UNIÃO DAS ESCOLAS SUPERIORES DE RONDÔNIA
FACULDADE INTERAMERICANA DE PORTO VELHO
A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS
AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Ana Carolina Oliveira Gil Melo
PORTO VELHO
2011
ANA CAROLINA OLIVEIRA GIL MELO
A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS
AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Trabalho de Pesquisa apresentado ao Curso de
Direito da Faculdade Interamericana de Porto
Velho – UNIRON, como requisito final para
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Doutorando Mestre Rogério Montai
de Lima.
PORTO VELHO
2011
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO
Biblioteca Profº. Juarez Américo do Prado
M528r
MELO, Ana Carolina Oliveira Gil.
A relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. / Ana Carolina
Oliveira Gil Melo. _ Porto Velho:[s.n.], 2011.
67 fls.
Monografia apresentada ao Dept. de Direito da UNIRON para a conclusão do curso e a
aquisição do grau de Bacharel, 2011.
Orientador: Profº. Ms. Rogério Montai de Lima.
1. Coisa julgada – Processo civil. 2. Investigação de paternidade. 3. Direito processual civil.
I. LIMA, Rogério Montai de. II. Título
CDD: 347.05
Danielle Brito Silva
CRB-11-766
ANA CAROLINA OLIVEIRA GIL MELO
A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Trabalho de Conclusão de Curso de Direito para obtenção do título de Bacharel em Direito da
Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON
_____________________________________
Coordenador (a) do Curso de Direito
Banca Examinadora:
_______________________________________
Orientador
_______________________________________
Membro
_______________________________________
Membro
Porto Velho – RO, ____/____/____
DEDICATÓRIA
A Deus, na pessoa de Seu filho Jesus Cristo,
Autor e Consumador da minha fé, aos meus pais,
pelos valores a mim ensinados, sem os quais, não
teria a possibilidade de conquistar aquilo que
almejo, aos amigos pela paciência e compreensão
que sempre pude valer-me.
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador, Professor Rogério Montai,
pela confiança e atenção dispensadas, embora
seja um homem de muitas atribuições
profissionais, não me faltou em momento algum,
pelo contrário, sinto-me devedora aos trabalhos
propostos, a sua esposa Professora Carolina
Garcia Montai que com sua dedicação à docência,
por vezes me motivou na carreira acadêmica, e ao
Professor Nuno Araújo, pela excelência com que
desenvolve seu trabalho, o que influencia
diretamente na qualidade do que aprendemos.
"Teu dever é lutar pelo direito, mas o dia que se
encontre em conflito o direito com a justiça, lute
pela justiça".
Eduardo J. Couture
RESUMO
A coisa julgada é instituto jurídico cuja finalidade é estabelecer a paz social pondo fim aos
litígios. Para que coisa julgada atinja seu fim ela conta o princípio da Segurança Jurídica que é
o meio pelo qual a coisa julgada não torna-se mais passível de modificação. A segurança
jurídica é atributo indispensável a um Estado Democrático de Direito. Além do referido
princípio, há outro também de elevada importância, o princípio da Dignidade da Pessoa
Humana, é o modo que o Estado assegura ao indivíduo a sua dignidade, e uma das formas de
se garantir a proteção à dignidade da pessoa humana é dando-lhe a possibilidade de saber seu
vínculo biológico. Conferir-lhe isto é outorgar-lhe o direito à personalidade. A ação de
investigação de paternidade quando ajuizada pelo suposto filho busca bem mais que o
assentamento do nome do suposto pai na Certidão de Nascimento do menor, trata-se do
direito ao conhecimento da árvore genealógica, da auto-determinação do indivíduo. Prolatada
a sentença na ação investigatória de paternidade e transitando em julgado esta mesma
sentença, opera-se sobre ela a coisa julgada material tendo seus efeitos dentro do processo e
também fora dele, o que significa que não há mais como tentar alterá-lo. Restando uma única
alternativa para tal alteração denominada ação rescisória, mas há um prazo para cumprir para
que se possa fazer uso desta alternativa processual que extingue em dois anos após o trânsito
em julgado da sentença. O Direito é uma ciência, e como toda ciência, ele não é estático e
acompanha as inovações e mudanças que interferem no comportamento da sociedade para se
atingir a sua finalidade social, o avanço científico é uma ferramenta eficaz para o Direito,
exemplo disso é a perícia genética, o advento do exame em DNA trouxe consigo muita
esperança e precisão em seus resultados e passou a ser usados como meio probatório nas
ações de investigação de paternidade. Muitas destas ações foram julgadas antes da descoberta
deste exame e não contaram com este meio de prova tão contundente. Surge a questão da
desconstituição da coisa julgada nas ações investigatórias de paternidade em que não foram
utilizados os exames em DNA para comprovar o vínculo parental entre o investigante e o
investigado, sob o argumento da violação à dignidade da pessoa humana quando não dada a
possibilidade da relativização da coisa julgada nesta situação específica.
PALAVRAS CHAVE: Coisa Julgada. Filiação. Investigação de Paternidade. DNA.
Relativização.
Sumário
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9
l. COISA JULGADA .............................................................................................................. 12
1.1. Coisa Julgada Material e Coisa Julgada Formal ............................................................ 17
1.1.1. Não fazem Coisa Julgada Material ......................................................................... 19
1.2. Limites Objetivos da Coisa Julgada .............................................................................. 20
1.3. Limites Subjetivos da Coisa Julgada ............................................................................ 20
1.4. Efeitos da Coisa Julgada ............................................................................................... 21
1.5. Instrumentos de Revisão da Coisa Julgada ................................................................... 23
2. FILIAÇÃO .......................................................................................................................... 25
2.1. Estado de Filiação e Origem Genética........................................................................... 30
2.1.1. Biológica ................................................................................................................. 32
2.1.1. Registral .................................................................................................................. 33
2.1.3. Assistida .................................................................................................................. 35
2.2. Posse do Estado de Filho .............................................................................................. 37
2.3. Socioafetiva.................................................................................................................... 38
2.4. Reconhecimento de Filiação .......................................................................................... 39
2.4.1. Reconhecimento Voluntário.................................................................................... 41
2.5. Investigação de Paternidade........................................................................................... 44
3. A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA ............................................................... 47
3.1. A equidade dos Princípios Constitucionalmente estabelecidos e o uso da
proporcionalidade e razoabilidade na solução de conflitos principiológicos existentes entre
a Segurança Jurídica e a Dignidade da Pessoa Humana.......... ....................... ......................48
3.2. Teses sobre a chamada “Relativização da Coisa Julgada”: Opositores e Acolhedores da
Relativização......................................................................................................................... 54
3.3. A Relativização da Coisa Julgada nas Ações de Investigação de Paternidade.............. 56
3.4. A Relativização da Coisa Julgada do ponto de vista prático ......................................... 61
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................................. 64
REFERÊNCIAS CITADAS .................................................................................................. 66
9
INTRODUÇÃO
O progresso tecnológico-científico, em muito tem ajudado a evolução da sociedade e
consequentemente do direito. Processos antigamente julgados apenas em suposições ou
indícios, contam hoje com a precisão quase que absoluta dos exames periciais disponíveis.
O exame de DNA é o exemplo dessa certeza conferida pela tecnologia, o que antes
era dedução, passou a se basear em dados concretos da perícia genética. Então, a solução da
lide que envolve a atribuição de paternidade, tornou-se simples. Muito mais simples seria se,
antigos julgados que não contaram com essa importante ajuda pericial, assim o tivessem. Mas,
aquilo que os envolve, impede definitivamente a rediscussão da paternidade, se houver
expirado o prazo para interposição da ação rescisória1, isto porque, a ação investigatória de
paternidade faz coisa julgada material.
Atualmente, o critério científico para se apurar a paternidade, se apresenta com um
grau jamais apreciado de confiabilidade, surgindo indagações a respeito das relações de
parentesco, estabelecidas por sentenças que não possuíam comprovação científica da verdade
biológica em questão. Surgindo a partir daí, a necessidade de revisão nas ações de
investigação de paternidade julgadas, antes do advento do exame de DNA, para que se
estabeleça segurança nas relações de parentesco.
A revisão de julgados nem sempre se faz possível. Uma vez que, em dado momento
não forem admitidos quaisquer recursos, ou não seja mais passível de reforma, a sentença
transitará em julgado, o que a torna imutável. Esta imutabilidade é definida por Coisa Julgada.
E, conforme o artigo 6°, § 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil, chama-se coisa julgada
ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
O objetivo do instituto da coisa julgada é impedir que litígios processuais tornem-se
infinitos, trazendo intranqüilidade social e ofereçam perigo à segurança jurídica.
Existem dois tipos de coisa julgada, a formal e a material. A primeira se estabelece
em decorrência da preclusão do prazo para recurso dentro do processo, sem impedir que o
objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo. Já a coisa julgada material, traz
1
Art. 495 do CPC: “O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em
julgado da decisão”.
10
esse impedimento quanto à rediscussão em outro processo, atribuindo à sentença a força de lei
entre as partes2.
Nas ações de investigação de paternidade trata-se, como já dito, de coisa julgada
material, mas, muitas são as reflexões em relação aos seus efeitos nestas ações, visto que,
diversas sentenças foram proferidas com base em presunções e testes que não ofereciam a
segurança, que o teste de DNA3 hoje traz.
A interpretação da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de
paternidade, será a mais acertada, quando não houve uma certeza de que o réu não era o pai
da criança, ainda existindo a possibilidade de rediscussão da paternidade. Ou, quando após a
sentença que o reconheceu como pai ter transitado em julgado, o pai reconhecido ter em mãos
um novo documento4, o exame de DNA, que comprove a sua exclusão de paternidade em
relação ao investigante.
Não será possível a rediscussão do julgado, quando o juiz proferiu a sentença num
juízo de certeza absoluto, visto que, a intenção não é relativizar toda coisa julgada existente
nas ações de investigação de paternidade, tornar-se-á indispensável, somente quanto restou
dúvida acerca da paternidade declarada.
A coisa julgada não pode barrar a verdade científica e absoluta por mera
formalidade, injusto será vedar o suposto filho, de buscar suas origens, firmar sua
personalidade, ter assegurada a sua dignidade, ao reconhecimento do estado de filiação, este
por sua vez, personalíssimo, indisponível e imprescritível (Lei 8.069, art. 27). Muitas são as
características deste direito garantido Constitucionalmente (CF/88, art. 1º, inc. III) sendo
também inegociável, impenhorável, indeclinável, absoluto, vitalício, indispensável, oponível
contra todos, intransmissível, constituído de manifesto interesse público e essencial ao ser
humano.
Não há sentido na defesa da coisa julgada, determinada apenas pela capacidade
intelectual do juiz em avaliar meios probatórios precários, quando se tem a certeza que o
exame de DNA estabelece quanto à filiação.
Sendo o DNA a solução mais avançada e eficaz para identificar a paternidade, e seu
grau de certeza em nada comparado com outros meios, o pai não será aquele que a justiça diz,
mas o que se comprovou ser, por meio de uma verdade biológica, e não apenas ilusória.
2
Art. 468. “A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões
decididas”.
3
A determinação da paternidade pode variar entre 99,99 % e 99,999%, através do Exame em DNA.
4
Art. 485 do CPC: “A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) VII – depois
da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por
si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”.
11
Injustificada seria a preservação de dispositivos, como a coisa julgada, que impedem
o indivíduo de completar-se, conhecendo seu pai. A dignidade do indivíduo se sobrepõe à
segurança jurídica.
Abordar-se-á agora o instituto da Coisa Julgada, conceituação e sua aplicação nas
ações de investigação de paternidade, a necessidade da busca pela verdade real, usando o
método do Teste de DNA, defendendo a equiparação de princípios específicos como o da
Dignidade da Pessoa Humana, fundamental à personalidade.
12
1. COISA JULGADA
Ao estabelecer-se uma relação jurídico-processual entre as partes litigantes, que
submetem seus intentos e conflitos à apreciação do Poder Judiciário, existem duas
possibilidades quando da análise e da decisão a respeito dos pedidos das partes, a de haver
acolhimento ou não do pleito.
O órgão jurisdicional tem no seu dever, a responsabilidade de trazer solução ao
conflito que lhe fora apresentado, através da justiça nas decisões, mas nem sempre o que este,
exercendo seu papel precípuo de Estado-Juiz, entrega às partes é reconhecido como justo ou
suficientemente bom para que a lide chegue ao fim.
Mediante esta situação jurídica, tratando-se de eventual inconformismo, seja ele total
ou parcial de qualquer das partes, é facultado o exercício dos meios de impugnação previstos
em lei, para que assim, possam ser novamente examinados os pedidos, para que porventura
haja revogação ou modificação da decisão proferida inicialmente.
Assim, sendo prolatada a sentença, terminativa ou definitiva, tem-se a possibilidade
de interposição de recurso, onde nesta mesma sentença reexaminar-se-á o objeto da decisão5.
O que será feito por outro órgão jurisdicional hierarquicamente superior.
Há no Sistema Processual Civil Brasileiro, vários recursos à disposição daqueles que
deles necessitarem, contudo, existe um limite demarcado a estes recursos, e quando esgostamse tais, pode se dizer que chegou a um nível de irrecorribilidade recursal, ou seja, todos os
recursos previstos em nosso ordenamento findaram.
Não se entra no mérito de que as partes fizeram uso ou não dos recursos cabíveis,
independentemente do esgotamento recursal ou da preclusão temporal, isto é, quando perde-se
o tempo para interposição do recurso. Sempre haverá um fim, onde não haja mais nenhuma
forma de impugnação.
No instante que a decisão judicial torna-se irrecorrível, ocorre o trânsito em julgado.
Daí, a coisa julgada aparece, o que passar-se-á a discorrer.
Corroborando com a ideia de irrecorribilidade, a Lei de Introdução ao Código Civil,
em seu artigo 6º, § 3º, traz uma breve noção do que seria a coisa julgada:
5
CÂMARA, Alexandre Freitas. LIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol I, ed. Lumen Juris, 2008, p.
457.
13
“Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não
caiba recurso”.
Muitos são os conceitos doutrinários destinados a este instituto, correntes
doutrinárias muito divergem entre si, quando se trata da natureza jurídica da coisa julgada.
Para alguns, a coisa julgada funciona como um efeito da decisão prolatada6. Já para
outros, esta é uma qualidade dos efeitos da decisão7, e há ainda aqueles que crêem ser ela uma
situação jurídica do conteúdo da decisão8.
Como dito, inúmeros são os posicionamentos acerca da coisa julgada, e há aquele
mais aceitado e cultivado dentro da doutrina brasileira, que é aquele pensamento liderado por
Liebman, que a caracteriza como uma qualidade dos efeitos da decisão.
Seguindo a já comentada diferenciação doutrinária quanto à coisa julgada, começa-se
aqui, a expor conceitos da primeira corrente doutrinária, que trata a coisa julgada como sendo
um efeito da decisão.
Para Ulpiano, a coisa julgada é uma presunção de direito, e conforme o direito,
inserida na sentença que ali cerca a autoridade da coisa julgada9.
Também o Decreto nº. 737, de 25 de Novembro de 1850 em seu art. 185: “São
presunções legais absolutas os fatos ou atos que a lei expressamente estabelece como verdade,
ainda que haja prova em contrário como a coisa julgada”.
O que pode se denotar dos argumentos emprestados, é que antes a coisa julgada
havia sido criada para ter na sentença que transitou em julgado, status da própria verdade.
Em exame ao que discorreu a Juíza Federal em São Paulo, Maria Isabel Prado sobre
o Instituto da Coisa Julgada, faz se necessário transcrever o discurso de alguns autores a
respeito do tema, por ela citados, quais sejam, os a seguir.
Pagenstecher10 sustenta que ao transitar em julgado a sentença gera um direito novo
(direito substancial) com a força de lei (lex specialis) entre os sujeitos da lide que a decisão
compôs.
6
Vários doutrinadores alemães associam-se a essa tese, como HELLWING, ROSENBEG, também PONTES DE
M IRANDA, OVÍDIO BAPTISTA e ARAKEN DE ASSIS, todos citados por DIDIER JR. Fredie; BRAGA,
Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual civil, 2010, p. 412.
7
“A segunda corrente, capitaneada por Liebman, que apanha a maior parte da doutrina brasileira tradicional –
dentre outros, CÂNDIDO DINAMARCO, ADA PELEGRINI, MOACYR AMARAL SANTOS, TERESA
ARRUDA ALVIM WAMBIER, JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA – define a coisa julgada como uma
qualidade dos efeitos da decisão...”. (Didier Jr., Fredie...).; op. cit., p. 413.
