PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
DIREITO
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA PENAL
CONDENATÓRIA
E AS NOVAS PERSPECTIVAS NOS TRIBUNAIS
Autor: Carlos Barboza da Silva Filho
Orientadora: M.Sc. Neide Aparecida Ribeiro
CARLOS BARBOZA DA SILVA FILHO
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA
E AS NOVAS PERSPECTIVAS NOS TRIBUNAIS
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel.
Orientadora:
Ribeiro
Brasília
2009
M.Sc
Neide
Aparecida
Trabalho de autoria de Carlos Barboza da Silva Filho, intitulado “EXECUÇÃO DA
SENTENÇA PENAL CONDENÁTÓRIA E AS NOVAS PERSPECTIVAS NOS
TRIBUNAIS”, requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e
aprovada em ______________________________, pela banca examinadora constituída por:
_________________________________________
Professora: M.Sc. Neide Aparecida Ribeiro
Orientadora
_________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
_________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
Brasília
2009
Dedico este trabalho à minha família: meus
pais e meus irmãos, que apesar da distância
do convívio familiar, me incentivaram nessa
jornada de conhecimentos, e que por
acreditarem em mim, fizeram com que eu
acreditasse em mim mesmo. Em especial à
minha mãe, Sra. Raimunda da Silva, pelo
exemplo de garra e superação.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, por ter me concedido a capacidade de compreensão
e discernimento para realização deste trabalho; agradeço a minha orientadora, a professora
Neide Aparecida Ribeiro, pela sua paciência e pelo norte das idéias as quais me foram
dispensadas; agradeço aos meus colegas acadêmicos pelo companheirismo e pela troca de
conhecimentos, também essenciais para a concreção desta monografia, e por fim, não poderia
deixar de registrar os meus sinceros agradecimentos às pessoas das quais tive o privilégio de
conviver no período de estágio acadêmico, realizado no Ministério Público Federal, com
lotação na assessoria do gabinete do Vice-Procurador Geral Eleitoral, profissionais
competentes que contribuíram, de forma direta ou indiretamente na escolha deste tema, bem
como para que pudesse desenvolver este trabalho.
RESUMO
Referência: SILVA FILHO, Carlos Barboza da. Execução provisória da sentença penal
condenatória e as novas perspectivas nos Tribunais. 2009. 77 folhas. Monografia de
graduação do curso de Direito – Universidade Católica de Brasília, Taguatinga – DF. 2009.
O presente trabalho aborda sobre as possibilidades da execução provisória da sentença penal
condenatória, quando ainda pendentes de recursos especiais ou extraordinários, face ao
princípio de estado de inocência, assegurado pela Constituição Federal, ao declarar em seu
artigo 5º, LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória”. Nesse sentido, são feitas várias considerações acerca dos princípios
constitucionais no processo penal, principalmente do princípio de estado de inocência, em
razão de uma Constituição de índole garantista; descreve uma abordagem crítica e conceitual
sobre os procedimentos das prisões cautelares, seus requisitos e qual o entendimento hodierno
dos Tribunais Superiores acerca de sua aplicabilidade; também são feitas breves
considerações sobre a liberdade provisória, com ou sem fiança, e qual o posicionamento do
STF quanto à possibilidade de concessão deste benefício para aqueles que respondem por
crimes hediondos e por crimes de tráfico ilícito de entorpecente; atenta-se em demonstrar
quais os efeitos dos recursos especiais e extraordinários, quanto ao seu recebimento perante o
STJ e STF respectivamente, se apenas devolutivo ou se comporta também o efeito
suspensivo; o presente trabalho procura demonstrar as possibilidades ou não de o acusado
aguardar em liberdade, o julgamento de eventual recurso de natureza excepcional por ele
interposto, diga-se: Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal e Recurso
Especial para o Superior Tribunal de Justiça, para isso colaciona-se vários precedentes
jurisprudenciais quanto ao posicionamento remoto e hodierno do STJ e do STF.
Palavras chaves: Princípio de estado de inocência; execução provisória da sentença penal
condenatória, direito de recorrer em liberdade, prisões cautelares.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................................8
CAPITULO 1 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL ..........10
1.1. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL .........................................................10
1.2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA..................................12
1.2.1. Do contraditório......................................................................................................13
1.2.2. Da ampla defesa......................................................................................................15
1.3 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. ...................................................17
1.4 PRINCÍPIO DE ESTADO DE INOCÊNCIA. ...............................................................18
1.5. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. ..............................................................................21
1.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. ................................................................................23
1.7. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. ............................................................................24
1.8. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS.............................................25
CAPÍTULO 2 – DAS PRISÕES CAUTELARES ...................................................................29
2.1. ESPÉCIES DE PRISÕES..............................................................................................29
2.2. DA PRISÃO PROVISÓRIA OU PROCESSUAL........................................................30
2.2.1. Prisão em flagrante delito. ......................................................................................30
2.2.1.1. Natureza jurídica..............................................................................................32
2.2.1.2. Espécies de flagrantes......................................................................................33
2.2.2 Prisão preventiva. ....................................................................................................34
2.2.2.1. Pressupostos da prisão preventiva. ..................................................................34
2.2.2.2. Fundamentos ou circunstâncias autorizadoras para sua decretação. ...............35
2.2.2.3. Garantia da ordem pública...............................................................................36
2.2.2.4.. Garantia da ordem econômica. .......................................................................38
2.2.2.5. Conveniência da instrução criminal. ...............................................................39
2.2.2.6. Assegurar a aplicação da lei penal...................................................................40
2.2.3. Prisão temporária....................................................................................................40
2.2.4. Prisão em decorrência de pronúncia.......................................................................42
2.2.5. Prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível. ................................44
2.3. DA LIBERDADE PROVISÓRIA.................................................................................46
2.3.1. Conceitos. ...............................................................................................................46
2.3.2. Liberdade provisória com fiança. ...........................................................................47
2.3.3. Liberdade provisória sem fiança. ...........................................................................48
CAPITULO 3. DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA PENAL
CONDENATÓRIA NA PENDÊNCIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E
ESPECIAIS. .............................................................................................................................52
3.1. DOS RECURSOS. ........................................................................................................52
3.1.1. Conceito e natureza jurídica. ..................................................................................52
3.2. EFEITOS DOS RECURSOS. .......................................................................................53
3.2.1. Efeito devolutivo. ...................................................................................................53
3.2.2. Efeito suspensivo....................................................................................................55
3.3. DOS RECURSOS DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA........................................56
3.3.1. Recurso extraordinário. ..........................................................................................57
3.3.2. Recurso especial. ....................................................................................................57
3.3.3. Da vedação do exame de provas.............................................................................58
3.4. DA EXECUÇÃO PENAL E O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ........59
3.4.1. Das formalidades da execução penal......................................................................59
3.4.2. Da execução provisória e o direito de recorrer em liberdade. ................................60
3.5. DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ...............................................................67
3.6. DO GARANTISMO PENAL........................................................................................69
3.7. UMA CONCEPÇÃO GARANTISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ......70
CONCLUSÃO..........................................................................................................................73
REFERÊNCIAS .......................................................................................................................75
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal da República ao prescrever em seu artigo 5º, inciso LVII,
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”, consagra o princípio de estado de inocência.
A discussão encontra-se diante de uma grande celeuma no meio jurídico concernente a
possibilidade de o réu aguardar em liberdade ou não o julgamento de recursos de índole
extraordinária (diga-se de recurso especial ou de recurso extraordinário), por ele interposto.
Considerando a ausência do efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário,
conforme a interpretação do § 2º, do artigo 27, da Lei n. 8.038/1990, que cuida dos
procedimentos dos recursos perante o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal
Federal, neste último, também pelo disposto no artigo 637 do Código de Processo Penal,
permitia a antecipação da execução da sentença penal condenatória, ainda pendente de recuso.
Com base nesses dispositivos, os Tribunais de segunda instância, bem como os
Tribunais Regionais Federais fundamentavam a expedição de mandado de prisão, sob o
argumento da falta do efeito suspensivo dos recursos especiais e extraordinários.
Assim, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal ora
acatavam pela execução antecipada da pena sob o argumento de inexistência do efeito
suspensivo aos recursos especial e extraordinário, ora acatavam pelo direito do réu de recorrer
em liberdade, neste caso, sob o observância do princípio do estado de inocência.
Diante desta celeuma, verifica-se a necessidade de um estudo a respeito da
possibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado, mormente ao esclarecimento
dos conflitos que envolvem os princípios informadores do processo penal, bem como os
princípios garantidores do jus libertatis do réu inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Assim sendo, a problematização do trabalho se encontra diante da possibilidade ou
não do cumprimento da execução antecipada da pena, em face da observância dos princípios
norteadores do processo penal; se o cumprimento da execução antecipada da pena estaria em
conformidade com o texto constitucional? O seu cumprimento antes do trânsito em julgado
afetaria a dignidade da pessoa humana? E quais os posicionamentos hodiernos nos Tribunais
Superiores (STJ e STF)?
Deste modo, o objetivo primordial é verificar se o cumprimento da execução
antecipada, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, estaria em
conformidade com a Constituição Federal.
9
Neste sentido, pretende-se analisar os princípios constitucionais no processo penal de
modo a verificar a compatibilidade dos preceitos legais em face do cerceamento de liberdade
da pessoa na condição de ser humano.
Pretende-se também analisar quais medidas constritivas de liberdade poderão ser
aplicadas sem o trâmite final da sentença condenatória e qual o posicionamento hodierno do
Supremo Tribunal Federal frente ao cumprimento da execução antecipada da pena.
O presente trabalho consiste principalmente em uma metodologia voltada para o
positivismo, haja vista que se pretende analisar os conceitos dos princípios norteadores do
processo penal e a sua adequação ao sistema legal, máxime do direito de recorrer em
liberdade, quando na pendência de recurso.
Pretende-se utilizar o método analítico, haja vista que se propõe examinar conceitos e
fundamentos legais, calcados em uma pesquisa documental, bibliográficos e principalmente
por meios de decisões judiciais.
Assim sendo, a temática deste trabalho encontra desenvolvido em três capítulos, a
saber: O primeiro aborda as questões dos princípios constitucionais no Processo Penal,
relacionando conceitos e jurisprudências quanto a sua aplicabilidade; o segundo capítulo
discorre sobre as prisões cautelares e da liberdade provisória, também colacionando julgados
que possam esclarecer quais situações poderão ser adotadas tais medidas, e por fim o terceiro
capítulo apresenta um questionamento acerca da execução antecipada da sentença penal
condenatória sob um posicionamento hodierno do Supremo Tribunal Federa.
10
CAPITULO 1 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL
Os princípios são um conjunto de proposições que direcionam o entendimento de
alguma matéria. Assim, os princípios jurídicos são enunciações normativas de valor genérico,
que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação
e integração, quer para a elaboração de novas normas. Contribuem, desse modo, tanto o
campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.1
Assim, os princípios jurídicos, ou princípios gerais do direito, constituem as idéias
fundamentais e informadoras da organização jurídica, que podem servir de base e fundamento
ao Direito.
1.1. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Trata-se de um princípio consagrado pela Constituição Federal, disposto no artigo 5º,
inciso LIV, o qual preceitua que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”, o que proporciona para todas as pessoas a garantia de não ser privada
de sua liberdade ou da propriedade de seus bens sem a tramitação de um devido processo
estabelecido nos termos da lei.
Sendo assim, na concepção de Alexandre de Moraes,2 o devido processo legal tem
como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral.
Segundo profecia de Eduardo J. Couture3 “O due process of law consiste no direito de
a pessoa não ser privada da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de
um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei”.
Demais disso, tem-se que o processo é um instrumento pelo qual o Estado-juiz exerce
a prestação jurisdicional, seguindo os imperativos da ordem jurídica, os quais estão incluídos
o contraditório e a ampla defesa, sendo estes, conforme salientado anteriormente, corolários
do devido processo legal.
1 REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva 1993, p.299.
2 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo. Atlas. 2005, p. 93
3
J. COUTURE. 1941apud TOURINHO FILHO. Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2005,
p.26.
11
É ele, sem dúvida, na concepção de Guilherme Nucci,4 o aglutinador dos inúmeros
princípios processuais penais, que constitui o horizonte a ser perseguido pelo Estado
democrático de Direito, fazendo valer os direitos e garantias humanas fundamentais.
Trata-se, portanto, de garantias asseguradoras da persecução penal, que se forem
seguidos, evitarão qualquer tipo de violência ou constrangimento ilegal, “representando o
necessário papel dos agentes estatais na descoberta, apuração e punição do criminoso”.5
Dessa forma, o devido processo legal caracteriza-se como um importante instrumento
para o alcance da almejada justiça, uma vez que dele decorrem outros princípios garantidores
da solução do litígio, a exemplo do contraditório e da ampla defesa.
Assim, se as provas apresentadas nos autos contra o acusado e não lhe é dado o direito
de ampla defesa, não há que se falar em devido processo legal. Na linha desse entendimento,
tem-se o raciocínio de Tourinho Filho6, como assim, leciona:
O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e
garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de
jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que
comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural,
imparcialidade do Julgador, direito às vias recursais, proibição de reformatio in
pejus, respeito à coisa julgada (ne bis in idem), proibição de provas colhidas
ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual, retroatividade da lei
penal benigna, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade.
Sendo assim, tem-se que o princípio do devido processo legal lhe é atribuído a grande
responsabilidade de um super princípio, haja vista que sobre ele repousam diversos princípios
asseguradores da persecução penal.
O devido processo legal, também denominado de due process of law, consagra a
garantia de que ninguém será processado sem a prévia existência da norma aplicável ao caso
concreto, pois não haverá pena criminal sem a observância dos requisitos pertinentes ao
devido processo legal, que possibilite ao acusado a plena defesa, compreendendo o direito de
ser ouvido, bem como de ser informados pessoalmente de todos os atos processuais.
Observa-se que o princípio do devido processo legal, na concepção de Guilherme
Nucci,7 deve ser visualizado sobre os seguintes aspectos: material e processual.
Materialmente, o princípio liga-se ao Direito Penal, significando que ninguém deve
ser processado senão por crime previamente previsto e definido em lei, bem como
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: 2008, p. 95-96.
5 NUCCI, 2008, p. 96.
6 TOURINHO FILHO, 2005, p, 26.
7 Ibidem, p, 96.
12
fazendo valer outros princípios penais, que constituem autênticas garantias contra
acusações infundadas do Estado. Processualmente, vincula-se ao procedimento e à
ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar,
enfim, ao juiz a sua inocência, bem como de o órgão acusatório, representando a
sociedade, convencer o magistrado, pelos meios legais, da validade da sua pretensão
punitiva.
Conclui-se, portanto, que o processo é o meio pelo qual a parte pode, legalmente, obter
o deferimento de sua pretensão, ou seja, de ter o seu direito garantido. Seu objetivo é evitar a
justiça pelas próprias mãos, realizando assim, a sua mais completa defesa contra a pretensa
punição do Estado.
1.2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
Trata-se de corolários do devido processo legal, consagrados no artigo 5º, inciso LV,
da Constituição Federal de 1988, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes”.
O contraditório e a ampla defesa têm sua abrangência no meio processual,
especialmente no ramo do direito probatório, que se manifesta na medida que os litigantes
requerem e participam na produção de provas, bem como quando se pronunciam a respeito de
seu resultado.
Ressalte-se, que não se verifica a observância de tal princípio nos procedimentos
inquisitivos e investigatórios, como exemplo, no inquérito policial, que veda o direito de
vistas aos elementos de provas já constituídos pela polícia judiciária, salvo aos advogados
plenamente constituídos pelos investigados. Corrobora desse entendimento o seguinte
precedente:8
HABEAS CORPUS - PREJUÍZO - AMBIGÜIDADE E NECESSIDADE DE
PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO. Surgindo ambíguo o prejuízo da
impetração e sendo o tema de importância maior, considerado o Estado Democrático
de Direito, impõe-se o pronunciamento do Supremo quanto à matéria de fundo.
INQUÉRITO - SIGILO - ALCANCE - ACESSO POR PROFISSIONAL DA
ADVOCACIA. O sigilo emprestado a autos de inquérito não obstaculiza o acesso
por profissional da advocacia credenciado por um dos envolvidos, no que atua a
partir de visão pública, a partir da fé do grau detido.
8
BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (HC 88520, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/
Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2006, DJe-165 DIVULG 18-12-2007
PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00024 EMENT VOL-02304-01 PP-00181)
13
Não obstante aos precedentes concernentes a inoponibilidade ao advogado do
indiciado do direito de vistas dos autos do inquérito policial, até então, esse direito tinha sido
negado aos causídicos por alguns juízes.
A propósito, tal entendimento foi objeto recente de discussão pelo plenário do
Supremo Tribunal Federal, quando na propositura do pedido para a edição de súmula
vinculante formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil referente ao
exame dos autos do inquérito policial sigiloso por parte do advogado constituído pelo
investigado.
Assim, o Supremo Tribunal Federal, em análise ao pedido em comento, decidiu por
maioria, em sessão plenária, acolher a proposta de edição da súmula vinculante, nos termos da
ementa a seguir colacionada:9
Proposta de súmula vinculante. Inquérito policial. Advogado do indiciado. Vista dos
autos. 1. Aprovada a Súmula Vinculante nº 14, com a seguinte redação: "É direito
do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".
