PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES: ESTUDO SOBRE
O ART. 977 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
Autor: Bruno Carvalho Castelo Branco
Orientador: Prof. Amaury Walquer Ramos de Moraes
BRUNO CARVALHO CASTELO BRANCO
Sociedade entre cônjuges: estudo sobre o art. 977 do Código Civil
de 2002.
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Amaury Walquer Ramos de
Moraes
Brasília
2009
Monografia de autoria de Bruno Carvalho Castelo Branco, intitulada
“Sociedade entre cônjuges: estudo sobre o art. 977 do Código Civil de 2002”,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em _____/_____/__________, defendida e
aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
_________________________________________
Prof.ª Amaury Walquer Ramos de Moraes
Orientador
_________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
_________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
Brasília
2009
Dedico esta monografia a Raimundo e Maria
Luisa, pais maravilhosos, que me auxiliam
sempre.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, criador de tudo, que por meio de Seu Filho Jesus
Cristo, concedeu-me força, ânimo, paciência e perseverança, ao longo da graduação.
Agradeço também ao Professor Amaury Walquer Ramos de Moraes pela orientação na
elaboração deste trabalho e, por fim, aos meus pais Raimundo e Maria Luisa cujo apoio foi
essencial.
Atualmente a realidade é outra, em que a
mulher conquistou o seu verdadeiro lugar
perante o direito, com paridade com o esposo,
ou melhor: como colaboradora dele, sob todos
os aspectos.
ZORTÉA,
Alberto
João.
A
Sociedade
Comercial entre Marido e Mulher no Sistema
Nacional. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1981.
p. 187
RESUMO
CASTELO BRANCO, Bruno Carvalho. Sociedade entre cônjuges: estudo sobre o art. 977 do
Código Civil de 2002. Brasília. 2009. 68 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em
Direito) - Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
Antes da vigência do Novo Código Civil, o Código Comercial de 1850 não regulamentava de
forma expressa a hipótese de sociedade entre cônjuges, contudo, versava sobre a
impossibilidade da mulher casada em se tornar comerciante. Condição que somente foi
alterada com a edição do Estatuto da Mulher Casada, que ofereceu a possibilidade para a
esposa não necessitar da autorização prévia do marido para comerciar. No plano da doutrina,
a princípio, a matéria não se encontrava pacificada. Entretanto, esta foi caminhando para a
compreensão de que a sociedade empresarial entre consortes é lícita. Opinião que encontrou
amparo no NCC, revogando a primeira parte do Código Comercial e uniu o direito civil e o
comercial. Contudo, o Código Civil de 2002 delimita a contratação deste tipo de sociedade,
obstaculiza aqueles casados pelo regime da comunhão universal e o da separação obrigatória,
face a suspeita de fraude no regime de bens do casamento. Destarte, cogitou-se que esta
determinação, contida no art. 977 do CC/2002, não encontra posição na elaboração da
doutrina e da jurisprudência atual, considerando a liberdade entre a sociedade conjugal e a
empresarial, e que deste modo, alterações no dispositivo supracitado são reivindicadas,
existindo, a propósito, o Projeto de Lei 6.960/2002, apesar de arquivado em 2007.
Igualmente, sustenta-se que as sociedades constituídas antes do início da vigência do NCC,
visto que válidas no período, originaram ato jurídico perfeito, contrariando, por conseqüência,
a obrigação de ajustamento das sociedades no prazo previsto do art. 2.031 do NCC.
Palavras-chave: Sociedade empresarial. Cônjuges. Regimes de bens. Art. 977 CC/2002.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
CAPÍTULO 1 ............................................................................................................. 11
1.1 ATIVIDADE EMPRESÁRIA: EVOLUÇÃO HISTÓRICA ....................................... 11
1.2 HISTÓRICO SOBRE A SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES................................ 14
1.2.1 No direito comparado .................................................................................... 14
1.2.2 No Brasil.......................................................................................................... 18
1.3 REGIMES DE BENS ........................................................................................... 21
1.3.1 Comunhão parcial .......................................................................................... 21
1.3.2 Comunhão universal ...................................................................................... 23
1.3.3 Participação final nos aqüestos .................................................................... 24
1.3.4 Separação de bens ......................................................................................... 24
CAPÍTULO 2 ............................................................................................................. 27
2.1 ASPECTOS GERAIS DO ART. 977 DO CC/2002 .............................................. 27
2.1.1 A prevenção contra o regime da comunhão universal de bens ................. 31
2.1.2 A prevenção contra o regime da separação obrigatória de bens .............. 34
2.2 DAS INTERPRETAÇÕES ACERCA DO ART. 977 DO CC/2002 ....................... 36
2.2.1 Cônjuge casado no regime de comunhão universal de bens, ou na da
separação obrigatória não pode contratar sociedade com seu cônjuge e/ou
com terceiros ........................................................................................................... 37
2.2.2 Os cônjuges não podem contratar sociedade entre si ............................... 37
2.3 O ATO JURÍDICO PERFEITO APLICADO AO NCC .......................................... 39
2.4 APLICABILIDADE DO ART. 2.031 DO CC/2002 EM RELAÇÃO A SOCIEDADES
CONSTITUÍDAS NA FORMA VEDADA PELO ART. 977 DO CC/2002 .................... 41
CAPÍTULO 3 ............................................................................................................. 46
3.1 A SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES E A CF/1988 ............................................ 46
3.2 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 977 DO CC/2002 ............................... 47
3.3 O ART. 977 DO CC/2002 E A QUESTÃO NA PRÁTICA .................................... 55
3.4 SOLUÇÕES PROPOSTAS PARA ADAPTAÇÃO DAS SOCIEDADES
CONJUGAIS ............................................................................................................. 57
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 62
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 64
8
INTRODUÇÃO
Em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o Novo Código Civil Brasileiro,
cujo Livro II, da Parte Especial, revolucionou o antigo Direito Comercial pátrio,
revogando na sua totalidade a Parte Primeira do Código Comercial Brasileiro de
1850, que tratava, entre outras matérias, do comércio em geral, dos contratos e
obrigações mercantis, dos títulos de crédito e das antigas sociedades comerciais.
Com o surgimento do Novo Código Civil, inúmeras questões passaram a ter
interpretações imprecisas provocando debates no mundo jurídico.
Da
mesma forma, no
Direito
Empresarial,
muitos
são os
temas
controvertidos e a posição dos tribunais e dos órgãos competentes ainda não se
materializaram de forma a causar soluções convincentes e categóricas para
algumas questões.
No caso particular da sociedade constituída por cônjuges, tema principal
deste trabalho, o conjunto de problemas é ainda maior por não serem tratados
apenas valores jurídicos.
A própria emancipação da mulher e o relacionamento desta com seu esposo
vem passando por transformações expressivas, modificações estas que se
reproduzem em nosso ordenamento jurídico.
As normas anteriores, não só no Brasil, mas em diversas regiões do mundo
continham em seus textos artigos que não só distinguiam a mulher como a
tratavam de maneira inferior e por vezes degradante, a capacidade relativa da
mulher, o consentimento marital para a vida mercantil entre outros princípios de
outros ramos do direito como por exemplo a mulher honesta no Direito Penal
legalizaram injustiças e ofenderam a posição da mulher na sociedade.
O art. 977 do Novo Código Civil ainda é um ponto muito debatido pela
doutrina, elemento que, por contradizer determinadas constituições doutrinárias de
briosos juristas, tem ocasionado certa inquietação, pois tal dispositivo tem a
repercussão junto daqueles cônjuges que contraíram sociedade comercial, agora
empresarial, entre si, casados pelo regime de bens da comunhão universal ou da
separação obrigatória, e que, a princípio, estão obrigados a adaptarem a sociedade
pelo regramento em vigor.
9
O tema em estudo possui ampla importância prática, pois há empresas já
constituídas que, à luz da nova legislação, não poderiam ser registradas nas juntas
comerciais, da mesma maneira que consortes submetidos às presunções de
limitação podem querer formar uma sociedade limitada, por exemplo, e verem sua
demanda rechaçada, o que pode vir a ser debatido diante o Judiciário.
Será demonstrada a inconstitucionalidade da limitação instituída pelo
dispositivo de lei em análise, entretanto, sem privar-se de demonstrar, em
consideração àqueles que a julgarem constitucional, a teoria existente que mais se
adéqua às conclusões obtidas, haja vista não ser pretensão encerrar o debate
proposto.
Da mesma forma, é objetivo do trabalho, elucidar qual a interpretação é a
mais aplicável dentro da conjuntura do direito empresarial. E como está sendo feita
a sua aplicação.
Este assunto merece uma especial atenção por ser tratar de tópico que
ainda não esgotou suas possibilidades. Pois, está contido em uma legislação
relativamente nova, que possui muitos pontos controversos e assim passiveis de
discussão no âmbito científico.
Com a realização deste estudo será possível trazer possibilidades de
solução para o problema em questão, bem como ampliar as teorias já existentes
sobre o assunto.
Ante a proposta evidenciada, o “Capítulo 1” trata da origem do Direito
Comercial e sua evolução ao decorrer da história, traz o histórico das sociedades
entre cônjuges tanto no direito comparado como no Brasil e por fim uma
abordagem sobre os tipos de regimes de bens admitidos na legislação brasileira.
Por vez, no “Capítulo 2” adentra-se na questão do art. 977 do Código Civil de
2002 demonstrando os seus aspectos gerais e explicando o que levou o legislador
a criar a limitação do artigo supra, expõe, também, as interpretações possíveis pra
esse dispositivo, a ocorrência do ato jurídico perfeito e a aplicabilidade do art. 2.031
nas sociedades, formadas por cônjuges abrangidos pelo art. 977, constituídas
antes da edição do Novo Código.