8
Trata-se de entendimento de alguns doutrinadores, como MACHADO GUIMARÃES, BARBOSA MOREIRA,
como também de Fredie Didier Jr. op. cit., p. 415.
9
ULPIANO, apud, PRADO, Maria Isabel. Instituto da Coisa Julgada: aspectos constitucionais, processuais e sua
polêmica. Relativização.
14
Hellwig, Binder e Stein11 defendem a tese de que a autoridade da coisa julgada reside
na eficácia da declaração de certeza que se encontra na sentença.
Para Chiovenda12 é o desígnio do Estado que confere à sentença a qualidade de ato
estatal, irrevogável e de força cogente.
Carnelutti13 argumenta que a sentença contém imperatividade por se basear em ato
do Estado.
Agora se prosseguirá à fundamentação do conceito defendido pela segunda corrente,
podendo ser vista pelo conceito aplicado por José Frederico Marques, em seu Manual de
Direito Processual Civil, vol. II14, onde diz que:
“A coisa Julgada é qualidade dos efeitos do julgamento final de um litígio;
isto é, a imutabilidade que adquire a prestação jurisdicional do Estado,
quando entregue definitivamente. (...) A res iudicata marca,
inconfundivelmente, o ato jurisdicional, visto que faz neste se concentrar, em
sua plenitude, o comando imperativo que promana do julgamento, que se
torna estável, graças à imutabilidade que adquire, dentro e fora do processo”.
Fortalecendo este entendimento, ainda, Marques, dissertando sobre o tema, fala que a
coisa julgada operada no pronunciamento judicial (sentença ou acórdão), faz com que a
ordem jurídica e suas normas sobre este se projetem, com a força de lex specialis, para regular
em definitivo a situação litigiosa.
Liebman15, vê na coisa julgada uma qualidade especial da sentença, a robustecer sua
eficácia, consistente da sua imutabilidade como ato processual e de seus efeitos. Este
renomado doutrinador, com suas teorias inovadoras, trouxe relevantes discussões sobre o
tema. Há que se afirmar que, trouxe entendimentos significativos a respeito do instituto sobre
o qual discorremos.
10
PAGENSTECHER, apud, PRADO, Maria Isabel. Instituto da Coisa Julgada: aspectos constitucionais,
processuais e sua polêmica. Relativização.
11
HELLWING, BINDER e STEIN, apud, PRADO, Maria Isabel. Instituto da Coisa Julgada: aspectos
constitucionais, processuais e sua polêmica. Relativização.
12
CHIOVENDA, apud, PRADO, Maria Isabel. Instituto da Coisa Julgada: aspectos constitucionais, processuais
e sua polêmica. Relativização.
13
CARNELUTTI, apud, PRADO, Maria Isabel. Instituto da Coisa Julgada: aspectos constitucionais, processuais
e sua polêmica. Relativização.
14
MARQUES, José Frederico. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. II, ed. Millennium Editora
Ltda., 2003. P 517.
15
LIEBMAN, apud, PRADO, Maria Isabel. Instituto da Coisa Julgada: aspectos constitucionais, processuais e
sua polêmica. Relativização.
15
A coisa julgada não é um efeito da sentença, Liebman apud Humberto Theodoro
16
Júnior , qualifica-a como uma qualidade especial do julgado, que reforça sua eficácia através
da imutabilidade conferida ao conteúdo da sentença como ato processual (coisa julgada
formal) e na imutabilidade dos seus efeitos (coisa julgada material). Entendimento este
expresso no Código de Processo Civil Brasileiro.
A doutrina tradicional via na coisa julgada um dos efeitos da sentença, até que
Liebman veio provocar uma verdadeira revolução nesse conceito, ao sustentar que os efeitos
da sentença eram aqueles tradicionalmente reconhecidos pela moderna doutrina
(declaratórios, condenatórios e constitutivos), e que a coisa julgada era somente uma
qualidade especial desses efeitos17.
Há um motivo para que a coisa julgada revista-se de imutabilidade e
indiscutibilidade, para Liebman:
“As qualidades que cercam os efeitos da sentença, configurando a coisa
julgada, revelam a inegável necessidade social, reconhecida pelo Estado, de
evitar a perpetuação de litígios, em prol da segurança que os negócios
jurídicos reclamam da ordem jurídica”.
Por isso, a necessidade de conferir à sentença a autoridade da coisa julgada,
reconhecendo-lhe, igualmente, a força de lei entre as partes envolvidas no processo. O que se
prima é a paz social, é o fim ao litígio, a solução à lide.
Ademais, Fredie Didier Jr., se associa a terceira corrente, dizendo parecer a mais
adequada. Tratando a coisa julgada como uma situação jurídica do conteúdo da decisão. Pois,
fazendo uso dos argumentos impressos em sua distinta obra a despeito da então suscitada
terceira corrente, não há que se falar em imutabilidade dos seus efeitos, uma vez que podem
ser alterados.
Sob o argumento de estabilidade processual, Fredie Didier Jr., assim discorre sobre a
necessidade de restrição aos meios recorribilidade, “é preciso garantir a estabilidade daquilo
que foi decidido, sob pena de perpetuar-se a incerteza sobre a situação jurídica submetida à
apreciação do Judiciário”.
J. E. Alvim, explica que o Estado concede às partes os recursos, por meio dos quais
se pode modificar uma sentença errada ou injusta. Mas essa procura de justiça deve ter um
16
JÚNIOR, Humberto Theodoro, CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, 45ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2006, p. 590-591.
17
ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo, Ed. Forense, 2009, p. 330.
16
limite, além do qual não mais se permita discutir o julgamento operado através da sentença.
Do contrário, não haveria estabilidade dos direitos, e ninguém teria assegurado o gozo dos
bens da vida.
Moacyr Amaral apud J. E. Alvim ensina que este é o fundamento político da coisa
julgada, imposto por motivos de ordem prática e de exigência social: que em um determinado
momento a sentença se torne imutável18.
A imutabilidade da sentença por meio da coisa julgada também ganha forma de
garantia individual nas palavras de Vicente Greco Filho:
“Verifica-se, pois, que a imutabilidade da sentença, além de ter um
fundamento lógico e social, de exigência de estabilidade das relações
jurídicas, também tem um sentido de garantia individual, tanto que a
Constituição Federal a protege inclusive contra as eventuais alterações
legislativas: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI) 19.
Fim político, social, lógico e de garantia individual, são os objetivos da coisa julgada,
seja qual for o adotado, ter-se-á sempre uma fundamentação legal para suas atribuições e
destinações.
Apesar das divergências doutrinárias sobre o conceito de coisa julgada, pode-se notar
que todos são unânimes quando se fala da necessidade de todas as lides processuais
caminharem com destino a uma finalidade de estabilidade jurídica.
Por fim, a coisa julgada em nosso ordenamento jurídico tem o condão de trazer a
pacificação social aos conflitos judiciais, uma vez operados seus efeitos sobre determinada
decisão, não poderão ser rediscutidos os pontos relacionados à demanda, impedindo assim,
uma lide sem fim, evitando-se o desgaste desnecessário das partes envolvidas e também
dando cumprimento ao dever do Estado de entregar uma solução àquilo que chega às suas
mãos.
Dentre os assuntos concernentes ao tema do fenômeno da Coisa Julgada, vale
destinar item específico aos seus aspectos, e classificação doutrinária, que leva em conta quais
os seus limites, se dentro do processo ou fora deste, surgindo a grande diferença, talvez a mais
importante, entre a coisa julgada material e formal.
18
ALVIM, J. E. Carreira, ob. Cit., p. 332.
GRECO FILHO, Vicente. DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO, volume 1: (teoria geral de
processo a auxiliares da justiça) / Vicente Greco Filho. – 20. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007.
19
17
1.1
COISA JULGADA MATERIAL E COISA JULGADA FORMAL
Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier, a coisa julgada material é a coisa julgada
por excelência. Diz ainda, que quando se usa a expressão coisa julgada, isoladamente, está
significando coisa julgada material20.
No art. 467 do Código de Processo Civil, têm-se a definição de coisa julgada
material:
“Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e
indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário”.
Está presente a coisa julgada material, quando a decisão excede os limites da
21
sentença , tornando determinada relação jurídica imutável, projetando efeitos para fora dessa
relação processual (partes do processo), de modo que nenhum juiz possa, até mesmo em outro
processo, decidir de modo contrário.
Fredie Didier Jr., em seu Curso de Direito Processual Civil, faz questão de classificar
a coisa julgada, quanto à endoprocessualidade e a extraprocessualidade, que diz respeito à
imutabilidade da decisão judicial dentro e fora do processo.
O moderno e empolgante processualista assim define a coisa julgada formal:
“A coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão judicial dentro do
processo em que foi proferida, porquanto não possa mais ser impugnada por
recurso – seja pelo esgotamento das vias recursais, seja pelo decurso do
prazo de recurso cabível22“.
É o que ele chama de fenômeno endoprocessual, advindo da irrecorribilidade da
decisão judicial, seria, então, a perda do poder de impugnar da decisão judicial no processo
em que foi proferida. Ocorrendo assim, segundo Didier Jr., a preclusão máxima dentro de um
processo jurisdicional, ou seja, o “trânsito em julgado23”.
20
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento, v. 1. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 565.
21
CANEZIN, Claudete Carvalho. Coisa Julgada nas Ações de Alimentos. Revista IOB de Direito de Família. n.
48, 2008, p. 97.
22
DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL
CIVIL, Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação
dos efeitos da tutela, editora JusPodivm, 2010, p. 408-409.
23
Op. Cit., p. 409.
18
Já na coisa julgada material, que merece maior atenção, por ser fenômeno bem mais
abrangente e interferir muito mais na estabilidade das relações jurídicas, ocorre a
imutabilidade tanto dentro quanto fora do processo, operando o fenômeno com eficácia
endoprocessual e extraprocessual.
Posicionamento também exposto por Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, em Teoria Geral do Processo:
“Enquanto a primeira torna imutável dentro do processo o ato processual
sentença, pondo-a com isso ao abrigo dos recursos definitivamente
preclusos, a coisa julgada material torna imutáveis os efeitos produzidos por
ela e lançados fora do processo” 24.
O objetivo do processo é a composição da lide, por meio da atuação da tutela
jurisdicional, logo, prestada esta, qualquer órgão da jurisdição fica processualmente impedido
de reexaminar o litígio decidido, porquanto a coisa julgada, como pressuposto negativo da
relação processual, veda e torna inadmissível esse reexame25.
Se quando se diz apenas coisa julgada refere-se à coisa julgada material, para referirse à coisa julgada formal é preciso fazê-lo expressamente, conforme indicações de Wambier.
E segundo o mesmo doutrinador, “a coisa julgada formal praticamente se identifica com a
idéia de fim do processo”.
Segue dizendo, que o objeto da coisa julgada formal é qualquer sentença ou acórdão
cujo conteúdo material seja o de uma sentença, seja ou não de mérito. Mas quando se trata de
coisa julgada material só se for sentença (ou acórdão) de mérito.
Em uma distinção bem simplista, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, apud, Fredie Didier
Jr., defende que a coisa julgada formal e material teria por base o conteúdo da decisão que
uma ou outra torna indiscutível (o que dá coerência à adjetivação do instituto: formal é a coisa
julgada da sentença processual e material é coisa julgada da sentença de mérito) 26.
Levando em consideração a distinção trazida acima, para que haja coisa julgada
material, sempre terá que estar presente a coisa julgada formal, funcionando como
pressuposto para a primeira.
Ensinando a respeito, Didier Jr. afirma que “a coisa julgada formal é um degrau
necessário, para que se forme a coisa julgada material”.
24
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellerini; DINAMARCO, Cândido Rangel. TEORIA
GERAL DO PROCESSO, Malheiros Editores, 2009, p. 329.
25
MARQUES, José Frederico, p. 520.
26
Op. Cit., p. 410.
19
José Frederico Marques, acrescenta que a coisa julgada formal é condição prévia da
coisa julgada material.
Wambier, diz ainda que toda sentença é apta a fazer coisa julgada formal, porém a
coisa julgada material, só se produz quando se tratar de sentença de mérito.
Há então, restrições à formação da coisa julgada material, devendo sempre sua
ocorrência ser condicionada ao mérito da sentença.
1.1.1 NÃO FAZEM COISA JULGADA MATERIAL
A coisa julgada material acarreta para si maior atenção, posto que, envolve situações
distintas das que rodeiam a coisa julgada formal, apesar desta sempre estar inserida na outra.
Exatamente pelo fato da intocabilidade ou irreversibilidade27 da coisa julgada material, é que
aplica-se maiores considerações ao seu respeito.
O art. 469 caput, juntamente com seus incisos e outros artigos do CPC, revelam
quais os motivos ou situações que não fazem coisa julgada, de forma a aprimorar o estudo do
que não faz coisa julgada material, utilizar-se-á o raciocínio encontrado na obra de matéria
processualística civil, sob a coordenação de Luiz Rodriques Wambier, que aponta as razões
de decidir, sentenças processuais, jurisdição voluntária, processo cautelar e relações
continuativas, como o que não faz coisa julgada material.
A autoridade da coisa julgada, só pode pesar sobre a parte decisória do juiz, sendo
suas razões de decidir, ou seja I – os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como
fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no
processo (art. 469 do CPC).
A coisa julgada tem por escopo, a garantia da estabilidade das relações jurídicas, em
que houve decisão judicial. No caso das sentenças em que se extinguem os processos sem
julgamento do mérito, não há o que se preservar. Portanto, não fazem coisa julgada material
sobre sentenças processuais que não decidiram o mérito do processo.
Outra questão que não produz coisa julgada material é nas decisões proferidas na
jurisdição voluntária (art. 1.111 do CPC) 28
Somente quando versarem sobre prescrição ou decadência do direito ligado ao
processo principal, é que as decisões proferidas em processo cautelar vão fazer coisa julgada
27
28
Ressalvando a hipótese de sua relativização ou mitigação que será debatida em momento oportuno.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil vol. I, op. cit. p. 567.
20
material. Ademais, não o fazem, haja vista, os processos cautelares nada resolverem a respeito
de uma relação jurídica.
Também as relações continuativas, como por exemplo a relação alimentícia.
Deste modo, de forma sucinta, não ficarão imunes pela coisa julgada as questões
deduzidas e examinadas incidentalmente.
1.2
LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA
Ao redigir o vigente Código de Processo Civil, conforme Alexandre Freitas Câmara,
o legislador pôs fim à divergência doutrinária existente, quanto aos limites objetivos da coisa
julgada.
Na verdade, tinha-se muitas dúvidas a respeito do que transitou em julgado, aspecto
este objetivo, de até onde ia a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença transitada em
julgado.
O que individualiza a lide, objetivamente, são o pedido e a causa petendi, isto é, o
pedido e o fato constitutivo que fundamenta a pretensão29.
O art. 468 do CPC trouxe de forma clara qual o alcance da sentença, qual seja que “a
sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das
questões decidida”.
Portanto, só haverá coisa julgada sobre o objeto do processo, ou seja, sobre o que foi
pedido. O manto da coisa julgada não pode alcançar coisa estranha ao processo.
Tudo o que foi exposto e requerido ao longo da relação processual é o que limitará a
coisa julgada objetivamente.
1.3
LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA
A teor do que dispõe o art. 472 do CPC, “ a sentença faz coisa julgada às partes entre
as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros”. Aqui, estabeleceu-se quais as
pessoas atingidas pela coisa julgada, quais seus limites subjetivos.
Didier, de forma didática, divide a coisa julgada em seu aspecto subjetivo, como
inter partes, ultra partes ou erga omnes.
29
MARQUES, José Frederico, p. 523.
21
Inter partes, impõe-se somente àqueles que figuraram como partes no processo. Para
Eduardo Talamini30, isto é devido às garantias constitucionais da inafastabilidade da
jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, XXXV, LIV
e LV , CF).
Quando a coisa julgada opera-se inter partes, presume-se que no decorrer do
processo tenha sido garantido o acesso à justiça às partes, gerando oportunidades de
participação iguais dentro do processo.
A regra geral é a coisa julgada inter partes, mas existem exceções, quando a coisa
julgada atingir terceiros, beneficiando-os ou prejudicando-os, que verifica na coisa julga ultra
partes.
