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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000703703
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº
0038354-22.2009.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em
que é apelante/apelado MARIA LEONOR SARTI DE VASCONCELLOS
AGOSTINHO, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE
GUATAPARÁ.
ACORDAM, em 5ª Câmara Extraordinária de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores OSWALDO LUIZ PALU (Presidente sem voto),
CARLOS EDUARDO PACHI E REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 23 de setembro de 2015.
Rubens Rihl
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0038354-22.2009.8.26.0506 e o código RI000000S0RF1.
ACÓRDÃO
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
0038354-22.2009.8.26.0506
MARIA LEONOR SARTI DE
AGOSTINHO e PREFEITURA
GUATAPARÁ
OS MESMOS
RIBEIRÃO PRETO
18305
Apelados:
Comarca:
Voto nº:
VASCONCELLOS
MUNICIPAL DE
APELAÇÃO
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
Responsabilidade da Administração Autora, exonerada no
sexto mês de gestação que, além de indenização por danos
morais, almeja a indenização correspondente ao período de
estabilidade Sentença de parcial procedência pronunciada
em Primeiro Grau, garantindo apenas os vencimentos que
lhe seriam devidos desde o momento da exoneração e até o
quinto mês após o término da gestação Decisório que
merece subsistir
Indenização correspondente aos
vencimentos devidos que se amolda ao pedido da autora
Indenização por danos morais que não é devida, vez que o
ato administrativo combatido enseja apenas o pagamento
dos salários durante o período da estabilidade, não
revestindo, por si só, ato ilícito Sentença mantida Recursos
improvidos.
Trata-se de ação de indenização movida por MARIA LEONOR SARTI
DE
VASCONCELLOS
MUNICIPAL
DE
AGOSTINHO
GUATAPARÁ,
em
face
objetivando,
da
em
PREFEITURA
essência,
o
recebimento da indenização a título de danos materiais, consistente
no pagamento do valor de seu salário, no período compreendido
entre a data de exoneração até o quinto mês do parto, bem como
indenização a título de danos morais.
A r. sentença de fls. 104/109, da qual o relatório ora se adota,
julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a requerida
a pagar à requerente indenização correspondente ao valor do
salário desta, enquanto procuradora da prefeitura de Guatapará,
desde a exoneração, até o quinto mês após o parto que ocorreu em
05
de
novembro
de
2007,
devendo
estes
valores
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
serem
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Apelação nº:
Apelantes:
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monetariamente corrigidos a partir de quando deveriam ter sido
efetivamente pagos e acrescidos de juros de mora de 1% a contar
da citação, bem como para julgar improcedente o pedido de danos
morais. Ante a sucumbência mínima, condenou a requerida no
pagamento
das
custas,
despesas
processuais
e
honorários
Irresignadas, as partes apresentaram recurso de apelação, pelas
razões expostas às fls. 113/121 e 124/133.
Sustenta a autora, em breve síntese, que o ponto principal do dano
moral sofrido reside no binômio exoneração/desamparo financeiro
em que se viu após a exoneração, o que lhe ocasionou um forte
abalo
emocional
caracterizado
clinicamente
como
depressão,
conforme demonstrado pelos testemunhos colhidos.
Afirma que tal abalo emocional e o trauma causado se deram única
e exclusivamente pela falta de pagamento da indenização prevista
na Constituição Federal, e a estabilidade gestante conferida pela r.
sentença não é suficiente para aplacar tal sofrimento, pois a
tranquilidade que se deve conferir à gestante na busca da
manutenção de sua situação funcional, para que o período
gestacional transcorresse sem sobressaltos, não foi respeitada pela
Municipalidade.
Alega que o não pagamento da indenização assegurada pela
Constituição Federal gerou na apelante insegurança quanto ao seu
futuro e quanto à garantia de subsistência de seu bebê nos
primeiros dias de vida, o que impõe a reforma da r. sentença a fim
de que a Municipalidade seja compelida ao pagamento de dano
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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advocatícios, estes fixados em 20% do valor da condenação.