2. Proposta acolhida com a aprovação da Súmula Vinculante nº 14.
Embora o Ministério Público Federal tenha dado parecer contrário a edição da referida
súmula vinculante, sob o argumento de que o acesso do advogado do indiciado aos autos
poderia implicar em obstáculo à efetividade da atividade investigatória, a redação a que lhe
foi dada já exclui tal argumentação, porquanto o acesso, no qual ela se refere, são aos
elementos de prova já documentados em procedimento investigatório realizado.
Assim sendo, verifica-se que a amplitude do direito de defesa e o exercício do
contraditório encontram-se assegurados, ainda que em sede de inquéritos policiais e/ou
processos originários, cujo conteúdo devem ser mantidos sob sigilo.
1.2.1. Do contraditório.
Garantia fundamental da justiça, essencial no processo penal, onde a efetiva
contrariedade à acusação é imperativa para o deslinde dos escopos jurisdicionais, pois o réu
tem o direito de conhecer a acusação a ele imputada e de contrariá-la, de modo a evitar que
9
BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (PSV 1, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno,
julgado em 02/02/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-01 PP00001)
14
venha a ser condenado sem ser ouvido, “cuida-se de princípio ligado, essencialmente, à
relação processual, servindo tanto à acusação quanto à defesa”.10
Corrobora como esse entendimento, as assertivas de Nelson Nery Júnior:11
"o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em
manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da
igualdade das partes e do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos
litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de
ação, quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório"
Dessas assertivas, verifica-se que o contraditório acolhe tanto o direito de
informação, que é o direito de ser cientificado, respeitado por meios dos institutos da citação,
intimação e notificação12, quanto ao direito à participação, consistente no direito a prova,
bem como o direito de argumentação através da retórica, fascinado pelo poder da palavra ou
da escrita.
Nos dizeres de Guilherme Nucci:13
Toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes,
tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na
relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e direito à liberdade e à
manutenção do estado de inocência do acusado (art. 5º., LV, CF14).
Vale lembrar, que não se trata de garantias absolutas, haja vista a existência de
situações que, em um primeiro momento, o contraditório não poderá ser observado, a
exemplo do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas (Lei nº 9.296/96),
bem como nos pedidos de quebra de sigilo bancário, o que tornaria inviável o prévio
conhecimento por parte do acusado.
Entretanto, a oportunidade de conhecimento da medida apuratória ou das provas
colhidas na investigação inquisitorial, e o ensejo de contestação a ela e produção de contra-
10
NUCCI, 2008, p. 84.
NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 2. ed, p. 122. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 122.
12 Citação é a cientificação a alguém da instauração de um processo, com a conseqüente chamada para integrar a
relação processual. Intimação é a comunicação a alguém de atos do processo, podendo conter um comando para
fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Embora nosso Código não faça distinção, doutrinariamente a intimação
refere-se a atos ou despachos já proferidos no processo, enquanto notificação consiste em uma comunicação à
parte para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Assim, intima-se “de” e notifica-se “para” algum ato
processual (CAPEZ. 2003.p. 19).
13
NUCCI. 2008. p 84.
14
Art. 5º [...], LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
11
15
provas serão dados ao investigado em momento posterior, garantindo-se, dessa forma, a
ampla defesa.
1.2.2. Da ampla defesa.
Entende-se por ampla defesa, segundo as afirmativas de Alexandre de Moraes,15 “o
asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo
todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se
entender necessário”.
Cumpre ressaltar que é um direito do acuso, em um processo judicial, o exercício do
direito de defesa, que inclui o direito de audiência, o de ser ouvido, o direito de presença nos
atos processuais, o direito ao silêncio e o direito de se entrevistar com advogado.
Nas concepções de Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:16
A defesa técnica é sem dúvida indisponível, na medida em que, mais do que garantia
do acusado, é condição da paridade de armas, imprescindível à concreta atuação do
contraditório e, conseqüentemente, à própria imparcialidade do juiz. Por isso, a
Constituição de 1988 considera o advogado indispensável à administração da justiça
(art.133) e estrutura as defensorias públicas (art. 134). Já a autodefesa, não podendo
ser imposta ao acusado, é considerada renunciável por este. Mas essa
renunciabilidade não significa sua dispensabilidade pelo juiz. De sorte que o
cerceamento de autodefesa, mutilando a possibilidade de o acusado colaborar com
seu defensor e com o juiz para a apresentação de considerações defensivas, pode
redundar em sacrifício de toda a defesa.
Ressalte-se que a defesa pessoal, realizada pelo próprio acusado, só é conhecida por
ocasião do interrogatório, sendo esta a única oportunidade de falar por si, sem a intermediação
de seu advogado. Sendo, assim, indiscutível a presença do interrogatório no princípio da
ampla defesa.
Nesse sentido, é cediço que o Estado tem o dever de oferecer a todo o acusado as
devidas condições de defesa, bem como facilitar o acesso à justiça, como o de prestar
assistência jurídica e integral e gratuita aos que não tem condições de prover com o próprio
recurso, conforme dispõe o art. 5.º, LXXIV, da Constituição Federal.17
Nos dizeres de Guilherme Nucci:18
15 MORAES, 2005, p.93.
16
GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 10. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 89-90.
17 Art. 5º, [...], LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;
18
NUCCI, 2008, p. 83.
16
Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se
defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no
art. 5.º, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez
que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados,
valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o
réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de
defesa se lhe afigura a compensação pela força estatal.
Nessa concepção, o princípio da ampla defesa está ligado diretamente às relações
existentes entre as partes e o juiz, cabendo àqueles o privilégio de reagir, de defender-se,
contra aquilo que ameace ou viole direta ou indiretamente seus direitos. Exprimindo uma
segurança concedida pelo Estado de trazer para o processo todos os elementos necessários
para a justificação de sua defesa.
Segundo alguns doutrinadores, a exemplo de Guilherme Nucci,19 existe uma diferença
entre o princípio da ampla defesa (art. 5.º, LV, CF)20 e o princípio da plenitude de defesa (art.
5.º, XXXVIII, a, CF)21, “enquanto aos réus em processos criminais comuns assegura-se a
ampla defesa, aos acusados e julgados pelo Tribunal do Júri garante-se a plenitude de defesa.
Nesse sentido, faz-se necessário, nas lições de Guilherme Nucci,22 apresentar alguns
vocábulos:
Amplo quer dizer vasto, largo, muito grande, rico, abundante, copioso; pleno
significa repleto, completo, absoluto, cabal, perfeito. O segundo é, evidentemente,
mais forte que o primeiro. Assim, no processo criminal, perante o juiz togado, tem o
acusado assegurado a ampla defesa, isto é, vasta possibilidade de se defender,
propondo provas, questionando dados, contestando alegações, enfim, oferecendo os
dados técnicos suficientes para que o magistrado possa considerar equilibrada a
demanda, estando de um lado o órgão acusador e do outro uma defesa eficiente. Por
outro lado, no Tribunal do Júri, onde as decisões são tomadas pela íntima convicção
dos jurados, sem qualquer fundamentação, onde prevalece a oralidade dos atos e a
concentração da produção de provas, bem como a identidade física do acusado,
torna-se indispensável que a defesa atue de modo completo e perfeito – logicamente
dentro das limitações impostas pela natureza humana.
Destarte, verifica-se, segundo as assertivas citadas, que o exercício dessa garantia
merece uma atenção especial no Tribunal do Júri, tendo em vista vislumbrar uma
desvantagem do réu perante esse tribunal, “que fará o julgamento sem a fundamentação
inerente às decisões do Poder Judiciário e possuindo, contra si, a atuação do Estado19 NUCCI, 2008, p. 83.
20
Art. 5º, [...], LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
21
Art. 5º, [...] XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
22
NUCCI, 2008, p. 83.
17
investigação (inquérito) e do Estado-acusação (instrução e plenário), sempre com maior poder
e amplas possibilidades de produção de provas com o indivíduo”.23
1.3 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
Cuida-se de um princípio primordial no processo penal que buscar o reexame da causa
por um órgão jurisdicional superior. Trata-se, portanto, de uma “possibilidade de revisão, por
via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau”.24
Busca-se, na realidade, uma nova apreciação da lide, de forma mais plena e ampla
possível, pressupondo-se que a partir da sua revisão reduza-se a probabilidade de erro
judiciário. Este princípio visa, portanto, corrigir eventuais injustiças ou erros da decisão.
Embora o princípio do duplo grau de jurisdição não esteja, de forma expressa,
consagrado em um dispositivo constitucional, “decorre ele da própria estrutura atribuída ao
Poder Judiciário, incumbindo-se a Constituição, nos arts. 102, II, 105, II, e 108, II, de
outorgar competência recursal a vários órgãos da jurisdição, reportando-se expressamente aos
tribunais, no art. 93, III, como órgão do Poder Judiciário de segundo grau”.25
No entendimento de Guilherme Nucci:26
“O princípio é consagrado na própria Constituição quando se tem em mira a
estrutura do Poder Judiciário em instâncias, bem como a expressa menção, v.g., feita
no art. 102, II, da CF, referente ao Supremo Tribunal Federal, cabendo-lhe julgar em
recurso ordinário: ‘(a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se
denegatória a decisão; b) o crime político’”. E conclui. “Ora, se uma pessoa,
condenada na Justiça Federal de primeiro grau por delito político tem o direito
constitucional de recorrer ordinariamente ao STF, por que outros réus não teriam o
mesmo direito? Assim, a garantia do duplo grau de jurisdição é, sem dúvida,
princípio básico no processo penal”.
Entretanto, verifica-se que tal disposição encontra-se expressamente resolvido no
Pacto São José da Costa Rica (art. 8, item 2, h, do DEC. 678/92)27, do qual o Brasil é
signatário, pois os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, não obstante ao
disposto no artigo 5º, §§ 2º, e 3º da CF/8828, terão o mesmo valor de emenda constitucional.
23 NUCCI, 2008, p. 84.
24
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 24).
25
Ibidem, p. 25.
26
NUCCI. 2008. p. 98.
27 Art. 8º, [...] 2, [...], h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
28 Art. 5º CF, [...], § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
18
Tem-se, na verdade, uma discussão quanto à previsão expressa ou implícita desse
princípio na Constituição Federal, como salientado anteriormente, haja vista que para alguns
doutrinadores, encontra-se respaldado na estrutura atribuída ao Poder Judiciário, o qual se
encontra dividido em instância, ou na fundamentação do princípio do contraditório e da ampla
defesa (LV, do art. 5.º, da Constituição Federal), quando se refere a recursos.
Entretanto, para outros, o princípio do duplo grau de jurisdição, como já salientado,
resulta do Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional de direitos humanos, que
tem valor de norma constitucional, nos termos do artigo 5.º, § 2º da CF/88.29
1.4 PRINCÍPIO DE ESTADO DE INOCÊNCIA.
Trata-se de uma das mais importantes garantias consagrada na Constituição Federal,
disposto no artigo 5º, LVII, o qual preceitua que “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, pois é a partir desse princípio que o
cidadão, acusado em um processo criminal, adquire uma posição de sujeito de direito na
relação processual.
O princípio do estado de inocência originou-se na Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão de 1789, decorrente da Revolução Francesa, o qual foi reiterado na Declaração
Universal dos Direitos do Homem e perpetrado posteriormente no Pacto de São José da Costa
Rica, segundo o artigo art. 8, item 2, h, do DEC. 678/9230, ratificado pelo Brasil.
A expressão “presunção de inocência”, na concepção de Tourinho Filho,31 “não pode
ser interpretada ao pé da letra, literalmente, do contrário os inquéritos e os processos não
seriam toleráveis, posto não ser possível inquérito ou processo em relação a uma pessoa
inocente”.
Nesse sentido, cumpre ressaltar, conforme o ordenamento jurídico, a admissibilidade
de algumas exceções, como as prisões provisórias, anteriores ao trânsito em julgado da
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Decreto Legislativo com força
de Emenda Constitucional)
29
Art. 5º, [...], § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
30
Art. 8º, [...] 2, [...], h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior
31
TOURINHO FILHO, 2005. p. 29.
19
sentença penal condenatória, pois comprovado a sua necessidade, nos termos legais, não
haverá a violação ao princípio de estado de inocência.
Corrobora com esse entendimento a Súmula nº 9 do STJ, a qual preceitua que “a
exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção
de inocência”.
Assim, verifica-se, em um primeiro momento, que a atuação estatal, fica restringido ao
inquérito e ao processo, ressalvada as possibilidades de aplicação das medidas cautelares,
pois, considerando o estado de inocência da pessoa, a sua prisão só seria cabível após o
trânsito em julgado, caso contrário, estaria, dessa forma, diante de uma pena antecipada.
Na concepção de Bechara e Campos:32
O fundamento do princípio está na proibição do excesso, que em outras palavras
significa a impossibilidade de antecipação dos efeitos da condenação antes do
trânsito em julgado. O cumprimento da pena, a perda da primariedade, a exceção
civil da condenação, todos pressupõem o trânsito em julgado da decisão
condenatória. De outro lado, é importante salientar que quando se instaura uma ação
penal contra alguém, da mesma forma quando se decreta a prisão cautelar, há um
ataque à inocência, com a presunção de culpabilidade e de responsabilidade pelo
fato imputado. No entanto, tudo fica na esfera da “incerteza da inocência” até a
sentença final, já que se trata de uma afirmação provisória de culpabilidade. Essa
afirmação provisória de culpabilidade é absolutamente necessária, pois do contrário
a excessiva e irrestrita observância do princípio esvaziaria o poder estatal de tutelar
a coletividade por meio dos institutos da ação penal e da prisão cautelar, proteção
essa que também possui proteção constitucional.
Nesses termos, urge salientar, que a responsabilização do acusado pelo fato que lhe foi
imputado, ainda que provisoriamente, deve-se observar, em razão do princípio do estado de
inocência, a efetiva necessidade da medida constritiva, uma vez que o Estado não possui o
título definitivo da sentença condenatória.
Assim sendo, tem-se que a prisão do acusado antes da sentença definitiva, só deverá
ocorrer se comprovado a real necessidade e preenchido os requisitos da prisão preventiva,
disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal.33
Aliás, a prisão provisória encontra amparada constitucionalmente pela Súmula 9 do
Superior Tribunal de Justiça: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
32
BECHARA, Fábio Rmazzini; CAMPOS,Pedro Franco de. Princípios constitucionais do processo penal.
Questões polêmicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 593, 21 fev. t. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6348. Acesso em: 14 abr. 2009.
33
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
20
garantia constitucional da presunção de inocência”.
O princípio do estado de inocência, nas assertivas de Guilherme Nucci:34
“tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e
não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão
pelo qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação
evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu”.
Desse modo, o princípio do estado de inocência orienta o garantismo penal, (todo
sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz
efetivamente), 35 bem como todo o sistema acusatório, na medida que se impõe ao Estado-juiz
o ônus de provar a culpa do acusado, jamais o contrário, pois não cabe ao acusado o dever de
provar a sua inocência, como se procedia no sistema inquisitório.
Além do mais, deve o juiz, ao prolatar a sentença condenatória, certificar-se
plenamente da autoria do ato ilícito penal perseguido, pois no caso de dúvidas, deverá
absolver o réu, conforme a redação incluída ao artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal,36 pela Lei nº 11.690 de 2008.
Nas asseverações de Fernando Capez:37
“O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no
momento da instrução processual, como presunção legal relativa de nãoculpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova,
valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo
penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne
à análise da necessidade da prisão processual”.
Nesse contexto, o jus puniendi Estatal deve está em perfeita harmonia com os
preceitos fundamentais que tutelam o direito da liberdade, que não poderá ser restringida
arbitrariamente.
Assim, origina-se de tal princípio, que a constrição de liberdade do acusado antes da
sentença definitiva só poderá ser decretada a título de medida cautelar, que deverá ser
demonstrado a sua real necessidade e conveniência, amparada nos termos da lei.
34
NUCCI, 2008, p. 81.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, São Paulo: RT, 2002.
36
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
37
CAPEZ. 2003. p. 39).
35
21
1.5. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.
Trata-se de um princípio concernente à atuação do Estado que, não obstante ao
disposto no artigo 5.º, LIII, da Constituição Federal, “Ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente”, garante assim, a existência de um órgão
julgador técnico e imparcial previamente estabelecido por lei. Evitando, assim, a instituição
de tribunais ou juízes de exceção (art.5.º, XXXVII, da CF/88).38
Trata-se, portanto, de uma garantia indispensável ao devido processo legal, de modo a
verificar a imparcialidade do judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal, o qual
deverá ser interpretado, segundo as acepções de Alexandre de Moraes,39 em sua total
plenitude, de forma a proibi-se, não só a criação de tribunais ou juízes de exceção, mas
também de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que
não seja afetadas a independência e imparcialidade do órgão julgador
Nas assertivas de Fernando Capez:40
Significa dizer que todos têm a garantia constitucional de serem submetidos a
julgamento somente por órgão do Poder Judiciário, dotado de todas as garantias
institucionais e pessoais previstas no Texto Constitucional. Juiz natural é, portanto,
aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competência
estabelecidas anteriormente à infração penal, investido de garantias que lhe
assegurem absoluta independência e imparcialidade.