Os efeitos da coisa julgada ao atingirem a todos nos seus limites subjetivos é
caracterizada como sendo erga ommes, ainda que não tenham participado em nenhum
momento sequer do processo.
Acaso surgirem dúvidas entre coisa julgada ultra partes e coisa julgada erga ommes,
a primeira atinge um número reduzido de terceiros, pode-se dizer que até específico, enquanto
a erga ommes, abraça a coletividade, estende-se a um número bem maior, como pelo exemplo
citado por Didier Jr., a coisa julgada na ação de usucapião de imóveis, nas ações coletivas que
versem sobre direitos difusos ou direitos individuais homogêneos (art. 103, I e III do CDC) e
nas ações de controle concentrado de constitucionalidade.
1.4
EFEITOS DA COISA JULGADA
Dentre os efeitos da coisa julgada que serão abordados, estão o positivo, o negativo e
o preclusivo.
O efeito negativo será o impedimento criado, que faz com que uma questão que já
fora definitivamente decidida, não volte em outro processo para uma nova discussão.
O efeito positivo por sua vez, faz com que, se acaso a questão já decidida
definitivamente retorne de forma incidental, esta seja decidida da mesma forma como a
principal foi.
30
EDUARDO TALAMINI, apud, FREDIE DIDIER JR. Curso de Direito Processual Civil, p. 419.
22
Ovídio Baptista da Silva31 assim distingue os efeitos negativos e positivos da coisa
julgada:
“O efeito negativo da coisa julgada opera como exceptio rei iudicatae, ou
seja, como defesa, para impedir o novo julgamento daquilo que já fora
decidido na demanda anterior. O efeito positivo, ao contrário, corresponde à
utilização da coisa julgada propriamente em seu conteúdo, tornando-o
imperativo para o segundo julgamento. Enquanto a exceptio rei iudicatae é
forma de defesa, a ser empregada pelo demandado, o efeito positivo da coisa
julgada pode ser fundamento de uma segunda demanda”.
Passar-se-á então ao último efeito da coisa julgada a ser abordado aqui, qual seja o
efeito preclusivo.
Para auxiliar na compreensão deste efeito, transcreve-se abaixo o art. 474 do CPC:
“Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e
repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao
acolhimento como à rejeição do pedido”.
Então o que não foi alegado ou produzido antes do trânsito em julgado, após a sua
ocorrência, não poderá ser feito. A coisa julgada preclui a possibilidade de discussão ou
rediscussão dos argumentos que poderiam ter sido feitos.
Surge ante ao efeito preclusivo da coisa julgada duas correntes doutrinárias, uma
majoritária outra minoritária, que possuem argumentos diferentes para a eficácia preclusiva.
A majoritária, defende que o efeito preclusivo da coisa julgada só pode atingir a
causa de pedir deduzida pelo autor, não engloba as demais causas de pedir que poderiam ser
usadas para a formulação do pedido em juízo, somente a que conste nos autos.
Tentando abarcar todas as causas de pedir possíveis, a corrente minoritária acredita
que a eficácia preclusiva da coisa julgada pode abranger até mesmo as causas de pedir que
poderiam ter sido embasamento para formulação do pedido. Um dos adeptos, deste
entendimento é o brilhante processualista Araken de Assis32.
Há ainda quem fique no meio termo, fazendo parte de uma corrente intermediária.
José Maria Tesheiner33 entende que “o efeito preclusivo da coisa julgada alcança todos os
31
OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. Apud, FREDIE
DIDIER JR. 2010, p. 425.
32
ARAKEN DE ASSIS. Cumulação de ações. Apud, FREDIE DIDIER JR. 2010, p. 428.
33
JOSÉ MARIA TESHEINER. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. Apud, FREDIE DIDIER
JR. 2010, p. 429.
23
fatos jurídicos de idêntica natureza, de mesma essência, que poderiam servir para embasar o
pedido formulado, ainda que consistam em causas de pedir distintas”.
1.5 INSTRUMENTOS DE REVISÃO DA COISA JULGADA
Os meios pelos quais em nosso ordenamento admite-se a revisão da coisa julgada
material são a ação rescisória, a querela nullitatis ou exceptio nullitatis, impugnação com base
em erro material, impugnação da sentença inconstitucional e a possibilidade de revisão da
coisa julgada por denúncia de violação à Convenção Americana de Direitos Humanos
formulada perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A previsão legal para a interposição de ação rescisória é a do art. 485 do CPC,
lembrando que é uma ação autônoma de impugnação quando já houve o trânsito em julgado
da decisão que julgou o mérito, visando a desconstituição da coisa julgada material formada
eivada de vícios rescisórios. Há um prazo para sua interposição, prazo este decadencial a
partir da data do trânsito em julgado de 02 anos.
A imprescritibilidade é uma das diferenças que existem entre a ação rescisória e a
querella nulitatis, além da restrição às hipóteses de cabimento desta. A querella nulitatis é um
meio de impugnação de decisão que contém vícios que ultrapassam os rescisórios, chamados
por Didier Jr. de “vícios transrescisórios” que permanecem segundos os arts. 475-L, I e 741, I
do CPC quando versarem sobre falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia.
A revisão em razão de erro material se dá pelo fato de na decisão existirem erro ou
erros a serem sanados. Se em uma decisão houver vários capítulos e apenas um deles se
mostrar viciado, somente este será anulado, mas se existir a necessidade de invalidação de
toda a decisão, assim será feito em um eventual recurso manejado contra ela 34. E se a decisão
transitou em julgado, no prazo legal de dois anos, é cabível a ação rescisória.
Considera-se título judicial inexigível aquele fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interposição da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis
com a Constituição Federal (arts. 475-L, § 1º, e art. 741, I, CPC). Assim, a revisão de
sentença inconstitucional, nos termos do conteúdo dos artigos citados, ocorrerá por meio de
impugnação que pode ser interposta a qualquer tempo, pela sua inconstitucionalidade.
34
DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL
CIVIL, Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação
dos efeitos da tutela, editora JusPodivm, 2010, p. 324-326.
24
O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San
José da Costa Rica) e submete-se ao sistema americano de proteção aos direitos do homem,
que é composto: pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos35. Com isso, além dos instrumentos de revisão da coisa
julgada internos, quais sejam os citados acima, existe um remédio externo, de competência do
tribunal internacional, que é a denúncia por violação à Convenção Americana de Direitos
Humanos, em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos é que julga.
Violando-se garantias fundamentais do Estado Brasileiro, a Corte Interamericana
pode ser chamada para apreciar decisões judiciais acobertadas pela coisa julgada material,
como também ato ou omissão estatal (executivo, legislativo ou jurisdicional). Temos então
mais um instrumento de típico de revisão da coisa julgada.
Didier, ao finalizar tópico de revisão por violação à Convenção Americana de
Direitos Humanos, faz a ressalva de que há sempre que se atentar ao contraditório e o devido
processo legal, para que mais tarde não haja questionamentos acerca da legitimidade da
sentença interamericana que revisou a coisa julgada brasileira.
35
TALAMINI, Eduardo. “O exame de sentenças da jurisdição brasileira pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos”, cit, p. 157, apud, DIDIER JR. Fredie; CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, 2010, p. 438.
25
2. FILIAÇÃO
Para o avanço da pesquisa, cumpre abrir um tópico a respeito de Filiação e demais
pontos necessários inerentes à origem e formação do indivíduo para então, chegar-se a um dos
pontos chaves deste trabalho, qual seja a investigação de paternidade e sua relativização.
Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa36, filiação é um fato jurídico do qual
decorrem inúmeros efeitos.
Fato jurídico porque além de envolver questões intrínsecas do ser humano, também
envolve as extrínsecas, como as relações obrigacionais cujos sujeitos são os pais e os filhos.
Dos efeitos a serem gerados a partir da filiação tem-se como exemplo a obrigação à
assistência e proteção, abrange também a esfera patrimonial por criar um vínculo que tende a
ser recíproco de prestações.
Maria Helena Diniz37 colhe dizeres de Antônio Chaves, que diz que a filiação vem a
ser a relação de parentesco consaguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e
aqueles que lhe deram a vida. Acrescenta ainda, a possibilidade de haver uma relação
socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação
artificial heteróloga (Arts. 1.593 a 1.597 e 1.618 e s., CC).
A relação de consanguinidade liga-se à filiação, porém apenas em linha reta, não
basta apenas pertencer a uma linha sucessória, depende do gerar de uma vida para estabelecer
filiação.
Mas não só por meio de uma relação consanguínea pode estabelecer-se filiação, pois
conforme acréscimo de Maria Helena Diniz, existem outras formas, a exemplo a socioafetiva
que sequer cogita-se correspondência sanguínea entre os que possuem este tipo de filiação.
A notável doutrinadora Maria Berenice Dias38 a respeito do título em abordagem, sob
o argumento das muitas modificações e evoluções que a entidade familiar suportou ao longo
de vários anos e ainda continua a suportar, emprestou ao item conceitual de filiação a
nomenclatura de “tentativa conceitual”.
Talvez pelo fato de terem acontecido várias mudanças no real sentido da palavra
família e por conseqüência na filiação é que, pode-se em uma primeira análise não ter sido
encontrado um significado pré-definido para filiação.
36
VENOSA, Sílivio de Salvo. DIREITO CIVIL: DIREITO DE FAMÍLIA, vol VI, ed. Atlas, 2009, p. 217.
DINIZ, Maria Helena. CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO, vol 5: direito de família, ed. Saraiva,
2009, p. 453.
38
DIAS, Maria Berenice. MANUAL DE DIREITO DAS FAMÍLIAS, ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 323.
37
26
Mas para uma melhor compreensão buscou-se outros entendimentos a serem
demonstrados a seguir.
A filiação pode ser conceituada, como sendo o vínculo existente, hoje pouco
importando o critério de consaguinidade, entre indivíduos, sendo eles pais e filhos39.
Corroborando com este entendimento, as inseminações artificiais heterólogas
possuem material genético apenas da genitora, ainda sim podem constituir filiação entre o
parceiro desta e o filho fruto da inseminação.
De acordo com o conceito acima, a consanguinidade não é absoluta dentro dos
critérios de estabelecimento de filiação, visto que existem outros critérios a serem atendidos
quando da constituição filiatória.
As classificações destinadas à filiação, não encontram uniformidade, dependendo
sempre da fonte eleita. A primeira a ser abordada será a descrita pela brilhante doutrinadora
Maria Helena Diniz que assim divide: Filiação Matrimonial e Não-Matrimonial, esta última
subdividida em naturais e espúrios (adulterinos e incestuosos).
Neste contexto de classificação, a Filiação Matrimonial é aquela que acontece na
constância do casamento, havendo a necessidade do casamento dos genitores ser anterior não
só ao nascimento do filho como também à sua própria concepção40.
Verifica-se aqui os nascimentos ocorridos no transcurso do casamento em datas,
podendo-se ser entendidas até como previamente estipuladas, pois se fugirem a essas datas
entram em outra classificação que não a matrimonial.
Há um marco na contagem dos dias que antecedem e que sucedem o nascimento que
define a filiação, se na verdade se trata ou não de filiação instituída na constância do
casamento.
Planiol apud Maria Helena Diniz chega a dizer que o momento determinante da
filiação matrimonial é o da concepção41, ressalvada a hipótese de o filho ser concebido antes e
nascido depois da celebração do casamento, pois se assim ocorrer a filiação não deixa de ser
matrimonial.
Como dito, não são todos os nascimentos que quando ocorridos depois do
casamento, mas concebidos antes, que não são abarcados pela filiação matrimonial.
Apenas os nascimentos que ultrapassam o número de dias estabelecidos em lei para
que se opere presunção de paternidade sobre o filho concebido antes e nascido ao longo do
39
DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 453.
DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 456.
41
DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 456.
40
27
vínculo conjugal é que não são abrangidos pela filiação matrimonial. Havendo atendimento ao
critério de datas da Lei Civil, a matrimonialidade da filiação está confirmada.
Agora, se existirem filhos advindos de relações extramatrimoniais, a filiação
estabelecida será a Filiação Não-Matrimonial42, exatamente por estar fora do âmbito do
casamento.
E ainda estes filhos gerados poderão ser naturais quando na sua concepção os pais
dos quais descendem não tinham nenhum impedimento matrimonial, podendo a qualquer
tempo convolarem núpcias ou espúrios que ao contrário dos naturais os pais possuem
impedimento matrimonial.
O dito impedimento matrimonial pode referir-se a existência de casamento anterior,
no caso os filhos serão adulterinos, como também em virtude de parentesco civil ou afim, ao
tempo da concepção, o que acarreta a denominação de filhos incestuosos aos nascidos nestas
circunstâncias.
Mas apesar de ser vedado constitucionalmente o tratamento discriminatório com
relação aos filhos43, o código civil vigente faz distinção entre os filhos havidos da relação de
casamento e os havidos fora do casamento, dando-lhes capítulos distintos: “Da filiação” e
“Do reconhecimento dos filhos”.
Ao analisar estes capítulos do texto legal concernentes ao direito de filiação, há que
atentar-se para a sua separação, cujo ponto diferenciador é o casamento, pois é notório o
tratamento diferenciado para com os filhos que não decorrem de um casamento, o legislador
entendeu que não se fazia possível, por vários critérios, a possibilidade de tratar os filhos
havidos fora do casamento e os advindos do matrimônio em uma mesma denominação
capitular, restando estarem inseridos dentro de um mesmo Título.
Para a ilustre mestra Maria Berenice Dias, a razão de tal diferenciação, se dá pelo
fato do legislador ainda fazer uso de presunções quando se refere aos filhos nascidos do
casamento44.
O que pode depreender-se desta atuação legislativa em especial, é o conservadorismo
impregnado em seus textos, porque ainda legisla com fundamentos que não correspondem à
realidade social, como a sacralidade da família, que antes possuía muito mais força que agora.
42
DINIZ, Maria Helena op. cit., p. 478-479.
Art. 227, § 6º, da CF/88: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
44
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 323.
43
28
O objetivo aqui não é desmoralizar este instituto, mas apenas esclarecer a
necessidade de adequação das leis às realidades sociais. A família ainda é a base da sociedade,
porém não mais tão inatingível ou compacta como antes.
Sob outro prisma classificatório a filiação pode ser legítima, legitimada e ilegítima,
lembrando que tal modo de classificação é meramente didático, afastando-se daí quaisquer
formas de segregação.
Nas lições de Pedro Paulo Filho45:
“A primeira decorre de duas pessoas ligadas pelo casamento ao tempo da
concepção ou de união matrimonial que veio a ser anulada, posteriormente,
onde os cônjuges estavam de boa-fé. A filiação legitimada surge da união de
duas pessoas que, após o nascimento do filho, vieram a casar, e a ilegítima,
decorre da união de pessoas que estão impedidas de casar, podendo a filiação
ser espúria (adulterina ou incestuosa) ou natural”.
As filiações legítima e legitimada podem ser diferenciadas, utilizando-se como
parâmetro o tempo do casamento, se antes ou depois do nascimento. Se ocorrer o casamento
antes do nascimento esta filiação é legítima, todavia ocorrendo primeiro o nascimento e
somente depois houver o casamento, a definição é por filiação legitimada.
Para entender ou reconhecer quando trata-se de filiação ilegítima, esta sempre estará
ligada à impedimentos, seja por qual motivo for, se por pré-existência de outro casamento ou
por parentescos, sempre conterá impedimento inserto nesta filiação.
Venosa ao discorrer sobre o assunto, afirma que a tradicional regra de presunção de
paternidade (pater is est quem nuptiae demonstrant) a qual pai é quem assim demonstra as
justas núpcias adotada no Código de 1916 fora mantida pelo atual em seu art. 1.597:
Art. 1597: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento”.
Da leitura do artigo supra encontra-se ainda muito daquilo que fora antigamente
firmado doutrinariamente, e agora retoma forças para continuar a ditar regras quanto à
presunção de paternidade.
45
PAULO FILHO, Pedro. CONCUBINATO, UNIÃO ESTÁVEL, ALIMENTO, INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE, 2ª ed. Leme: J.H. Mizuno, 2006, p. 337.
29
A instrução do artigo 1.597 do novel Código Civil, não traz nenhuma modificação ao
que já era estabelecido para presumir se os filhos foram concebidos na constância do
casamento ou não. Permanecendo então o que havia sido estipulado no Código de 1916,
inclusive o lapso temporal.
Ainda a respeito do princípio de presunção diretamente ligada à filiação legítima,
Sílvio de Salvo Venosa46:
“A lei presume a filiação legítima com fundamento nos dados científicos.