Finalmente, o “Capítulo 3”, trata das sociedades entre cônjuges e sua
relação com a Constituição Federal de 1988 abordando, inclusive, o aspecto
inconstitucional da norma em estudo.
10
O “Capítulo 3” também aborda como está sendo a adaptação das
sociedades já formadas antes de 2002 ao novo preceito introduzido pelo legislador.
O trabalho será realizado sob o ponto de vista "sistêmico" que é uma forma
de abordagem da realidade e não nega a racionalidade científica, mas acredita que
ela não oferece parâmetros suficientes para o desenvolvimento humano. Procurase relacionar a sociedade empresarial de cônjuges, através de fatos, com os
problemas do sistema social para, a partir dela, mostrar as mudanças positivas que
interferem no sistema.
Será utilizado o método geral hipotético-dedutivo. A partir de um conjunto de
elementos
teóricos
identificadores
do
problema,
notadamente
a
efetiva
aplicabilidade da norma que regulamenta a sociedade entre cônjuges, e a sua
ligação com a Constituição Federal, assumindo a forma de hipóteses de trabalho
que serão verificadas no transcorrer de sua atividade indagativa e pela experiência
para se comprovar as hipóteses e chegar a conclusões em nível particular.
Em acréscimo, insta ressaltar que no desenvolvimento deste trabalho, será
utilizada a técnica de pesquisa bibliográfica, consultas a livros jurídicos,
jurisprudências, Constituição Federal, Código Civil, leis esparsas e artigos
específicos sobre o tema, cuja publicação se deu em revistas jurídicas e na
internet.
11
CAPÍTULO 1
1.1 ATIVIDADE EMPRESÁRIA: EVOLUÇÃO HISTÓRICA
De essencial valor para a concepção contemporânea de empresário, através
da disseminação da Teoria da Empresa, é o estudo histórico do desenvolvimento
das atividades comerciais, assim como das primeiras articulações jurídicas sobre o
tema, responsáveis pelo amadurecimento da acepção que vigora hoje no Brasil por
força da Lei nº 10.406/2002, o Novo Código Civil.
Propõe-se, então, delinear alguns paralelos entre a atividade comercial no
decorrer da própria história do homem e o progresso do próprio Direito Comercial.
Supõe-se que, a partir do progresso da razão humana, tenha havido o
Direito; ou seja, ubi societas, ibi ius.
Dentre as regras rudimentares que prevaleciam nas civilizações antigas,
fundamentadas no culto aos antepassados e, assim, com grande apelo à moral e
ao medo individual, é altamente compreensível que tenha havido regras para a
disciplina da atividade comercial. Destarte, o Código de Manu na índia e o Código
de Hamurábi na Babilônia, bem como as Lex Rhodia de Iactu romanas acolhidas
dos fenícios (REQUIÃO, 2009, p. 8,).
A atividade comercial, em Roma, era praticada principalmente por
estrangeiros, os quais se submetiam diante o praetor peregrinus, que aplicava o jus
gentium.
A atividade mercantil era considerada indigna, e era proibida aos senadores
e patrícios; porém, estes vieram a praticá-la, efetivamente, durante a queda do
Império Romano, causando um abrandamento no direito obrigacional romano.
(REQUIÃO, 2009, p. 9).
O Direito Romano, após as invasões bárbaras, cede ao territorial, ocorrendo
às vezes sobreposição, às vezes fusão, de regras jurídicas. As relações jurídicas
feudais que prosseguiram, não por acaso, encontravam-se nele fundadas
(REQUIÃO, 2009, p. 9).
12
A Baixa Idade Média exprimiu a gradativa queda do sistema feudal e a troca
da atividade auto-suficiente pelo comércio. A Europa Ocidental, a partir do século X
conheceu um sensível desenvolvimento demográfico, fazendo com que os
senhores feudais expulsassem o excedente populacional de seus latifúndios. Esta
categoria que ficou à margem, em maioria, instalava-se em povoados e constituía
os primeiros pólos de comércio, fortificados ainda mais em conseqüência das
Cruzadas.
A retomada do Mar Mediterrâneo permitiu a recuperação do contato com a
parte leste do continente europeu, intensificando ainda mais os relacionamentos
comerciais.
De acordo com Requião (2009, p. 9), os comerciantes começaram a se
arranjar em categorias, os colégios, e as organizações de mercadores obtiveram
bons resultados e atingiram importantes vitórias políticas, conquistando autonomia
para determinados centros comerciais, como Gênova, Florença e Veneza, cidades
da Itália que, por sua privilegiada localização, realizavam um grande volume de
permutas comercias, em comparação às feiras. Este fato repetiu-se na Europa
Ocidental em sua totalidade, principalmente nas regiões que apresentavam sua
repartição de terras mais fragmentária.
A partir do século XII há a constituição das hansas, associações comerciais
formadas entre cidades para a prática de trocas comerciais em ampla escala, e
ainda a mudança da rota comercial para o Mar Mediterrâneo começando da Itália
rumo ao Oriente, acontecimento responsável pela elevada captação de posses por
parte de Portugal, um verdadeiro "ponto de parada" aos viajantes.
Em torno do século XIV, boa parte dos habitantes da Europa já se voltava à
prática comercial e os centros urbanos embalavam, com o desenvolvimento dos
burgos, cidades cercadas por muralhas, com presença em regiões de feudos e
unidos aos reis para a concessão da liberdade.
As cidades que se tornavam independentes organizavam-se por meio das
cartas de franquia, e formalizavam os seus direitos que freqüentemente eram
confundidas e até sobrepostas pelas leis orgânicas das corporações, de ofício e de
mercadores. Surge aqui o capitalismo e se torna necessário o fortalecimento das
monarquias nacionais para anular o sistema feudal europeu.
13
Assim, o Direito Comercial começa a se fortalecer, reduzido de forma direta
das regras das entidades e dos apontamentos jurisprudenciais dos julgamentos dos
juízes nomeados pela corporação para suprimir os assuntos oriundos da atividade
mercantil que desempenhavam, os cônsules, que se amparavam em um direito
habitual, apesar do conjunto de leis romanas restantes. Consistindo em um direito
autônomo, profissional, subjetivista, consuetudinário, corporativo e próprio.
Entretanto, corroborava-se a necessidade de um conceito que envolvesse a
questão comercial, se bem que esta era a única compreendida pelos tribunais
consulares (REQUIÃO, 2009).
Ainda, segundo Requião (2009, p. 12), houve uma passagem do sistema
subjetivo do Direito Comercial para o sistema objetivo.
Vivante, citado por Rubens Requião descreve essa mudança:
...passou-se do sistema subjetivo ao objetivo, valendo-se da ficção
segundo a qual deve reputar-se comerciante qualquer pessoa que atue em
juízo por motivo comercial. Essa ficção favoreceu a extensão do direito
especial dos comerciantes a todos os atos de comércio, fosse quem fosse
seu autor, do mesmo modo que hoje a ficção que atribui, por ordem do
legislador, o caráter de ato de comércio àquele que verdadeiramente não o
tem, serve para estender os benefícios da lei mercantil aos institutos que
não pertencem ao comércio (VIVANTE apud REQUIÃO, 2009, p.12).
É dessa fase o Código de Savary de 1673, em seguida o Código
Napoleônico de 1807, manifestando a finalidade da Revolução Francesa de 1789,
trazendo a formulação da teoria dos atos de comércio, garantindo a plena liberdade
profissional e a supressão das regalias de classe reunidas pelas corporações,
distanciando da pessoa do comerciante o conceito de ato de comércio.
Com a vocação de predominância do espírito mercantil do Direito Civil acaba
por surgir a idéia de ato de comércio como fundamentada no escopo de
especulação e na intenção de lucro, sobretudo nos últimos tempos. “O art. 632 do
Código francês, não se desprende dos atos de comércio, pois por empresa se
entendia a repetição desses atos em cadeia.” (REQUIÃO, 2009, p. 14).
Desde então, buscou-se edificar um conceito subjetivo do Direito Comercial
moderno. O primeiro passo foi o Código Comercial da Alemanha, de 1897, que pela
definição do art. 343, atos de comércio são todos os atos de um comerciante que
sejam relativos a sua atividade comercial.
14
No Brasil, a legislação de Portugal regulava as relações jurídicas comerciais,
imperavam, portanto, as Ordenações Filipinas. Proclamada a Independência foi
convocada uma comissão para a elaboração do Código Comercial, após uma
morosa tramitação foi promulgado e regulamentado em 1850 pelo Regulamento
737. (REQUIÃO, 2009, p. 15-17).
A Teoria da Empresa, especialmente na representação do italiano Alberto
Asquini, que propôs a empresa como fato econômico formado por várias faces,
formado pelos perfis funcional (atividade), subjetivo (empresário), corporativo
(instituição) e objetivo (estabelecimento), é introduzida, ainda que não em sua
totalidade, pelo Código Civil brasileiro de 2002. É demonstrado que não se
identifica uma definição unitária de empresa, nem positivamente e nem
doutrinariamente, mesmo que se possa ponderá-la, na expressão do mestre
italiano, como um acontecimento meramente econômico, sujeito a ser analisado
juridicamente em várias facetas.
1.2 HISTÓRICO SOBRE A SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES
A doutrina de todo o mundo discute há muito tempo sobre a hipótese ou não
dos cônjuges formarem sociedade empresária, assim como de ingressarem em
uma sociedade já organizada, de maneira especial nas sociedades de
responsabilidade limitada, em que o problema é mais relevante. Há aqueles que
defendem, com boas sustentações, em ambos os sentidos. Na vigência da norma
brasileira anterior, que regeu o assunto até a entrada em eficácia do CC de 2002,
formou-se no Brasil um vivo debate sobre o tema. É sob esse prisma que daremos
partida neste tópico da pesquisa.