O princípio do juiz natural tem por escopo, “assegurar a imparcialidade do juiz, visto
que, num Estado Democrático de Direito, é concebível que os julgamentos materializem-se de
forma parcial, corrupta e dissociada do equilíbrio que as partes esperam da magistratura”41
A dúplice garantia “proibição de tribunais extraordinários e de subtração da causa ao
tribunal competente”, extraído do princípio do juiz natural, se divide, na realidade, segundo o
entendimento de Fernando Scarance,42 em três, a saber:
“‘só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição Federal’;
‘ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato’ e ‘entre juízes préconstituídos vigora uma ordem taxativa de competência que exclui qualquer
alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja’”.
38 Art. 5º. [...] , XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
39 MORAES, Alexandre de. 2005, p. 76.
40
(CAPEZ. 2003. p.25).
41
NUCCI. 2008. p. 85
42
FERNANDES SCARANCE, Antônio. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 3ª ed., 2002, P. 135.
22
Demais disso, é mister observar que a garantia de juiz natural pressupõe a existência
da atividade jurisdicional, e que segundo Scarance Ferenandes,43 “necessita, portanto, uma
nova leitura do artigo 564, I, do CPP44, quando prevê caso de nulidade dos atos praticados por
juiz incompetente, haja vista que, atos praticados por juiz incompetente, não são nulos, mas
inexistente”.
Encontra-se, nesse trilho de entendimento, as assertivas de Grinover, Scarance e
Gomes Filho:45
A coisa julgada exerce o papel de sanatória geral dos atos nulos, e até dos
inexistentes praticados no processo, antes da sentença; só mediante revisão criminal
ou habeas corpus poderá ser argüida a nulidade ou a inexistência de atos
processuais, cobertos pela coisa julgada material. Não haverá, assim, possibilidade
de desconstituir a coisa julgada que tenha favorecido o réu. Mas, em se tratando de
sentença inexistente (proferida por juiz constitucionalmente incompetente, em
contraste com o art. 5.º, LIII, da CF), esta simplesmente não transita em julgado,
sendo nenhuma sua eficácia.
Insta ressaltar, segundo Guilherme Nucci46 “que eventuais alterações de competência,
válidas para todas as pessoas, não possam ser imediatamente incorporadas e aplicadas”, pois
são exceções ao princípio do juízo natural, conforme previsto no Código de Processo Penal e
nas leis de organização judiciária, o desaforamento de processo de competência do Tribunal
do Júri (art. 424, CPP)47; substituições entre juízes, em razão de férias, falecimento,
afastamento temporário e modificações usuais de competência, pela criação de novas varas ou
juízos ou pela redistribuição de processos.
O objetivo primordial desse princípio é evitar a constituição de um tribunal de exceção
instituído sem a observância dos princípios que estejam relacionados ao devido processo
legal, que pelo momento histórico que são instituídos, quer pelos métodos processuais
utilizados em julgamentos sem a presença da lei correspondente ao caso concreto.
43
FERNANDES SCARANCE, 2002, p.135.
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
45 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
As nulidades no Processo Penal, 2008, p.55.
46
NUCCI. 2008. p. 85
47
Art. 424. Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo
para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do
sorteio a que se refere o art. 433 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
44
23
1.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.
Princípio consagrado pelos artigos 5.º, XXXIII, LX, e 93, IX, da CF/8848. Trata-se de
uma garantia individual, cujo escopo é ordenar que os processos civis e penais sejam, em
regra, públicos, para evitar abusos dos órgãos julgadores, determinar meios opressivos de
desempenho da justiça criminal e facilitar o controle sobre o Judiciário e o Ministério Público.
Essa garantia proporciona, por meio da transparência dos atos praticados durante a
persecução penal, o controle social e fiscalização dos atos e das decisões do Poder Judiciário.
Abstrai-se desse princípio, o entendimento de que a publicidade é a regra, enquanto
que o sigilo a exceção, pois não obstante o que preceitua o inciso LX, do artigo 5.º, da CF/88,49
havendo interesse social ou a intimidade o exigir, o acesso à pratica dos atos processuais, bem
como aos autos do processo, poderá ser limitado, pelo juiz, tão somente às partes envolvidas.
Ademais, tem-se que a limitação à regra do principio da publicidade encontra-se
protegido quando o decoro, a defesa da intimidade e o interesse social recomendam que não
sejam divulgados determinados atos.
È o que preceitua a nova redação incluída ao artigo 201, § 6.º, do Código de Processo
Penal, pela Lei nº 11.690, de 2008: “ o juiz tomará as providências necessárias à preservação
da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o
segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constante dos
autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.
Compreende-se, dessa forma, a existência de dois aspectos do princípio da
publicidade, conforme sustentado por Guilherme Nucci,50 em publicidade geral e publicidade
específica:
A primeira é o acesso aos atos processuais e aos autos do processo a qualquer
pessoa. A segunda situação é o acesso restrito aos atos processuais e aos autos do
48 Art. 5º, [...], XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Art. 93º, [...], LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
o interesse social o exigirem;
X todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
49
Art. 5º, [...], LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;
50
NUCCI. 2008. P. 86
24
processo às partes envolvidas, entendendo-se o representante do Ministério Público
(se houver, o advogado do assistente de acusação) e o defensor. Portanto, o que se
pode restringir é a publicidade geral, jamais a específica.
Conclui-se, dessa forma, que a regra geral do princípio da publicidade encontra-se
correlacionado com os interesses da sociedade e em harmonia com o sistema acusatório,
proporcionando uma transparência da atividade jurisdicional, que tem como principal fiscal
dos excessos e das arbitrariedades decorrentes no processo o próprio cidadão.
1.7. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL.
Trata-se de um princípio concernente à relação processual, que tem como conceito,
uma abstração de verdade relativa, em razão da impossibilidade de se concluir nos autos, a
concepção exata da conduta criminosa.
A verdade real segundo Malatesta:51
“conformidade da noção ideológica com a realidade” e que a certeza é a crença
nessa conformidade, gerando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato,
sendo possível que essa crença não corresponda à verdade objetiva. Portanto, podese afirmar que, “certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, duvida-se do
que objetivamente é verdadeiro; e a mesma verdade que parece certa a um, a outros
parece por vezes duvidosa quiçá até mesmo falsa a outros ainda”.
E conclui Guilherme Nucci:52
Diante disso, jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcançado a verdade
objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o acontecimento no plano real.
Tem, isto sim, o magistrado uma crença segura na verdade que transparece através
das provas colhidas e, por tal motivo, condena ou absolve.
Nesse entendimento, verifica-se que a verdade real, no processo penal, é aquela que se
abstrai das provas e convencimento do juiz, muito embora essa verdade não corresponda a
realidade dos fatos, ou a verdade objetiva, uma vez que a crença do magistrado encontra-se
fundamentada nas provas colhidas nos autos.
É mister esclarecer, que no processo penal os direitos são indisponíveis, prevalecendo,
assim, o interesse público sobre a autonomia privada, o que configura, dessa forma, uma
supremacia do sistema da livre investigação das provas.
51 MALATESTA apud NUCCI, 2008, p. 104
52 NUCCI, 2008, p. 104.
25
É cediço que, se a parte permanecer inerte, o juiz deverá obrigatoriamente dar
seguimento ao processo, utilizando-se dos meios necessários, previsto em lei, em busca do
esclarecimento da verdade real.
Nesse sentido, observa-se que “a função estatal punitiva do Estado deve ser dirigida
àquele que, realmente, tenha cometido uma infração: portanto o Processo Penal deve tender à
averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da
sentença”53. Assim, o jus puniendi estatal deverá ser exercido pelo juiz, tão somente, contra
aquele que efetivamente praticou a infração penal, até o limite de sua culpa.
Demais disso, ainda na concepção de Tourinho Filho:54
"mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real se fazem com as
naturais reservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, e, por isso, melhor
seria falar de "verdade processual" ou "verdade forense", até porque, por mais que o
Juiz procure fazer uma reconstrução histórica do fato objeto do processo, muitas e
muitas vezes o material de que ele se vale poderá conduzi-lo a uma "falsa verdade
real"; por isso mesmo Ada P. Grinover já anotava que "verdade e certeza são
conceitos absolutos, dificilmente atingíveis, no processo ou fora dele" (A iniciativa
instrutória do juiz no processo penal acusatório, RF, 347/6)."
Demais disso, não se pode negar a asserção de que o princípio da verdade real não
vigora em sua total conformidade em nosso ordenamento jurídico, pois no processo penal,
pode-se verificar exemplos de suavização do referido princípio, como a impossibilidade de
invalidação de uma absolvição transitada em julgado, ainda que surjam provas categóricas
contra o réu, bem como na possibilidade de transação nas ações privadas com o perdão do
ofendido e várias outras causas de extinção de punibilidade, que de certa forma, podem servir
de obstáculo para a solução da verdade real.
1.8. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS.
Conforme preceitua o disposto no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Destaca-se ainda o preceito
do parágrafo único do artigo 155, do Código de Processo Penal que “somente quanto ao
estado das pessoas serão observadas as restrições à prova estabelecida na lei civil”, e o artigo
233 do mesmo código, o qual prescreve que “as cartas particulares, interceptadas ou obtidas
53 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 17.
54
Idem, 2005, P. 17
26
por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”.
Por outro lado, como saliente Guilherme Nucci55, no Código de Processo Civil, no
artigo 332, encontramos que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que
se funda a ação ou a defesa”.
Neste sentido, justifica o nobre doutrinador,56 que aparentemente, o disposto na lei
processual civil é mais rigoroso do que o estabelecido pela processual penal, embora todas as
normas devam ser interpretadas conforme a Constituição, alem do que é admissível a
interpretação analógica e a aplicação dos princípios gerais de direito em processo penal (art.
3º, CPP57).
Sendo assim, conclui-se que o processo penal deverá constitui-se em torno da
produção de provas legai e legítimas, sendo inadmissíveis qualquer prova adquirida por meios
ilícitos, sob pena de nulidade processual.
Cumpre destacar, segundo as lições de Alexandre de Moraes58, que:
as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto
a provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas
ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as
provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as
ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou
processual ao ordenamento jurídico.
Em sentido contrário, tem as asseverações de Guilherme Nucci, 59 no qual:
o gênero é a ilicitude – assim em Direito Penal, quanto nas demais disciplinas,
inclusive porque foi o termo utilizado na Constituição Federal – significando o que é
contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que
envolve tanto o ilegal, quanto o ilegítimo, isto é, tanto a infringência às normas
legalmente produzidas, de direito material e processual, quanto aos princípios gerais
de direito, aos bons costumes e à moral.
Assim, considerando às assertivas de Nucci, o ilícito envolve o ilegalmente colhido,
ou seja, qualquer prova colhida em desconformidade com a lei, cite-se o exemplo da escuta
telefônica, quanto ao ilegitimamente produzido, que é o fornecimento indevido da prova.
Ao contrário (inversão de conceitos), sendo a ilicitude uma espécie de ilegalidade
55 NUCCI, 2008, p. 87.
56 Ibidem, p. 87.
57
Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento
dos princípios gerais de direito.
58 MORAES, 2005, p. 95.
59 NUCCI. op. cit., p. 89.
27
segundo a linha de raciocínio de Alexandre de Moraes, Guilherme Nucci entende que a
“Constituição estaria vedando somente a prova produzida com infringência à norma de
natureza material, liberando, por conseguinte, as provas ilegítimas, proibidas por normas
processuais”.60
Cumpre destacar, que a Lei n. 11.690/2008 deu nova redação ao artigo 157, caput, do
Código de Processo Penal, conforme preceitua, “são inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais”, sendo assim, consideradas ilícitas qualquer prova que
venha afrontar o texto constitucional ou norma legal.
Existem duas teorias quanto à aceitação da prova ilícita, quais sejam: Prova ilícita por
derivação e Teoria da proporcionalidade.
Assim sendo, entende-se por prova ilícita por derivação, quando, embora recolhida
legalmente, a autoridade, para descobri-la, fez emprego de meios ilícitos, são elas conhecidas
pelos americanos, como fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada).61
Para visualizar o seguinte entendimento, segue a exemplificação dada por Grinover;
Scarance Fernandes e Gomes Filho:62
É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se
encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. Ou o caso da
interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual o órgão policial
descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado,
incrimina o acusado.
Nesse sentido, verifica-se que as provas adquiridas por meio ilícitos, também se
tornam ilícitas, devendo ser afastadas do processo.
Entretanto, cabe ressaltar, segundo o entendimento dominante, a despeito dos
doutrinadores supra, que a prova adquirida por derivação da ilicitude pudesse ser descoberta
por qualquer outra forma, não seriam vedadas do ato probatório, podendo perfeitamente,
serem produzidas em juízo.
Quanto a segunda hipótese, ou como menciona Guilherme Nucci,
63
teoria da
proporcionalidade (‘teoria da razoabilidade’ ou teoria do interesse predominante’), cuja
finalidade é equilibrar os direitos individuais e os interesses da sociedade, não se admitindo,
60 NUCCI, 2008, p. 89.
61 TOURINHO FILHO, 2005, p. 28.
62 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES FILHO, Antonio Magalhães,
2008, p.163.
63 NUCCI, 2008, p. 89.
28
pois, a rejeição das provas obtidas por meio ilícitos.
Ressalte-se, segundo as lições de Tourinho Filho,64 que se a prova obtida por meio
ilícito é favorável à Defesa, seria um não-senso sua inadmissibilidade, e conclui que entre a
liberdade e o direito de terceiro sacrificado deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo
menos como decorrência do princípio do favor libertatis.
Na mesma linha de entendimento, Grinover; Scarance Fernandes e Gomes
Filho,65quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem-se
entendido que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legitima defesa, que exclui a
antijuridicidade.
Ante às assertivas, verifica-se que as aprovas adquiridas, ainda que de forma ilícita, se
vierem a beneficiar o réu, serão elas aceitas pelo ato probatório, em razão do princípio favor
libertatis , bem como, também serão aceitas aquelas que, embora produzida por meio de uma
ato ilícito, e que este ato não seja determinante para produzi-las, ou seja, havendo a
possibilidade de vir a baila por qualquer outro meio, não há razão para que sejam descartadas
do ato probatório.
64 TOURINHO FILHO, 2005, p, 27.
65 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES FILHO, Antonio Magalhães,
2008, p.162.
29
CAPÍTULO 2 – DAS PRISÕES CAUTELARES
2.1. ESPÉCIES DE PRISÕES.
Em razão das freqüentes situações que ocorrem durante o processo penal, entende-se
que há necessidade de se aplicar certas medidas para garantir uma investigação adequada de
um determinado fato ou para assegurar a execução de uma sanção penal, pois o objetivo
dessas medidas é resguardar determinadas situações que, por várias razões, venham a se
modificar no decorrer do processo.
Segundo as asserções de Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:66
O processo, por sua própria natureza, é uma atividade que se desenvolve em
determinado tempo; ainda que se pudesse imaginar um mecanismo ágil e totalmente
imune a procrastinações, sempre restaria um inevitável espaço temporal entre o
pedido formulado e a correspondente resposta jurisdicional.
Nesse sentido, observa-se que as medidas constritivas ou prisões, denominadas
cautelares, tem por objetivo garantir a originalidade dos fatos apresentados no início ou no
decorrer do processo.
Por essa razão, tais medidas, além de incidirem sobre o patrimônio do acusado, bem
como aos meios de provas, incidem também sobre as pessoas, resultando em uma constrição
de liberdade do agente, evitando, assim, eventuais prejuízos da prestação jurisdicional.
Conceitua Mirabete,67 “a Prisão, em sentido jurídico, é a privação de liberdade de
locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal”.
No direito brasileiro aplicam-se duas espécies de prisões: prisão pena (penal) e a
prisão sem pena (processuais penais, civis, administrativas e disciplinares). A prisão pena ou
penal tem finalidade repressiva e decorre da sentença penal condenatória irrecorrível. No
entanto, a prisão sem pena ou processual, também conhecida como prisão provisória, tem
natureza cautelar e ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
A prisão sem pena ou prisão processual, na concepção de Fernando Capez:68
Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade
cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do
66 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antônio e GOMES FILHO. p. 331.
67
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 359.
68
CAPEZ, 2003, p. 215-216.
30
processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito
continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do
periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória.
A prisão tem seu fundamento constitucional no artigo 5º, LXI, “ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei”.
A regra, segundo Guilherme Nucci,69 “é que a prisão, no Brasil, deve basear-se em
decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessita
decorrer de flagrante delito, neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização”.
2.2. DA PRISÃO PROVISÓRIA OU PROCESSUAL.
A prisão provisória, também conhecida como prisão cautelar, consiste na limitação da
liberdade física da pessoa, em razão de uma finalidade e/ ou instrução processual, no intuito
de garantir a função jurisdicional do Estado.
Trata-se, portanto, de uma prisão que não é definitiva (aquela que não transitou em
julgado), tendo como espécies as seguintes hipóteses: prisão em flagrante (art. 301 a 310 do
CPP), a prisão preventiva (art. 311 a 316 do CPP), a prisão resultante de pronúncia (art. 282 e
408 § 1º do CPP), a prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível (art. 393, I, do
CPP) e a prisão temporária (Lei nº 7.960, de 21-12-89).