Desse modo, se o filho nasceu até seis meses após o casamento, presumidos
ser legítimo. Se o nascimento ocorrer antes dos 180 dias, não opera a
presunção. Entendemos que é de seis meses o período mínimo de gestação
viável. Fora desses períodos, ainda que possam ocorrer nascimentos, a
presunção não opera”.
Novamente aqui o critério de datas imperando sobre o entendimento doutrinário
apontado.
A escolha do critério se justifica por uma razão lógica e de fácil compreensão, assim
o que se afasta dos marcos de verificação logo poderá ser excluída a possibilidade de filiação.
A filiação ilegítima segundo a classificação em comento recebe a mesma subdivisão
e significado da classificação de Filiação Não-Matrimonial de Maria Helena Diniz, onde
existem os filhos naturais, espúrios e incestuosos.
Insta ressaltar que “À luz da legislação constitucional e infraconstitucional,
atualmente, só existe filiação matrimonial e não-matrimonial”
47
.
Isso se dá justamente pelo fato de não existirem distinções entre filhos, sejam eles
havidos dentro ou fora do casamento, todos merecem iguais direitos.
Opor-se a tal premissa é infringir normas constitucionais bastante claras, é retroceder
nas conquistas dos direitos individuais de cada brasileiro que não pode mais ser discriminado
por ser filho ilegítimo. Tornou-se legítimo pelo simples fato de ser filho e nada mais.
46
VENOSA, Sílivio de Salvo. op. cit. p. 222.
PAULO FILHO, Pedro. CONCUBINATO, UNIÃO ESTÁVEL, ALIMENTO, INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE, 2ª ed. Leme: J.H. Mizuno, 2006, p. 338.
47
30
2.1 ESTADO DE FILIAÇÃO E ORIGEM GENÉTICA
Para Paulo Luiz Netto Lobo48 não se pode negar nem ao menos desprezar, que o
estado de filiação, decorre da estabilidade dos laços de filiação construídos no cotidiano do
pai e do filho, e que constitui o fundamento essencial da atribuição da paternidade ou
maternidade. De outro lado, há também a relação biológica, ou seja, a origem genética, que
atribui uma ligação entre indivíduos por meio de exames laboratoriais.
Percebe-se que existem duas formas que identificam a filiação, a edificada dia-a-dia
e a pré-existente por meio da consanguinidade. Não se pode ignorar a ocorrência de nenhuma
delas, uma vez que ambas possuem valorações equiparadas.
Levando-se isso em conta uma não afasta a outra, como também uma não pressupõe
a outra. São independentes entre si, o que não impede de serem concomitantes.
“(...) existe uma verdade biológica, comprovável por meio de exame
laboratorial que permite afirmar, com certeza praticamente absoluta, a
existência de um liame biológico entre duas pessoas” 49.
A designação biológica do indivíduo pode ser facilmente descoberta por intermédio
de exames laboratoriais hoje existentes. A precisão de tais exames são quase inquestionáveis.
Um mero exame que foi feito em laboratório pode definir destinos de muitas vidas, a
probabilidade de erro é mínima, as técnicas utilizadas são extremamente rigorosas e eficazes,
conferindo aos que dela se utilizam a confiabilidade esperada.
Não há qualquer concorrência entre as realidades biológica e cotidiana, haja vista o
direito ao conhecimento de sua origem genética ser direito fundamental, dá oportunidade de
saber sua própria ascendência, por isso um direito de personalidade. Não quer dizer a
inserção em uma família, não é necessariamente direito à filiação, é um direito individual,
personalíssimo. Pois a paternidade deriva do estado de filiação, independentemente da origem
biológica50.
Mais uma vez a independência das formas de como estabeleceu-se a filiação, a
paternidade gerada pela simples relação afetiva construída ao longo dos anos é suficiente para
48
LOBO, Paulo Luiz Netto. DIREITO AO ESTADO DE FILIAÇÃO E DIREITO À ORIGEM GENÉTICA, p.
153 apud DIAS, Maria Berenice Dias, op. cit. p. 330.
49
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 330.
50
LOBO, Paulo Luiz Netto. DIREITO AO ESTADO DE FILIAÇÃO E DIREITO À ORIGEM GENÉTICA, p.
153 apud DIAS, Maria Berenice Dias, op. cit. p. 330.
31
determinar o estado de filiação, sendo desnecessário, neste exemplo, a comprovada origem
biológica.
É mais do que comprovação científica ou compatibilidade de genes. A filiação é algo
muito mais profundo e influenciador no ser humano, deste modo, sua determinação é
imprescindível a qualquer indivíduo.
Acrescenta-se ainda que o estado de filiação é muito mais abrangente do que a
origem biológica, o que não quer dizer que possua maior relevância em detrimento da verdade
biológica, apenas que seu alcance é maior quando trata-se da sua influência na personalidade
do indivíduo.
A distinção entre estado de filiação e origem genética começou a ser formada a partir
avanço tecnológico-científico através da descoberta dos indicadores genéticos. O exame de
DNA é o exemplo dessa certeza conferida pela tecnologia, o que antes era dedução, passou a
se basear em dados concretos da perícia genética, há ainda a contribuição da justiça nos casos
de investigação da ascendência biológica por meio de realizações de perícias de forma
gratuita às partes, isto porque é o Judiciário quem tem custeado tal exame.
Enquanto a origem biológica limita-se apenas aos componentes genéticos de um
indivíduo e sua correlação com os de outro indivíduo, a filiação vai além destes liames. A
filiação é um conceito relacional: é a relação de parentesco que se estabelece entre duas
pessoas e que atribui reciprocamente direitos e deveres51.
A simples ligação genética não gera reciprocidade entre pais e filhos, os direitos e
deveres mútuos iniciam-se a partir do contato que possam ter pais e filhos, nesta observação
não foram esquecidas as obrigações jurídicas mútuas como a prestação de alimentos. Mas
neste momento a intenção é somente abordar direitos e deveres mais sociais do que
propriamente jurídicos.
Como mencionado o estado de filiação transcende a origem genética no seu alcance,
mas não em seu valor, pois o significado dos dois e suas respectivas valorações vão sempre
depender do caso concreto, do que é mais importante para cada indivíduo.
Ao comentar as palavras de Luiz Edson Fachin, Maria Berenice Dias diz que o
referido autor fora feliz na sua expressão quando diz que, a paternidade se faz, o vínculo de
paternidade não é apenas um dado, tem a natureza de se deixar construir52.
51
LOBO, Paulo Luiz Netto. DIREITO AO ESTADO DE FILIAÇÃO E DIREITO À ORIGEM GENÉTICA, p.
135 apud DIAS, Maria Berenice Dias, op. cit. p. 330.
52
FACHIN, Luiz Edson. A TRÍPLICE PATERNIDADE DOS FILHOS IMAGINÁRIOS, p. 172 apud DIAS,
Maria Berenice Dias, op. cit. p. 330.
32
Apesar de a origem genética poder ser comprovada e não restar dúvidas do resultado
que esta apresentar quanto ao vínculo existente ou não entre o suposto pai e o suposto filho, a
paternidade pode apresentar-se muito mais subjetiva do que possa parecer.
Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo a origem genética comprovada, a
paternidade não se opera, não gera-se nenhum relacionamento físico, nem tampouco
emocional, é apenas um dado genético.
2.1.1 BIOLÓGICA
A filiação biológica não carece de muita definição, nem tampouco impõe a obrigação
de ser conceituada exaustivamente, posto que seu significado pode ser rapidamente
identificado quando da sua composição nominal.
Essa coerência se dá pela forma auto-explicativa do título da filiação biológica. É a
filiação ocorrida através de laço consanguíneo existente entre genitor e filho.
Atualmente a filiação biológica tem dado lugar à filiação afetiva. O critério de
consanguinidade cedeu espaço ao da afetividade para identificar elementos constitutivos da
família. Talvez a razão disso, se deu pelo fato da admissão de estruturas não construídas pelo
matrimônio, como entidades familiares, com isso o estado de filiação desligou-se da verdade
genética, relativizou-se o papel fundador da origem biológica53.
Sob essa perspectiva equivale dizer que, a filiação não está completa quando conta
apenas com a origem biológica para ser um de seus pilares, necessita arraigar-se também em
bases sólidas como o afeto e o convívio.
Em que pese a origem biológica ter perdido espaço para a filiação afetiva, continua a
figurar como um elemento importante dentro da construção da personalidade de um
indivíduo. Tem também papel decisório dentro da formação deste.
Importante citar também que:
“Outro acontecimento veio trazer reflexos significativos no que diz com os
vínculos parentais. Os avanços científicos, que culminaram com a descoberta
dos marcadores genéticos e permitem a identificação da filiação biológica
por meio de singelo exame não invasivo, desencadearam verdadeira corrida
ao Judiciário, na busca da “verdade real” “ 54.
53
54
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 331.
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 331.
33
Os vínculos parentais nem sempre condizem com a verdade biológica. Estes vínculos
por diversas vezes não foram estabelecidos por escolha das partes, mas imputados como
verdade. Verdade esta que não se associa à realidade biológica.
E com o avanço científico que proporcionou haver identificação da verdade biológica
através de um exame, buscou-se então uma verdade não imposta, mas a que definisse de fato
a realidade, qual seja a verdade real neste contexto. Porque verdade real é a que é definida
mutuamente, sem pressões ou jugos.
Entretanto, se a filiação biológica se deparar com a afetividade como único modo de
filiação, há que deixar vencer-se, porque Pai é o que cria, o que dá amor, e genitor é somente
o que gera55.
Além do que, houve uma inversão de valores na sociedade contemporânea, dá-se
muito mais valor ao relacionamento do que há uma instituição, o simples “parecer” não traz
completude a nenhum ser humano.
Infelizmente hoje por muitas vezes há a necessidade de que um pai assuma o que o
genitor deixou de suprir, por isso a possibilidade de identificação destas figuras (pai e genitor)
em pessoas diferentes.
2.1.2 REGISTRAL
O meio pelo qual prova-se a filiação é certidão de nascimento devidamente
registrada56. Com isso, a presunção de veracidade e publicidade estabelece-se em torno de tal
filiação.
Declarar que existe filiação entre pai e filho não é suficiente para que esta seja legal,
para que haja legalidade plena sobre determinado vínculo se faz necessário a sua
comprovação, e isso se faz por meio de um registro.
E através deste registro obtem-se uma certidão que tem por fito comprovar o assento
dos dados dos pais e do filho no Livro de Registros Civis, porque assim está garantido que
ocorreram todos os trâmites legais para tal ato, inclusive a declaração de vontade.
Mas não é somente pelo registro da certidão de nascimento que ocorre o
reconhecimento voluntário da paternidade, podendo ser, conforme art. 1.609 do Código Civil
55
56
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 331.
Art. 1.603 do CC “A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil”.
34
brasileiro, por escritura pública, escrito particular, testamento e declaração manifestada
perante o juiz também comprovam a filiação.
Fala-se em reconhecimento voluntário por em tese ninguém comparece a um cartório
de registros civis para reconhecimento de paternidade sob ameaça, há primeiro a manifestação
de vontade de estabelecer filiação por meio da paternidade reconhecida publicamente.
Com o objetivo de desburocratizar ou facilitar a obtenção da certidão de nascimento
criou-se outras formas de assim fazê-la, que também podem comprovar a filiação como dito
alhures.
Segundo o art. 1.604, o registro só pode ser validado se não houver erro ou falsidade,
fora isso Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento.
Priorizou-se com isso o impedimento a modificações posteriores ao registro, pois se
não houvesse esse obstáculo legal, talvez ocorresse casos em que pais frustrados com
relacionamentos, desejassem abrir mão da paternidade e registrar essa renúncia, além de
outras situações.
O registro de nascimento é ato jurídico, por isso obedece a requisitos legais e
formais, que não podem ser ultrapassados por simples vontade.
É sabido que existe uma prática de proceder ao registro de filho como próprio, mais
conhecida como “adoção à brasileira”. Contudo, apesar da ilegalidade, não configura erro ou
falsidade susceptível de ser anulada, pois a paternidade fora assumida de forma livre e
voluntária57.
A adoção à brasileira é quando alguém registra como seu filho, aquele que não
gerou. A prática é bem conhecida, porém não legal.
Mesmo sendo notória a ilegalidade de tal prática não incorre em uma das hipóteses
em que o registro de nascimento pode ser modificado, ou seja, quando houver erro ou
falsidade. Não há erro porque a paternidade fora assumida espontaneamente e tão pouco
falsidade, pois os que assim agem, procedendo à adoção à brasileira, agem em seu próprio
nome, com o intuito de ter os mesmos direitos e deveres de um pai biológico.
57
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 332.
35
2.1.3 ASSISTIDA
A resposta para o porquê da necessidade de reprodução assistida pode ser denotada
das palavras de Maria Berenice Dias58, quando diz que a fecundação resultante de
reprodução medicamente assistida, é utilizada em substituição à concepção natural, quando
houver dificuldade ou impossibilidade de um ou de ambos gerar.
A decisão de recorrer à métodos artificiais de reprodução, geralmente se dá após
todas as tentativas por meios naturais quedarem-se fracassadas.
A reprodução artificial não é um simples capricho, sempre é decorrente de inúmeras
tentativas frustradas de gerar um filho. Mas graças à evolução da ciência, há a possibilidade
de se gerar um filho, mesmo não tendo condições naturais para isso. É a ciência em prol do
bem-estar social.
Fachin59 ensina que as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e
“inseminação artificial” incluem todas as “técnicas de reprodução assistida” que permitem a
geração da vida, independentemente do ato sexual, por método artificial, científico ou técnico.
Assim, várias são as técnicas que poderão ser utilizadas em benefício daqueles que
depositam sua esperança de conceber um filho nas mãos da ciência.
Os métodos podem variar de acordo com a necessidade do paciente, mas todos
concorrerão a uma única finalidade, o gerar de uma vida. Contribuindo assim para a evolução
da sociedade.
O art. 1.597 do CC fala a respeito da presunção de paternidade quando ao tempo da
constância do casamento, mais precisamente em seus incisos III, IV e V refere-se às
fecundações artificiais homóloga e heterólogas, métodos de reprodução assistida.
Ainda que o casal possa ter recorrido a estas espécies de fecundações artificiais, seja
ela homóloga ou heteróloga, na constância do casamento, operar-se-á a presunção de
paternidade pelo fato do consentimento ter ocorrido entre o casal.
Os significados destes tipos de reprodução humana assistida são os sintetizados por
Mônica Sartori Scarparo60:
“Chama-se de concepção homóloga quando decorre da manipulação de
gametas masculinos e femininos do próprio casal. Procedida à fecundação in
58
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 333.
FACHIN, Luiz Edson, ELEMENTOS CRÍTICOS..., p. 229, apud, DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 333.
60
SCARPARO, Mônica Sartori, FERTILIZAÇÃO ASSISTIDA: questão aberta..., p. 10, apud, DIAS, Maria
Berenice. op. cit. p. 333.
59
36
vitro, o óvulo é implantado na mulher, que leva a gestação a termo. Na
inseminação heteróloga, utiliza-se o esperma de um doador fértil”.
A fecundação homóloga inicia-se com a manipulação dos gametas do casal, e a
fecundação sucede fora do corpo da mulher é a chamada fertilização in vitro, logo após este
óvulo que fora fecundado artificialmente é implantado no útero da mulher, e depois prossegue
a gestação normalmente.
Por utilizar um material genético de outra pessoa, na inseminação heteróloga o
vínculo de filiação é estabelecido com a parturiente e se for casada, havendo o consentimento
do marido para tal prática, por presunção legal, ele será o pai.
Na fecundação artificial homóloga, não há necessidade de autorização do marido. A
cláusula “mesmo que falecido o marido” deve ser interpretada tão-somente para fins do
estabelecimento da paternidade, observado o prazo limite de 300 dias da morte do varão 61.
Quando fala-se que na fecundação artificial homóloga não precisa da autorização do
marido, refere-se somente à prática, porque para que haja o reconhecimento da paternidade
pelo marido, é preciso seu consentimento prévio.
E por último a gestação por substituição, ou seja, a barriga de aluguel. Apesar desta
denominação remeter-nos à prestação mediante pagamento, o único respaldo para a prática é a
de que seja feita de forma gratuita, consoante Resolução do Conselho Regional de Medicina 62
é admitida a cessão temporária do útero sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente
até o segundo grau (mãe, avó, neta ou irmã) da mãe genética.