1.2.1 No direito comparado
Vejamos o que diz o direito comparado sobre as questões acima analisadas.
15
Um dos primeiros países que se discutiu o tema da sociedade entre
cônjuges foi na França, tanto na doutrina como na jurisprudência (ZORTÉA, 1981).
Ali ocorreu o fato e ocasionou polêmica e controvérsias. Afinal tomou uma
posição de pioneirismo e liderança, resultando do confronto dos seculares
Códigos Franceses, com o advento de novas teorias sociológicas do
direito, propensas à proteção maior dos francos. (ZÓRTEA, 1981, p. 118).
Segundo Jean Escarra (1952, p. 306 e 307 apud ZORTÉA, 1981, p. 118), a
França era rigorosa quanto à proibição dessa espécie societária, “a jurisprudência
condenava as sociedades entre os consortes, porque eles são incapazes de formálas, seja qual for o regime de casamento, inclusive o da separação de bens”.
A maior dificuldade apontada para a legalidade da sociedade entre
cônjuges, refere a (sic) doutrina e jurisprudência francesa, consiste na
imutabilidade das convenções matrimoniais, previstas no art. 1.395 do
Código Civil, o que não foi modificado pelas leis de 1938 e nem na de
1942. (ZÓRTEA, 1981, p. 118).
A vedação deste modelo de sociedade não se devia a proibição legal mas
sim pelo art. 1.595 do Código Civil francês que impedia o comércio entre cônjuges,
desta forma a jurisprudência predominante as julgavam nulas. (ZORTÉA, 1981, p.
118).
As correntes opositoras principais asseguravam que as sociedades entre
marido e mulher desobedeceriam o principio da imutabilidade das convenções
matrimoniais e mais que isso, possibilitaria a fraude contra credores. (ZORTÉA,
1981, p. 118-119).
Não obstante a oposição da legislação, da jurisprudência, e da doutrina, a
realidade social não só da França, demonstrava inúmeras sociedades desta
espécie obrigando o legislador criar por meio da Ordenança de 19 de dezembro de
1958 o necessário fulcro legal para que estas atuassem. A nova legislação trazia
consigo, entretanto, várias lacunas e dúvidas no corpo do seu texto.
A legislação da França não apontou inovação e pioneirismo somente no que
se reporta ao direito comercial, essas modificações foram importantes para as
mulheres uma vez que segue rumo à sua “emancipação perante a sociedade
moderna.” (ZORTÉA, 1981, p. 121).
16
Sobre esse tema Luiz Guilherme Loureiro expões em sua obra:
A Lei sobre Regimes Matrimoniais de 1965 exclui da comunhão os bens
que tenham caráter pessoal e os que estejam exclusivamente ligados à
pessoa, ainda que obtidos durante o casamento. A doutrina se dividiu
quanto à qualificação da participação societária, isso é, se seria um bem
de caráter pessoal.
Quanto às sociedades de pessoas, surgiram três correntes doutrinais. A
primeira apóia-se justamente no novo art. 1.424, modificado pela lei
supracitada, para atribuir às participações em sociedades de pessoas a
qualidade de bens próprios, portanto, incomunicáveis.
A segunda corrente defende que as participações sociais em sociedades
de pessoas são comuns e repudia a qualificação mista da participação
social. Baseando-se no dispositivo que afirmava que o marido não podia,
sem permissão da mulher, alienar ou onerar "direitos sociais não
negociáveis" (art. 1.424, § 1.0, do CC), afirmavam os autores que se
filiavam a essa doutrina, que todos os direitos sociais não negociáveis,
inclusive as participações sociais numa sociedade de pessoas, entram na
comunhão.
Finalmente, um grupo de autores defende a manutenção da distinção entre
titre e finance ("quota social" e "quota patrimonial") visto que as novas
regras de gestão não postulam obrigatoriamente que os bens que elas
visam sejam necessariamente comuns na totalidade: pode perfeitamente
admitir-se a aplicação do art. 1.424 a bens que só entram na comunhão
pelo seu valor. (LOUREIRO, 2004, p. 240).
Na França, esse tema foi finalmente normatizado pela Lei de 10 de julho de
1982, que introduziu o art. 1.832 do Code Civil, segundo a qual "a qualidade de
sócio é reconhecido àquele dos esposos que faz o aporte ou realiza a aquisição". O
reconhecimento do atributo de sócio, entretanto, é apenas temporário, pois o outro
poderá, de acordo com o mesmo artigo, reivindicar metade das participações
sociais comuns, ficando ele próprio sócio. (LOUREIRO, 2004, p. 241).
As novidades francesas se refletiram por todo o mundo jurídico, dessa forma
diversos países também admitiram e regularizaram este tipo societário.
No direito português essa questão se assemelha ao sistema jurídico
brasileiro como demonstra Loureiro:
Em Portugal, o Supremo Tribunal de Justiça, em uma decisão de
12.06.1966, entendeu que "a quota social de um sócio é comunicável ao
seu cônjuge meeiro, comunicação essa que abrange a qualidade de
sócio". Esta afirmação refere-se não só às sociedades de capitais, como
também às sociedades de pessoas. O acórdão condena expressamente a
doutrina que sustenta a incomunicabilidade da qualidade de sócio nas
sociedades de pessoas ao expressar que: "a afirmação de que a realidade
comunicável entre os cônjuges é a quota-valor e não quotasocial tem
17
como conseqüência considerar a quota-valor uma realidade distinta da
quota-social; se o sócio retivesse para si a quota-social e comunicasse
apenas a quota-valor haveria um desdobramento da quota que a lei não
admite".
Os juízes portugueses repudiaram, ainda, a idéia de que o cônjuge
feminino fosse apenas um agregado à quota de seu marido: "As relações
entre sócio e agregado são de natureza obrigacional ou creditória; o
agregado adquire direitos de crédito contra o sócio, sem adquirir os direitos
sociais deste - situação incompatível com a natureza da comunhão
conjugal".
Tal decisão, ao nosso ver, amolda-se ao sistema jurídico brasileiro.
Embora a participação social represente um "feixe de direitos" ou um
direito complexo que inclui o direito à participação nos lucros da
sociedade, o direito de administração, o direito à prestação de contas, o
direito de voto, dentre outros, não há como se separar tais direitos em
patrimoniais e sociais, de forma a comunicar apenas parte deles ao
cônjuge. Também no direito brasileiro a quota é indivisível em relação à
sociedade, salvo para efeito de transferência, mas não se pode cingir a
"quota patrimonial" da "quota social" (art. 1.056). (LOUREIRO, 2004, p.
239-240).
Na Alemanha a sociedade entre cônjuges é tradicional, havendo uma boa
quantidade delas em funcionamento, na espécie de limitadas, constituídas
exclusivamente por cônjuges. (ZORTÉA, 1981, p. 127).
De forma idêntica na Itália tanto no antigo regime legal quanto pelo Novo
Código Civil de 1942, principalmente depois da Lei de 17 de julho de 1919,
nº 1.176, que derrogou a instituição marital, os arts. 13 a 15 do Código de
Comércio de 134 a 137 do revogado Código Civil. (ZORTÉA, 1981, p.
128).
Ainda sobre o Direito alemão Loureiro explana:
[...] a doutrina alemã não vê grandes dificuldades na disciplina da quota
social que entra para a comunhão: ambos os cônjuges são considerados
sócios. O problema é deslocado para o campo da administração da quota:
quem administra a quota comum? A opinião dominante parece ser a de
que são aplicáveis, desde logo, as regras da administração dos bens do
casal: se nada se tiver disposto convencionalmente, a administração é
conjunta e estará então subordinada às regras sobre condomínio.
(LOUREIRO, 2004, p. 243).
Na Itália, sempre foram admitidas tais sociedades e quando existir qualquer
violação legal, a doutrina e a jurisprudência não as contemplavam senão como
causa de irregularidade e não nulidade desde que não fosse infringido o art. 1.385
18
do Código Civil antigo e nº 162 vigente, que diz respeito à imutabilidade das
convenções matrimoniais. (ZORTÉA, 1981, p. 128).
Luiz Guilherme Loureiro disciplina sobre a sociedade entre cônjuges na Itália
o seguinte:
A preocupação do legislador italiano foi de garantir ao cônjuge
ilimitadamente responsável a plena disponibilidade dos bens destinados ao
exercício da empresa, sem correr o risco de que os eventuais direitos do
outro cônjuge sobre aqueles bens venham a coartar a sua liberdade na
direção da atividade da empresa. Sendo assim, esta justificação deve valer
também para a hipótese em que exercício da empresa se faça sob a forma
coletiva, pois também aqui será importante assegurar ao cônjuge que deve
prover a gestão da empresa, a mesma liberdade de ação; e não se vê qual
a diferença entre a hipótese em que o cônjuge haja destinado certos bens
à constituição de uma nova empresa individual e a hipótese em que os
destinou antes à constituição de uma sociedade com terceiros ou à
aquisição de uma participação numa sociedade já operante.
Todavia, torna-se necessário distinguir o tipo de sociedade em causa. E
isso porque do art. 178 resulta que os bens só estarão excluídos da
comunhão imediata quando sejam destinados à atividade empresarial de
um 'dos cônjuges pela qual este deve responder ilimitadamente. Parece,
pois, que tal regra aplicase apenas às sociedades de pessoas - as quais
em regra implicam uma interferência direta na gestão e na
responsabilidade direta do sócio - e que devem ser assimiladas à atividade
empresarial individual do cônjuge. A contrario sensu, constituem objeto de
comunhão as quotas de uma sociedade limitada, ou ainda as quotas dos
sócios comanditados numa sociedade em comandita, que não implicam na
responsabilidade ilimitada destes. (LOUREIRO, 2004, p. 241-242).