Assevera Guilherme Nucci (2008. p. 574) uma sexta modalidade de Prisão Provisória
ou prisão processual cautelar, qual seja: “condução coercitiva de réu, vítima, testemunha,
perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na
polícia”.
2.2.1. Prisão em flagrante delito.
A prisão em flagrante consiste em uma constrição de liberdade, independente de
ordem escrita de um juiz competente, a quem for surpreendido cometendo, ou logo após ter
cometido uma infração penal.
69
NUCCI, 2008, p. 573.
31
Segundo as asseverações de Guilherme Nucci:70
Flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode
observar no exato momento em que ocorre. Neste sentido,pois, prisão em flagrante é
a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizado no instante em
que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção
penal).
Na concepção de Tourinho Filho:71
“Flagrante, do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagrare, queimar), significa
ardente, que estás em chamas, que arde, que está crepitando. Daí a expressão
flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo da sua perpetração.
Prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante
mesmo da consumação da infração penal”.
Entretanto, salvo as exceções previstas em dispositivo legal, e por se tratar de uma
prisão processual, a efetivação da prisão em flagrante deverá ser demonstrada a sua
necessidade, caso contrário deverá, o acusado, ser posto em liberdade provisória.
Nesse sentido:72
Observe-se que se o cidadão for preso em flagrante, pouco importando a natureza da
infração, se o encarceramento não for necessário para a garantia da ordem pública,
da ordem econômica, para a preservação da instrução criminal ou para garantir a
execução da pena, o detido fará jus à liberdade provisória, apenas com a obrigação
de comparecer a todos os atos do processo, nos precisos termos do parágrafo do art.
310 do CPP, exceto nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal (§
2º do art. 325 do CPP, com redação dada pela Lei n. 8.035, de 27-4-1990).
Nessa concepção, verifica-se que, independente do fato que resultou a prisão, a
permanência do acusado ao cárcere só será possível, segundo o entendimento acima, se
comprovado a real necessidade ante as circunstâncias garantidoras dispostas no artigo 312 do
Código de Processo Penal,,73 caso contrário deverá ser posto em liberdade provisória.
70. NUCCI, 2007, p. 566.
71. TOURINHO, 2005, p.593.
72. Idem, 2008, p. 417.
73.Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
32
2.2.1.1. Natureza jurídica.
A prisão em flagrante delito tem como natureza jurídica um ato meramente
administrativo, é o que assevera Tourinho Filho.74
“Não obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa
de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Civil,
incumbida que é de zelar pela ordem pública. Pouco importa a qualidade do sujeito
que efetive a prisão. É sempre um ato de natureza administrativa”.
Observe-se do entendimento acima, que o sujeito ativo, ou seja, aquele que efetua a
prisão em flagrante, não tem muita relevância, tendo em vista que o próprio ordenamento
jurídico, em seu artigo 301 do Código de Processo Penal determina, “qualquer do povo
poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito”, no entanto, o autor da infração deverá ser apresentado à
autoridade competente para que este promova a autuação e as devidas providências
necessárias.
Ressalte-se, ainda, que independe de ordem escrita e sua autorização está prevista
expressamente no inciso LXI, artigo 5º, da Constituição Federal, “ninguém será preso senão
em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei”.
Nos dizeres de Guilherme Nucci:75
A prisão em flagrante tem caráter, inicialmente, administrativo, haja vista que o auto
de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela Polícia Judiciária,
mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de
relaxá-la, prefere mantê-la, pois considera legal. Tanto assim que, havendo a prisão
em flagrante, sem a formalização do auto pela polícia, que recebe o preso em suas
dependências, cabe a impetração de habeas corpus contra a autoridade policial,
perante o juiz de direito. Entretanto, se o magistrado a confirmar, sendo ilegal,
torna-se coatora a autoridade a autoridade judiciária e o habeas corpus deve ser
impetrado no tribunal.
Conclui-se, dessa forma, que a obrigatoriedade ou o dever de efetivar a prisão em
flagrante é das autoridades policiais e de seus agentes, sob pena de responsabilidade criminal
e funcional, enquanto que qualquer um do povo, exercendo tal faculdade, está apenas em seu
exercício regular de um direito, conferido por um dispositivo legal.
74
.TOURINHO FILHO. 2005. P.594).
75.NUCCI, 2008, p. 587-589.
33
Entretanto, deverá a autoridade policial comunicar imediatamente ao magistrado, para
que este possa avaliar, e se for o caso, relaxá-la, quando constatar ilegalidade, como preceitua
o disposto no inciso LXV, do artigo 5º da CF/88.76
2.2.1.2. Espécies de flagrantes.
Segundo o Código de Processo Penal, evidenciam-se três espécies de flagrantes: a)
flagrante delito próprio ou real, quando o agente está cometendo a infração penal (art. 302,
I), ou quando acaba de cometê-la (art. 302, II); b) flagrante delito impróprio, ou quase
flagrante, quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (art. 302, III); e c)
flagrante presumido, quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302, IV).
Não se trata de um rol taxativo pelo Código de Processo Penal, haja vista que existem
outras espécies de flagrantes, a exemplo do flagrante preparado ou provocado, pois neste
caso, um agente induz ou instiga alguém a cometer um ilícito penal, de modo a executar uma
prisão, sendo assim, nos termo do artigo 17 do Código Penal77, impossível a sua consumação.
Nesses termos, encontra-se assente na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal:
“Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”.
Outra espécie, o flagrante forjado, ocorre quando um agente (policial ou terceiro)
produz uma prova que não existe, a exemplo, colocar substância entorpecente no interior do
veículo de alguém, para em seguida dar-lhe voz de prisão em razão do transporte de
substância proibida.
Dessa situação, não há como vislumbrar o flagrante, uma vez que se trata de ato
involuntário do condutor do veículo, que neste caso, responderá o agente responsável por
crime de abuso de autoridade.
Ao contrário do flagrante forjado, o flagrante esperado, segundo Fernando Capez,78 “a
atividade do policial ou do terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento
do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação”. Sendo assim, viável a prisão
em flagrante.
Nesses termos, a prisão em flagrante funda-se em uma providência acautelatória, em
76
Art. 5º, [...], LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
77 Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta impropriedade do objeto, é impossível
consumar-se o crime.
78
CAPEZ, 2003. p. 223
34
razão da manifesta prova de materialidade do fato e de sua autoria, porquanto justificável,
para que as autoridades colham as provas do ato ilícito e iniciem a instrução criminal.
2.2.2 Prisão preventiva.
Segundo as asseverações de Guilherme Nucci,79 “trata-se de um medida cautelar de
constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os
requisitos estabelecidos em lei”.
Trata-se, portanto, de uma espécie de prisão cautelar de natureza processual, ou
provisória, consistente em uma medida restritiva de liberdade do indiciado ou do réu, que
pode ocorrer em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, cuja finalidade é
garantir, com eficiência, um provimento jurisdicional, “de todas as prisões processuais a que
se reveste de maior importância é a preventiva”.80
2.2.2.1. Pressupostos da prisão preventiva.
Conforme preceitua a parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal81, são
pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria.
A existência desses pressupostos constitui-se em elementos indispensável à decretação
da prisão preventiva, não basta está presente apenas um deles, é necessário que coexistam os
dois.
Outrossim, os requisitos para decretar a prisão preventiva, nas afirmativas de
Guilherme Nucci:82
São sempre, no mínimo três: prova da existência do crime (materialidade) + indícios
suficientes de autoria + uma das situações descritas no art. 312 do CPP, a saber: a)
garantia da ordem pública; b)garantia da ordem econômica; c) conveniência da
instrução criminal; d) garantia de aplicação de lei penal.
79 NUCCI, 2009, p. 602.
80 TOURINHO FILHO, 2009, p. 408.
81 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
82 NUCCI, 2008, p. 604
35
Nesse sentido, pressupõe-se que a ausência de um desses requisitos poderá constituir
nulidade da decretação da prisão preventiva, haja vista à necessidade da coexistência dos
referidos requisitos.
É preciso, pois, estarem presentes as seguintes situações: a certeza do acontecimento
de uma infração penal, os indícios que possam levar a sua autoria e mais a existência de um
dos requisitos, previstos no artigo 312 do CPP, que possam comprovar, conforme o caso, a
necessidade da medida constritiva, quais sejam: garantia da ordem pública, garantia da ordem
econômica, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal.
2.2.2.2. Fundamentos ou circunstâncias autorizadoras para sua decretação.
A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da
instrução criminal, conforme preceitua o disposto no artigo 311 do Código de Processo
Penal.83
Nas afirmativas de Ada Pelegrini Grinover, Antônio Scarance e Antônio Magalhães
Gomes Filho:84
“a prisão preventiva constitui a mais característica das cautelas penais; a sua
imposição deve resultar do reconhecimento, pelo magistrado competente, do fumus
boni iúris (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, art. 312,
parte final, do CPP), bem assim do periculum in mora (garantia da ordem pública,
da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal – art. 312, primeira parte, do CPP)”.
Trata-se, na realidade, das formalidades essências que autorizam a determinação da
prisão preventiva, com já salientado anteriormente, que é a necessidade de se demonstrar a
prova da existência do crime e os indícios que levem a sua autoria e a relevância autorizadora,
assim, reconhecido pelo magistrado, que o autorizará, a referida medida cautelar.
Contudo, cabe destacar que as circunstâncias legitimadoras da prisão preventiva são
aquelas dispostas no artigo 313 do Código de Processo Penal,
85
sendo, assim, admitidas
83 Art. 311. “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante
representação da autoridade policial”. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
84
(GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, 2008. p. 357).
85 Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão
preventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
36
somente em crimes dolosos, punidos com reclusão ou com detenção, se o comprovar que o
indiciado é vadio ou se houver dúvida quanto a sua identidade ou não puder esclarecê-la, ou
ainda se o réu já tiver sido condenado por outro crime com trânsito em julgado e ainda
quando envolver violências domésticas, sendo neste caso, para garantir a execução das
medidas protetivas consideradas urgentes.
Visto às assertivas e considerando a excepcionalidade da prisão preventiva o Juiz
deverá, de forma insofismável, fundamentar os fatos que comprovem a necessidade da
medida cautelar, demonstrando, assim, o fumus boni júris, ou seja, a tipicidade do fato e sua
verdadeira existência, colacionando provas, no intento de amparar o seu livre convencimento,
bem como a observância do periculum libertatis, seja pela garantia da ordem pública ou
econômica, pela conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Ressalte-se que a inobservância da fundamentação adequada para decretação da prisão
preventiva acarretará violação aos preceitos constitucionais, dispostos nos artigos 5º, LXI e
93, IX,86 e conseqüentemente em sua nulidade.
2.2.2.3. Garantia da ordem pública.
A garantia da ordem pública, cuja lei não a define, é uma das circunstâncias mais
abrangentes para a decretação da prisão preventiva, que deve ser visualizada, segundo o
entendimento de Guilherme Nucci,87 “pelo trinômio: gravidade da infração + repercussão
social + periculosidade do agente”.
I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade,
não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
86 Art. 5º. LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei;
Art. 93. IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004).
87 NUCCI, 2008, p. 605.
37
E afirma ainda o nobre doutrinar que:88
“Um simples estelionato, cometido por pessoa primária, sem antecedentes, não
justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute negativamente no
seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer
tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio,
elementos geradores, por certo, de intranqüilidade”.
Entretanto, observa-se que a garantia da ordem pública, apesar de ser uma das
garantias mais invocadas para decretação de uma prisão cautelar, pode, devido a sua
abstração, caso utilizado sem cautela, ferir os princípios processuais, pois em alguns casos
funda-se em presunções, que poderá ocasionar em antecipação de culpabilidade.
Dessa forma, segundo as lições de Tourinho Filho,
89
verifica-se que a garantia da
ordem pública, pode ser invocada sob diversos pretextos:
“‘Ordem pública’ é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para
se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que esta é uma coação cautelar
e, sem cautelaridade, não se admite, à luz da Constituição, prisão provisória”, e
justifica que “‘comoção social’, ‘perigosidade do réu’, ‘crime perverso’,
‘insensibilidade moral’, ‘os espalhafatos da mídia’, ‘reiteradas divulgações pela
radio ou televisão’, ‘credibilidade da justiça’, ‘idiossincrasia do Juiz por este ou
aquele crime’, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se à expressão genérica ‘ordem
pública’”.
Cumpre ressaltar, que o clamor social provocado pela exacerbação da mídia, a
suposição da periculosidade do agente e a gravidade em abstrato do crime não devem
conduzir o acusado à prisão preventiva, haja vista que tais fundamentos não regram de
elementos fáticos e concretos aptos a invocar a necessidade da medida cautelar, corroborando
com esse entendimento, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 94509)90
cuja ementa segue colacionada:
HABEAS CORPUS. Processual penal. Homicídio qualificado. Prisão preventiva.
Decreto prisional fundamentado na não apresentação espontânea do réu, na
gravidade genérica do delito e na comoção social. Inviabilidade de manutenção.
Necessidade de elementos concretos que a justifiquem. Ordem concedida. I - O
decreto de prisão cautelar há que se fundamentar em elementos fáticos concretos
suficientes a demonstrar a necessidade da medida constritiva. Precedentes. II - A
mera afirmação de suposta periculosidade, de gravidade em abstrato do crime e de
clamor social, por si só, não são suficientes para fundamentar a constrição cautelar,
sob pena de transformar o acusado em instrumento para a satisfação do anseio
88 Ibidem, p. 605.
89 TOURINHO FILHO, 2009, p. 409.
90 BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (HC 94509, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
Turma, julgado em 21/10/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-04
PP-00649)
38
coletivo pela resposta penal. III - Habeas Corpus conhecido, para conceder-se a
ordem.
Sendo assim, a garantia da ordem pública, como pressuposto de admissibilidade da
prisão preventiva, somente se afigurará como sustentáculo idôneo para a decretação da
referida custódia se estiver em consonância com a proporcionalidade e coerência com a
indigitada cautelaridade que marca as prisões processuais, respeitando, dessa forma, os
direitos e garantias individuais daquele que se encontra sujeita à medida constritiva.
Conclui-se, portanto, que o objetivo dessa circunstância é impedir que o agente, em
liberdade, venha cometer novos crimes, bem como resguardar o meio social, asseverando a
boa reputação da justiça, ante a comoção e o sentimento de repulsa da sociedade, provocada
pela violência do delito praticado.
2.2.2.4.. Garantia da ordem econômica.
Trata-se de uma circunstância acrescentada pela Lei nº 8.884, de 11 de julho de 1994
(Lei Antitruste), que autoriza a prisão preventiva com base na garantia da ordem econômica,
sendo tal garantia, na concepção de Tourinho Filho, 91 considerado como exdrúxula, “por não
ser ela a medida ideal para coibir os abusos contra a ordem econômica”
Tal circunstância garantidora (garantia da ordem econômica), tem por objetivo
alcançar os agentes causadores de grandes abalos da situação econômico-financeira
equiparando-os aos demais criminosos.
Nas lições de Guilherme Nucci:92
Equipara-se, o criminoso do colarinho branco aos demais delinqüentes comuns, na
medida em que o desfalque em uma instituição financeira pode gerar maior
repercussão na vida das pessoas, do que um simples roubo contra um indivíduo
qualquer, e conclui, continua-se no trinômio gravidade do delito + repercussão
social + periculosidade do agente, de maneira a garantir que a sociedade fique
tranquila pela atuação do Judiciário no combate à criminalidade invisível de muitos
empresários e administradores de valores, especialmente os do setor público.
Nesse sentido, leva-se em consideração a magnitude da lesão causada pelo agente ao
subtrair enormes quantias dos cofres públicos em proveito próprio, que poderá ter grande
repercussão, de tal forma a ser repudiado pela sociedade, sendo assim de grande relevância a
91 TOURINHO FILHO, 2005, p. 611.
92 NUCCI. 2008, p. 607.
39
atuação do Judiciário nesses casos.
2.2.2.5. Conveniência da instrução criminal.
Tem-se, de tal circunstância garantidora, uma hipótese de instrumentalidade
processual, uma vez que se correlaciona com a atividade probatória da instrução criminal, que
leva o Juiz, de acordo com a colheita de provas, tomar decisões pelo seu livre convencimento.
Nos dizeres de Guilherme Nucci:93
A conveniência da instrução criminal é o motivo da garantia de existência do devido
processo legal, no seu aspecto procedimental”. A conveniência de todo processo é
que a instrução criminal seja realizada de maneira escorreita, equilibrada e
imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas,
sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando
à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita
de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva. (
Dessa forma, a garantia da instrução criminal tem por objetivo obstar a atuação do
agente, para que este, em liberdade, não venha ameaçar testemunhas, destruir documentos ou
vestígios que possam levar a sua autoria.
Corrobora com esse entendimento, o seguinte precedente da Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal.94
AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Conveniência da instrução criminal. Chacina de
membros de uma família. Réu foragido. Risco manifesto à vítima e única
testemunha do fato, ainda não ouvida. Inexistência de constrangimento ilegal. HC
denegado. Aplicação do art. 312 do CPP. Precedentes. É legal o decreto de prisão
preventiva que, a título de conveniência da instrução criminal, se baseia em que o
réu, foragido, teria feito ou, pelas circunstâncias do fato, representaria séria ameaça
à testemunha ou vítima ainda não ouvida.