Para que na gestação por substituição seja afastada qualquer motivação de cunho
financeiro para sua ocorrência, criou-se essa resolução que esclarece que somente de forma
gratuita esta poderá ocorrer.
Estabelece ainda a necessidade de parentesco entre a mãe genética e a cedente para
sua autorização legal, pois do contrário não se faz possível esta espécie de gestação, por ser
um requisito essencial a sua efetivação, ou seja, para que ocorra a fecundação e a gestação em
outro útero, é preciso que a mãe esteja totalmente assegurada na sua decisão.
61
62
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 334.
Resolução Conselho Federal de Medicina – CFM 1.358/1992, VII, 1.
37
2.2 POSSE DO ESTADO DE FILHO
Rolf Madaleno63 fala que a noção de posse de estado de filho não se estabelece com
o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando
em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação.
Anteriormente fora falado a respeito da diferenciação entre pai e genitor, esta
diferenciação também se aplica à posse do estado de filho. Pois a filiação não está ligada
somente à documentos com valor legal, envolve também relacionamento.
Não é porque a alguém fora determinado quem é seu pai, que logo se sentirá filho e
se portará como um, terá que haver um período de adaptação, período este em que tudo
deverá ser conquistado, como confiança, afeto, entre outros.
A filiação se funda em algo firme e indissolúvel que é a construção desacelerada da
afeição e do respeito, em dados momentos podem até parecer acabados, mas estão apenas
adormecidos pelo cotidiano.
Quando as pessoas desfrutam de uma situação jurídica que não corresponde à
verdade, detêm o que se chama de posse de estado64.
Detêm não uma verdade jurídica, mas uma situação que não deixa ser verdadeira por
não encaixar-se na letra da lei. É um estado constante que merece respaldo tanto quanto o já
definido legalmente.
Para o reconhecimento da posse do estado de filho, a doutrina atenta a três aspectos:
Tractatus – quando o filho é tratado como tal, criado, educado e apresentado como filho pelo
pai e pela mãe; Nominatio – usa o nome da família e assim se apresenta; e Reputativo – É
conhecido pelo opinião pública como pertencente à família de seus pais. Trata-se de conferir à
aparência os efeitos de verossimilhança que o direito considera satisfatória65.
Ser tratado como filho, receber os mesmos cuidados e atenção de um configura como
posse do estado de filho. É filho mesmo não tendo vínculo parental com os pais.
Possuindo o nome que identifica a família na qual está inserido, também o faz ter
direito de ter estado de filho, pois recebeu a identidade familiar dos pais.
63
MADALENO, Rolf. DIREITO DE FAMÍLIA EM PAUTA, p. 22, apud, DIAS, Maria Berenice. op. cit. p.
338.
64
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 337.
65
LÔBO, Paulo Luiz Netto, CÓDIGO CIVIL COMENTADO..., p. 95, apud, DIAS, Maria Berenice. op. cit. p.
338.
38
Se há o reconhecimento da sociedade, pois todos o reputam com verdadeiramente
filho, não há como ignorar este estado de filho que já desfruta perante o seu meio social.
Porque não atribuir uma condição de filho que já é notória e conhecida de todos.
É dar aquilo que é aparente e habitual, status jurídico e formal, é conceder
juridicidade a uma situação natural no mundo contemporâneo.
2.3 SOCIOAFETIVA
Como é identificável da denominação desta filiação o ponto chave é o afeto, que é a
atividade relacional de cada ser humano imbuída de um sentimento de dedicação e carinho
para com o próximo.
José Bernardo Ramos Boeira66 assevera que a filiação socioafetiva revela a
constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não
pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma
convivência afetiva.
A filiação socioafetiva é resultado de uma constante, ou seja, o relacionar-se é
frequente, e ainda de trato e íntimo e mútuo. A habitualidade se faz presente neste tipo de
filiação.
Ademais, não só a habitualidade, pois se assim fosse ter-se-ia uma relação de
socioafetividade com todos os que interagem na vida cotidiana de um modo geral, é bem mais
que isso. É convivência somada à afetividade entre um Pai e um filho que resulta em uma
filiação socioafetiva.
Restou claro nesta modalidade de filiação que o afeto é levado muito mais em conta
que a relação biológica. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua
função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica67.
Não que a verdade biológica não ocupe seu papel da relevância na formação do
indivíduo, mas não pode ser a única a estabelecer filiação.
Com a evolução do Direito, sempre com a finalidade de atender as necessidades da
sociedade, função teleológica, o que se busca o bem-estar da família, seja ela o que
estabeleceu-se com padrão de família ou não.
66
BOEIRA, José Bernardo Ramos. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE..., p. 54, apud, DIAS, Maria
Berenice. op. cit. p. 338.
67
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 338.
39
Família não pode ser apenas um conjunto de pessoas que moram em uma mesma
casa, tem que ser um conjunto de pessoas que ligadas por um sentimento mútuo de amor e
respeito decidem conviver e compartilhar juntas os desafios da vida. A exterioridade não pode
prevalecer, pois se não houver uma estrutura forte, o amor, muito em breve acabará em ruínas.
Assim, a filiação socioafetiva depende da convivência familiar, pois se há
convivência, mas não há um bom relacionamento entre pais e filhos, e um dos dois ou ambos
rejeitam veementemente qualquer vínculo parental e isso é notório, convivem apenas por
conveniência, logo não há este tipo de filiação.
Não se poderá obrigar um indivíduo a assumir direitos e deveres que dependem
exclusivamente de sua aceitação, como a paternidade socioafetiva, haja vista tratar-se de
filiação cujo estabelecimento é subjetivo, e intimamente ligado ao afeto.
Em havendo recusa, motivada ou imotivada, por parte do pretenso pai, não opera-se
a filiação socioafetiva, pois pode ter havido a convivência mas este não entender ter havido
vínculo suficiente para o estabelecimento de filiação.
Mas se o contrário acontecer, houver manifesta declaração de vontade de constituirse filiação, e já estiver presente a afetividade na relação familiar, qual o motivo para que se
obste o registro e se determine este estado? Pode-se afirmar que nenhum.
Não há razão para criar obstáculos à regularização daquilo que já acontece na
realidade do pai e do filho, cuja única relação que os liga é a tão-somente socioafetiva.
Na filiação socioafetiva, o vínculo de afetividade é estabelecido primeiro para que
depois se conceda o reconhecimento da paternidade, a ordem é inversa se comparada com a
filiação biológica, nesta a paternidade é declarada primeiro e não se considera nenhum
sentimento para sua declaração.
2.4 RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO
A partir do fato de que não há somente filhos havidos no casamento, e que não só
estes merecem amparo legal, visto que as leis são o resultado dos valores e comportamentos
da sociedade, ou na verdade são as suas projeções.
Vale aqui abrir um paralelo para lembrar que, antes pela preocupação de proteger a
entidade familiar ou a unidade matrimonial a qualquer preço, fechou-se os olhos para os
acontecimentos. Muito ignorou-se o fato do rompimento ou até a desconstrução da família
firmada sob a égide da Fidelidade Matrimonial, este princípio fora desmoronando dia após
dia, o fruto disto foram inocentes seres humanos sendo deixados à margem da sociedade antes
40
mesmo de saberem o que isso significaria, ou até que ponto os afetaria, prejudicando-os
sobremaneira.
Urge esclarecer que somente os filhos havidos no casamento não precisam ser
reconhecidos, pois gozam da presunção legal de serem filhos dos cônjuges 68. Os havidos fora
do casamento precisam ser reconhecidos como filhos de alguém para que se estabeleça a
filiação. Delenski69 explica que a paternidade do filho extramatrimonial se opera via
reconhecimento voluntário ou por sentença judicial, prolatada na ação de investigação que
afirmar a paternidade biológica.
Já são filhos independentemente de reconhecimento aqueles que nascem na
constância do casamento entre um homem e uma mulher, a razão disso se dá pelo fato da
presunção de maternidade e paternidade conferida pelo poder legiferante.
De outro modo, os filhos que nascem fora da instituição matrimonial necessitam
serem reconhecidos como tal para que então a filiação sobre estes seja estabelecida.
Importante também dizer que, segundo Venosa70 “o que estabelece o parentesco
entre pai e mãe não casados e o filho é o ato de reconhecimento”.
Desse modo, se não há nenhuma prova documental, aqui a certidão de casamento, da
relação afetiva entre o casal que gerou o filho, há que se criá-la procedendo ao
reconhecimento do mesmo e outorgando-lhe todos os direitos a ele inerentes.
O ato do reconhecimento por parte dos pais em relação aos filhos havidos fora do
casamento é extremamente necessário, senão primordial, haja vista que apenas por meio do
ato de reconhecimento é que estes filhos possuirão filiação.
E a respeito deste ato, segue a conceituação e algumas explanações do mesmo
doutrinador:
“Esse ato pode ser espontâneo ou coativo, gerando, é evidente, todo um
complexo de direitos e obrigações. Na verdade, enquanto não houver
reconhecimento, a filiação biológica é estranha ao direito. Toda a gama de
direitos entre pais e filhos decorre do ato jurídico do reconhecimento”.
Existem duas formas de reconhecimento de filiação o feito de forma livre, sem
qualquer pressão para fazê-lo, denominado reconhecimento voluntário. E ainda o que é feito
68
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 343.
DELENSKI, Julie Cristine. O NOVO DIREITO DA FILIAÇÃO. p. 342, apud, DIAS, Maria Berenice. op. cit.
p. 342.
70
VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 244.
69
41
de forma forçada, sob uma ordem, chamado de reconhecimento judicial, ambos geradores de
direitos e obrigações.
O direito não pode conhecer daquilo que não é submetido a sua reflexão e
apreciação, assim o é quanto à filiação e seu reconhecimento, só saberá da filiação biológica,
quando dos filhos havidos fora do casamento, quando esta for reconhecida, ou seja, conferida
a esta a legalidade necessária.
Como brevemente diferenciado em linhas acima, o reconhecimento possui duas
modalidades, a saber, o voluntário ou espontâneo e o judicial ou coativo, prosseguindo na
mesma linha didática de Venosa:
“O reconhecimento é espontâneo quando alguém, por meio de ato e
manifestação solene e válida, declara que determinada pessoa é seu filho. O
reconhecimento judicial decorre da sentença na ação de investigação de
paternidade, na qual se reconhece que determinada pessoa é progenitor de
outra”.
Em linhas gerais quando se procede ao registro do nascimento de um filho sem
qualquer constrangimento ou coação, quando é feito de forma natural dando prosseguimento
apenas a um requisito legal de filiação, este reconhecimento é sem sombra de dúvida o
voluntário.
Havendo a necessidade então de um pronunciamento do juiz para que então se adote
as medidas cabíveis quanto ao registro do nascimento entre outras obrigações, advinda de
uma ação de investigação de paternidade, o reconhecimento nesta situação é o judicial, pois
necessitou de uma declaração através de uma sentença para ocorrer, caso contrário não
ocorreria, não entrando no mérito da recusa ao ato.
Segue-se com os desdobramentos do significado de reconhecimento, quais sejam os
já levantados acima como modalidades ou formas de reconhecimento de filiação.
2.4.1 RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO
No reconhecimento voluntário há uma indicação de que existe um ato de vontade
empregado neste reconhecer, do contrário se feito sob pressão ou coação transforma-se em
outra forma de reconhecimento, que não o voluntário.
Pedro Paulo Filho71 acredita que o reconhecimento voluntário é senão:
71
PAULO FILHO, Pedro. op. cit. p. 339.
42
“A forma consensual de o pai, a mãe ou ambos manifestarem
espontaneamente o liame que os vincula ao filho ilegítimo. Trata-se de ato
unilateral que por si só gera efeitos jurídicos. Além disso, constitui ato
personalíssimo, mas que pode ser manifestado por via de instrumento de
procuração revestido de poderes especiais”.
Se não houver a declaração do vínculo existente entre os pais e o filho perante o
direito, este vínculo inexiste para fins de legitimidade de filiação, tendo em vista que é preciso
haver a manifestação de vontade quanto ao reconhecimento filiatório.
Para o reconhecimento voluntário não é necessária a anuência do filho para que este
ocorra, bastando apenas o ato em si para gerar os efeitos jurídicos.
Em regra somente os pais poderão realizar esta tarefa de reconhecimento, pois só
cabe a estes, com ressalva de que existindo instrumento procuratório com poderes especiais
para tal, será possível se fazer substituir neste ato.
Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratável ou
irrevogável72.
O ato de reconhecimento demanda a responsabilidade de consciência da ação, pois
este ato não reserva lugar para o acontecimento de um equívoco, deve ser feito em plena
convicção não havendo a oportunidade de retratar-se, tão pouca a de o ato ser revogado.
A razão de tão dura e rígida regra quanto aos efeitos que o reconhecimento de
filiação gera, se dá pelo fato de tratar-se de questões intimamente ligadas a subjetividade do
indivíduo, o filho que fora reconhecido com tal não pode ficar à mercê das convicções e
escolhas daquele que efetivou o ato, por isso a necessidade deste ato ser irrevogável e também
irretratável.
Além da irrevogabilidade Lôbo73, ainda diz ser ato livre, pessoal e de eficácia erga
ommes, indisponível o ato de reconhecimento, pois gera o estado de filiação.
À exceção da procuração com poderes especiais para o reconhecimento de filição,
este ato é via de regra pessoal, não sendo outorgado nenhum poder, exceto o já mencionado,
para sua realização que é feita sempre de forma livre, para que não ocorra erros ou vícios que
posteriormente possam ensejar a nulidade do ato, motivo pelo qual não comporta dúvidas a
respeito de sua efetivação.
72
PLANIOL, RIPERT e BOULANGER, Traité élémentaire do droit civil français, Paris, 1926, v. 1, n. 1.282,
apud, DINIZ, Maria Helena op. cit., p. 485.
73
LÔBO, Paulo Luiz Netto, CÓDIGO CIVIL COMENTADO..., p. 99, apud, DIAS, Maria Berenice. op. cit. p.
343.
43
Acrescenta-se aí o efeito erga ommes que é atribuído ao reconhecimento voluntário,
pois uma vez reconhecida a filiação, originar-se-á o estado de filiação, cujos valores deste são
muito abrangentes, com isso de elevada significância para todos que o alcançam.
Como citado alhures o reconhecimento é ato unilateral, porque gera efeitos pela
simples manifestação de vontade do declarante. Não depende de concordância, salvo com
relação ao maior de idade, de vez que o art. 1.614 do vigente Código, assim como o art. 4º da
Lei nº. 8.560/92, exige seu consentimento74.
De modo geral o reconhecimento é oriundo apenas do ato de uma só pessoa que
eivada de vontade assim age, dispensando-se então a obrigatoriedade de consentimento
daquele que há de ser reconhecido como filho de forma voluntariosa, salvaguardada a
hipótese de reconhecimento de filho maior de idade, que necessitará de sua aprovação e
autorização para se adotar todas as medidas cabíveis para o reconhecimento da filiação.
A exceção à regra de não dependência de concordância quando o filho for maior, não
retira o caráter unilateral do ato. Fortalecendo este argumento aponta Sílvio Rodrigues 75, que:
“O fato de a vontade do reconhecido interferir na perfeição do ato não tira
seu caráter unilateral, uma vez que a anuência do filho maior (Bol. AASP,
1.938:13) ou a permissão para o menor impugnar, tempestivamente, o ato
que o reconheceu são medidas protetoras ante o fato de o reconhecimento
envolver efeitos relevantes, de ordem moral e patrimonial, que não podem
ser provocados, arbitrariamente, por uma só pessoa”.
Não obstante a sujeição do ato à apreciação e consentimento do filho maior, o ato de
reconhecimento não perde sua característica de unilateralidade, haja vista que esta medida é
tão somente para proteger os interesses de ambos.
Um ato de tanta relevância não pode ser determinado apenas pelo interesse de um só
dos envolvidos, há que se medir as intenções que motivam o ato e assim quando tais intenções
atingirem a harmonia dos interesses entre o que reconhece e o que é reconhecido, atenderá sua
finalidade de proteção e assistência à família, sem entretanto, deixar de ser unilateral.
Como o reconhecimento determina o estado de filho, não pode comportar condição
ou termo (CC, art. 1.613) ou qualquer cláusula que venha limitar ou alterar os efeitos
admitidos por lei76.
74
VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 246.
RODRIGUES, Sílvio. DIREITO CIVIL: DIREITO DE FAMÍLIA, p. 304, apud, DINIZ, Maria Helena op. cit.,
p. 485.