Os países sul-americanos também foram atingidos por essa evolução
jurídica. Recepcionaram em suas legislações mais atuais medidas legais de tornar
as mulheres independentes, entretanto, quanto à sociedade entre cônjuges, há
nestes países posições contrárias, certos países como a Colômbia e a Argentina
permitem e regulamentam ao passo que outros como o Chile e o Uruguai as vedam
expressamente.
1.2.2 No Brasil
No século XIX, as relações comerciais entre cônjuges eram regidas pelo
Código Comercial de 1850. Nesta época a mulher casada só poderia realizar
19
atividade mercantil separadamente de seu marido, ocasião em que deveria ser
autorizada por este a comerciar (art. 1º, n. 4). (FIÚZA, 2004, p. 898).
Sob a égide do Código Civil de 1916, as sociedades comerciais estavam sob
a vigência do Código Comercial de 1850. Esta norma não regulamentava
propriamente sobre a sociedade entre cônjuges, mas abarcava no seu interior a
ausência de isonomia na capacidade da mulher em comerciar.
Pode-se notar, nos artigos 287 a 310 do Código Comercial, que as
disposições gerais sobre as sociedades comerciais, não impediam a sociedade
entre cônjuges, desde que respeitado o que preceitua o Art. 287:
É da essência das companhias e sociedades comerciais que o objeto e fim
a que se propõem seja lícito, e que cada um dos sócios contribua para o
seu capital com alguma quota, ou esta consista em dinheiro ou em efeitos
e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou indústria. (BRASIL, LEI Nº
556, DE 25 DE JUNHO DE 1850).
Delineando-se uma descrição histórica da sociedade entre consortes, vale
ressaltar que anteriormente ao Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121, de 1962),
pelo Código Comercial em seu artigo 1º alínea 4:
As mulheres casadas maiores de 18 (dezoito) anos, com autorização de
seus maridos para poderem comerciar em seu próprio nome, provada por
escritura pública. As que se acharem separadas da coabitação dos
maridos por sentença de divórcio perpétuo, não precisam da sua
autorização. (BRASIL, LEI Nº 556, DE 25 DE JUNHO DE 1850).
Posicionamento debatido pela doutrina daquela época, pois ponto de vista
que recusava tal possibilidade era amparada por célebres como J. X. Carvalho de
Mendonça e contraposta por outros, também ilustres, como Egberto Lacerda
Teixeira. É importante lembrar que dissolvida a sociedade conjugal, não podendo
ser confundida com o instituto do divórcio que somente passou a existir com a Lei
nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 por meio do “desquite”, provocava a
condição em que a autorização para os atos do comércio tornava-se dispensável.
(BULGARELLI, 2000. p. 139–141).
A Junta Comercial do então Distrito Federal (a cidade do Rio de Janeiro), em
1927, criou um alvoroço ao negar o registro a uma sociedade mercantil que teria
por sócios marido e mulher, causando um debate que envolveu o Instituto dos
20
Advogados do Brasil (a OAB somente seria criada na década seguinte), que, em
sessão realizada naquele mesmo ano, chegou à conclusão, sob a relatoria de
Izidoro Campos, que “perante os princípios legais e doutrinários, a constituição de
sociedade mercantil composta de marido e mulher, casados sob o regime de
comunhão, não é legítima”. (MAMEDE, 2008, p. 55).
A decisão da Junta Comercial e o parecer não alcançaram unanimidade,
obtendo apoio de Carvalho de Mendonça, Valdemar Ferreira e Spencer Vampré,
mas o combate de Antônio Pereira Braga. Posteriormente , as juntas, evitando o
debate, simplesmente passaram a aceitar a sociedade entre cônjuges, mesmo se
casados no regime de comunhão universal. (FARIA apud MAMEDE, 2008, p. 55).
No entanto, com a vinda da Lei nº 4.121, permitiu-se “a mulher ingressar em
sociedade de pessoas livremente”. (BULGARELLI, 2000, p. 139).
Fran Martins analisa que a lei supracitada provém de uma seqüência de
conquistas, “no campo político-social”, tendo posteriores efeitos legais. (MARTINS,
1998, p. 157)
A Lei nº 4.121, de 17 de agosto de 1962, estabelecendo sobre a conjuntura
jurídica da mulher casada, procedeu na revogação de parte do item IV do art. 233
do Código Civil de 1916 bem como o nº 7 do art. 242. Chegando ao fim, deste
modo, a incapacidade relativa para o desempenho de profissão lucrativa,
possibilitando, dessa maneira, a mulher exercer atividade mercantil ou fazer parte
de sociedade comercial sem necessitar de autorização marital. No entanto, pelos
deveres assumidos com o exercício do comércio ou com a participação em
sociedade comercial, respondem somente os bens privativos da esposa e os bens
comuns do casal até o limite de sua meação, conforme expressamente estabelece
o art. 3º da Lei 4.121. (MARTINS, 1998, p. 157)
Por causa da lacuna no Código Comercial a respeito da legalidade da
sociedade entre cônjuges, a hipótese da mulher contratar sociedade ou não com o
marido era cercado de divergências. Bulgarelli destaca que sempre se discutiu no
direito brasileiro a possibilidade da sociedade entre consortes. (BULGARELLI,
2000, p. 140).
Segundo Almeida, havia diversas correntes de pensamento acerca deste
tema, como podemos ver a seguir: uma destas linhas de pensamento julga ser nula
esta sociedade, máxima adotada por Spencer Vampré e Carvalho de Mendonça.
21
Outra vertente, formada por Alfredo Bernardes e Cândido Mendes de Almeida,
ponderavam serem válidas e perfeitas as sociedades comerciais entre marido e
mulher. E, por último, uma que afirma ser legítimo o contrato de sociedade
comercial entre os cônjuges, desde que não implique na alteração do regime de
bens do casamento e que esse regime seja legal ou convencional. (ALMEIDA,
1995, p. 41).
Atualmente, dispõe-se com os admiráveis ensinamentos de Rubens
Requião, Tavares Paes, Cristiano Graeff Júnior dentre outros que sustentam a
“segunda corrente”: da legalidade da sociedade entre marido e mulher.
1.3 REGIMES DE BENS
O presente tópico tem por objetivo a análise dos regimes de bens adotados
no Brasil, por ser o modo de normatização patrimonial entre os cônjuges e,
inclusive, em função de seu valor prático para os empresários casados e ao estudo
do art. 977 do CC1.
1.3.1 Comunhão parcial
A comunhão universal não tem amparo em todos os sistemas jurídicos.
Alguns adotam a comunhão limitada, como vigente na falta de convenção dos
interessados. Outros permitem combinações mais ou menos imaginosas, em que
prevalece a comunicação de alguns e a separação de outros bens. E desta
associação resulta a “comunhão parcial. (PEREIRA, 2004, p. 212).
Os regulamentos relativos à comunhão parcial foram parcialmente alterados
do Código de 1916 para o de 2002.
1
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não
tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
22
O Código Civil de 2002 cita no art. 1659 o que se exclui da comunhão.
Inicialmente, excluem-se da comunhão os bens que cada cônjuge possuía ao
contrair matrimônio, formando, dessa forma, os bens particulares de cada um.
Incluem-se na mesma categoria os que cada cônjuge, na constância do
casamento, receber por herança ou por doação, e os sub-rogados em seu lugar.
Cada cônjuge se responsabiliza pelas dívidas adquiridas antes do
casamento. Contudo, entende-se que haverá comunicação das dívidas anteriores
no caso de se favorecer o cônjuge que não as tinha, “como na hipótese de dívida
contraída na aquisição de bens de que lucram ambos”. (PEREIRA, 2004, p. 215).
Ainda, cada cônjuge responde pelas obrigações derivadas de ilícitos
cometidos por ele.
Não se comunicam os bens de uso pessoal e os proventos do trabalho
pessoal de cada cônjuge. Acrescenta-se, também, nos incomunicáveis as
pensões2, meio-soldos3, montepios4 e outros rendimentos semelhantes.
O art. 1660 traz os bens que fazem parte da comunhão. No Código de 1916
o marido era administrador de todos os bens: os seus próprios, os da mulher e os
comuns, salvo quando à mulher era reservado o direito de administrar alguns bens
determinados ou de todos que lhe pertencem.
Tal benefício foi abolido com o novo ponto de vista constitucional, em que a
gestão dos bens comuns cabe ao casal; ou, no caso de malservação dos bens, o
juiz poderá atribuir a administração a apenas um deles (art. 1663, § 3º, CC).
Interrompendo-se o regime pelo falecimento de um dos cônjuges, pela
separação judicial, pelo divórcio ou anulação do matrimônio, os bens que não se
comunicam se cominam a cada um respectivamente ou aos herdeiros, e os que
eram comuns efetiva-se a divisão do ativo e passivo e a responsabilidade de cada
um dos cônjuges para com os credores do outro é cessada.
2
Pensões: são quantias pagas mensalmente a alguém para a sua subsistência. (GONÇALVES,
2007, p. 148)
3
Meio-soldo: é a metade do soldo que o Estado paga ao militares reformados. (GONÇALVES,
2007, p. 148)
4
Montepio: é a pensão devida pelo instituto previdenciário aos herdeiros do devedor falecido.
(GONÇALVES, 2007, p. 148)
23
1.3.2 Comunhão universal
Presente no Código Civil de 2002 nos arts. 1667 a 1671 tem origem nos
costumes dos primórdios da nação portuguesa, consagrada posteriormente nas
Ordenações Afonsinas, às Manuelinas e às Filipinas.
Defendido pelas influências de Clóvis Bevilaqua, o Código de 1916
consagrou o regime da comunhão universal e, até 26 de dezembro de 1977, foi o
regime legal, deixando de sê-lo a partir da promulgação da Lei do Divórcio.