Considerando as circunstâncias do citado julgado, reforça-se a necessidade de
aplicação da medida cautelar com base na garantia da conveniência da instrução criminal, em
razão da periculosidade do agente que, encontrando-se em liberdade, venha a obstruir os
meios de provas e prejudique a celeridade da justiça.
93
NUCCI, 2008, p. 607.
94BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (RHC 94805, Relator(a ): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma,
julgado em 25/11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-04 PP00718)
40
2.2.2.6. Assegurar a aplicação da lei penal.
Trata-se de uma circunstância garantidora de futura aplicabilidade da execução penal,
ou de proporcionar o exercício do jus puniendi estatal.
A asseguração da aplicação da lei penal, segundo as lições de Guilherme Nucci,95
“significa garantir a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o
exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de
infração penal”.
Assim sendo, considerando a ausência do réu no distrito da culpa, sua periculosidade
ou a possibilidade de fuga, são circunstâncias que possam fundamentar a necessidade da
medida constritiva em garantia da aplicação da lei penal.
2.2.3. Prisão temporária.
A prisão temporária passou a fazer parte da legislação processual brasileira a partir do
advento da Medida Provisória nº 111/89 e posteriormente substituída pela Lei nº 7.960/89,
incorporando ao quadro das medidas cautelares de natureza pessoal ou das prisões cautelares,
como também é conhecida.
Nas lições de Mirabette,96 a prisão temporária constitui “uma medida acauteladora, de
restrição de liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinado a possibilitar as
investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial”.
Nas assertivas de Pelegrini Grinover, Antônio Scarance e Antônio Magalhães Gomes
Filho:97
A prisão temporária, prevista na Lei 7. 960, de 21.12.1989, providência excepcional,
é admitida na fase investigatória de crimes particularmente graves, elencados pelo
art. 1º, III, da citada lei, desde que “imprescindível para as investigações” ou
“quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários
ao esclarecimento de sua identidade” (art. 1º, incs. I e II); para sua imposição,
bastam o interesse da investigação e fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado.
Nas lições de Guilherme Nucci,98 “para não banalizar a decretação da prisão
temporária, torna-se necessário interpretar, em conjunto, o disposto no art. 1.º, I e II com o III,
95NUCCI, Guilherm de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 2007, p. 312.
96 MIRABETE, 1991, p. 392.
97 GRINOVER, SCARANCE FERNANDES, GOMES FILHO, 2008, p. 347.
98
NUCCI. 2008. p. 584).
41
da Lei 7.960/89.99Assim, o correto é associar os incisos I e II ao inciso III, viabilizando as
hipóteses razoáveis para a custódia cautelar de alguém”.
Vale lembrar, que a Lei nº 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos), em seu artigo 2º, § 4º,
além de tornar possível a decretação da prisão temporária para todos os crimes hediondos e
equiparados, acrescentou, também, a possibilidade de se aplicar aos crimes de tortura e
terrorismo.
Como se trata de uma medida cautelar por tempo determinado, a prisão temporária
terá prazo, em regra, de 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e
comprovada necessidade (art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89)100. Entretanto, quando se tratar de
crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogáveis por outros 30 (art. 2º,
§ 4º, da Lei nº 8.072/90).
Ainda nos termos do art. 2º, caput da Lei. nº 7.960/89, não poderá o juiz, de ofício,
decretar a prisão temporária, sendo esta requerida pelo Ministério Público ou por
representação da autoridade policial, e uma vez decorrido o prazo, o preso deverá ser posto
imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva (§ 7º, do
artigo 2º da Lei nº 7.960/89).
Nesse sentido, corrobora o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:101
99
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou
participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput,
combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
100
. Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de
requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade.
101. BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (HC 92839, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira
Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-04
PP-00860)
42
Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro.
Prisão temporária convertida em preventiva. Fundamentação idônea. Garantia da
ordem pública e conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP). Liberdade
provisória. Impossibilidade de análise dos requisitos na via estreita do habeas
corpus. Excesso de prazo não configurado. Complexidade da causa. Quatorze
acusados. Precedentes da Suprema Corte. 1. É legítimo o decreto de prisão
preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública,
não em razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos
investigados na ação penal (seqüestro de criança menor de idade pelo período de 2
meses), que bem demonstram a personalidade do paciente e dos demais envolvidos
nos crime, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente
pela organização e o modo de agir da quadrilha. Por outro lado, o fundamento da
conveniência da instrução criminal, diante do temor das testemunhas ao paciente,
que, sendo residente no mesmo condomínio das vítimas, causa evidente
intranqüilidade caso permaneça em liberdade, merece relevado e mantido. 2. A
existência dos pressupostos autorizadores da liberdade provisória só seria possível
pela análise de fatos e de provas a confirmarem essas circunstâncias, sendo certo que
não se admite dilação probatória no rito estreito do habeas corpus. 3. Ordem
denegada.
Diante das assertivas e circunstâncias apresentadas no citado julgado, verifica-se que
sobrevindo fundamentos que caracterizem a necessidade de aplicação da prisão preventiva,
seja para garantir a ordem pública ou por conveniência da instrução criminal, ou ainda por
qualquer circunstância autorizadora previstas no disposto do artigo 312 do Código de
Processo Penal, a decretação da prisão preventiva antes do término do prazo da prisão
temporária não incorre em dilação de prazo.
2.2.4. Prisão em decorrência de pronúncia.
Segundo a nova redação do artigo 413, § 3º, do Código de Processo Penal102 incluída
pela Lei nº 11.689/2008, a prisão decorrente de pronúncia deixou de ter como requisitos
essenciais de admissibilidade a reincidência e os antecedentes criminais do réu (§ 2º, do art.
408 do Código de Processo Penal, dispositivo este, reformulado pela Lei n. 11.689/2008)103
passando a ter como requisitos para sua decretação os mesmos da prisão preventiva (art. 312,
do Código de Processo Penal).
102 Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da
existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida
restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação
da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela
Lei nº 11.689, de 2008)
103
Art. 408, [...], § 2º Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão
ou revogá-la, caso já se encontre preso.( essa norma foi revogada pela lei 11.680/2008).
43
Nessa ótica, assevera o entendimento de Guilherme Nucci:104
Ao decidir a respeito da admissibilidade da acusação, optando por remeter o caso a
julgamento pelo Tribunal do Júri, deve o magistrado manifestar-se acerca da
possibilidade do réu aguardar solto o seu julgamento. Observa-se, pela nova redação
do § 3º, do art. 413, do CPP (“O juiz decidirá, motivadamente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade
anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da
decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX
do Livro I deste Código”), que a lei passa a considerar a prisão por pronúncia uma
exceção, lastreada, quando decretada, nos requisitos da prisão preventiva”.
Assim sendo, embora a decretação da prisão decorrente de pronúncia deva atender os
mesmos requisitos da prisão preventiva, não exclui a apreciação, pelo juiz, a reincidência e os
antecedentes criminais do réu, pois, “somente quando estiver presente o requisito da garantia
da ordem pública (art. 312, CPP), que pode abranger, também, a avaliação da reincidência e
dos maus antecedentes, terá o juiz condições de decretar a prisão cautelar”.105
Ressalte-se que, se o réu já se encontra preso preventivamente no momento da
sentença de pronúncia, permanecendo os mesmos fundamentos que resultaram na medida
constritiva, continuará preso pelos mesmos motivos.
Entretanto, se a sentença de pronúncia trouxer novos fatos que configuram a
necessidade de manter o réu sob custódia do Estado, a medida cautelar deverá ser
fundamentada por tais motivos.
Nessa linha de entendimento segue o seguinte precedente do Supremo Tribunal
Federal, conforme julgado colacionado:106
Habeas corpus. Processual penal. Efeitos do decreto de prisão preventiva no tempo.
Superveniência de pronúncia. Precedentes da Corte. 1. A atual jurisprudência desta
Corte é no sentido de que a sentença de pronúncia não autoriza, por si só, a prisão do
réu, devendo, antes, indicar fundamentos tipicamente cautelares para tanto. 2. Isso
não significa que a segregação imposta preventivamente em momento anterior à
pronúncia não possa persistir mesmo após o seu advento. Tal fica induvidoso
quando o Juiz afirmar na sentença de pronúncia que os fundamentos da prisão
cautelar persistem. 3. Precedente desta Primeira Turma, de que fui Relator (HC nº
91.205/DF), assentou que a "sentença de pronúncia que traz fundamentos novos ou
complementares constitui, ao contrário, título de prisão cautelar autônoma que, por
isso, deve ser atacado em via própria, cumprindo assim reconhecer prejudicado o
writ anteriormente impetrado", o que não acontece quando "simplesmente repetir os
fundamentos declinados na ordem de segregação cautelar anterior". 4. Prisão
preventiva fundamentada em elementos concretos, devidamente comprovados nos
autos, para garantir a ordem pública. 5. As condições subjetivas favoráveis do
104
NUCCI, 2008. p. 612
105NUCCI, 2008, p. 613.
106
BRASIL – Supremo Tribunal Federal, (HC 96182, Relator(a ): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma,
julgado em 02/12/2008, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-03 PP00594)
44
paciente, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam
a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a
recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente. 6. Ordem denegada.
Conclui-se, dessa forma, que a prisão decorrente de pronúncia terá o seu sustentáculo
no disposto do § 3º, do artigo 413, do Código de Processo Penal107 (redação incluída pela Lei
n. 11.680/2008) obedecendo aos requisitos previstos no artigo 312, do Código de Processo
Penal.
2.2.5. Prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível.
Trata-se de uma medida cautelar, que a despeito da prisão decorrente da sentença de
pronúncia, sofreu grandes modificações com o advento da Lei nº 11.719/2008, pois a referida
lei revogou o artigo 594 do Código de Processo Penal, que dispunha“o réu não poderá apelar
sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes,
assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.
Entretanto, a mesma lei (Lei n. 11.719/2008), incluiu o parágrafo único no artigo 387,
do Código de Processo Penal, preceituando que “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a
manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar,
sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”.
Dito isso, verifica-se que a decretação ou manutenção da prisão cautelar, em razão da
sentença condenatória recorrível, não poderá ser fundamentada tão somente pelos maus
antecedentes ou pela reincidência do réu, uma vez que deverão prevalecer os requisitos
previstos na decretação da prisão preventiva (artigo 387, parágrafo único, do CPP).108
Observa-se, portanto, segundo as assertivas de Tourinho Filho,109 “a mesma exigência
da prisão preventiva: será preciso, doravante, demonstrar a necessidade da prisão. E toda ela
há de ter um sentido cautelar, tal como ocorre com a prisão preventiva.”
107 Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da
existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida
restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação
da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela
Lei nº 11.689, de 2008)
108
Art. 387, [...], Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier
a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
109TOURINHO FILHO, 2009, p. 2007.
45
Urge salientar, que persistindo os fundamentos que consignaram a medida cautelar, no
momento da sentença condenatória recorrível, e esta aplica o regime fechado ou semi-aberto
ao condenado, deverá subsistir a prisão cautelar sob os mesmos fundamentos.
Corroborando, assim, com esse mesmo entendimento as afirmativas de Guilherme
Nucci:110
“O réu que aguardou preso o decorrer da instrução condenatória, mormente se foi
aplicado o regime fechado ou semi-aberto. Se antes do julgamento de mérito, que o
considerou culpado, estava cautelarmente recolhido, com mais lógica assim deve
permanecer após a condenação. Excepcionam-se desse raciocínio os casos em que
os motivos que levaram à prisão cautelar, durante a instrução, findaram”.
Sendo assim, considerando a permanência dos requisitos que fundamentaram a prisão
cautelar, no momento da sentença condenatória, ainda que se constitua novo título, não há
razão pelo qual deverá livrar-se solto o condenado, tampouco se deve falar em
constrangimento ilegal.
Nesse sentido, seguem as afirmativas do Supremo Tribunal Federal, conforme
precedente selecionado:111
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA, QUE CONSTITUI NOVO TÍTULO DA
PRISÃO. DECISÃO QUE JULGOU PREJUDICADO HABEAS CORPUS NO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO QUAL SE ALEGAVA AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR PARA A PREVENTIVA. DECISÃO EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.
ORDEM DENEGADA. 1. A superveniência da sentença condenatória, que constitui
novo título da prisão, prejudica a alegação de ausência de fundamentação cautelar
válida para a prisão preventiva. 2. Ordem denegada.
Entretanto, caso o regime aplicado ao condenado na sentença penal condenatória não
seja o fechado ou o semi-aberto, deverá considerá-lhe solto, uma vez que não subsistem
fundamentos para permanência da constrição ao condenado, pois, “caso o juiz imponha ao
acusado o regime aberto, não importando em que situação ele se encontra, não há cabimento
em mantê-lo no cárcere”.112
Considerando a revogação do artigo 594, do Código de Processo Penal e o
entendimento dominante da jurisprudência, o não recolhimento do condenado ao cárcere não
110NUCCI, 2008, p. 614-615.
111 BRASIL – Supremo Tribunal Federal - HC 96547, Relator(a ): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
julgado em 03/02/2009, DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-05 PP00859.
112.NUCCI, 2008, p. 615.
46
obsta o conhecimento do recurso de apelação. Assim tem decidido a Suprema Corte,
conforme o seguinte julgado:113
Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Recurso de apelação deve ser
recebido sem a necessidade de o paciente ser recolhido à prisão. Ordem concedida
de ofício. Alegação de ausência de fundamentos concretos que justifiquem a
decretação da prisão cautelar do paciente na sentença condenatória. Não-ocorrência.
Fundamentação idônea (art. 312 do CPP). Precedentes. 1. Nos termos da
jurisprudência atual desta Suprema Corte, o recurso de apelação interposto pela
defesa deve ser conhecido independentemente do recolhimento do réu à prisão,
devendo a ordem, nesse ponto, ser concedida de ofício. 2. A prisão cautelar do
paciente, decretada no momento da sentença condenatória, está devidamente
fundamentada, pois o Juiz de 1º grau expôs, objetivamente, os motivos concretos
que ensejaram a decretação, nos termos exigidos no art. 312 do Código de Processo
Penal. 3. Habeas corpus denegado. 4. Ordem concedida de ofício, apenas para que o
Juízo da 28ª Vara Criminal de São Paulo restitua ao paciente o prazo da apelação,
mantendo hígido o decreto de prisão preventiva.
Nesse ínterim, não basta, tão somente, observar os antecedentes criminais do
condenado para constringir a sua liberdade de locomoção, haja vista que tal constrição só
deverá ocorrer se preenchidos os requisitos de aplicabilidade da prisão preventiva, previstos
no disposto do artigo 312, do Código de Processo Penal, bem como comprovado a sua
extrema necessidade, sob pena de constrangimento ilegal sujeito ao remédio constitucional,
neste caso, o hábeas corpus.
2.3. DA LIBERDADE PROVISÓRIA.
2.3.1. Conceitos.
Nas lições de Guilherme Nucci,114 “é a liberdade concedida, em caráter provisório, ao
indiciado ou réu, preso em decorrência de determinadas espécies de prisão cautelar, que, por
não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve
ser liberado, sob determinadas condições”.
Segundo Tourinho Filho115 “a liberdade provisória é medida intermediária entre a
prisão provisória e a liberdade completa, vale dizer, antes de ser definitivamente julgado,
113
BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (HC 94854, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma,
julgado em 03/02/2009, DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-02352-02 PP00363)
114 NUCCI, 2009, p. 575.
115 TOURINHO FILHO, 2005. p. 617.
47
aquele que comete infração penal não fica preso tampouco desfruta da inteira liberdade”.
Nesse sentido, fica o acusado, conforme o caso, vinculado a um termo de
compromisso, o qual deverá comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação,
até que seja definitivamente absolvido.
O instituto da liberdade provisória encontra-se fundamentado no disposto do artigo 5º,
inciso LXVI, da Constituição Federal, o qual preceitua que “ninguém será levado à prisão ou
nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Implica dizer
que a liberdade é regra e a prisão, a exceção.
Sendo assim, não obstante ao princípio de estado de inocência (art. 5º, LVII, CF), a
regra é que o acusado responda o processo em liberdade, com ou sem fiança, salvo se
comprovado a necessidade de aplicação de medida constritiva de liberdade, neste caso, a
prisão cautelar.
2.3.2. Liberdade provisória com fiança.
Entende-se por fiança, nas lições de Guilherme Nucci,116 “uma garantia real,
consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o
direito de permanecer em liberdade no transcurso de um processo criminal”.
Trata-se, portanto, de uma caução, efetuada pelo acusado para se livrar da prisão, nos
termos da lei, e adquirir o direito de responder pelo processo criminal em liberdade, até o
pronunciamento final, salvo as exceções de necessidade de aplicabilidade de prisão
provisória.
Assim sendo, o pagamento da fiança, além de resguardar o direito do acusado de
responder pelo processo em liberdade, “tem finalidade de garantir o pagamento das custas
(quando houver), da indenização do dano causado pelo crime (se existente) e também da
multa (se for aplicada)”.117
Serão crimes afiançáveis, em regra, aqueles cuja pena mínima, não ultrapassem a dois
anos de reclusão, e todas as hipóteses que não se enquadram no disposto dos artigos 323 e
324, ambos do Código de Processo Penal118.