76
GOMES, Orlando. DIREITO DE FAMÍLIA, p. 362, apud, DINIZ, Maria Helena op. cit., p. 485.
75
44
Com base na Lei Civil é possível conferir ao estado de filho status de
imodificabilidade, posto que suas características são claras e determinadas e não admitem
nada além do já definido em lei. Seus efeitos tendem a ser sólidos no sentido de impedir que
alterações ou mesmo limitações em sua aplicabilidade.
Também não pode ser considerado um negócio, não possuindo características
próprias para configurar com tal. O reconhecimento deverá ser puro e simples77.
O objetivo do reconhecimento não pode ser divergente do de conferir tão somente
filiação e dignidade ao filho, os que efeitos nas esferas patrimonial e moral são apenas
consequências do ato de maior importância, o reconhecimento.
Não pode estar atrelado a nenhuma outra razão senão a de prestigiar o filho
reconhecido com um nome e a sua consequente inserção no meio familiar de modo legítimo.
O reconhecimento é um meio de dar autenticidade às relações entre pais e filhos, não tem de
modo algum caráter negocial ou que tenha por meta a lucratividade, puro e simplesmente
reconhecimento.
Dentro da classificação de reconhecimento voluntário emprega-se modalidades para
distinguir quais as formas deste reconhecimento, todas elas prescritas em lei78.
Todas as classificações de reconhecimento aqui despendidas, todas baseiam-se e são
autorizadas no texto legal. Houve uma preocupação que partira do legislador quando da
elaboração do texto referente ao reconhecimento de dar abrigo a todos quantos existentes, a
exemplo o voluntário, que emana do desejo do reconhecimento da filiação existente.
2.5 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Como já fora mencionado a filiação pode ser declarada de forma voluntária ou
judicial, e a investigação de paternidade é o modo judicial ou coativo de declarar a
paternidade.
O reconhecimento judicial de filho resulta de sentença proferida em ação intentada
para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora os herdeiros possam
continuá-la79.
77
DINIZ, Maria Helena op. cit., p. 486.
Art. 1.609 do CC: “I – registro de nascimento; II – escritura pública ou escrito particular; III – testamento; IV
– manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e
principal do ato que o contém”.
79
DINIZ, Maria Helena op. cit., p. 491.
78
45
O referido reconhecimento nada mais é do que a declaração do Judiciário,
obviamente porque fora acionado, do contrário não poderia manifestar-se, a favor de que haja
o reconhecimento de filiação porquanto comprovou-se a necessidade deste.
A peculiaridade deste reconhecimento reside no fato que este só acontece porque há
uma intervenção do Estado por meio do Judiciário para que assim ocorra, o antes suposto pai
que passou a ser considerado pai pelos motivos jurídicos adstritos ao Juiz, é forçado a
proceder ao reconhecimento, sob pena de chamar para si a responsabilidade da negativa de
seu ato.
A ação de investigação de paternidade nada mais é do que o desejo de ver apurada ou
reconhecida a filiação. Em uma linha conceitual mais robusta:
“Ação de investigação de paternidade é a que cabe aos filhos contra os pais
ou seus herdeiros, para demandar-lhes o reconhecimento da filiação. Ação
de estado por definição é inalienável, imprescritível e irrenunciável 80.”
Se o reconhecimento da filiação não é feito por vias normais, diga-se de modo
voluntário, é garantido aos filhos intentar por meio de uma ação de investigação de
paternidade tal reconhecimento.
Este tipo de ação é tida como ação de estado, e por sua vez não prescreve, é
irrenunciável e ainda inalienável.
O antigo Código Civil de 1916 em seu art. 363 estabelecia em que momento ou
situações haveria a possibilidade de investigação de paternidade81. Atualmente, havendo
dúvida quanto à filiação, o interessado pode ingressar em juízo para investigar sua
paternidade biológica, por ter o direito de saber sua identidade genética82.
Nada mais justo quando se tem questionamentos, dúvidas, incertezas acerca de sua
origem, poder ir em busca das respostas e no ínterim desta corrida pela auto-afirmação e pela
definição da personalidade poder contar com meio eficazes de conferir ao resultado desta
pretensão um elevado grau de confiabilidade.
Isso é o que acontece quando, através da evolução tecnológica-científica pode-se
saber ao certo e de forma precisa qual a relação dos códigos genéticos das partes litigantes em
uma ação de investigação de paternidade, e se de fato são correlatos.
80
VENOSA, Sílivio de Salvo. op. cit. p. 257.
Situações estas em que houvesse: Concubinato (...); Rapto da mãe pelo suposto pai, ou relação sexual
coincidente com a data da concepção(...); Existência de escrito daquele a quem se atribuíra a paternidade,
reconhecendo-a expressamente, desde que não fosse vago, equívoco ou ambíguo (...), apud, DINIZ, Maria
Helena op. cit., p. 498-499.
82
DINIZ, Maria Helena op. cit., p. 500.
81
46
Não havendo qualquer correspondência do material genético do suposto pai com o
do suposto filho, afastado está o elo familiar levantado em Juízo. O campo da identificação
humana pelo DNA83 tem galgado grandes avanços, e acompanhados destes, estão a certeza e a
confiabilidade deste método científico, ao ponto de realizados os testes em material colhido
do filho, do pretenso pai e (quando possível) da mãe, o perito pode, num cálculo de
probabilidade, chegar a um resultado matemático com confiabilidade superior a 99,9999%,
ou seja, afirmação absoluta84.
O direito de se investigar a paternidade biológica nas falas de Maria Berenice Dias é
um direito à personalidade85, é senão a determinação de um indivíduo com um todo. Este
direito interfere em todas as áreas do ser humano, suas emoções, valores e conceitos. Está
intimamente ligado a construção do homem, e isto não pode ser negado a ninguém.
É primordial que todo ser humano se encontre, e este encontro com consigo mesmo é
proporcionado no instante em que é conhecedor de suas origens, em que pode a partir deste
ponto traçar seu caminho, trilhar rumo aos seus sonhos, pois para que hajam conquistas
duradouras é preciso uma base sólida para sustentá-las.
O ser humano torna-se forte no momento em que encontra alguém para apoiar-se e
isso deve começar no estabelecimento de vínculos familiares.
83
“Os genes são quimicamente constituídos de DNA (ácido desoxirribonucléico), expressos no código genético,
à sua vez constituído de sequência de bases do DNA. Variáveis em cada indivíduo, a probabilidade de duas
pessoas não aparentadas terem o mesmo padrão de comprimento de missatélites (ou regiões de genótipo) é na
média inferior a uma chance em cem milhões, e como a população mundial é inferior a dez bilhões de pessoas,
as “Impressões Digitais” de DNA são absolutamente específicas para cada indivíduo, tal qual ocorre com as
impressões digitais do dedo polegar. O DNA para exame pode ser colhido em qualquer parte do corpo que o
contenha (sêmen, raiz do cabelo, pele, placenta etc.). O que é mais utilizado é o sangue, pela maior facilidade de
obtenção”. PEREIRA, Caio Mário da Silva. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E SEUS EFEITOS.
Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 161.
84
PEREIRA, Caio Mário da Silva. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E SEUS EFEITOS. Rio de
Janeiro, Forense, 2006, p. 162.
85
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 363.
47
3. A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA
Figura consideravelmente recente e que tem suscitado diversos questionamentos ao
seu respeito é a da Relativização da Coisa Julgada, quais seus fundamentos autorizadores ou
reprovadores, são estes constitucionalmente dispostos ou não. Inúmeras são as concepções
que surgiram à luz do tema da relativização.
Relativização é senão o abrandamento ou a mitigação de algo ou mais precisamente
aqui da Coisa Julgada. Em uma linguagem mais técnico-jurídica a relativização da coisa
julgada se dá pelo fato de que questões onde já não caibam mais recursos em hipótese alguma,
possam voltar a ser apreciadas, ou seja, reapreciadas em juízo, esclarece-se tão logo inicia-se
este tópico, sua clara e indiscutível excepcionalidade.
Discorrendo sobre a Relativização da Coisa Julgada, Claudete Canezin 86, diz que:
“A coisa julgada somente se revela imutável nos limites da sua
constitucionalidade; caso transgrida valores, princípios, garantias e normas
estabelecidas na Constituição Federal, será considerada inconstitucional a
coisa julgada e, por conseguinte, inidônea e inapta à produção de efeitos
jurídicos, sendo ineficaz a decisão colocada sob o emblema de coisa julgada,
devendo ser possível o questionamento posterior desta decisão”.
Denota-se tratar-se de um mecanismo jurídico-processual de extrema peculiaridade,
por isso a necessidade de investir disposição ao aprofundamento do conhecimento
concernente à relativização da coisa julgada, especificamente nas ações de investigação de
paternidade, cuja abordagem do tema é o foco do presente trabalho.
Não se pretende exaurir o tema, contudo uma análise mais aprofundada é de grande
relevância. O fato de a relativização da coisa julgada estar intimamente ligada a um princípio
basilar do texto constitucional brasileiro, o da Segurança Jurídica, cuja tentativa de torná-lo
excepcionalmente circunstancial, relativizá-lo, é o ponto alto dos desdobramentos que a
relativização acarreta judicial e doutrinariamente, é que tantos pontos de vistas a cercam,
dinamizam e também, não raras vezes, polemizam.
Cuida-se de deixar evidente desde logo, que o respeito às normas jurídicas
constitucionais não se abalarão ao longo da abordagem pretendida, normas e princípios são
indiscutivelmente necessários e aptos a regularem as controvérsias existentes.
86
CANEZIN, Claudete Carvalho, Coisa Julgada nas Ações de Alimentos. Revista IOB de Direito de Família. n.
48, 2008, p. 101.
48
Se não houvessem os princípios reguladores do Direito, de certo viver-se-ia em um a
sociedade desorganizada política e juridicamente, o que afetaria sobremodo a relação entre o
particular e o Estado, portanto é de suma importância a existência de princípios norteadores e
plenamente eficazes a cumprir aquilo para o qual foram criados ou instituídos.
O Estado por sua vez, pode valer-se de tais para efetivar o encargo que tem de
propiciar o bem comum à coletividade, pois os princípios constitucionais sempre visam o bem
estar de todos os indivíduos e a paz social e é por meio destes que se dá o cumprimento à
missão estatal de bem-estar à sociedade.
3.1.
A
EQUIDADE
DOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONALMENTE
ESTABELECIDOS E O USO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA
SOLUÇÃO DE CONFLITOS PRINCIPIOLÓGICOS EXISTENTES ENTRE A
SEGURANÇA JURÍDICA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Todos os princípios introduzidos na Carta Constitucional Brasileira têm uma razão
de ser, sem exceção, todos objetivam conferir maior credibilidade às garantias dispostas no
texto constitucional, não só isso, como também mais eficácia ao cumprimento das obrigações
estatais e dos particulares.
Uma vez que estabelece-se fundamentos aptos a direcionar condutas, surge o dever
de primar pela observância e execução de tais regras, passam a ser elementos norteadores dos
direitos e deveres relativos a todos quantos são abrangidos pelo texto legal, ou seja, todos os
cidadãos instituídos constitucionalmente.
Para o Ilustre Celso Bandeira de Mello 87, princípios jurídicos tem a seguinte
definição:
“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito
e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”
87
MELLO, Celso Bandeira de. “Criação de secretarias municipais, RDP n.15, jan/mar 1971 e Curso de Direito
Administrativo, pp. 450 e 451, apud, SILVA, José Afonso da CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
POSITIVO. Malheiros Editores. 33ª ed. São Paulo, 2009, p. 91.
49
Não se pode negar o valor jurídico e social dos princípios informadores dos direitos
em uma abordagem ampla, há que se atribuir um aspecto transcendental de importância para a
ordem jurídica a existência de premissas valorativas, como os princípios o são.
Assim como os todos os princípios constitucionalmente estabelecidos, o da
Segurança Jurídica tem seu valor e motivo e para Jorge Reinaldo Vanossi 88 o valor da
Segurança Jurídica consiste no:
“Conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento
antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos
à luz da liberdade reconhecida”.
Sintetizando seu papel, é o meio pelo qual busca-se a paz social quando na resolução
de conflitos, também para evitar que litígios tenham duração excessiva ou que nunca tenham
fim, por isso da instituição do princípio da Segurança Jurídica, exatamente para assegurar a
ordem jurisdicional, sem a referida segurança, todos os meios de soluções de lides quedar-seiam fracassados, haja vista a insegurança que trariam para os que necessitassem da
intervenção estatal para lhe conferir um direito ameaçado por outrem ou mesmo dizer um
direito.
A falta de regramento e limites em qualquer que seja a relação, seja ela jurídica ou
não, principalmente na jurídica, acarreta sérios riscos, os resultados destas relações terminam
por serem tidos como questionáveis, a dubiedade existente gera o descrédito e a consequente
ineficácia dos procedimentos adotados.
Portanto, a presença dos princípios é imprescindível para regulação e mantença dos
objetivos traçados para um Estado Democrático de Direito como o Estado Brasileiro o é, a
preservação e aplicabilidade destes é a mola propulsora que efetiva as garantias
constitucionalmente previstas.
Neste contexto, o princípio isonômico pelo qual preceitua que todos são iguais e que
devem ser tratados como tais na medida de suas desigualdades, logo todos são dignos de um
tratamento justo, isto é a dignidade dos indivíduos não pode ser abalada, razão pela qual
adotou-se o princípio da Dignidade da Pessoa Humana em nossa legislação pátria para
conferir a todos os cidadãos a proteção à dignidade que lhes é devida.
A respeito da Dignidade da Pessoa Humana, Humberto Nogueira Alcalá 89 a define
como:
88
Vanossi, Jorge Reinaldo. El Estado de derecho em El constitucionalismo social, p. 30, apud, SILVA, José
Afonso da Silva, op. cit., p. 433.
50
“La dignidad de La persona humana es el valor básico que fundamenta
todos los derechos humanos, ya que su afirmación no solo constituye una
garantia, de tipo negativo que protege a las personas contra vejámenes y
ofensas de todo tipo, sino que debe también afirmar positivamente a través
de los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres
humanos. Cabe señalar que La dignidad humana y el derecho a una vida
digna fundamentada tanto los derechos civiles y políticos como los derechos
económicos, sociales y culturales”.
Como visto, a dignidade da pessoa humana é de conteúdo bastante significativo,
chegando a ser definida como o fundamento de todos os direito humanos existentes, cuja
garantia divide-se em positiva e negativa. A primeira relaciona-se com o desenvolvimento do
ser humano, no tocante ao direito a prestações fáticas e jurídicas e a segunda o resguarda de
afrontas que lhe sobrevenha, podendo ser chamado de direito de defesa.
A dignidade da pessoa humana não fica adstrita somente aos direitos civis, possui
uma abrangência consideravelmente expressiva quando abrange também direitos políticos,
econômicos, sociais e culturais, e tanto pode quanto deve ser o direito à dignidade da pessoa
humana reconhecido a todos.
O alcance do valor jurídico da dignidade da pessoa humana está além dos elementos
intrínsecos do ser humano, estes não são condicionantes à sua prestação, conforme lições do
mesmo doutrinador Humberto Nogueira Alcalá90:
“La dignidad de la persona es el valor jurídico supremo siendo
Independiente de la edad, capacidad intelectual o estado de conciencia. La
dignidad de la persona es un elemento de la naturaleza del ser humano,
corresponde a todos por igual (...)”.
Para que seja assegurada a dignidade de um indivíduo não é necessário que este
possua características ou preencha requisitos para tanto, isto é, independe de faixa etária,
classe social ou qualquer outro elemento que o possa diferenciar ou incluí-lo em determinada
classificação censitária.
O simples fato de ser um Ser Humano já o torna portador do direito de ter protegida e
garantida sua dignidade, não precisa realizar nenhuma tarefa para conquistar este direito, a
89
LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang e CARBONELL Miguel. DIREITOS, DEVRES E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Parte I – Doutrina Internacional. ALCALÁ, Humberto Nogueira (Professor
Titular de Derecho Constitucional y Político de la Universidad de Talca. Doctor en Derecho Constitucional por
la Universidad de Lovaina La Nueva/Bélgica. Director del Centro de Estudios Constitucional de Chile). LOS
DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO
CHILENO. p. 155. Bahia, JusPodivm, 2011.
90
LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang e CARBONELL Miguel. op. cit. p. 155.