Sílvio Rodrigues leciona:
[...] os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando marido e
mulher, a figurar como condôminos daquele patrimônio. Trata-se de
condomínio peculiar, pois que, insuscetível de divisão antes da dissolução
conjugal,
extinguindo-se
inexoravelmente
nesse
instante
[...].
(RODRIGUES, 2002a, p. 197).
Deste modo, na comunhão universal, os bens adquiridos antes da
constância do casamento são do casal, assim como os recebidos por herança ou
doação e as dívidas posteriores ao casamento (art. 1667, CC).
Exclui-se da comunhão os bens previstos no art. 1668, dentre eles os bens
de uso pessoal e lucros do trabalho por terem efeitos personalíssimos ou devido a
sua própria natureza.
Com a extinção da comunhão (art. 1671, CC), efetiva-se a divisão segundo
as regras da partilha no regime da comunhão parcial.
Não foram incluídos os bens reservados da mulher, adquiridos com os seus
próprios recursos financeiros e que eram considerados de sua exclusiva
propriedade, prerrogativa esta presente no art. 263, XII, do Código Civil de 1916 e
que já havia sido tacitamente revogado pelo art. 226, §5ª da Constituição de 19885.
(GONÇALVES, 2007, p. 151).
Não se nota grandes mudanças neste regime do Código de anterior para o
de 2002 além das hipóteses de exclusão de bens e dívidas da comunhão universal,
no qual o Código de 2002 foi mais limitado.
5
Art. 226 § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.
24
1.3.3 Participação final nos aqüestos
O Novo Código Civil inseriu esta nova e pouco disseminada modalidade de
regime de bens em seus arts. 1672 a 1686. Originário do direito húngaro, adotado
pelos países da Escandinávia, também foi recepcionado na Alemanha como regime
supletivo desde 1957 e no Código francês em 1965. (PEREIRA, 2004).
No direito brasileiro foi inserido mesclando regras dos regimes da comunhão
e da separação. Cada cônjuges possui patrimônio próprio e lhe cabe, “à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal,
a título oneroso, na constância do casamento” (art. 1672, CC).
É, na realidade, um regime de separação de bens, enquanto durar a
sociedade conjugal, tendo cada cônjuge a privativa administração dos seus bens
pessoais, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer
título na constância do casamento, podendo livremente dispor dos móveis e
dependendo da autorização do outro para os imóveis (art. 1.673, parágrafo único,
CC). Somente após a dissolução da sociedade conjugal serão apurados os bens de
cada cônjuge, cabendo a cada um deles (ou a seus herdeiros, em caso de morte,
como dispõe o art. 1.685, CC) a metade dos adquiridos pelo casal, a título oneroso,
na constância do casamento. Em caso de separação judicial ou divórcio, "verificarse-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência" (art. 1.683,
CC).
1.3.4 Separação de bens
Trata-se de um regime em que cada cônjuge conserva a posse, a
administração e o domínio de seus bens atuais e os futuros, inclusive as dívidas
anteriores e posteriores ao casamento. Deste modo, cada consorte mantém seu
patrimônio original, exprimindo-se na incomunicabilidade, inclusive do que contrair
25
na constância do casamento, existindo uma total separação de patrimônio dos
cônjuges.
Em decorrência desta incomunicabilidade, pode-se alienar e gravar os bens
de ônus real livremente. Esta disposição é inovação do Código Civil de 2002 (art.
1687), já que o Código de 1916 proibia tal ação sem a anuência ou autorização do
cônjuge.
Hoje, por conta do princípio constitucional da isonomia, ambos os cônjuges
são obrigados a cooperar para os dispêndios do casal na proporção dos
rendimentos de seu trabalho e de seus bens.
Entretanto, podem acordar em contrato solene o pacto antenupcial6, a quota
de participação de cada um ou sua dispensa do encargo (art. 1688, CC), bem como
fixar normas sobre a administração do encargo.
Em relação as suas formas, temos a classificação da separação de bens em
legal (obrigatório) e convencional (absoluta).
A separação de bens legalmente imposta se dá nos casos previstos no art.
1641 do Código Civil – inobservância de causas suspensivas da celebração do
casamento, casamento de pessoas maiores de sessenta anos e daqueles que
dependerem de autorização judicial para casar.Já, a convencional é a determinada
pelo art. 1687, CC e fixada por intermédio de pacto antenupcial.
No que se diz a determinação legal do art. 1641 do Código Civil à adesão ao
regime da separação de bens cabe destacar que, em relação às causas
suspensivas da celebração do casamento e das pessoas que dependerem de
autorização judicial, uma vez supridas referidas condições ali impostas e adquirida
a maioridade civil, nada impede a admissibilidade de alteração do regime
matrimonial de bens constante do art. 1639, § 2º.
Por efeito, conclui-se que a única situação em que a lei impõe absolutamente
o referido regime é no casamento em que um dos cônjuges é maior de sessenta
anos.
Por fim, com a chegada do Código Civil de 2002, pairaram dúvidas quanto à
aplicabilidade da Súmula 3777 do Supremo Tribunal Federal adotada quando da
vigência do Código de 1916.
6
Pacto antenupcial: é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as
partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas desde a data do patrimônio.
(RODRIGUES, 1983, p. 167).
26
Os que apóiam a inaplicabilidade da referida súmula após 2002, baseiam-se
no Novo Código Civil por não conter a regra do art. 259 do Código Civil anterior,
que dispunha: “embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão,
no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na
constância do casamento”. Os que defendem sua aplicabilidade, alegam que não
há motivo para que os bens sejam de propriedade exclusivamente de um dos
cônjuges quando reproduzem trabalho e economia de ambos.
No início essa súmula foi aplicada com amplitude. Em seguida, no entanto, a
sua aplicação ficou limitada aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges,
reconhecendo-se a existência de uma verdadeira sociedade de fato. Deste modo,
passou a decidir o Superior Tribunal de Justiça (RSTJ, 39:413; RT, 691:194; RF,
320:84). O STJ também reconheceu ao cônjuge o direito à meação dos bens
adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, no regime da
separação convencional. (GONÇALVES, 2007, p.146).
7
Súmula 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constância do casamento”.
27
CAPÍTULO 2
2.1 ASPECTOS GERAIS DO ART. 977 DO CC/2002
O advento da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 instituiu o Novo
Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro, passando a tratar no seu texto o
Direito Empresarial e, em função disso, as sociedades empresárias e as não
empresárias.
Ao acolher a Teoria da Empresa, sobreveio algumas inovações. Uma delas é
a delimitação estabelecida pelo artigo 977: proibi-se aos cônjuges casados no
regime de comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória a faculdade
de contratar sociedade.
Uma inovação retrógrada esta que consta no artigo 977 que, de forma
categórica, permite aos cônjuges constituírem sociedade empresarial com terceiros
ou entre si, mas que depende de uma condição, ou seja, desde que o regime de
bens do matrimônio não seja o da separação obrigatória de bens ou da comunhão
universal.
Há empresas já estabelecidas que, à luz da nova legislação, não teriam a
possibilidade de ser registradas nas juntas comerciais, da mesma maneira que
cônjuges incluídos nas conjeturas de limitação podem desejar constituir uma
sociedade limitada e verem seu pleito não aceito, o que teria possibilidade de vir a
ser ventilado na justiça.
Afirma-se que a novidade foi retrógrada visto que antes da chegada do novo
código a própria jurisprudência e a doutrina, de forma predominante, tinham o
entendimento pela hipótese de os cônjuges poderem contratar sociedade com
terceiros ou entre si, independentemente do regime de bens escolhido, até mesmo
porque o artigo 3º da Lei nº 4.121/19628 (Estatuto da Mulher Casada), claramente,
8
Art. 3º. Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que
casado pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do
signatário e os comuns até o limite de sua meação.
28
diferenciava o patrimônio de cada cônjuge, ainda que o regime adotado fosse o da
comunhão universal.
A apresentação de motivos do Código Civil de 2002 foi omissa quanto às
justificativas que pudessem fundamentar a proibição à contratação de sociedades
empresárias entre cônjuges casados sob os regimes da comunhão universal ou da
separação obrigatória. Destarte, resta-nos recorrer na jurisprudência e na doutrina
argumentos que pudessem ser utilizados para embasar a preferência legislativa.
São apontados, em geral, dois motivos principais, que são: impossibilitar a
fraude tanto contra credores, principalmente para a hipótese das sociedades
formadas por cônjuges casados sob o regime da comunhão universal, quanto ao
regime de bens, principalmente nos casos de separação obrigatória.
Embora inseridas em outro cenário jurídico, assim já indicavam as obras
clássicas dos eminentes J. X. Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira:
Interessante questão é a seguinte: podem os esposos contrair sociedade
comercial entre si?
Parece-nos que não. [...]
Se o casamento é sob o regimen (sic) da comunhão de bens, não há
vantagem na sociedade, quer relativamente aos cônjuges, quer
relativamente aos credores. Quanto aos primeiros, porque os lucros dos
negócios seriam comuns, houvesse ou não a sociedade.
Quanto aos segundos, porque as suas garantias não melhorariam.
Se o casamento obedece a outra regimen (sic), a sociedade fraudaria a lei
reguladora dos pactos antenupciais, tornando comuns, em virtude do
contrato de sociedade, bens que o ato antenupcial separara.
(MENDONÇA, 1958, p. 118).
Se o casamento é sociedade universal, na qual mercê da comunhão, os
direitos e as autorizações do marido são direitos e obrigações da mulher,
pertencendo a ambos o mesmo patrimônio — a constituição, por eles, de
sociedade mercantil importa na existência de duas sociedades com os
mesmos sócios, patrimônio, direitos e obrigações.