116 NUCCI. 2008. p.619.
117 Ibidem, p. 619.
118 Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redação
dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
48
2.3.3. Liberdade provisória sem fiança.
Existem inúmeras possibilidades de concessão de liberdade provisória sem a
obrigatoriedade de pagamento de fiança, das quais Tourinho Filho119 as divide em duas
vertentes: “liberdade provisória sem fiança, mas vinculada e a liberdade provisória sem fiança
e sem vinculação”.
Entende-se por liberdade provisória sem fiança, mas vinculada, nas lições de Tourinho
Filho,
120
aquelas em que, “após o juiz conceder a liberdade provisória, sem qualquer garantia
de natureza pecuniária, exige do indiciado ou réu, o compromisso de comparecer a todos os
atos do processo, sob pena de revogação”. Tal concepção encontra-se disposto nos artigos 310
e parágrafo único e o artigo 350, ambos do CPP.121
Nesse sentido, verificam-se três hipóteses, a saber: a primeira, segundo preceitua o
caput do art. 310 do Código de Processo Penal, se refere aos casos de excludentes de ilicitude
(artigo 23, I, II, III, do Código Penal), uma vez que a infração cometida sob os argumentos do
artigo supra, exclui a tipicidade do crime e, por conseguinte, será absolvido o acusado,
todavia deverá firmar termo de comparecimento a todos os atos processuais.
A segunda hipótese de liberdade provisória vinculada e sem fiança, conforme dispõe o
parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal se refere aos casos em que, pelo
II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)
III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro
crime doloso, em sentença transitada em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com
violência contra a pessoa ou grave ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo
justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;
II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;
III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado
por crime culposo ou contravenção que admita fiança;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei
nº 6.416, de 24.5.1977)
119 TOURINHO FILHO, 2005, p. 619-622.
120 Ibidem, 2005, p. 619.
121 Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas
condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a
inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de
pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328.
Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o
benefício.
49
auto de prisão em flagrante, não se verifica qualquer requisito de admissibilidade da prisão
preventiva.
Já a terceira hipótese de liberdade provisória vinculada e sem fiança diz respeito aos
acusados hipossuficientes, os quais ficarão sujeitos às obrigações previstas no disposto dos
artigos 327 e 328, ambos do Código de Processo Penal.122
Nestes termos, embora a liberdade seja concedida sem fiança, fica o acusado,
mediante termo de compromisso, obrigado a comparecer a todos os atos processuais, o qual
não poderá se eximir do cumprimento de tal obrigação, salvo se justificado, sob pena de ter a
sua liberdade provisória revogada.
Entretanto, a liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, na concepção de
Tourinho Filho,123 “leva-se em consideração a minimidade da pena cominada à infração, a
liberdade provisória é obrigatória, sem que o indiciado ou réu seja obrigado a prestar fiança
ou mesmo se sujeite a qualquer obrigação”.
Assim sendo, conforme preceitua o disposto no artigo 321, do CPP, 124 a autoridade é
obrigada a conceder a liberdade provisória, haja vista que se considera solto aquele que no
cometimento de uma infração, conforme o caso, não incida em uma pena privativa de
liberdade, ou quando o máximo da pena a ser cominada não ultrapasse três meses.
Cumpre destacar, algumas situações que não se admitem a concessão da liberdade
provisória, com ou sem fiança, dentre as quais, aquelas decorrentes de organizações
criminosas, quando os agentes tiverem tido intensa e efetiva participação na organização,
como bem preceitua o artigo 7.º da Lei n. 9.034/95,
125
bem como aos crimes decorrentes de
lavagem de dinheiro, previsto pelo o art. 3.º, da Lei n. 9.613/98. 126
Quanto aos crimes de tráfico ilícitos de entorpecentes, cuja Lei n. 11.343/2006, em seu
art. 44, destaca pela impossibilidade de concessão de liberdade provisória, segundo
122 Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes
que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não
comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia
permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar
àquela autoridade o lugar onde será encontrado
123 TOURINHO FILHO, 2005, p. 621-622.
124 Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:
I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de
liberdade;
II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não
exceder a três meses.
125 Art. 7.º Não será concedido liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e
efetiva participação na organização criminosa.
126 Art. 3.º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de
sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
50
Guilherme Nucci,127 não deve ser compreendida literalmente, principalmente porque, com o
advento da Lei n. 11.464/2007, foi retirada a proibição de concessão de liberdade provisória
de todos os crimes hediondos e assemelhados, incluindo nestes, o de tráfico ilícito de
entorpecentes.
Embora o artigo 44 da Lei n. 11.343/2006, justifique a decretação da prisão cautelar, o
enunciado da Lei. 11. 464/2007 exclui da vedação legal de concessão de liberdade provisória,
todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins.
Cumpre destacar, nessa linha de entendimento, o julgado do HC 96715-MC/SP128 no
Supremo Tribunal Federal, cujo relator, Ministro Celso de Mello, em seu voto, tece algumas
considerações, a saber:
Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a decretação da
prisão cautelar da ora paciente, a invocação - feita pelas instâncias judiciárias
inferiores - do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº
8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da
vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os
delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Entretanto, tem-se que tal entendimento ainda não se encontra pacificado pelo
Supremo Tribunal Federal, que a despeito do julgado do HC 95671 RS,129 que tem como
relatora a Ministra Hellen Gracie, não recepcionou ainda tal entendimento:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA DO STJ. NÃO HOUVE
ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. LIBERDADE
PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO. ORIENTAÇÃO DO STF. NECESSIDADE DE
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PARA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Inicialmente verifico que, no caso em
tela, há obstáculo ao conhecimento do presente habeas corpus, pois não houve
esgotamento da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, eis que o ato impugnado
é mera decisão monocrática e não julgamento colegiado do STJ. Não há notícia
acerca da interposição de agravo contra a decisão monocrática e, portanto, não há
como conhecer deste writ. 2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual
há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos
sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06),
o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de
liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art.
310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5 , XLIII, da
127 NUCCI, 2008, p, 619
128 BRASIL – Supremo Tribunal Federal - informativo 533.
129 BRASIL – Supremo Tribunal Federal - HC 95671 / RS - RIO GRANDE DO SUL. Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE Julgamento: 03/03/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJe-053 DIVULG 19-03-2009
PUBLIC 20-03-2009
51
Constituição da República. 3. O próprio juiz de primeiro grau reconheceu que a
manutenção da prisão cautelar do paciente era necessária para garantia da ordem
pública, nos termos do art. 312 do CPP. 4. Ante o exposto, não conheço do habeas
corpus. (grifo meu).
Observa-se desse entendimento, que os sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, face ao disposto do artigo 44 da Lei n. 11.343/06130, não são beneficiados pela
concessão do direito de liberdade provisória enunciado pela Lei nº 11.464/2007, que excluiu,
da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos
a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, por ser o disposto
do artigo 44 da Lei.n. 11.343/06, norma especial em relação àquela do 310 do CPP,
observando-se,assim, o princípio da especialidade.
130
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de sua penas em restritivas de direitos.
52
CAPITULO
3.
DA
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA NA PENDÊNCIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E
ESPECIAIS.
3.1. DOS RECURSOS.
3.1.1. Conceito e natureza jurídica.
De modo geral, conforme leciona E. Magalhães Noronha, “recurso é a providência
legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, objetivando nova apreciação da
decisão ou da situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la”131.
Nas lições de Tourinho Filho 132(2005. p. 744), “recurso nada mais é do que o meio, o
remédio jurídico-processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão”. Greco Filho
(1999. p. 349), o conceitua como “o pedido de nova decisão judicial, com alteração de decisão
anterior, previsto em lei, dirigido, em regra, a outro órgão jurisdicional, dentro do mesmo
processo”.
Trata-se, portanto, de um exercício de direito, pela parte vencida, de provocar o
reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável, seja ela condenatória ou absolutória, por
meio de um recurso previsto em lei para outro órgão jurisdicional, “em regra ele pressupõe
dualidade de instância: a inferior – juízo a quo -, de quem se recorre, e a superior – juízo ad
quem – para quem se recorre”133.
Mirabete, citando Hélio Tornaghi:134
A natureza jurídica do recurso está sujeita a discussões doutrinárias, mas pode ele
ser encarado de várias maneiras: a) como desdobramento do direito de ação que
vinha sendo exercido até a decisão proferida; b) como ação nova dentro do mesmo
processo; c) como qualquer meio destinado a obter a “reforma” da decisão, quer se
trate de ação como nos recursos voluntários, quer se cogite de provocação da
instância superior pelo juiz que proferiu a decisão, como nos recursos de ofício”.
131 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 451.
132
TOURINHO FILHO, 2005, p. 744.
133 NORONHA, op cit. 2002. p. 452.
134 MIRABETE, 1999. p. 606.
53
Compreende-se, de tal forma, que a natureza jurídica pressupõe de uma atividade
jurídico-processual, uma vez que se trata de um exercício do direito de ação por parte dos
envolvidos em um litígio.
3.2. EFEITOS DOS RECURSOS.
Uma vez interposto o recurso, deverá ele produzir efeitos da decisão recorrida. Nos
dizeres de Greco Filho,135 “o efeito essencial do recurso e que decorre da recorribilidade da
decisão é o de impedir a preclusão, propiciando a competência do juízo ou tribunal ad quem”.
Pode, então, o recurso, nas lições de Mirabete "produzir diferentes efeitos, conforme sua
natureza ou disposição legal”.136
Os principais efeitos dos recursos são: o devolutivo e o suspensivo.
3.2.1. Efeito devolutivo.
Segundo as asseverações de Pacelli de Oliveira,137 “o efeito devolutivo diz respeito à
identificação da matéria devolvida ao conhecimento da instância recursal”. Assim, todos os
recursos têm efeito devolutivo, haja vista que o conhecimento da decisão recorrida, em regra,
é devolvido a um outro órgão jurisdicional para o reexame.
Trata-se, portanto, de uma condição no qual se remete o processo para uma outra
instância para reexame de causa e da decisão, exteriorizando, dessa forma, o princípio do
duplo grau de jurisdição.
Segundo as asseverações de Mirabete:.138
“O efeito devolutivo, em sentido amplo, é comum a todos os recursos, ou seja, em
todos há a transferência para a instância superior (eventualmente da mesma
instância, como na hipótese de embargos declaratórios) do conhecimento de
determinada questão. É a devolução ao órgão jurisdicional para o reexame da
matéria objeto da decisão. Essa afirmação, entretanto, encontra limites em certas
hipóteses, diante do princípio acusatório adotado no processo penal, como, por
exemplo, na impossibilidade da reformatio in pejus Em sentido estrito, efeito
135
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 362.
136 MIRABETI, 1999. p. 616.
137 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009,
p.731.
138 MIRABETE, op. cit. P. 606.
54
devolutivo só existe nos recursos em que se reexamina o mérito, como na apelação e
na revisão, e não nos demais, em que pode ser examinada apenas uma questão
processual”.
Desse entendimento, pressupõe-se, em regra, que o efeito devolutivo, em sua
concepção extensiva (amplo), é aquela em que a decisão recorrida seja apreciada por uma
instância superior daquela de quem se recorre, neste caso, independente do reexame do mérito
ou não.
Ressalte-se que a decisão recorrida jamais poderá ser agravada para quem recorre, haja
vista a impossibilidade do reformatio in pejus, ou seja, não poderá reformar a decisão para
agravar o recorrente, pois, segundo o que preceitua o disposto no artigo 617 do Código de
Processo Penal, “O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando
somente o réu houver apelado da sentença”.
Entretanto, quando se fala em sentido estrito, o efeito devolutivo só ocorrerá quando
houver apreciação do mérito da decisão recorrida como ocorre no recurso de apelação, que
também será remetida a uma instância superior para sua apreciação.
Na concepção de Greco Filho,139 “o efeito devolutivo deve ser considerada em sua
extensão e sua profundidade”, e justifica:
Quanto à extensão, o pedido de reforma contido no recurso limita o conhecimento
do tribunal. O recurso pode formular pedido parcial e somente dentro do que foi
pedido é que a decisão será proferida. Todavia, para a apreciação do que foi pedido,
o tribunal poderá levar em consideração, em profundidade, tudo o que for relevante
para a conclusão. Esse exame não pode ser limitado por pedido da parte, porque é
necessário à decisão do Tribunal.
Nesses termos, quando o citado doutrinador se refere à sua extensão, quer dizer que o
Tribunal ad quem só poderá apreciar até o tanto que lhe foi remetido (tantum devolutum
quantum appelatum), sendo ele apreciada em parte ou em sua totalidade, enquanto que o
sentido de profundidade se refere à relevância da apreciação a ser considerada para sua
compreensão e decisão.
139GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 362.
55
3.2.2. Efeito suspensivo.
Nas afirmativas de Greco Filho, “o efeito suspensivo é a aptidão que têm os recursos,
em determinadas hipóteses, de obstar ou conter a eficácia da decisão, ou seja, a execução da
decisão somente se produzirá depois do julgamento pelo juízo ou tribunal ad quem”.140
Para Pacelli de Oliveira,141 o efeito será suspensivo quando a matéria decidida não
puder produzir qualquer efeito, tão somente em decorrência da interposião do recurso, isto é,
do afastamento da preclusão.
Assim, tem-se que a eficácia de uma decisão recorrida, decidida em primeira instância,
seja ela proferida por juízo ou tribunal a quo, ficará sobrestada até o trâmite final do recurso
pelo tribunal ad quem.
Nos dizeres de Mirabete:.142
“Pelo efeito suspensivo, o recurso funciona como condição suspensiva da eficácia da
decisão, que não pode ser executada até que ocorra o seu julgamento. A lei deve
prever expressamente as hipóteses em que ocorre tal efeito; no seu silêncio, o
recurso não impede a eficácia da decisão recorrida”.
Compreende-se, nesse sentido, que as suposições de efeito suspensivo deverão está
expressamente contido em um dispositivo legal para que ocorra a suspensão da eficácia da
decisão, caso contrário, não impediria a sua execução. Entendimento este, que já não se
coaduna com as hipóteses jurisprudenciais atuais, a exemplo dos efeitos nos recursos de
natureza extraordinária, como veremos mais adiante.
Nas lições de Vicente Greco Filho:143
“Código, em geral, determina o efeito suspensivo dos recursos de maneira indireta,
segundo a situação prisional do acusado após a decisão, se a sentença é absolutória,
o acusado que estava preso será imediatamente colocado em liberdade, o que
significa que o recurso contra essa sentença não tem efeito suspensivo da ordem de
soltura. Em sentido oposto, em sendo a sentença condenatória, se não se cumprira
imediatamente a ordem de prisão, podendo o acusado recorrer em liberdade, isso
quer dizer que o recurso do acusado tem efeito suspensivo”.
Nesse sentido, o recurso de apelação da acusação jamais produzirá efeito suspensivo, e
uma vez prolatada a sentença absolutória, estando o réu preso, deverá ser posto imediatamente
140 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 1999. p. 363.
141 PACELLI DE OLIVIERA, Eugênio. 2009, p. 730.
142 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 1999. p. 617.
143 GRECO FILHO, 1999. p. 363
56
em liberdade, como preconiza o disposto do artigo 596 do Código de Processo Penal, “a
apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em
liberdade”.
3.3. DOS RECURSOS DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA.
Segundo as asseverações de Grinover; Gomes Filho e Scarance Fernandes,
144
“os
recursos de natureza extraordinária são meios de impugnação que estão à disposição das
partes, mas que visam na verdade à tutela do próprio direito federal: prestam-se somente ao
reexame de questões de direito, excluída a analise de matéria de fato”.
Compreende-se desse entendimento, que os meios de impugnações extraordinárias
dirigidas ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, das questões
suscitadas e decididas pelos Tribunais, bem como aquelas decididas pelo juiz de primeiro
grau nas causas de alçada, ou por uma turma recursal de juizado especial civil e criminal
(Súmula 640 do STF), neste caso, somente para aquelas remetidas ao STF, encontram-se
limitadas ao reexame de matéria de direito, observando-se os pressupostos de admissibilidade
contidos nos artigos 102, III, para o recurso extraordinário e 105, inc. III, para o recurso
especial, ambos da Constituição Federal.
Grinover; Gomes Filho e Scarance Fernandes,145 lecionam que:
O recurso extraordinário, em sentido lato, é remédio típico dos sistemas federativos,
nos quais a pluralidade de fontes normativas (União, Estados, Municípios) e também
de órgãos judicantes (Justiça Federal e Justiças Estaduais) recomenda a previsão de
mecanismos através dos quais seja possível a revisão das decisões de tribunais
locais, sempre que nestes tiver sido discutida uma questão de direito federal. Na
feliz síntese de Pontes de Miranda, a finalidade do recurso extraordinário (na
expressão agora também compreendida o recurso especial) é a de assegurar a
inteireza positiva, a autoridade e a uniformização de interpretação da Constituição e
das leis federais.
Em resumo, os recursos de natureza extraordinária (recurso extraordinário e recurso
especial), buscam na realidade uniformizar a interpretação das normas constitucionais e
infraconstitucionais.
144 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
As Nulidades no Processo Penal, 2008, p.163.