51
Carta Magna é suficientemente satisfativa no que tange ao amparo à dignidade da pessoa
humana, é um direito que se adquire com o nascimento.
Os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana não são criados pelo Estado,
apenas são reconhecidos e garantidos. A pessoa humana nunca será um objeto ou instrumento
para um fim e sim um sujeito de direitos.
Nesta mesma linha de pensamento, cabe registrar o entendimento de Ingo Wolfgang
Sarlet91 a esse respeito:
“(...), expressando a noção de pessoa como sujeito de direitos e obrigações,
talvez o mais correto fosse afirmar que, com fundamento na própria
dignidade da pessoa humana, poder-se-á falar também em um direito
fundamental de toda a pessoa humana a ser titular de direitos fundamentais
que reconheçam, assegurem e promovam justamente a sua condição de
pessoa (com dignidade) no âmbito de uma comunidade”.
O direito à dignidade da pessoa humana é um valor básico e essencial do aparelho
estatal, é um direito fundamental, e repise-se que apenas é reconhecido e assegurado e não
criado, posto que a dignidade é uma característica natural do ser humano.
A instrumentalização do direito tem que ceder lugar a sua humanização,
hodiernamente esta é a concepção que tem ocupado espaço nas discussões jurídicas a respeito
de diversos conflitos, no quais os entendimentos estritamente objetivos colidem com a
tentativa de aproximação do Estado ao particular, já que aquele está a serviço deste e não o
contrário.
Consoante as ideias acima demonstradas acerca da desinstrumentalização do direito,
o Juiz de Direito, Ingo Wolfgang Sarlet92 defende que:
“constitui exigência da dignidade da pessoa humana que o poder público não
disponha de forma arbitrária dos direitos da pessoa, ou seja, de que o
indivíduo, no âmbito do processo, não pode ser tratado como mero
objeto da decisão judicial, mas sim, deve ter assegurada a possibilidade de,
como sujeito, se manifestar e exercer influência na esfera do processo
decisório”. (Grifo nosso).
O Estado não pode, sob o argumento de respeito às regras subjugar a pessoa humana,
fazendo-o um ter valor igual, o que já seria ultrajante, ou menor do que normas e leis. O
cidadão é a peça principal de todo o Sistema Constitucional, sem o qual não haveria razão
91
SARLET, Ingo Wolfgang. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 9ª ed. 2011. p. 116.
92
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 115.
52
para se buscar implementar diretrizes e padrões constitucionais, se não houvesse quem se
beneficiar disto ou cumprir tais determinações.
Direitos e deveres só existem porque no ato da construção do Texto Constitucional
Brasileiro, o qual sofreu diversas influências de países latino-americanos, como também da
Constituição Alemã, a orientação precípua fora a garantia dos direitos e deveres do cidadão,
tanto que no Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
assinalou-se tais objetivos:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instruir um Estado democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do
Brasil”. (Grifos nossos).
A função do Estado Democrático é garantir à sociedade não só o exercício de seus
direitos, como também promovê-los por meios políticas públicas, assim todas as metas
construídas através da Democracia, de liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento,
igualdade e justiça, tornar-se-ão valores supremos.
Tais garantias são irrenunciáveis, o dever de cumpri-las sempre deverá imperar sobre
hipóteses contrárias em que sejam diminuídas erroneamente seus verdadeiros valores.
A pessoa humana é o cerne todas as normas, leis jurídicas e sociais implementadas
em todo o Sistema Constitucional, seu valor excede ao de todas as regras existentes e que
possam vir a existir.
Sucede que quando princípios constitucionais incidirem simultaneamente, a técnica
de interpretação a ser utilizada na resolução de aparente conflito que possa surgir será a de
valorização da pessoa humana.
Se o questionamento incidir sobre qual princípio constitucional aplicar para que a
lide seja resolvida, usar-se-á de razoabilidade e proporcionalidade para dirimir as questões
conflitantes existentes entre os princípios aqui expostos, o da Segurança Jurídica e o da
Dignidade da Pessoa Humana.
O princípio da proporcionalidade juntamente com o da razoabilidade têm o condão
de desmistificar a supervalorização concedida a certos princípios que por essa razão tem sido
53
sobrepostos aos demais impedindo que estes se desenvolvam plenamente, como bem
colocado por Cristian Bazanella Longhinoti93:
“O princípio da proporcionalidade é de fundamental aplicação nas situações
em que há um conflito aparente de normas constitucionais. Embora não
previsto expressamente na Constituição, esse princípio é incluído entre
princípios fundamentais que a regem, coordenando os demais princípios a
coibir os excessos, soluciona os conflitos segundo os valores constitucionais,
tornando concreta a atuação dos direitos fundamentais”.
A proporcionalidade é um instrumento de solução de conflitos entre normas
constitucionais, sua previsão é implícita no Texto Constitucional, sua finalidade imprime a
responsabilidade de sua atuação.
Esta preza pela ponderação quando da aplicação de princípios, pronta a evitar
exageros e atitudes desmedidas no cotidiano jurisdicional, e os direitos fundamentais serão
sempre resguardados.
Nenhum princípio é tão absoluto ao ponto superar valores restantes, ou seja, os
demais valores não podem ficar à margem da Coisa Julgada pela supervalorização que lhe é
atribuída. A supressão de um dos fundamentos da República que é a dignidade da pessoa
humana pela segurança jurídica ofende direitos e garantias fundamentais também
constitucionalmente previstas. Por isso, além da proporcionalidade também deve estar
presente a razoabilidade como afirma Fabrício dos Reis Brandão 94 a respeito deste princípio é
que “Contém elementos intrínsecos para sua utilização na solução dos conflitos, que se
dividem em subprincípios, quais sejam: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em
sentido estrito”.
Em relação à razoabilidade, esta também tem a característica de ser suscitada para
resolução de conflitos, e aliada à proporcionalidade pode harmonizar os demais princípios
constitucionais.
O que deve preponderar no conflito aparente de princípios é o que tiver maior valor
no estudo do caso concreto.
A dignidade da pessoa humana não é maior que a segurança jurídica ou vice-versa,
porém os dois princípios incidindo simultaneamente, o valor da dignidade se sobrepõe ao da
93
LONGHINOTI, Cristian Bazanella, DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA: PRINCÍPIOS
NORTEADORES E FORMAS DE RELATIVIZAÇÃO, p. 6. Disponível em: Academia Brasileira de Direito
Processual
Civil.
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/CRISTIAN%20LONGHINOTI2%20%20Versão%20Final.pdf. Acesso em 24/10/2011 às 14:42 hs.
94
BRANDÃO, Fabrício dos Reis. COISA JULGADA, 2005, p. 56-57, apud, LONGHINOTI, Cristian
Bazanella, op. cit. p. 6.
54
segurança jurídica, não é algo positivado, só pode ser considerado desta forma se usar de
proporcionalidade e razoabilidade e o que advirá disto é a justiça nas decisões.
Assim, seguindo o mesmo raciocínio de Fabrício dos Reis Brandão 95 quando diz que:
“Quando houver um conflito entre princípios, deve-se, por meio da aplicação
do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, fazer uma ponderação
entre os bens tutelados, a fim de preponderar o bem de maior valor no caso
concreto, evitando lesão aos direitos e garantias fundamentais”.
Fazer uso da proporcionalidade e da razoabilidade para dirimir questões conflitantes
relativas aos princípios da Segurança Jurídica e o da Dignidade da Pessoa Humana, trará
muito mais benefícios do que malefícios ao ordenamento jurídico, pois não serão descartados
ou tão pouco diminuídos tais princípios, apenas entrarão em um juízo de valor a respeito da
melhor forma e do melhor momento de aplicação dos dois princípios.
Princípios constitucionalmente estabelecidos não se abalam ou perdem sua
autoridade facilmente não será um caso em apartado que os farão perder a credibilidade frente
à sociedade, porque é melhor ser justo do que defender a segurança nas incertezas.
3.2 TESES SOBRE A CHAMADA “RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA”:
OPOSITORES E ACOLHEDORES DA RELATIVIZAÇÃO.
A despeito da Relativização da Coisa Julgada existem diversos posicionamentos
doutrinários e também jurisprudenciais. As discussões sobre o tema são muito acirradas, todas
as teses levantadas para justificar ou não a relativização possuem embasamento.
Um dos pioneiros a cogitar a tal desconstituição da coisa julgada no Brasil fora o
Ministro do Superior Tribunal de Justiça, José Augusto Delgado, cujas experiências como
ministro o fizeram ser um dos defensores da tese. Chegou a publicar vários artigos a respeito,
além de palestrar para vários interessados no assunto, defendendo a relativização em casos de
afrontamento à princípios constitucionais.
Com conceitos inovadores sobre a coisa julgada, José Augusto Delgado, despertou o
interesse sobre o tema em vários autores que logo também começaram a levantar a bandeira
da Relativização da Coisa Julgada, como Humberto Theodoro Júnior, Juliana Cordeiro e
Cândido Rangel Dinamarco.
95
BRANDÃO, Fabrício dos Reis. COISA JULGADA, 2005, p. 56-57, apud,
Bazanella, op. cit. p. 7.
LONGHINOTI, Cristian
55
Entre os três acolhedores da tese influenciados pelo, hoje aposentado Ministro José
Augusto Delgado, destaca-se Cândido Rangel Dinamarco, que desponta na defesa da
relativização.
Noutro passo, a oposição à tese também encontra seus adeptos tais como José Carlos
Barbosa Moreira, Leonardo Greco, Fredie Didier Jr., e Luiz Guilherme Marinoni.
Alexandre Freitas Câmara96 retrata o embasamento de cada tese, a contrária e que
defende a relativização, cada uma com seus pontos fortes e também possuindo pontos frágeis
em dado momento:
“Para os que são contrários à relativização da coisa julgada, e sustentam ser
absolutamente impossível (com a ressalva, obviamente, dos casos de
cabimento da “ação rescisória) tornar a discutir o que ficou decidido pela
sentença transitada em julgado, os argumentos são, em resumo, os seguintes.
Em primeiro lugar, afirma-se que a coisa julgada é uma garantia
constitucional. Isso por si só, já seria um obstáculo à relativização, eis que a
coisa julgada seria um imperativo de segurança jurídica. Além disso, haveria
obstáculos estabelecidos pela lei processual. Basta lembrar do disposto nos
arts. 471 e 474 do CPC, que impedem que qualquer juiz, após o trânsito em
julgado da sentença, aprecie questões já resolvidas “relativas à mesma lide”,
ou que se aprecie, em processo posterior, o que já foi deduzido (no processo
em que se formou a coisa julgada) ou o que poderia ter sido. Disso
decorreria a impossibilidade de se voltar a discutir, em qualquer outro
processo, o que tiver transitado em julgado”.
Para os opositores a higidez constitucional prevalece predominantemente forte, são
muito mais positivistas na defesa da tese, apegam-se à lei da lei em nada mais, não levam em
consideração a evolução que o Direito tem necessidade de aderir e aplicar rotineiramente, sob
pena de atraso no seu desenvolvimento.
A base principal da tese opositora é a da garantia coisa julgada concedida pelo
princípio da Segurança Jurídica, esse é o princípio norteador dos que se opõe à relativização
da coisa julgada.
Ao abordar os argumentos dos que são favoráveis à tese da relativização Alexandre
Freitas Câmara97 registra que estes têm sustentado ser necessário reconhecer que, em alguns
casos, a coisa julgada não pode subsistir, devendo-se reconhecer a possibilidade de afastála, independentemente do ajuizamento de “ação rescisória’.
96
CÂMARA, Alexandre Freitas. LIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol I, Lumen Juris, 20ª ed. 2ª
Tiragem, Rio de Janeiro, 2010, p. 498.
97
CÂMARA, Alexandre Freitas. op. cit., p. 498.
56
Apesar do receio sobre o tema este mesmo autor que discorre sobre as teses dos
opositores e acolhedores da relativização da coisa julgada, dispensa cuidadosa consideração
no que diz respeito a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de ascendência
genética, como prefere falar, chegando a pronunciar que:
“O caso mais importante de desconsideração da coisa julgada material é,
sem sombra de dúvida, o dos processos em que se busque a declaração de
existência ou inexistência de relação de parentesco. Figure-se a hipótese de
se ter julgado “ação de investigação de paternidade” quando ainda não
existiam as técnicas científicas hoje existentes, e a posterior realização de
exames tornados possíveis por técnicas mais modernas permitam verificar
que o resultado anteriormente alcançado estava errado. Parece-me que
declarar que uma pessoa é genitora (ou filha) de outra quando isto não
corresponde à verdade contraria o mais relevante dos princípios
constitucionais: o da dignidade humana”.
A observação do brilhante doutrinador citado acima, muito colabora com o
desenvolvimento deste trabalho, é exatamente sobre a vertente da excepcionalidade e
necessidade de garantir valores fundamentais à pessoa humana que a relativização da coisa
julgada deve ser vista.
Hipótese de relativização um olhar muito mais atento que nas demais é nas ações de
investigação de paternidade, que passa ser tratada com mais ênfase em tópico seguinte.
3.3 A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO
DE PATERNIDADE
O fenômeno da Relativização da Coisa Julgada merece especial atenção quando
tratar-se precisamente da sua necessidade nas ações de investigação de paternidade, isso
ocorre pelo fato de que a esta hipótese atrela-se questões e princípios fundamentais
relacionados ao conhecimento da origem biológica do indivíduo, requisito importantíssimo à
construção da identidade da pessoa humana, e que garante a proteção a sua dignidade.
Toda a problematização do cabimento ou descabimento da relativização da coisa
julgada nas ações de investigação de paternidade surge com o advento do exame em DNA.
Antes do referido exame, e vale salientar que embora seu grau de certeza não seja
completo, suas probabilidades aproximam-se de 100 % (cem por cento), chegando a atingir o
índice de 99,999 % (noventa e nove por cento), as ações de investigação de paternidade
quanto à fase probatória era limitada à aferição de existência de vínculo sexual entre o suposto
pai e progenitora do menor e inquirição de testemunhas para confirmar o relacionamento
57
sexual, um método também utilizado era a tipagem sanguínea, o que só excluía a paternidade,
mas não a determinava.
Há de se concordar que os meios utilizados à época, se comparados aos atualmente
disponíveis, eram precários e na maioria das vezes o pronunciamento final do Juiz não
condizia com a verdade real, as ferramentas que encontravam-se a sua disposição não eram
suficientemente capazes de fazê-lo discernir com certeza a realidade dos fatos, gerando uma
verdade ficta, apenas para conclusão da lide.
Observa-se, no entanto, que a lei processual faculta às partes nos termos do art. 485,
inciso VII do Código de Processo Civil a possibilidade de se interpor ação rescisória nos
casos em que após transitada a sentença de mérito, quando tiverem em suas mãos “documento
novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe
assegurar pronunciamento favorável”.
O artigo supramencionado revela uma espécie de relativização da coisa julgada
legalmente prevista, cujo prazo para a interposição da ação rescisória é de até dois anos do
trânsito em julgado da sentença que proferiu o mérito da quizila.
O que impede que dentro das mesmas circunstâncias de surgimento do exame em
DNA, equiparado a um documento novo, não possa ensejar via ação rescisória, a relativização
da coisa julgada em processo anterior, mesmo depois do esgotamento do prazo para tanto.
Considerando-se apenas a necessidade de desconstituição da coisa julgada anterior por haver
um documento novo onde houve preclusão temporal para interposição de tal recurso, tal
tentativa não pode prosperar tendo em vista, a segurança jurídica que instaurou sobre o
julgado.
E esta segurança que dá força à coisa julgada, consoante explicações de Elpídio
Donizetti98 tal proteção ao instituto da coisa julgada chega a ser declarado como “atributo
indispensável em um Estado Democrático de Direito, daí as dificuldades que
obrigatoriamente devem ser opostas à sua ruptura”.
O Estado Democrático de Direito precisa de regras e limites para permanecer
soberano e evitar que se instalem questões de toda ordem que fujam ao seu controle, e o
desautorizem o exercício de seus atributos.
98
DONIZETTI, Elpídio. CURSO DIDÁTICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Lumen Juris, 11ª ed. Rio
de Janeiro, 2009, p. 421.
58
Por isso até mesmo a possibilidade de desfazimento dos atos investidos de
autoridade, como a desconstituição da coisa julgada, são feitos sob regramentos claros e
limitados, acobertados pela segurança jurídica.