Não passará do desdobramento da sociedade conjugal em sociedade
mercantil, operando debaixo de firma social. Duas sociedades autônomas,
com o mesmo acervo. Ou, melhor, sociedade bifronte: civil de um lado,
comercial do outro. Isto, se o regime for da comunhão geral de bens.
Esta sociedade, sendo outro o regime de bens do casal, importa, sem
dúvida, na sua modificação. Rompe com o principio da imutabilidade das
convenções matrimoniais.
[...]
29
Sendo irrevogável, a sociedade entre os cônjuges subverte o regime da
separação.
Torna comuns as dívidas da sociedade, dívidas dos cônjuges,
respondendo por elas os bens de um e de outro, tornados eles solidários
no seu cumprimento. (FERREIRA, 1960, p. 150).
Nenhuma dessas teses se sustenta.
O legislador fez predominar como regra situações que constituem exceção,
sendo que instituiu uma suposição de fraude juris et de jure na contratação de
sociedades empresárias entre consortes casados sob os regimes que ele descreve.
Não aparenta ser acertada a opção legislativa nesse tema, conforme afirma
Egberto Lacerda Teixeira, "a fraude à lei não se pode presumir juris et de jure. É
indispensável estudar, em cada caso, a posição das partes e dos terceiros."
(TEIXEIRA, 1956, p. 45-46).
A simples contratação de sociedade entre cônjuges não significa o
funcionamento de uma fraude, desse modo, não deve ser digno de uma censura
preliminar do direito positivo.
O ordenamento jurídico atual possui dispositivos inteiramente eficazes para
corrigir e conter quaisquer situações evidenciadas de fraude e de depreciação da
virtude do instituto da pessoa jurídica seja quem for os membros da sociedade e,
na hipótese de sociedade contratada entre cônjuges, qualquer que seja o regime de
bens adotado.
Sobre esse assunto, vale ressaltar a respeito de dispositivos já arraigados no
direito civil brasileiro como os que disciplinam acerca da fraude à lei, os defeitos do
negócio jurídico e a simulação, com destaque, para os fins desta monografia, a
fraude contra credores, bem como institutos que vem se consolidando na cultura
jurídica do Brasil, como, por exemplo, a desconsideração da personalidade jurídica,
prevista no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor9 e no art. 50 do Código
Civil de 200210.
9
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento
do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração.
10
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
30
Aparenta ser exagerada a limitação imposta aos cônjuges casados sob os
regimes da comunhão universal de bens e da separação obrigatória, sendo que
objetivo pretendido pelo legislador ao introduzir tal proibição pode ser plenamente
abrangida, certamente de modo menos enérgico, por institutos já regulamentados
pelo ordenamento jurídico atual.
Nesse sentido, mais especificamente no que se trata à justificativa de que a
contratação de sociedade entre cônjuges casados pelo regime da separação
obrigatória consideraria uma fraude ao regime de bens aplicado legalmente,
sustenta Alfredo de Assis Gonçalves Neto, em contestação aos supostos motivos
que amparam a vedação trazida pelo mencionado artigo 977:
Na separação obrigatória, por igual, cada cônjuge subscreve sua
participação com seus recursos oriundos de seus patrimônios pessoais;
assim, a participação de um não se mistura com a do outro e o regime
continua sendo respeitado. Se houver burla ao regime de bens, o
problema não será decorrente do ajuste societário, mas do ato ilícito que
provocou a quebra do ajuste matrimonial (ou que utilizou a sociedade para
fins diversos daqueles que justificaram sua constituição, facultando-se,
nesse caso, sua desconsideração). (GONÇALVES NETO, 2004, p. 64)
Da mesma maneira, o argumento de que a contratação de sociedades entre
cônjuges unidos sob o regime da comunhão universal poderia representar fraude
contra o regime de bens é contraposta de forma motivada no já citado ensinamento
de Alfredo de Assis Gonçalves Neto:
A circunstância de os cônjuges serem casados sob as regras da
comunhão universal não os inibe de celebrar sociedade, já que há o direito
de meação de cada um deles incidindo sobre o conjunto dos bens do
casal. Isso significa que é indiferente verificar se em uma determinada
sociedade os cônjuges têm participação igualitária ou desigual, pois o
regime do casamento não sofre nenhuma distorção; se a participação é
igual, simplesmente retrata o ajuste matrimonial; se desigual (90 do marido
e 10 da mulher, por exemplo) nada também muda quanto ao regime, já
que em cada uma dessas participações há a meação do consorte (da
mulher nos 90 do marido e deste nos 10 dela). (GONÇALVES NETO,
2004, p. 63-64)
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica.
31
Cabe tecer algumas sucintas exposições sobre outros argumentos que
hipoteticamente fundamentam a vedação da contratação de sociedade entre
cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens.
Primeiramente, distancia-se de imediato a asseveração extraída das obras
de Waldemar Ferreira e de Carvalho de Mendonça na definição da inutilidade da
sociedade entre cônjuges casados sob tal regime: a) porque se fundamenta em
suposição equivocada, já que, como supracitado, a lei admite que cada cônjuge
seja proprietário de bens particulares, excluídos do patrimônio conjugal comum; b)
porque tal série de alegações jamais poderia explicar a nulidade de uma sociedade
assim formada, mas somente ter em vista discutir a sua pertinência sob uma visão
econômica.
Inoportuno, também, o argumento de que casuais credores seriam lesados
ao acordar com uma sociedade formada por cônjuges já que, ao invés de estarem
assegurados por dois patrimônios distintos, existiria um único patrimônio (o do
casal) a afiançar as obrigações da pessoa jurídica.
Nas sociedades de responsabilidade limitada, como as sociedades anônimas
e as sociedades limitadas, que são os tipos de sociedade mais corriqueiros na
prática empresarial do Brasil, os sócios não se responsabilizam pelas obrigações
da sociedade, localizando-se nos bens da sociedade e, adicionalmente, no capital
social da empresa, a garantia dos credores.
Nas sociedades qualificadas como sendo de responsabilidade ilimitada, os
sócios só respondem pelas dívidas da sociedade em casos excepcionais, de forma
secundária, e, mesmo assim, não há que se falar em lesão aos credores, em razão
de haver bens próprios dos consortes.
2.1.1 A prevenção contra o regime da comunhão universal de bens
O regime da comunhão universal de bens está previsto no art. 1.677. Nesse
regime comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas
dívidas passivas com as exceções do art. 1.688. Os conhecidos comentários
acerca do impedimento à constituição de sociedade empresarial entre cônjuges,
32
sob o regime da comunhão total, resumem-se no argumento de que neste regime a
existência da sociedade seria uma espécie de ficção, porque "a titularidade das
quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente
separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os
demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes" (FIUZA, 2004, p.
899).
Por meio deste entendimento, e ocorrendo uma circunstância em que os
bens dos sócios devam garantir os compromissos sociais, o que se encontraria ao
invadir-se o patrimônio das pessoas? Apenas uma única massa de bens (bens dos
sócios que sustentam subsidiariamente as obrigações da sociedade de pessoas
com bens de pessoas também sócias entre si na sociedade conjugal). Em outras
palavras, seria muito difícil separar os patrimônios mesmo porque ele é "comum".
Daí o argumento de que tal regime seria um facilitador para o cometimento de
fraudes. (TONIN, 2004, p. 294).
O legislador do Novo Código Civil, ao limitar a formação de sociedade
empresária entre cônjuges, porque casados sob o regime da comunhão de bens,
firmou uma espécie de "presunção de fraude", impondo-lhes o desfazimento da
mesma ou a mudança de regime(?).(TONIN, 2004, p. 294).
Nas palavras do magistrado Pablo Stolze Gagliano:
a condição de casados, por si só, ou a adoção deste ou daquele regime,
não poderia interferir na formação de uma sociedade, sob o argumento da
existência de fraude. Toda fraude deve ser apreciada in concreto, e não
segundo critérios apriorísticos injustificadamente criados pelo legislador.
(GAGLIANO apud TONIN, 2004, p. 294)
Além disso, não se pode acolher o argumento de que tal sociedade é fictícia
porque o patrimônio que a compõe é comum. Se assim o fosse, também não se
poderia permitir sua contratação sob o regime da comunhão parcial.
Isto ocorre porque quando o casamento é realizado mediante o regime da
comunhão parcial, e a empresa é formada após o matrimônio, os bens amealhados
na constância do casamento é "comum", observados os bens excluídos deste
regime (art. 1.659), cuja exceção também serve para o regime da comunhão
universal, ex vi do art. 1.668, V. (TONIN, 2004, p. 294).
33
Tanto na comunhão parcial quanto na comunhão total, os proventos do
trabalho pessoal de cada cônjuge (arts. 1.659, inc. VI e 1.668, inc. V,
respectivamente) são excluídos da comunhão. O Código Civil de 1916, mesmo com
a chegada da Lei 4.121/62, não fez constar esta exclusão no regime da comunhão
total, avançando a Lei 10.406/02 para, também, excluir aqueles proventos deste
regime. (TONIN, 2004, p. 294).
Portanto, sob este argumento, o legislador do Código Civil de 2002 não
poderia restringir a contratação de empresa aos cônjuges casados sob o regime da
comunhão total, pois não o fez em relação à comunhão parcial.
Destarte, se a preservação dos rendimentos do trabalho individual de cada
cônjuge é garantia de que este bem não entre na comunhão, deixando de ser bem
"comum" para ser visto como uma garantia pessoal, não só dos cônjuges, mas
também dos credores da empresa, eis que os bens particulares respondem pela
dívida firmada por um só dos cônjuges (Lei 4.121/62, art. 3°). (TONIN, 2004, p.