145 Ibidem, 2008, p. 163.
57
3.3.1. Recurso extraordinário.
Trata-se de um recurso “reservado para hipóteses de contrariedade à Constituição
Federal e casos de negativa de vigência de tratado ou lei federal, por reconhecimento de sua
inconstitucionalidade”.146
Na concepção de Tourinho Filho:147
“Entende-se por recurso extraordinário aquele mediante o qual se propicia ao STF
manter o primado da Constituição. Por meio dele o Excelso Pretório, como guardião
supremo da Lei Maior, tutela os mandamentos constitucionais. No recurso
extraordinário não se procura ver se o acórdão foi injusto; apenas se a Constituição
foi desautorada”.
Nesse sentido, o recurso extraordinário não remete à apreciação do Supremo Tribunal
Federal as matérias de fatos já analisadas anteriormente, mas àquelas concernentes a matéria
de direito ou de legalidade de leis frente à Constituição Federal.
Assim, caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, conforme o
artigo 102, III, da Constituição Federal, a decisão que: a) contrariar dispositivo da
Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c)julgar válida lei
ou ato de governo local contestado em face da Constituição; d) julgar válida lei local
contestada em face de lei federal.
3.3.2. Recurso especial.
Nos dizeres de Pacelli de Oliveira,
148
”no STJ é feito o controle difuso da legislação
infraconstitucional, pela via do recurso especial, cabível para o julgamento das causas
decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados, do distrito Federal e Territórios”.
Dessa forma, o recurso especial, assim como no recurso extraordinário, examina
apenas matéria de direito, neste caso, das decisões que contrariar questões de direito
infraconstitucional, pois segundo o disposto no artigo 105, III, da Constituição Federal, caberá
recurso especial da decisão que: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência; b)
146 GRECO FILHO, 1999. p. 390.
147 TOURINHO FILHO, 2005, p. 801.
148 PECELLI DE OLIVIERA, 2009, p. 769-770.
58
julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal
interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
3.3.3. Da vedação do exame de provas.
Os recursos extraordinário e especial são remédios recursais de natureza política que,
segundo as asseverações de Grinover; Gomes Filho e Scarance Fernandes,149 “visam
primordialmente à tutela do próprio direito objetivo editado pela União, é natural e intuitivo
que somente a discussão a respeito de quaestiones iuris possa dar ensejo à instauração da
instância extraordinária ou especial”.
Nota-se que a matéria a ser verificado em sede de recursos de natureza extraordinária
(extraordinário e especial), não comporta o exame de mérito da causa já decidida pelos
tribunais a quo, haja vista que seria necessário revolver fatos e provas, o que é proibido pela
via dos referidos recursos.
Nas lições de Grinover; Gomes Filho e Scarance Fernandes: 150
“A conseqüência mais elementar dessas observações está no impedimento da
utilização dessas impugnações para reexame de questões de fato, cujo deslinde
esteja limitado à avaliação de provas. Se isso fosse possível, os recursos em análise
se transformariam em uma segunda apelação, o que evidentemente contraria sua
natureza e destinação. É o que afirmam, com inigualável clareza, a súmula 279, do
Pretório Excelso-“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”-,
e a Súmula 7, do Supremo Tribunal de Justiça-“A pretensão de simples reexame de
prova não enseja recurso especial”.
Assim sendo, é mister salientar que o recurso extraordinário bem como o recurso
especial obsta, na realidade, o simples reexame de provas, uma vez que a finalidade principal
de tais recursos é garantir a tutela do direito federal.
Entretanto, a interposição dos referidos recursos não impede a apreciação das questões
relativas à matéria legal da prova, bem como à qualificação jurídica dos fatos apresentados no
julgamento da decisão recorrida, o que poderá propiciar, ainda que de forma reflexa, o
atendimento do interesse da parte recorrente.
149 GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, 2008. p. 261.
150 Ibidem, p. 261-262.
59
3.4. DA EXECUÇÃO PENAL E O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
3.4.1. Das formalidades da execução penal.
Segundo o disposto no artigo 105 da Lei nº 7.210/1984, “transitado em julgado a
sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz
ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”.
Sendo assim, observa-se que, nos termos do citado artigo, o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória é pressuposto para expedição da guia de recolhimento, a qual,
segundo as afirmativas de Guilherme Nucci ,151 “constitui não somente a petição inicial da
execução penal, como a comunicação formal e detalhada à autoridade administrativa,
responsável pela prisão do condenado, do teor da sentença (pena aplicada, regime, benefícios
etc.).
Deverá, portanto, conter todos os dados descritos nos incisos do artigo 106 da Lei de
Execução Penal (Lei n. 7.210/1984), quais sejam: o nome do condenado; a sua qualificação
civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia
e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; a informação sobre os
antecedentes e o grau de instrução; a data da terminação da pena; outras peças do processo
reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.
Fica vedado, portanto, o recolhimento do condenado para cumprimento da sentença
penal condenatória sem a expedição da guia de recolhimento, conforme preceitua o disposto
no art. 107, da Lei n. 7.210/1984.152
O citado artigo prescreve, na realidade, a cautela e formalidade da constrição de
liberdade, objetivando assim, o controle estatal sobre o preso e o período que deverá
permanecer no estabelecimento prisional.
Nas lições de Guilherme Nucci:
A autoridade administrativa responsável pelo presídio, cadeia ou estabelecimento
similar somente poderá receber alguém, concretizando-se o cerceamento da sua
liberdade, caso exista documento formal para tanto, com lastro constitucional. Se
fosse uma prisão preventiva, viria acompanhada do mandado de prisão expedido
pelo juiz. No caso presente, a guia de recolhimento é o documento hábil a espelhar
que há uma pena efetiva a cumprir, motivo pelo qual a prisão é formalmente legal.
Se o preso for recepcionado sem a expedição da guia, pode ser configurado delito de
151 NUCCI. Guilherme de Souza.Leis penais e processuais penais comentadas. 2007. p.487. (comentário ao
artigo 106, caput, da Lei nº. 7.210/84).
152 Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento da pena privativa de liberdade, sem a guia expedida
pela autoridade judiciária.
60
abuso de autoridade (art. 4º, “a”, Lei 4. 898/65). Não havendo dolo por parte do
agente receptor, desconfigura-se o crime, mas remanesce a falta funcional.153
Sendo assim, a autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento prisional,
em regra, só poderá recepcionar o preso, se este estiver acompanhado por um mandado de
prisão (nos casos de prisão preventiva), ou de uma guia de recolhimento (para os casos de
sentença penal condenatória com trânsito em julgado), sob pena de caracterização de abuso de
autoridade, como prescreve o art. 4º, “a”, da Lei nº 4.898/65.154
3.4.2. Da execução provisória e o direito de recorrer em liberdade.
Inicialmente, cumpre ressaltar, que a Carta Magna ao prescrever em seu artigo 5º,
LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”, consagra o princípio de estado de inocência, haja vista que a atribuição de
culpado só poderá recair contra aquele a quem o estado atribui um título definitivo, de
natureza condenatória, sem a possibilidade de mudanças por qualquer das partes envolvidas
no litígio penal.
A execução provisória da sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado é
uma questão bastante polêmica e em constante discussão no meio jurídico, onde se questiona
a possibilidade de sua aplicação na pendência de recurso especial e/ou extraordinário.
Em razão do § 2º, do artigo 27, da Lei nº 8.038/1990,155 que cuida dos procedimentos
dos recursos perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a doutrina e
jurisprudência entendiam que não caberia o efeito suspensivo perante os recursos de natureza
extraordinária e por essas razões estaria autorizada a execução da sentença penal condenatória
quando confirmada pelos Tribunais de segunda instância.
Ocorre que a execução antecipada da sentença penal condenatória com base apenas na
inexistência do efeito suspensivo dos recursos de natureza extraordinária, abstraído de uma
interpretação doutrinária ou jurisprudencial sem a observância da Carta Magna, além de
contrariar, neste caso, o princípio de estado de inocência, também macula o direito de
153 NUCCI. Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2007. p.488. (comentário ao
artigo 107, caput, da Lei nº. 7.210/84).
154 Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem a formalidades legais ou com abuso de
poder.
155 Art. 27, [...], § 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.
61
liberdade, garantia esta, assegurado no disposto do artigo 5º, LIV, da Constituição Federal.156
Assim sendo, verifica-se que o acórdão condenatório por si só, não se reveste de
fundamento legal capaz de demandar a constrição de liberdade do acusado na pendência de
recurso extraordinário ou especial.
Cumpre destacar, como já salientado anteriormente, no direito brasileiro existem dois
tipos de prisões, quais sejam: prisão pena (definitiva), revestida de um título executivo que se
faz valer o exercício do jus puniendi estatal, pois tem finalidade repressiva e decorre de uma
sentença penal condenatória irrecorrível.
A outra espécie, trata-se da prisão sem pena ou prisão de natureza processual, cujo
objetivo, se reveste de uma medida cautelar (prisões cautelares), tornando assim, inviável o
sustentáculo da execução antecipada da sentença penal condenatória, quando ainda não
exauridas todas as possibilidades de revisões.
Diante dessa celeuma, o Superior Tribunal de Justiça bem como o Supremo Tribunal
Federal, ora entendiam pela admissibilidade da antecipação do cumprimento da pena privativa
de liberdade, na pendência de recurso especial ou extraordinário, visto a inexistência de efeito
suspensivo destes recursos, ora entendiam inadmissível a antecipação da execução da pena,
por entenderem que haveria violação ao princípio do estado de inocência.
Desta forma, cumpre destacar alguns arestos que comprovam essa mudança de
posicionamento, dentre as quais, pela antecipação da execução penal, o julgado do pedido de
Habeas Corpus n. 90645/PE pela 1ª Turma do STF157 e o julgado do Habeas Corpus n.
90464/SP pela 5ª Turma do STJ158 respectivamente:
Pelo STF:
Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Execução provisória da pena.
Pendência de julgamento dos Recursos especial e extraordinário. Ofensa ao
princípio da presunção da inocência: não-ocorrência. Precedentes. 1. A
jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pendência do recurso especial ou
extraordinário não impede a execução imediata da pena, considerando que eles não
têm efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao
princípio da presunção da inocência. 2. Habeas corpus indeferido.
156 Art. 5.º, [...], Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
157 BRASIL – Supremo Tribunal Federal - HC 90645, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-142 DIVULG 13-11-2007
PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007 PP-00051 EMENT VOL-02299-02 PP-00227
158 BRASIL – Superior Tribunal de Justiça - HC 90645/PE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão
Min.Menezes Direito, 11.9.2007. (HC-90645)" (Informativo-STF nº 479) Writ denegado.(HC 90.464/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJe 10/03/2008)
62
Pelo STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CÓDIGO
PENAL.EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
CONDENAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO DEVOLUTIVO.
I - Contra a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição, cabe, tão-somente,
em princípio, recursos de natureza extraordinária – apelos especial e extraordinário –
sem efeito suspensivo (art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90), razão pela qual se afigura
legítima a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da
respectiva condenação. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula nº 267xSTJ).II - "A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenado à pena
de 5 anos de reclusão em regime semi-aberto sustentava a impossibilidade da
execução, antes do trânsito em julgado, do decreto condenatório expedido em seu
desfavor, pois ainda pendente recurso especial. Considerou-se que, não possuindo os
recursos especial e extraordinário efeito suspensivo do julgamento, inexistiria razão
para se alegar ofensa ao princípio da inocência com o início da execução da pena.
Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia o writ para afastar a execução da
pena enquanto pendente recurso quer de natureza ordinária, quer de extraordinária.
Pelo entendimento contrário, ou seja, pelo direito de recorrer em liberdade, segue os
seguintes julgados: HC 85417 pela 2ª Turma do STF
159
e HC 98564/RS pela 6ª Turma do
STJ160 respectivamente:
Pelo STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA
"EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não
tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os
originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de
Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito
em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em
seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí a conclusão de que os preceitos
veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente,
sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. Disso
resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser
decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo
restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza
extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de
apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando
desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de
elidir essa pretensão. 5. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível
com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da
conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio
constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos
159 BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (HC 85417, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/
Acórdão: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008
PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-02 PP-00260)
160 BRASIL – Superior Tribunal de Justiça - HC 98564 / RS HABEAS CORPUS 2008/0005488-2 Relator(a)
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145) Órgão Julgador T6 SEXTA TURMA Data do Julgamento 26/05/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 09/06/2008
63
especiais e extraordinários, e subseqüentes agravos e embargos, além do que
"ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à
"jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa
garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de
funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 6. Nas democracias
mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se
transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas
beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua
exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as
singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente
quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.
Pelo STJ:
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – SENTENÇA DE 1º GRAU QUE
CONCEDEU AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
EXTRAÇÃO DE CARTA DE SENTENÇA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA
PENA – FUNDAMENTO DE QUE OS RECURSOS ESPECIAL E
EXTRAORDINÁRIO NÃO POSSUEM EFEITO SUSPENSIVO – AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO E DE NOVAS CIRCUNSTÂNCIAS – OFENSA AO
PRINCÍPIO
DA
PRESUNÇÃO
DE
INOCÊNCIA
–
ORDEM
CONCEDIDA.EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA, SALVO PRISÃO POR
OUTRO MOTIVO. 1. O paciente que permaneceu em liberdade no curso do
processo, sendo-lhe garantido pela sentença o direito de recorrer em liberdade, ante
a inexistência de fatos concretos que evidenciem a presença dos requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal, deve aguardar solto o trânsito em julgado da
sentença condenatória. 2. Não constitui motivação idônea, fundar a prisão do
paciente na inexistência de recurso especial e extraordinário com efeito suspensivo.
3. Ordem concedida. Expedido alvará de soltura, salvo prisão por outro motivo.
Verifica-se, nesses termos, que a concessão do direito de recorrer em liberdade na
pendência de recurso especial ou extraordinário ficava submetido a uma espécie de loteria,
causando uma certa insegurança jurídica, uma vez que impetrado o pedido de habeas
corpus161 perante o Superior Tribunal de Justiça ou perante o Supremo Tribunal Federal,
dependo da turma que ele fosse julgado, o direito da ordem poderia ser concedido ou não.
Assim sendo, a possibilidade de se resguardar o direito do acusado em aguardar em
liberdade o trâmite do recurso especial ou extraordinário por ele interposto, muitas vezes lhe
era negado sob o argumento de falta do efeito suspensivo dos citados recursos.
Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, com base no artigo 5º, LVII, da
Constituição Federal, o qual preceitua que, “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória”, julgou em seção realizada em 05/02/2009, por
sete votos a quatro, o pedido de Habeas Corpus nº 84.078-7/MG, concedendo-se a ordem ao
paciente Omar Coelho Vitor, condenado por tentativa de homicídio duplamente qualificado, o
161 Habeas corpus “garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciado em uma ordem dada pelo Juiz
ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o
direito do indivíduo de ir, vir e ficar” MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 2005. p. 109.
64
direito de recorrer aos tribunais superiores em liberdade.
Votaram pela concessão da ordem os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo
Lewandowski, Carlos Ayres Brito, Marcos Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes, sendo
votos vencidos os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Joaquim Barbosa, Cármem
Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, que haviam destacado a inexistência de efeito
suspensivo nos recursos extraordinário e especial, porquanto justificável, na concepção
destes, a aplicação da execução provisória.
Sendo assim, cabe aqui colacionarmos a ementa do referido julgado (HC n. 84.0787/MG):162
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA
“EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso
extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os
autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da
sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de
liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil
de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos
veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente,
sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A
prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a
título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba
todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso
a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também,
restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal
de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.5. Prisão
temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e
punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem
muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na
realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo
fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”.6. A antecipação da
execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas
poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados ---não do processo
penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e
STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes
agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser
apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a
amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor
operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No
RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a
constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de
vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a
processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n.
2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade,
que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da
Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da
remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira
antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e
antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de
162 BRASIL – Supremo Tribunal Federal – HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau, DJE n. 33 de
17/02/2009.
65
devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por
unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei
estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade
de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito
em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito
constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate
da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites;
a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas
democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa
qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas
entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º,
III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam
consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal,
o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenação de cada qual. Ordem concedida.
Seguindo a nova linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal, a execução da pena
privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, além de
violar o princípio de estado de inocência, conspurca também a dignidade da pessoa humana,
ao lhe retirar um dos bens jurídicos mais precioso, que é a liberdade, quando ainda não lhe é
atribuído e o título definitivo da culpa.
Além do mais, o fato dos recursos extraordinário e especial não possuírem o efeito
suspensivo, não obsta ao recorrente o exercício de uma garantia constitucional, qual seja, o
direito de recorrer em liberdade, resguardado pelo princípio da não culpabilidade, que
sobrepõe o entendimento abstraído de uma norma infraconstitucional, neste caso, a
inexistência do efeito suspensivo pelo art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90.
Sendo assim, a exceção de medida constritiva de liberdade, quando ainda pendente de
recurso especial ou extraordinário, só poderá ocorrer, segundo o entendimento da Corte
Suprema, sob a forma de prisão cautelar, a qual se encontra em perfeita consonância com o
texto constitucional.
Reforça-se o entendimento, conforme a Corte Suprema, a aplicação da medida
constritiva de liberdade, antes da sentença penal condenatória irrecorrível, deverá ser
respaldada nas hipóteses de aplicabilidade da prisão cautelar, sob o supedâneo do artigo 312,
do Código de Processo Penal, que neste caso, deverá demonstrar a real necessidade da medida
constritiva.