Não obstante o importante papel da segurança jurídica para ordenamento brasileiro,
existem outros princípios igualmente importantes que devem ser conjugados entre si,
relacionando-os buscar-se-á o justo.
E o notável doutrinador Elpídio Donizetti99 assim assevera:
“Cotejando os princípios em conflito – segurança jurídica e dignidade da
pessoa humana - , parece-nos razoável que prevaleça este último. Não se
pode conceber que a conquista da aparente paz social trazida pela
estabilidade dos julgados tenha um preço maior do que a paz individual,
quando em discussão questão das mais importantes na vida de uma pessoa: o
conhecimento da origem biológica”.
Sob o mesmo olhar, não se pode admitir que a busca pela paz social através da
segurança jurídica possa sobrepujar elementos essenciais da pessoa humana quanto à sua
dignidade que é a sua ascedência.
Formalismos não concedem a paz individual do ser humano, pelo contrário se usado
de forma arbitrária violam essa paz e desestruturam toda uma cadeia organizada de garantias
fundamentais.
A relativização da coisa julgada é importante, pois neste processo leva-se em conta
não somente esta, mas outros princípios e valores que podem ultrapassá-la. E uma tradução de
um texto de Kane100, conceituada doutrinadora norte-americana, trata bem da relevância
suscitada acima, quando diz que:
“Nas circunstâncias em que, embora presentes os requisitos para a aplicação
da coisa julgada, tal preclusão não ocorre. Essas situações ocorrem quando
as razões de ordem judicial alimentadas pela coisa julgada são superadas por
outras razões de ordem pública subjacentes à relação jurídica que estiver em
discussão”.
99
DONIZETTI, Elpídio. op. cit. p. 421.
Cf. Civil procedure, §§ 6-10, p. 225, apud, DINAMARCO, Cândido Rangel, Relativizar a coisa julgada
material. Revista de Processo, Ed. Revista do Tribunais Ltda, 2003. O texto em inglês está assim: “ there are
some circumstances in which even though the standard for applying res judicata has been met, preclusion Will
not result. These situations arise when the judicial economy policies forstered by claim preclusion are
outweighed by some other public policy underlying the type of action that is envolved”.
100
59
Vale ressaltar, que para que haja a desconsideração da coisa julgada no caso
concreto, requer-se razões sociais importantes e extremamente necessárias. Trata-se aqui da
exceção da regra, casos extraordinários, se não fosse assim, a coisa julgada se desmoralizaria.
Os Tribunais só podem julgar com base em provas que estiverem ao seu alcance, se
ao tempo da decisão em uma ação de investigação de paternidade não existia uma prova tão
confiável quanto o exame de DNA, presume-se que essa decisão concluiu-se em uma verdade
relativa, com níveis de certeza pouco expressivos. O que abre precedentes à relativização
dessa decisão101, não só porque, talvez não se mostrara à contento, mas porque não atingira
seu objetivo maior, o de conferir identidade familiar ao suposto filho. Injusto seria priorizar a
coisa julgada em detrimento da paz social que sua relativização traria.
Nas ações de investigação de paternidade o principal direito a ser tutelado é o direito
à identidade abrangido pelo direito à dignidade da pessoa humana, fundamento constitucional.
Nas palavras do Desembargador José Carlos Teixeira Giogis 102, ação investigatória é
matéria especialíssima, na qual o direito à identificação está ligado à preservação da
dignidade, valor este colocado em cotejo na Constituição brasileira, devendo esse se sobrepor
a qualquer outro valor ou princípio, inclusive ao da segurança jurídica que a coisa julgada
buscar preservar.
Quando nestas ações suscita-se a relativização da coisa julgada não se quer infringir
sua autoridade, apenas adequá-la a uma nova realidade, a evolução científica. O progresso
científico não veio para substituir a coisa julgada, mas para lhe conferir maior precisão.
101
“Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado
improcedente por falta de provas. Coisa Julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família.
Evolução. Recurso acolhido. I. Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de
investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar
tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame
pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento da ação
investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido” (STJ,
4ª T., REsp. 226.436/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. De 28.06.2001, RSTJ 154/403). No mesmo
sentido: 4ª T. REsp. 330.172/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. De 18.12.2001, RSTJ 158/409.
102
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70002610012. Julgado em 12 de setembro
de 2001 pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Rel. Des. JOSÉ CARLOS
TEIXEIRA GIORGIS. Ementa: “Investigação de paternidade. Coisa Julgada. Sentença anterior que julgou
improcedente por deficiência de probatória uma primeira ação investigatória. Inexistência de coisa julgada
material, na hipótese. Quando não esgotadas todas as provas disponíveis, não se pode reconhecer a coisa julgada,
especificamente em sede de investigatória, porque aqui se trata de uma matéria especialíssima, em que deve ser
relativizada a coisa julgada. Isso porque o valor que a coisa julgada visa a resguardar é justamente o da
segurança jurídica, e esse valor deve ser posto em cotejo com um dos próprios fundamentos da República
Federativa do Brasil, disposto no art. 1º, inciso III, da sua Constituição, ou seja, o da dignidade da pessoa
humana. O direito à identificação está ligado à preservação dessa dignidade e deve-se sobrepor a qualquer outro
valor, inclusive o da segurança jurídica, que a coisa julgada busca preservar. Deram provimento por maioria”.
60
Corroborando com esse entendimento, Cláudia Bellotti Moura e Vitor Hugo
Oltramari103, vêem:
“Que a coisa julgada há de ceder toda a vez que contra ela sobrelevem
razões mais altas e princípios de maior alcance, e o ajustamento nada mais é
do que a adaptação à nova realidade que a sentença não pode alcançar, mas
que a revisional ou uma nova ação poderá corrigir em face do decurso do
tempo”.
Não defende-se que o princípio da Dignidade da Pessoa Humana é de valor maior
que o da Segurança Jurídica, mas que o seu alcance é mais aprofundado pois atinge valores
subjetivos.
A relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade traz a
possibilidade de adequação do direito à realidade científica atual, que buscar com maior
precisão a realidade dos fatos, no caso, a existência de vínculo parental entre o investigante e
o investigado.
O Direito constrói-se a partir dos fatos sociais, econômicos, políticos, científicos e
tecnológicos. A ciência jurídica deve acompanhar o caminho da evolução desses fatos, sob
pena de se tornar inócua e despicienda a quem dela necessitar104.
Apegar-se a formas não é o melhor caminho para o aperfeiçoamento do Direito, pois
em dado momento estas formas já não terão a mesma eficácia da época de seu surgimento.
E para provar que nada é absoluto, nem mesmo a coisa julgada é que Elpídio
Donizetti105 ilustrou da seguinte forma:
“Vale observar que o direito fundamental à proteção da coisa julgada
emanada das ações investigatórias de paternidade não é absoluto, porquanto
a qualquer momento o suposto pai pode comparecer em cartório e
reconhecer a paternidade afastada por anterior decisão judicial. Isso
demonstra que a coisa julgada, neste caso, é mais tabu do que realidade, não
podendo servir para violar direito fundamental de se conhecer a origem
biológica”.
A Coisa Julgada não pode obstaculizar o direito ter reconhecida a origem biológica,
este direito tem valores imensuráveis capazes de determinar a personalidade de um ser
humano.
103
MOURA, Cláudia Bellotti; OLTRAMARI,Vitor Hugo. A Quebra da Coisa Julgada na Investigação de
Paternidade: Uma Questão de Dignidade. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 27, 2005, p. 93.
104
MOURA, Cláudia Bellotti; OLTRAMARI, Vitor Hugo. op. cit. p. 93
105
DONIZETTI, Elpídio. op. cit. p. 421.
61
O ato de reconhecimento voluntário da paternidade junto a um cartório de registro
civil após já ter havido uma decisão judicial negando o vínculo filiatório fora um bom
exemplo de desmistificação da coisa julgada nas ações investigatórias de paternidade, haja
vista que nem mesmo a existência de coisa julgada fora capaz de impedir o registro de tal ato
de reconhecimento.
3.4 A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA DO PONTO DE VISTA PRÁTICO
Em breve síntese, trata-se do RE nº. 363.889/DF, cujo relator fora o Ministro Dias
Toffoli, em que Diego Goiá Schmaltz, menor representado por sua mãe, Vera Lúcia Schmaltz,
ajuizou a demanda em face de Goiá Fonseca Rates, com pedido de que seja reconhecida a
relação de filiação e, ainda, condenando este último a fornecer-lhe alimentos. Na própria
inicial menciona o autor que, anteriormente, já havia ajuizado demanda idêntica, julgada
improcedente, contudo, por insuficiência de provas, o que se deveu à falta de recursos
financeiros para que, à época, pudesse custear exame de DNA.
A realização do referido exame passou a ser custeado a partir da Lei Distrital nº.
1.097/96 pelo Distrito Federal, e o autor vislumbrando a possibilidade fazer uso deste meio
probatório ajuizou a demanda.
O Juiz de primeiro grau, nos autos da nova inicial investigatória de paternidade, não
acatou a preliminar de coisa julgada argüida pelo réu, o que deu continuidade ao processo. E
contra esta decisão, fora interposto agravo de instrumento em que houve provimento e fora
determinada a extinção do processo sem resolução do mérito.
O Ministério Público do Distrito Federal juntamente com o autor recorreram, sob os
argumentos de violação ao âmbito de proteção da coisa julgada material; violação ao direito
fundamental à filiação e ofensa ao direito à assistência jurídica, para que pelo Superior
Tribunal de Justiça haja a reversão da decisão prolatada pelo TJ/DF.
Em parecer favorável a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo
provimento dos recursos extraordinários, defendendo que o direito fundamental à filiação e o
princípio da dignidade da pessoa humana devem ser prestigiados, como conseqüência da
aplicação ao caso postulado da proporcionalidade.
O Ministro Relator, votou pelo provimento dos recursos extraordinários e destacou
que a coisa julgada material, formada em demanda ajuizada quando o autor tinha oito anos de
idade, não poderia servir de óbice a que, mesmo com vinte e oito anos à época do ajuizamento
da inicial que deu origem aos recurso, não seja garantido ao filho o direito a “uma resposta
62
cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionável, acerca de sua
veraz origem genética”. Acrescentou que a garantia da coisa julgada material não poderia ser
concebida em termos absurdos, devendo ceder passo à busca pela verdade em concretização
ao direito personalíssimo em jogo.
No decorrer de todo o pronunciamento do caso deixou-se transparecer claramente
priorizou-se a harmonização dos comandos normativos em questão, o termo bastante usado
para basear o provimento dado ao recurso fora a técnica da ponderação de valores,
instrumentalizada a partir do manuseio do postulado da proporcionalidade.
As normas constitucionais referentes à coisa julgada material, direito fundamental à
filiação, aliado também à garantia fundamental da assistência jurídica são as que foram
colocadas à apreciação, para ver qual prevaleceria no caso concreto.
A coisa julgada não pôde ser prestigiada neste caso, os vetores suscitados acima
mostraram-se inconciliáveis, houve a necessidade de se optar por um, de modo que a
prevalência de um levou o afastamento da eficácia normativa da coisa julgada material
presente na controvérsia.
Ademais disso, o caráter seguramente excepcional que fora capaz de autorizar o
afastamento da regra da coisa julgada material, esteve em todo tempo evidente em cada
argumentação levantada.
Agiu-se assim para se evitar a banalização do instituto da coisa julgada, porque
mesmo sob a autorização para relativizá-lo há que se observar atentamente o princípio da
segurança jurídica que embora não tenha plena eficácia no caso, possui influência sobre o
julgado, ainda que mínima.
À título de exemplificação o referido julgado sintetizado acima, demonstrou a
preocupação do Estado em efetivar garantias fundamentais para suprir a falta deste nas
demandas em que o atendimento à assistência judiciária custeada pelo Judiciário não foi
possível à época, pois o Estado ainda não havia assumido os custos do exame de perícia
genética, o exame em DNA.
Logo, a ausência do Estado no cumprimento do direito à assistência judiciária,
acabou por prejudicar o resultado da lide, e para compensar esta falta, o provimento do
recurso que afastou o óbice da coisa julgada material e admitiu a continuidade do processo,
pode assegurar, primeiramente pelo acesso à assistência judiciária, a garantia constitucional
de reconhecimento à filiação.
63
A tendência jurisprudencial do Superior Tribunal Federal em sede de investigação de
paternidade tem o entendimento de que se deve subjugar o princípio da coisa julgada para dar
cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Deste modo, logo após o julgamento do Recurso Extraordinário supramencionado
em que houve provimento para assegurar o direito de rever a coisa julgada para atender ao
direito de reconhecimento de filiação por meio do exame em DNA, o ministro Celso de Mello
conheceu e deu provimento ao RE n°. 649 154/MG com isso permitindo que uma jovem de
Minas Gerais ajuizasse uma nova ação de investigação de paternidade fazendo uso agora do
exame em DNA para comprovar o vínculo filiatório, posto que anteriormente já havia
ajuizado uma ação investigatória de paternidade que fora extinta por falta de provas.
O RE nº. 363.889/DF foi o elemento norteador para o desfecho do RE n°. 649
154/MG, haja vista que o decano do STF Celso de Mello submetendo-se ao princípio da
colegialidade aplicou o mesmo entendimento do primeiro RE, onde por maioria de votos, os
ministros entenderam que o princípio da coisa julgada tem que ceder passo em se tratando de
um direito fundamental de toda pessoa conhecer suas origens, princípio da busca da
identidade genética.
64
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Iniciou-se argumentando que a Coisa Julgada é atributo indispensável a um Estado
Democrático de Direito, e ao fim não deixou de ser. Sua importância para o Estado é
inquestionável, assim como também outras normas e garantias fundamentais estabelecidas do
Texto Constitucional, explícita ou implicitamente.
O Estado Brasileiro constitui-se de inúmeros regramentos e valores basilares, sem
quais, um colapso político-social se instalaria e seria impossível exercer as atividades estatais
de modo salutar. Por isso, não se nega, muito menos se quis diminuir o relevante papel do
Instituto da Coisa Julgada para o ordenamento jurídico, apenas buscou-se uma forma de
harmonização capaz de abrandar possíveis injustiças que porventura, o apego ao absolutismo
exacerbado da coisa julgada instalou sobre disputas judiciais investigatórias de paternidade.
A coisa julgada não pode ser pretexto para se eternizar injustiças sociais, advindas de
meios precários de obtenção da verdade buscada pelos que a intentaram por meio de ações de
investigação de paternidade.
O que se defendeu foi a ponderação dos princípios constitucionais de incidência
simultânea, como o da Segurança Jurídica e a da Dignidade da Pessoa Humana, haja vista que
a paz social buscada pelo primeiro princípio não é somente caracterizada pelo formalismo do
trânsito em julgado de uma sentença, atinge valores internos das partes, pois estas depositam à
cargo do Estado a confiança de ver solucionada as controvérsias que as levaram a recorrer ao
Judiciário.
Ater-se somente as formas do Direito, é instrumentalizá-lo e torná-lo algoz dos
cidadãos que dele necessitam, ou seja, a totalidade dos indivíduos. O Direito tem que ser
pensado e ponderando quando surgirem conflitos.
A tese da Relativização da Coisa Julgada nas Ações de Investigação de Paternidade
aqui defendida, não afronta de modo algum a soberania Estatal e a eficácia de suas normas,
posto que é caso extremo, cuja atipicidade é notória.
A excepcionalidade da relativização nas investigatórias de paternidade foi o cerne do
presente estudo, está estritamente relacionada a valores fundamentais como o do direito de
reconhecimento de filiação, que em cotejo com os demais valores sobrepõe-se.
Em suma, optar pela relativização da coisa julgada, particularmente nas ações de
investigação de paternidade, que obtiveram a sentença mas não a certeza da decisão prolatada,
65
por não existirem ou que não tiveram ao alcance, meios probatórios capazes discernir a
realidade dos fatos, é assegurar justiça e dignidade ao investigante.
A certeza e a confiabilidade de uma investigatória de paternidade é capaz de
determinar a personalidade do indivíduo, pois trata de valores intrínsecos que influenciam
diretamente na atividade comportamental humana.
Por isso, a necessidade de se balizar os princípios da Segurança Jurídica e da
Dignidade Pessoa Humana usando de proporcionalidade e razoabilidade no ato da decisão.
Portanto, a Relativização da Coisa Julgada nas Ações de Investigação de Paternidade
se aplicada de forma atípica desfará as injustiças instauradas ao longo dos anos por força da
coisa julgada material julgada absoluta sempre.
66
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