu-se (fl.
20) em razão da constatação da dissolução irregular da
sociedade (fl. 10). O I. Oficial de Justiça, a fl. 10, constatou
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que a sociedade executada não mais funciona no seu endereço
cadastral. Contra essa informação, a excipiente não trouxe
qualquer elemento.
Não se cuida de qualquer desconsideração da personalidade
jurídica, mas apenas da aplicação das disposições normativas
que cuidam da responsabilidade tributária, mormente, do art.
135,III, do CTN. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é fixada no sentido de que esse redirecionamento podese dar na própria execução fiscal, desde haja elementos
comprobatórios da dissolução irregular (AgRgAg 1.033.454, 1ª
Turma, j. 09/09/2008).
No que se refere à alegação de que deveriam ser excutidos, em
primeiro legar, bens da sociedade, deve-se ressaltar que a esta
não tem local conhecido de funcionamento e, portanto, tais
bens não foram localizados, e nem sócia-gerente, ora
excipiente, os indicou.
No que se refere à alegação de prescrição, não há nos autos
elementos suficientes para aferir sua ocorrência. Como já dito,
os débitos cobrados foram objeto de declaração (que pode ter
sido posterior aos vencimentos dos créditos), elemento que se
mostra imprescindível para o correto exame do tema. Lembro
que a prescrição é fato extintivo do direito do exeqüente, cujo
ônus da prova é da executada. Lembro ainda que o presente
instrumento (exceção de pré-executividade) não admite dilação
probatória.
Isto posto, REJEITO A EXCEÇÃO.
Expeça a Secretaria, DE IMEDIATO, mandado de penhora e
avaliação contra a segunda executada”.
Alega, em síntese, que: 1) quando as dívidas exigidas foram
contraídas pela sociedade executada, nos anos de 1997 e 1998, já havia
deixado a direção do Colégio Castelinho de Teresópolis, tendo em vista a
criação da AEMPS – Associação de Pais do Colégio Pedro do Sino, sendo que
esta associação assumiu em 01 de janeiro de 1996 a administração total da
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escola; 2) só é permitida a desconsideração da pessoa jurídica, com a
conseqüente responsabilização dos sócios-gerentes, nos casos de efetiva
ingerência; 3) a possível responsabilidade dos sócios-gerentes e diretores pelo
não cumprimento de dispositivos de leis que importem em débito da sociedade
para com o poder público não resulta nem se confunde com a impossibilidade
da sociedade pagar devido à sua insolvência, mas é necessário demonstrar e
convencer que o sócio contribuiu pessoal e dolosamente para a violação da lei
em prejuízo de terceiro.
Informações prestadas pelo MM. Juiz a quo à fl. 124.
Contra-razões apresentadas às fls. 129/135.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR
VOTO
A questão controversa diz respeito à possibilidade ou não de
inclusão de sócia por débitos da sociedade de que fazia parte, mesmo depois
de ter se retirado da sociedade.
A agravante alega que, quando as dívidas exigidas foram
supostamente contraídas pela sociedade executada, ela já não mais se
encontrava como administradora do colégio, tendo se retirado em 1996.
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A questão diz respeito à possibilidade de redirecionamento da
execução ajuizada em face da sociedade para a pessoa de seus
administradores, matéria disciplinada, em sua essência, no art. 135 do CTN.
Em relação ao aspecto temporal, o sócio torna-se responsável
pelos débitos tributários que tenham surgido quando ele ainda fazia parte da
sociedade.
No caso de débitos tributários, malgrado a determinação de seu
quantum e do sujeito passivo seja realizada por meio do lançamento, é fato
que a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador. Desse
modo, para a configuração da responsabilidade dos sócios pelos débitos da
empresa, além dos requisitos previstos no art. 135 do CTN, é necessário que
os sócios fizessem parte da empresa na época em que ocorreu o fato gerador
dos débitos em cobrança.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE.
LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não
respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas
pela sociedade.
A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente,
administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando
há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à
lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio
social que responde sempre e integralmente pelas dívidas
sociais. Os diretores não são responsáveis pessoalmente pelas
obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem
para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente
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pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação
do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os
sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica)
são responsáveis, por substituição, pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática
de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de
lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do
CTN.
4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de
poderes ou infração de contrato social ou estatutos, não há
falar-se em responsabilidade tributária de ex-sócio a esse título
ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade
tributária do ex-sócio.
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. O fato do sócio ter se retirado da sociedade em data anterior
a da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
discutida constitui suporte jurídico para excluí-lo de qualquer
responsabilidade. Sem influência para essa caracterização a
ocorrência do registro do documento comprobatório da venda
das quotas na junta comercial em data posterior.
7. Prova não feita pelo Fisco de que, na época da ocorrência do
fato gerador tributável, o recorrido era sócio, da sociedade ter
sido dissolvida irregularmente ou de que ele exercia função de
sócio-gerente.
8. Acórdão de segundo grau baseado em presunção.
9. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 276.779/SP, Rel. Ministro JOSÉ
DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.02.2001, DJ
02.04.2001 p. 260, destaquei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE.
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ART. 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE EXISTIREM
DOCUMENTOS QUE COMPROVEM OS FUNDAMENTOS
DA RESPONSABILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO
NÃO PROVIDO.
1. A responsabilidade tributária prevista no artigo 135, inciso
III, do Código Tributário Nacional somente tem lugar quando
reste comprovado que o sócio-gerente agiu com excesso de
poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, e, ainda,
no caso de dissolução irregular da empresa. 2. O
redirecionamento da execução contra sócio, porém, é possível
se demonstrado que era ele, à época dos fatos geradores, o
responsável tributário da empresa.
3. Caso em que à míngua de prova não restou comprovada tal
circunstância. 4. Precedentes desta Turma e do STJ. 5. Agravo
improvido.
(TRF 1ª Região. AG 200201000383530/BA. OITAVA
TURMA. Relator(a)
DESEMBARGADOR FEDERAL
LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA. DJ DATA:
20/8/2004 PAGINA: 205, destaquei)
Na hipótese, a agravante retirou-se da administração da escola
em 1996 quando foi criada a AEMPS – Associação de Pais do Colégio Pedra
do Sino. O representante legal da escola passou a ser o Sr. PAULO CESAR
VANUCI, conforme documentação às fls. 74/77.
Ocorre que o fato gerador da exação corresponde a período em
que a agravante não se encontrava mais vinculada à sociedade, pois se tratam
de dívidas contraídas pela sociedade executada nos anos de 1997 e 1998 (fls.
17/20).
Assim, não se afigura, conforme o ordenamento jurídico, o
redirecionamento da execução para a pessoa da ex-administradora em
questão.
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Posto isso, conheço do agravo de instrumento e dou-lhe
provimento, nos termos da fundamentação.
É como voto.
Rio de Janeiro,
LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR
EMENTA
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA
EMPRESA. RETIRADA DA SOCIEDADE. FATO QUE SE DEU ANTES DA
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
1. Para a configuração da responsabilidade tributária, no que tange ao
aspecto temporal, é necessário que o sócio esteja na gerência da
empresa quando da ocorrência do fato gerador.
2. A obrigação tributária ocorreu após o fato de a agravante ter se retirado
da administração da escola, não se afigurando, conforme o ordenamento
jurídico, o redirecionamento da execução para a pessoa da exadministradora em questão.
3. Agravo de instrumento provido.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas.
Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo de
instrumento e dar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto constantes
dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Custas, como de lei.
Rio de Janeiro,
LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR
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