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moral.
Salienta que o ato ilícito praticado pela Municipalidade subtraiu da
apelante o direito de planejar cada detalhe de sua vida com o
bebê, pois a insegurança decorrente da inobservância da garantia
terminar os preparativos da chegada do filho que estava por vir.
Já o Município de Guatapará, em suas razões de apelação, sustenta
preliminarmente, que por não ter a contratação da autora se
realizado visando atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, tampouco, por aprovação em concurso público, a
sua relação com a Municipalidade, na qualidade de cargo em
comissão, ante a ausência de regime estatutário do município,
revela-se exclusivamente de emprego, emergindo daí que a Justiça
do Trabalho é a competente para processar e julgar o feito,
conforme exegese do inciso I, do artigo 114, da Constituição
Federal.
No mérito, no tocante à indenização a título de danos materiais,
alega que, em razão da precariedade e previsibilidade da dispensa
de ocupantes de cargos em comissão, não há que se falar em
qualquer
tipo
de
compensação decorrente da despedida ou
estabilidade.
Refere que os nomeados em comissão e os admitidos na forma do
artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal têm sempre um
caráter provisório e jamais adquirem estabilidade, não podendo
pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia
é exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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da estabilidade gestante retirou-lhe a possibilidade de sequer
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públicos de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Frisa que em se tratando de cargo criado para desempenho de
função onde impera a relação de confiança, firmada entre a
autoridade e o servidor investido, compete àquela o exame da
da
permanência
deste
na
atividade,
podendo
entender pelo seu afastamento sem que se possa vislumbrar,
nessa iniciativa, ilegalidade.
Ao final assevera que não há no ordenamento jurídico nenhum
empecilho que coíba a exoneração de servidora que ocupe cargo
em comissão e esteja grávida.
Recursos recebidos, processados e respondido somente pela autora
às fls. 139/148 e fls. 149.
É, em síntese, o breve relatório.
Bem
examinada
a
questão
posta
em
Juízo,
vê-se
que as
irresignações recursais não comportam provimento.
Preliminarmente, não há que se falar em incompetência absoluta,
pois, como bem fundamentado pelo Juízo a quo às fls. 76:
“Afasta-se a preliminar de incompetência
absoluta, pois o fato que dá suporte à
pretensão
indenizatória
fulcra-se
na
relação de natureza jurídico-administrativa
a que estava a autora vinculada ao Poder
Público.
Invocável, nesse sentido, a jurisprudência
do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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conveniência
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PODER JUDICIÁRIO
da 3ª Região:
Justiça do Trabalho
Competência
Contrato Administrativo
Art. 37 IX da
Constituição
da
República
Se
os
Reclamantes
pretendem
receber
remuneração
vencida
e
indenização
decorrente de rescisão decorrente da
rescisão
antecipada
de
contrato
de
natureza
administrativa,
firmado
com
suporte no inciso IX, do art. 37, da
Constituição da República, a Justiça do
Trabalho é incompetente para conhecer e
julgar a reclamação, em face do que se pôs
na liminar deferida na ADIN 3395-6 em que
se salientou não caber à Justiça do
Trabalho, mesmo em face da Emenda
Constitucional 45, 08/12/2004, conhecer e
julgar 'de causas que... sejam instauradas
entre o Poder Público e seus servidores, a
ele vinculados por típica relação de ordem
estatutária
ou
de
caráter
jurídicoadministrativo' ainda que e o Município
aduza nulidade do contrato administrativo.
(6ª Turma, 1592-2005-053-03-00-9 RO.
Rel. Desembargador Antonio Fernando
Guimarães, DJMG 8.6.2006, p. 15).”
No mérito, melhor sorte não assiste aos apelantes.
Com efeito, o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal assegura aos
trabalhadores urbanos e rurais licença à gestante, sem prejuízo do
emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Tal
garantia, sem dúvida, foi estendida às servidoras públicas, ante a
previsão expressa do §3º do art. 39 da Carta Magna.