295).
O Código Civil contemplou os regimes da comunhão parcial e da comunhão
total com este preceito. Sendo assim, não é justo que essa mesma legislação faça
discriminação entre eles para restringir os cônjuges unidos sob o regime da
comunhão total, o livre exercício da atividade econômica.
A objeção mais proeminente à contratação de sociedade entre casados pelo
regime da comunhão universal está na confusão dos patrimônios dos cônjuges, o
que não pode haver na sociedade, onde cada sócio distingue seu patrimônio em
relação ao dos demais sócios. (TONIN, 2004, p. 298).
Contudo, tal oposição não tem razão de existir, uma vez que o regime de
comunhão universal não torna o patrimônio indivisível eternamente, mas somente
enquanto durar a sociedade conjugal, havendo, enquanto tal não se dá, a previsão
da meação, sempre defensável perante terceiros e reciprocamente entre os
consortes. Ademais, há bens que, malgrado seja a comunhão o regime patrimonial,
não se comunicam, como ocorre nos casos do art. 1.668, não havendo qualquer
impedimento suficiente para valer a restrição legal. (TONIN, 2004, p. 298).
34
2.1.2 A prevenção contra o regime da separação obrigatória de bens
É conveniente que se identifique as ocasiões previstas no Código Civil de
2002 para o regime da separação obrigatória de bens para que se possa
compreender a segunda restrição imposta pelo art. 977.
Há situações em que a vontade dos nubentes não é importante, incumbindo
à lei impor o regime da separação obrigatória, quando·o casamento se realiza
contra a recomendação do legislador de que "não devem casar". São as causas
suspensivas11, tidas como "injustificáveis" e até "inconstitucionais". (TONIN, 2004,
p. 295).
Determina o art. 1.641, CC, que é obrigatório o regime da separação de
bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de
sessenta anos; e III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
A justificação dessa restrição seria a de que a sociedade poderia ser usada
como meio de burlar a separação obrigatória, especialmente nos casos da qual ela
foi imposta àqueles com mais de 60 anos.
Este regime representa uma intervenção do Estado em relação à autonomia
dos sujeitos e tem seu fundamento na manutenção da individualidade dos
patrimônios entre os cônjuges, pois que ela existe como meio de proteção de
interesse de terceiros, envolvendo as causas suspensivas do casamento; para que
se evite o chamado "casamento por interesse", e das pessoas cujo suprimento
judicial é exigido para o casamento. (TONIN, 2004, p. 295).
Ocorrendo as situações de cláusulas suspensivas, o juiz pode permitir o
casamento por qualquer regime de bens, desde que fique demonstrada a
11
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do
casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou
ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade
conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não
estiverem saldadas as respectivas contas.
35
inexistência de prejuízo, conforme parágrafo único do art. 1.52312. Quando
superada a cláusula determinada, os cônjuges poderão requerer ao juiz autorização
para pleitear a alteração do regime de bens13. (TONIN, 2004, p. 296)
Suposição de casamento de adolescente entre 16 e 18 anos: a) o Código
possibilita a escolha do regime desde que com autorização dos representantes
legais; b) aos que necessitam de autorização judicial para o casamento porque não
obtiveram consentimento de seus representantes legais, bem como aos menores
de 16 anos, a fim de evitar pena criminal ou em caso de gravidez (casos em que é
exigida autorização judicial), o regime é o da separação obrigatória de bens.
Quando atingida a maioridade, o casal pode requerer alteração do regime. (TONIN,
2004, p. 296).
Se as duas situações anteriores não proporcionam maiores problemas,
tendo o legislador flexibilizado as normas que obrigam o casamento pelo regime da
separação legal, perdeu-se a grande chance de rever a regra preconceituosa, e
inconstitucional, que subtrai do maior de 60 anos a capacidade de escolha do
regime. Manteve uma redução de direito contra o idoso. (TONIN, 2004, p. 296).
A Desembargadora do TJ/RS, Maria Berenice Dias, expressa o que pensa:
Certamente a mais cruel das sanções de incomunicabilidade de patlimônio
é quando um dos nubentes é maior de 60 anos (CC, art. 1.641, inc. Il).
Além de flagrante afronta à Lei 10.741/03, conhecida como Estatuto do
Idoso, inexiste a possibilidade de afastar a imposição legal por se tratar de
hipótese não excepcionada no parágrafo único do art. 1.523 do CC.
Nesses casos, pode ser afastada a incomunicabilidade por decisão
judicial, possibilidade que inexiste quando um dos noivos for um idoso.
Sequer é admitida a comunhão de aqüestos. Porém, ainda que o
legislador vede a comunicabilidade dos bens adquiridos durante o
casamento, é imperioso que se reconheça que permanece em vigor a
Súmula 377 do STF, que presume o estado condominial dos bens
amealhados na vigência da união. Assim, mesmo diante da imposição
legal para impedir o locupletamento injustificado de um dos cônjuges em
detrimento do outro, mister afirmar a existência do direito à meação sobre
o patrimônio amealhado durante o casamento, a ser atribuído ao cônjuge
sobrevivente. (DIAS, apud TONIN, 2004, p. 296)
12
Art. 1.523 Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam
aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a
inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa
tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou
inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
13
o
Art. 1.639 § 2 . É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros.
36
A proibição de constituir-se sociedade entre cônjuges casados sob o regime
da separação obrigatória dos bens, na visão do legislador, é basilar, pois se fosse
permitida a sociedade entre ambos, poderia anular a separação obrigatória dos
bens através da gerência da sociedade, ficando o cônjuge livre para dispor de parte
dos bens do outro através da empresa. (TONIN, 2004, p. 297).
Enquanto estiver vigorando o inc. 11, do art. 1.641, também criticado como
"inadequado" pela advogada Marilene Silveira Guimarães:
[...] os casados pelo regime da separação legal de bens estarão impedidos
de constituir empresa entre si, pois não poderão promover a alteração do
regime de bens como os demais, uma vez que sua idade não retrocederá.
Essas pessoas deverão separar-se e passar a viver em união estável, ou
um deles deverá retirar-se da empresa. (GUIMARÃES apud Tonin, 2004,
p. 297).
Analisados os regimes excetuados pelo art. 977, faz-se necessário também
verificar como é interpretado o referido dispositivo legal.
2.2 DAS INTERPRETAÇÕES ACERCA DO ART. 977 DO CC/2002
Primeiramente, para podermos nos ater à análise das interpretações do
artigo 977 do CC, convém transcrevê-lo:
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com
terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão
universal de bens, ou no da separação obrigatória.
A falta de precisão do legislador manifestou, para Rodrigo Dantas Coêlho da
Silva, as seguintes interpretações:
(i) um cônjuge casado em um dos citados regimes não pode contratar
sociedade com terceiros; ou, (ii) se apenas os cônjuges não podem
contratar sociedade entre si, isto é, esposo e esposa, ambos com terceiros
ou entre si apenas, formando sociedade com personalidade jurídica
própria. (SILVA, 2004).
37
Com isso, seguiremos ao exame das duas mais notórias interpretações do
artigo 977 do Código Civil.
2.2.1 Cônjuge casado no regime de comunhão universal de bens, ou na da
separação obrigatória não pode contratar sociedade com seu cônjuge e/ou
com terceiros
Alguns Cartórios e Juntas Comerciais, num primeiro momento, seguiram a
primeira interpretação exposta e, por conseguinte, não registravam sociedades em
que qualquer um dos sócios fosse casado em regime de comunhão universal ou de
separação obrigatória.
Dessa forma, tal entendimento é fruto de uma interpretação meramente
literal e bastante contestável do citado dispositivo legal, sem levar em conta o
espírito da lei, desprezando o que dispõe para os operadores do Direito, em
especial para o Judiciário, o artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC),
Decreto-Lei n.º 4.657/1942, na medida em que não atenderam aos fins sociais a
que se dirige o mencionado artigo, bem como às exigências do bem comum. O que
resulta em uma afronta ao direito de contratar, constituir, sociedade. (SILVA, 2004).
2.2.2 Os cônjuges não podem contratar sociedade entre si
Há os que entendem que a limitação do artigo 977 do CC está restrita a
sociedades formadas por apenas os cônjuges nos regimes específicos citados
entre si e por ambos com terceiros em uma mesma sociedade.
Ricardo Fiuza em suas anotações no “Novo Código Civil Comentado”,
explica:
38
A norma do art. 977 proíbe a sociedade entre cônjuges quando o regime
for o da comunhão universal (art. 1.667) ou o da separação obrigatória (art.
1.641). No primeiro caso, o da comunhão total, a sociedade seria uma
espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada
cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da
sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens não
excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes. No que tange ao regime
da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos
casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou
questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela
avançada idade de qualquer dos cônjuges. Estando os cônjuges casados
pelos regimes da separação total ou da comunhão parcial, podem
constituir sociedade, entre si ou com terceiros. Permite-se, assim, a
sociedade entre cônjuges nos regimes de comunhão parcial e da
separação total, em que ambos os cônjuges podem fazer suas
contribuições individuais para a formação do patrimônio social, desde que
não haja abuso da personalidade jurídica societária com a intenção de
prejudicar credores. A partir do Novo Código Civil, o ordenamento jurídico
permite, expressamente, a constituição de sociedade empresária ou
simples entre marido e mulher, superando, assim, lacuna existente em
nossa legislação e as divergências jurisprudenciais que vinham sendo
objeto de acalorados debates pela doutrina. (FIUZA, 2004, p. 899)
Esse posicionamento é adotado pelo Departamento Nacional de Registro do
Comércio (DNRC), órgão vinculado à Secretaria do Desenvolvimento da Produção
do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, que através do
Parecer Jurídico DNRC nº 50/03, exarado por sua Coordenadora Jurídica, Rejanne
Darc B. de Moraes Castro, expôs seu entendimento, conforme abaixo transcrito:
EMENTA: Impedimento constante do art. 977 do Código Civil, restringe-se
aos cônjuges entre si ou de ambos com terceiros em uma mesma
sociedade.