Desse entendimento, seguindo a linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal, a
execução da sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado, ressalvando as
hipóteses de prisão cautelar, viola o princípio de estado de inocência do réu.
Para melhor esclarecimento, cabem aqui, breves comentários sobre os argumentos
66
defendidos pela Corte Suprema no julgado do HC 84.078-7/MG.163
Embora o artigo 637 do Código de Processo Penal prescreva que o recurso
extraordinário não possua o efeito suspensivo e admite a execução da sentença penal
condenatória antes do trânsito em julgado, tem-se que tal dispositivo não foi recepcionado
pela Carta Magna de 1988, haja vista que o princípio da não culpabilidade, encartada no
disposto do artigo 5º, LVII, já citado anteriormente, não permite que alguém, ainda
considerado inocente, seja recolhido para a prisão, salvo aquelas disposições cautelares
previstas no disposto do artigo 312 do CPP.
Além do mais, é mister salientar que os artigos 105, 147 e 164 da Lei n. 7.210/1984164,
que disciplinam o cumprimento da execução penal, encontram-se em perfeita consonância
com o princípio do estado de inocência, haja vista que prescreve o trânsito em julgado da
sentença penal condenatório para o cumprimento da pena.
Demais disso, a ausência de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial
previsto pela Lei nº 8.038/90, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não deve
ser observada em matéria penal.
Porquanto acatar a interpretação de inexistência de efeito suspensivo de um recurso
para antecipar a execução de uma pena, quando existem outras possibilidades de se resguardar
o cumprimento da lei, contraria não só o princípio de estado de inocência, como fere a
dignidade da pessoa humana.
Cumpre destacar, conforme consignado no item 7 do referido julgado, cuja ementa
encontra-se colacionada acima, breves comparações do caso vertente com julgado no RE
482.006/MG, que naquela ocasião:.165
Foi declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que
obrigava a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções
por responderem a processo penal em razão de suposta prática de crime funcional,
ao fundamento de que tal preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII,da CF.
163 BRASIL – Supremo Tribunal Federal – HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau, DJE n. 33 de
17/02/2009.
164 Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier
a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício
ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando
necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.
Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo
judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez)
dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.
165 BRASIL – Supremo Tribunal Federal – HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau, DJE n. 33 de
17/02/2009.
67
Ora, se o Supremo Tribunal Federal não admite a possibilidade de qualquer efeito que
venha atingir a propriedade particular antes do trânsito em julgado, não há porque negar a
garantia do direito de liberdade, sendo este, um bem jurídico maior que aquele, que não
poderá ser suprimido sem a observância dos princípios assegurados pela Constituição Federal.
Aliás, cumpre ressaltar que o caput, do art. 5º, da Constituição Federal166 prescreve os
direitos fundamentais básicos, dentre os quais, encontra-se o direito de liberdade. Tais direitos
constituem o fundamento dos demais direitos consagrados pelo texto constitucional.
Considerando tais assertivas, a execução provisória da sentença penal condenatória,
ainda pendente de recursos especial e extraordinário, se torna inviável, haja vista que o
Estado, detentor do jus puniendi, nestas circunstâncias, não possui o título definitivo da
sentença penal condenatória, e só poderá aplicar a medida constritiva de liberdade, se
demonstrado a sua necessidade, neste caso, sob a forma de prisão preventiva sob o supedâneo
do artigo 312 do Código de Processo Penal.
3.5. DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos mais importantes do Estado
Democrático de Direito, haja vista que se trata de uma qualidade que integra a condição
humana que não se pode renunciar.
Trata-se, portanto, de um fundamento constitucional que condiciona a própria
existência do Estado cujo sustentáculo encontra-se inserido no artigo 1º, III, da Constituição
Federal.167
A Constituição Federal, ao inserir em seu texto o fundamento da dignidade da pessoa
humana, consagra o princípio da humanidade, limitando o exercício do jus puniendi estatal,
pois constitui normas proibitivas, dentre as quais, segundo Paulo Queiroz,168 “da adoção de
penas, que por sua natureza ou modo de execução atentem contra esse postulante, envilecendo
o cidadão infrator ou inviabilizando definitivamente a sua reinserção social”.
Trata-se, portanto, de um fundamento primordial que, além de reconhecer
166 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
167 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
168 QUEIROZ. Paulo de Souza. Direito Penal. Parte Geral. 4. ed.São Paulo: Lúmen Júris,2006, p. 53.
68
formalmente a liberdade, garante condições mínimas de existência do ser humano como
pessoa, detentor de direitos e obrigações.
Segundo as asseverações de Alexandre de Moraes,169a dignidade da pessoa humana,
“concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades
humanas”.
Isso implica dizer que a dignidade da pessoa não pode ser desconsiderada,
independentemente da sua conduta, pois todos são iguais em dignidade na concepção de ser
humano.
Nesse sentido, destacou o relator Ministro Eros Grau, HC 84.078-7/MG, item 8:170
Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa
qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas
entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º,III,
da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam
consideradas, em quaisquer circunstâncias, as suas singularidades de cada infração
penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenação de cada qual.
Nas lições de Alexandre de Moraes: 171
A dignidade humana se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas
limitações ao exercício os direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito
à vida, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência
imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da
República Federativa do Brasil.
Nesse sentido, todos os princípios que estruturam o Estado Democrático de Direito
devem se espelhar no respeito à pessoa humana, que representa a estrutura político básica que
constitui o Estado e sobre o qual se firmam todas as leis que regem o país.
Constitui, portanto, um parâmetro de interpretação aplicável ao sistema jurídico, pois
qualquer lei que contrarie a dignidade da pessoa humana, será considerada inconstitucional.
Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana só poderá ser sucumbida frente aos
valores sociais mais relevantes, principalmente no sentido de proteger a vida e a dignidade
169 MORAES, 2005, pg. 16.
170 BRASIL – Supremo Tribunal Federal – HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau, DJE n. 33 de
17/02/2009.
171 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil. 2000. pg. 60.
69
pessoal das demais pessoas integrantes de uma comunidade.
E por fim, cabe tecer algumas considerações a respeito das possibilidades da
prescrição intercorrente, haja vista que o desiderato de alguns causídicos, no intento de
procrastinar o cumprimento da decisão, interpõe diversos recursos sem qualquer base legal.
Desta feita, cumpre ressaltar, que o inciso IV, do artigo 117 do Código de Penal,172
ganhou nova redação com o advento da Lei n. 11.596/2007, estabelecendo novo prazo
interruptivo da prescrição intercorrente, que além de interromper o prazo prescricional no
momento da publicação da sentença, interrompe-se também no momento da publicação do
acórdão, ou seja, o prazo prescricional começa a contar do zero.
3.6. DO GARANTISMO PENAL.
Segundo as asseverações defendidas por Luigi Ferrajoli173, em sua obra “Direito e
Razão”, o termo garantismo é conceituado sob três acepções, sendo a primeira, “um modelo
normativo de direito”, que no direito penal, mantém uma estreita relação de legalidade,
concernente ao próprio Estado de Direito.
Tal acepção funda-se na idéia de legitimação essencial das normas, na medida que um
determinado ordenamento jurídico favoreça ou defenda a proteção dos direitos fundamentais,
por exemplo, a liberdade.
Na segunda acepção de garantismo174, “designa uma teoria jurídica da ‘validade’ e da
‘efetividade’, como categorias distintas não só entre si, mas também, pela ‘existência’ ou
‘vigor’ das normas”. E explica que a palavra garantismo, nessa concepção, “exprime uma
aproximação teórica que matem separados o ‘ser’e o ‘dever ser’no direito”.
Na terceira acepção175, o termo “‘garantimo’ designa uma filosofia política que requer
do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos
quais a tutela ou a garantia constitui a finalidade”.
Nessa última acepção, o termo garantismo estabelece uma busca de justificativa
externa dos parâmetros garantistas adotados internamente pelos Estados, pois segundo
172 Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de
2007).
173 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal. 2002. p. 684.
174 Ibidem, p. 684.
175 Ibidem, p. 685.
70
Ferrajoli,176 o “garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre
validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do
ordenamento jurídico, ou mesmo entre o ‘ser’ e o ‘dever ser’ do direito”.
Diante das assertivas esmiuçadas, verifica-se que o garantismo organiza, de um modo
geral, um grupo de princípios e postulados, cujo objetivo principal é conferir a dignidade do
indivíduo face ao jus puniendi estatal.
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana, a qual mantém estreita ligação com o
Direito Penal Garantista, um fato considerado punível, dentro de um Estado Democrático de
Direito, deverá ser analisado conforme os fundamentos que regem o Direito Penal, cujo
objetivo é resguardar a tutela dos bens jurídicos penais constituídos.
Neste sentido, cumpre destacar os dez axiomas ou princípios axiológicos, do
garantismo penal:177
A1. Nulla poena sine crimine – não há pena sem crime;
A2. Nullum crimen sine lege – não há crime sem lei;
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate – não há lei penal sem necessidade
A4. Nulla necessitas sine injuria – não há necessidade sem ofensa;
A5. Nulla injuria sine actione – não há ofensa sem ação;
A6. Nulla actio sine culpa – não há ação sem culpa;
A7. Nulla culpasine judicio – não há culpa sem processo;
A8. Nulla judicium sine acusatione – não há processo sem acusação;
A9. Nula accusatio sine probatione – não há acusação sem provas;
A10. Nulla probatio sne defensione – não há prova sem defesa.
Entende-se, dessa forma, de acordo com os axiomas sustentados, que deverá ser dado
ao infrator da norma pela, quando processado ou condenado, todos os direitos e garantias
inerentes à sua condição humana.
Sendo assim, implica dizer que o garantismo penal busca, na realidade, a
racionalização do sistema punitivo, seja na área de direito material ou na área de direito
processual, aperfeiçoando a tutela dos direitos fundamentais, principalmente o direito à
liberdade.
3.7. UMA CONCEPÇÃO GARANTISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal, diante de uma concepção garantista, cujo desejo é
proteger qualquer cidadão das arbitrariedades estatais, atribuiu novos contornos acerca do
cumprimento da pena, quando pendente de recurso especial e/ou extraordinário.
Assim sendo, encontra-se pacificado, perante a Corte Suprema a impossibilidade de
176 FERRAJOLI, 2002, p. 685.
177 Ibidem, p. 74.
71
execução antecipada da pena, quando ainda restar ao réu o direito de recorrer da decisão ao
Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, pois a constrição de liberdade,
nesse caso, só será possível quando revestido de medida cautelar, a qual deverá atender os
requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.
Nessa nova concepção, seguindo a orientação do Plenário do Supremo Tribunal
Federal, cumpre destacar alguns julgados, a exemplo, HC 93062,178 pela 1ª Turma do STF,
cuja ementa segue abaixo relacionado:
EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DE NATUREZA
EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU, EM LIBERDADE, O
JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DE PRISÃO CARENTE DE
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS
DECISÕES JUDICIAIS E DIREITO À PRESUNÇÃO DE NÃOCULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do
HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da execução
provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias
não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não-culpabilidade. 2. Em
matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais
consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI
do art. 5º da Carta Magna e do artigo 312 do Código de Processo Penal. A falta de
fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que
presume a não-culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de
sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Na concreta situação
dos autos, contra o paciente que aguardou em liberdade o julgamento da apelação
interposta pela defesa foi expedido mandado de prisão sem nenhum fundamento
idôneo. 4. Ordem concedida.
Verifica-se, neste julgado que a Turma julgadora leva em consideração ao enunciado
do julgamento do HC 84078, da relatoria do Ministro Eros Grau, cujo teor já se encontra
discutido neste trabalho, pois em razão da declaração de inconstitucionalidade da execução
provisória da sentença, e por não existir fundamento idôneo que autorize a prisão cautelar, foi
decidido pela concessão da ordem ao paciente.
Na mesma linha de raciocínio, tem-se manifestado, também, o Superior Tribunal de
Justiça, destacando o seguinte julgado do HC 114958/PR:179, assim ementado:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA
QUE DETERMINA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO APÓS O
TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE RECURSO DO MINISTÉRIO
178 BRASIL – Supremo Tribunal Federal - (HC 93062, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma,
julgado em 10/02/2009, DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-02352-02 PP00242)
179 BRASIL – Superior Tribunal de Justiça - (HC 114.958/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 16/02/2009)
72
PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO
PELO TRIBUNAL A QUO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE
APELAÇÃO.
NÃO-APLICAÇÃO
DA
SÚMULA
267/STJ.ORDEM
CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA. 1. Se a sentença assegura ao réu o
direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação e não há
recurso do Ministério Público, a ordem do Tribunal de origem para que seja
expedido mandado de prisão para o início da execução provisória da pena configura
reformatio in pejus. Precedentes do STJ e do STF. 2. Na hipótese, não se aplica o
enunciado sumular 267/STJ, pois expressamente garantido pela sentença
condenatória o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade, e não apenas
o direito de recorrer ou apelar em liberdade. 3. Ordem concedida para, confirmando
a liminar anteriormente deferida, determinar que os pacientes aguardem o trânsito
em julgado da condenação em liberdade, se não estiver presente um dos motivos
ensejadores de prisão cautelar, de acordo com o art. 312 do Código de Processo
Penal.
De acordo com o enunciado do seguinte precedente, observa-se que apesar de
inconstitucional a execução antecipada da sentença penal condenatória, como já discutido
anteriormente, a própria sentença determina que seja expedido o mandado de prisão somente
após o trânsito em julgado, por esta razão a ordem foi concedida aos pacientes.
Cumpre ressaltar que o enunciado da Súmula 267,180 do Superior Tribunal de Justiça,
por si só, não é capaz de ensejar o cumprimento da sentença antes do seu trânsito em julgado,
haja vista que a única forma de constringir o direito de liberdade do acusado, nesta situação,
seria por meio da prisão preventiva quando demonstrado a sua necessidade e observado os
requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Em resumo, apesar dos recursos especial e extraordinário não possuírem de forma
expressa o efeito suspensivo, o direito resguardado ao réu de recorrer em liberdade antes do
trânsito em julgado, acaba por conferir tal efeito.
180 Súmula 267 do STJ: “A interposição do recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não
obsta a expedição de mandado de prisão”.
73
CONCLUSÃO.
Considerando as proposições delineadas no curso deste trabalho, cumpre destacar
inicialmente, que a Constituição Federal da República ao preceituar em seu artigo 5º, LVII,
que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”, consagra o princípio de estado de inocência, assegurando ao cidadão o direito
de recorrer em liberdade quando ainda não lhe recair o título definitivo da culpa, ou seja, sem
o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
As possibilidades de execução provisória da sentença penal condenatória, até então,
era aplicado no ordenamento jurídico, que se encontrava diametralmente em desconformidade
com o texto constitucional.
Para melhor esclarecimento, cumpre aqui destacarmos algumas considerações a
respeito do falível instituto, as quais levaram a Corte Suprema declarar a sua
inconstitucionalidade.
A ausência de efeito suspensivo aos recursos de índole extraordinária, atribuição esta
interpretada pelo disposto no § 2º, do artigo 27, da Lei n. 8.038/1990,181 que cuida dos
procedimentos dos recursos perante o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal
Federal, e neste último, também pelo disposto no artigo 637 do Código de Processo Penal,182
permitia a antecipação da execução da sentença penal condenatória, ainda pendente de recuso.
A discussão se encontrava em torno da contrariedade do princípio de estado de
inocência, assegurado pelo disposto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, ao declarar
que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”, quando se decretava o cumprimento da sentença penal condenatória antes do
trânsito em julgado.
Com base nesse princípio e em defesa da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) o
Supremo Tribunal Federal, no julgado do HC 84.078-7/MG,183 em Tribunal Pleno, declarou a
inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena, quando esta ainda não houver
transitado em julgado.
Saliente-se, conforme consignado no citado acórdão, “a prisão antes do trânsito em
julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar”, (item 3 da ementa do
181 Art. 27 [...], § 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.
182 Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos
do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
183 BRASIL - Supremo Tribunal Federal – HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau, DJE n. 33 de
17/02/2009.
74
acórdão do HC 84.078-7/MG)184, entende-se, portanto, por prisão preventiva, a qual deverá
ser respaldada nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.185
Sendo
assim,
considerando
as
proposições
já
delineadas
acerca
da
inconstitucionalidade da execução provisória, encontra-se resguardado o direito do réu
aguardar em liberdade, quando ainda pendentes de recursos especiais e/ou extraordinários,
ressalvado as possibilidades de prisão cautelar do réu, quando comprovado a necessidade da
medida constritiva, neste caso, sob o supedâneo do artigo 312 do Código de Processo Penal.
O presente trabalho teve por finalidade tecer algumas considerações dentre tantas que
envolve a temática da execução provisória da sentença penal condenatória, quando ainda
pendentes de recursos, sem, todavia, qualquer pretensão de esgotar o assunto.
184 BRASIL - Supremo Tribunal Federal – HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau, DJE n. 33 de
17/02/2009.
185 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica,
por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
75
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BRASIL – Superior Tribunal de Justiça - (HC 114.958/PR, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 16/02/2009)
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BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009
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Primeira Turma, julgado em 03/02/2009, DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009
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76
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