A estabilidade aqui reclamada está também prevista na nossa
Carta Política, porém no Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias:
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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Art. 10. Até que seja promulgada a lei
complementar a que se refere o art. 7º, I,
da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou
sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto.
O
título
precário
da
contratação
não
é
óbice
à
garantia
constitucional, conforme já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO.
SERVIDORA
GESTANTE.
EXONERAÇÃO.
DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras
públicas e empregadas gestantes, inclusive
as
contratadas
a
título
precário,
independentemente do regime jurídico de
trabalho, têm direito à licença-maternidade
de cento e vinte dias e à estabilidade
provisória desde a confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto. Precedentes:
RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Eros
Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263,
Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos
Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental
a que se nega provimento.
(AI 804574 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 30/08/2011,
DJe-178
DIVULG
15-09-2011
PUBLIC
16-09-2011 EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT
v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494).
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL.
SERVIDORA
PÚBLICA
GESTANTE.
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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PODER JUDICIÁRIO
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO À
ESTABILIDADE PROVISÓRIA
ART. 10,
INC.
II,
ALÍNEA
B,
DO
ATO
DAS
DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS
ADCT. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
(RE 669959 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA,
Segunda
Turma,
julgado
em
18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195
DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012).
Na mesma trilha, diversos julgados desta Egrégia Corte de Justiça,
inclusive desta Colenda Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO CÍVEL. 1. Servidora pública do
Município de Embu-Guaçu ocupante de
cargo comissionado
Exoneração ocorrida
durante período de gestação Cabimento
Direito subjetivo à indenização pelo período
da licença-gestante - Inteligência dos
artigos 7º, inciso XVIII, e 39, § 3º, ambos
da Constituição Federal, combinados com o
artigo 10, inciso II, alínea 'b', do ADCT
Precedentes jurisprudenciais - Procedência
da ação Reforma da sentença. 2. Recurso
provido.
(Apelação
nº
0002148-84.2013.8.26.0177
12ª Câmara de
Direito Público Rel. Des. Osvaldo de Oliveira
j. em 24/06/2015).
CARGO EM COMISSÃO
EXONERAÇÃO DE
SERVIDORA GESTANTE
Aplica-se à
servidora pública, ainda que ocupante de
cargo
em
comissão,
a
estabilidade
provisória decorrente da gravidez, por força
dos artigos 10, inciso II, b, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias e
7º, XVIII c/c 39, § 3º, da Constituição
Federal. Inadmissível, todavia, compelir a
Administração
a
reintegrá-la
ante
a
natureza dos cargos em comissão. Recursos
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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fls. 14
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RESPONSABILIDADE CIVIL. Município de
São Paulo. Indenização por danos material
e moral. Servidora pública. Cargo em
comissão. Exoneração durante a gravidez.
Inadmissibilidade. Direito à estabilidade
provisória até cinco meses após o parto e à
licença-maternidade de 120 dias. Artigo 7º,
XVIII, da Constituição Federal, e artigo 10,
inciso
II,
alínea
“b”,
do
ADCT.
Entendimento
firmado
pelo
Supremo
Tribunal Federal. Indenização equivalente
aos vencimentos devidos a partir da
dispensa até o quinto mês após o parto,
acrescidos de 13º salário, férias e 1/3.
Dano moral não configurado. Sentença que
julgou improcedente a ação. Recurso
parcialmente
provido.
(Apelação
n.º
1046712-81.2014.8.26.0053
Rel. Antonio
Carlos Villen 10ª Câmara de Direito Público j.
08-06-2015).
Funcionária Pública Municipal - Contrato
por prazo determinado - Pretensão de
receber licença-maternidade de 120 dias
independente do término do contrato Admissibilidade - Direito garantido pelos
artigos 7º, inciso XVIII, e 39, § 3º, da
Constituição Federal e artigo 10, inciso II,
alínea "b", do ADCT Precedentes do C. STF Sentença de procedência mantida - Recurso
improvido.
(Apelação
n.º
0002081-85.2010.8.26.0481
Rel.
Luis
Fernando Camargo de Barros Vidal
Quarta
Câmara de Direito Público j. 20-10-2014).
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL
Contratação em caráter temporário, por
prazo determinado - Dispensa após o
término do prazo estabelecido no contrato Gestante - Reconhecimento da estabilidade
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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parcialmente
providos.
(Apelação
nº
0038709-46.2013.8.26.0068 - 7ª Câmara de
Direito Público
Rel. Des. Coimbra Schmidt j.
em 15/06/2015).
fls. 15
PODER JUDICIÁRIO
provisória - Inteligência dos artigos 7º,
inciso XVIII e 39, §3º, da Constituição
Federal e, art. 10, inciso II, alínea "b", do
ADCT - Precedentes do Supremo Tribunal
Federal e desta Corte - Indenização Pagamento devido desde a data do
desligamento do serviço público até cinco
meses após o parto - Descabimento das
verbas rescisórias, FGTS e incidência de
multas previstas no art. 467 da CLT Regime especial - Ação parcialmente
procedente - Recurso parcialmente provido.
(Apelação n.º 0002323-77.2014.8.26.0554
Rel. Luís Francisco Aguilar Cortez
Primeira
Câmara de Direito Público j. 23-09-2014).
Sendo assim, o direito pleiteado merecia mesmo guarida.
De outra parte, no que tange ao pedido de condenação da
Municipalidade a título de danos morais, nada há que ser alterado.
Isto porque, ao ocupar o cargo de provimento em comissão, a
autora já tinha ciência da precariedade do seu vínculo com a
administração pública, e, assim sendo, ainda que se considere
ilegal a conduta da Municipalidade ao não considerar a prorrogação
provisória em razão da gravidez, nada nos autos demonstra que a
autora tenha sofrido discriminação, ou tenha havido depreciação de
sua imagem e honra profissionais.
Ademais, como bem anotado pela Magistrada a quo:
“Não restam dúvidas, até pelo depoimento
da testemunha Raquel Cardoso de Brito,
que Maria Leonor se sentiu extremamente
triste com a exoneração, apresentando
inclusive quadro depressivo. De acordo com
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fls. 16
PODER JUDICIÁRIO
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Cumpre
consignar,
ainda,
que
o
prejuízo
decorrente
da
inobservância da prorrogação será devidamente reparado mediante
o pagamento dos valores devidos naquele período.
No mesmo sentido, Apelação n. 0003557-20.2014.8.26.0320, 2ª
Câmara, Rel. Des. Luciana Bresciani, j. 10.03.2015, v.u., Apelação
n.
000870-79.2013.8.26.0296,
Angrisani,
j.
14.10.2014,
2ª
Câmara,
v.u.
e
Rel.
Des.
Vera
Apelação
n.
0013286-45.2013.8.26.0566, 9ª Câmara, Rel. Des. Carlos Eduardo
Pachi,
j.
06.08.2014,
v.u.
e
Apelação
n.
0002848-56.2012.8.26.0125, 8ª Câmara, Rel. Des. João Carlos
Garcia, j. 15.05.2014, v.u.
Mantida, portanto, a r. sentença.
Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao improvimento do recurso. A leitura do
acórdão permite ver cristalinamente o porquê do decisum, sendo,
pois, o que basta para o respeito às normas de garantia do Estado
de Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX).
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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a psicóloga, 'não havia nenhuma outra
situação na vida da autora que justificasse
o quadro depressivo que não a demissão,
agravada pela gestação'.
Percebe-se que a tristeza da autora foi
causada pela exoneração, e não o não
pagamento da indenização durante a
licença gestante.”
fls. 17
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER,
Daí, porque, em tais termos, nega-se provimento aos apelos.
RUBENS RIHL
Relator
Apelação nº 0038354-22.2009.8.26.0506-Ribeirão Preto - Voto nº 18305
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DJ 08.05.2006 p. 240).