Esse dispositivo do NCC não se encontra dentre aqueles suscitadores de
polêmica, tanto que quase nada foi escrito sobre o assunto por parte da
doutrina jurídica. Inobstante,entendemos, por ser no mínimo razoável em
face do princípio da autonomia da vontade vigente no direito brasileiro, que
a restrição da norma ali inserta, limita tão-somente a constituição de
sociedade entre os cônjuges casados no regime da comunhão universal
de bens ou no da separação obrigatória ou desses conjuntamente com
terceiros, não indo tão longe ao ponto de proibir que pessoas bastando
serem casadas nesses regimes de bens, estariam impedidas de
individualmente contratarem sociedade, ainda que sem qualquer vínculo
entre si. (Parecer Jurídico DNRC/COJUR/Nº 050/03).
Essa é a interpretação que fora adotada pela doutrina e jurisprudência para a
aplicação do referido dispositivo legal.
39
2.3 O ATO JURÍDICO PERFEITO APLICADO AO NCC
Existem várias linhas de interpretação, ressaltaremos as duas mais
relevantes e conflitantes entre si.
Há uma corrente que sustenta a retroatividade da lei civil, quando o benefício
a ser protegido é social, em detrimento da vantagem do particular.
Nas palavras de Sílvio Rodrigues, "devem ser preservadas tão-somente as
situações em que o interesse individual prevalece" (RODRIGUES, 2002b, p. 26-27),
originando-se, desta forma, o ato jurídico perfeito, instituição proveniente da
Constituição.
Contudo, há os que alegam que a lei civil é irretroativa, não podendo lesar o
ato jurídico perfeito, ou seja, "as situações concluídas sob a égide de uma lei civil,
mesmo que produzam efeitos futuros, constituem atos jurídicos perfeitos".
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 78-79).
De acordo com esta teoria, as partes possuem direito adquirido no emprego
da lei vigente quando de sua concepção, não podendo, nem mesmo o Estado,
aspirar retroagir os efeitos de uma nova lei para atingir condições terminantemente
formadas por lei anterior.
O artigo 2.031 diz que os atos constitutivos e modificativos deverão ser
adaptados aos dispositivos do novo código. Não há, porém, qualquer
determinação de uma sanção pelo descumprimento do prazo, mas é certo
que dificuldades para o funcionamento das sociedades ocorrerão,
especialmente junto aos órgãos públicos, sejam eles da administração
direta ou indireta. Aqui se encaixa a JUCESP, que a princípio disse não
haver qualquer burocracia ou problema de ordem maior, caso as
alterações não sigam exatamente os ditames da nova lei. (MOHRIAK,
2003).
O artigo 2.035 do Código Civil, em seu parágrafo único14, reafirma que é
inevitável o cumprimento rigoroso das regras da legislação agora em vigor.
Para Miguel Reale:
14
Art. 2.035. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem
pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade
e dos contratos.
40
"o respeito aos atos praticados conforme estabelecido pela legislação
então vigente é regra básica do ordenamento jurídico; seus efeitos devem
seguir a nova ordem vigente; ressalva-se a prática que atenda à
autonomia da vontade das partes, mas condicionada ao respeito à ‘ordem
pública’" (REALE apud PALMA, 2003, p. 473).
O artigo 5º da CF/88 no seu inciso XXXVI preceitua que "a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". É notória a
contrariedade entre a lei federal e a lei constitucional, predominando, a princípio, a
última em detrimento da primeira (em decorrência da hierarquia das leis). É de
conhecimento geral que uma lei federal não pode ser antagônica a regulamentos
de ordem constitucional. Este enfrentamento gera várias incertezas quanto ao
procedimento.
Se considerarmos taxativamente que uma lei nova não pode revogar (abrogar ou derrogar) uma lei anterior, não haveria qualquer razão para o
legislador avançar juntamente às mudanças sociais e criar novas normas.
As leis novas são supostamente superiores e melhores (ou mais atuais)
que as leis antigas e sua razão de ser é esta. Invariavelmente, uma lei
mais recente tratará temas não antes mencionados, até por falta de
previsão de que aconteçam na vida prática. Diante desse ponto de vista,
não haveria como negar validade a normas mais recentes, desde que
compatíveis com outras normas e não contrárias à moral e aos bons
costumes (também preceitos da Constituição Federal), por sua inegável
contribuição social. (MOHRIAK, 2003).
O Novo Código Civil é o primeiro código do ocidente a mencionar de forma
explicita a função social dos contratos. Outros países, como a França, a Itália e a
Alemanha, implicitamente sugeriam a consideração à função social dos contratos,
mas o código brasileiro determina expressamente15, ainda que sua aplicabilidade
gere descrença.
Destarte, mais que examinar apenas o texto de um contrato, a manifestação
de vontade das partes, ou a pretensão do legislador, há que se investigar a real
inserção social de um contrato na sociedade para qual ele foi originado.
Tanto a norma constitucional como a norma federal são cogentes, ou de
ordem pública, o que lhes implica valor absoluto, devendo ser seguidas e
cumpridas em sua integralidade por todos, salvo exceções previstas
legalmente. O que deve ser feito aqui é sopesar o que é um ato jurídico
15
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
41
perfeito e as implicações para o cumprimento do ato no futuro, ainda que
decorrente de lei anterior. (MOHRIAK, 2003).
A formação de uma sociedade em que os seus sócios são unidos no regime
de comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória trata-se de ato
jurídico perfeito. Os efeitos de tal ato não podem ser considerados perfeitos,
justamente pelo fato de serem projetados no futuro.
Por fim, não se pode argumentar que um ato que iniciou e terminou em
determinado instante (o ato exclusivo da constituição da sociedade) seja
considerado perfeito, se tantos outros decorrem dele, mas com execução e
aperfeiçoamento tão imprevisíveis e tão "distantes".
2.4
APLICABILIDADE
DO
ART.
2.031
DO
CC/2002
EM
RELAÇÃO
A
SOCIEDADES CONSTITUÍDAS NA FORMA VEDADA PELO ART. 977 DO
CC/2002
Neste tópico do trabalho a questão anteriormente suscitada terá uma
abordagem mais voltada aos acontecimentos posteriores à edição do Novo Código
Civil.
Frente à verificação que o prazo determinado pelo artigo 2.031, CC,
anteriormente se encontrava assim:
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma
das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às
disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido
aos empresários.
Desta forma, o prazo ajustado pelo legislador não seria o bastante.
Inicialmente esse era o prazo conferido às fundações, sociedade e associações
para se adequarem às disposições do Novo Código.
Em seguida veio a Lei 10.838 de 30 de janeiro de 2004, estendendo o prazo
original:
42
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma
das leis anteriores, terão o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar às
disposições deste Código, a partir de sua vigência igual prazo é concedido
aos empresários.
Por fim, com a Lei 11.127 de 28 de julho de 2005, concede-se um novo
período para a modificação dos atos constitutivos, prorrogando o prazo até 11 de
janeiro de 2007:
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma
das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às
disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007
O prazo inicial seria até 11 de janeiro de 2004 e por fim se estendeu até 11
de janeiro de 2007, ou seja, o prazo foi ampliado por mais três anos para que
fossem feitos os ajustes.
Ainda com a expansão do prazo para que sobreviessem as adaptações
exigidas pelo Novo Código, brota a questão se verdadeiramente deverá ser
cumprida a norma do artigo 977 pelas sociedades formadas nos ditames da lei
anterior.
É relevante a análise a respeito da eficácia da Lei no tempo. A Lei de
Introdução do Código Civil, o Decreto-Lei 4.657/42 em seu artigo 6º, § 1º, determina
a não retroatividade das Leis a respeito do direito adquirido, da coisa julgada e do
ato jurídico perfeito. Sobre esta, o ato jurídico perfeito, o § 1º estabelece: reputa-se
ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou.
Deste modo, a sustentação da proposição da não necessidade de adaptação
dos atos formalizados de sociedades anteriormente à validade do Código Civil atual
em apreço ao instituto do "ato jurídico perfeito" encontra amparo no inciso XXXVI
do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88), norma transcrita a seguir:
Art. 5º [...]
[...]
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada.
43
Tal suposição é inaceitável em sujeitar que as sociedades legalmente
instituídas entre cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens, ou
no da separação obrigatória sobre a égide da lei anterior, adéqüem-se pela coação
do Novo Código, mesmo considerada a bom intuito do legislador.
Como ensina a lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, o
risco de se retroagir a lei sobre enganosas justificativas:
Nem mesmo o Estado poderá pretender retroagir os efeitos de uma nova
Lei para atingir situações definitivamente constituídas,razão por que nos
insurgimos, com todas as nossas forças, e por amor à Constituição
Federal, contra a falaciosa justificativa de que se deve reconhecer a
retroação de efeitos somente às leis de “ordem pública”. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2007, p. 72).
Destaca-se que Silvio Rodrigues confirma no mesmo sentido com os autores
acima mencionados:
Tratando-se de normas, na grande maioria, de ordem pública, a vigência
do Novo Código Civil traz sua imediata aplicação à situação jurídica
vigente, respeitada a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico
perfeito. (RODRIGUES, 2004, p. 16).
É nesse propósito, o modo de ver do Ministro Néri da Silveira, do STF,
publicado em voto proferido nos Autos de Recurso Extraordinário:
[...] Essa liberdade de o legislador dispor sobre a sorte dos negócios
jurídicos, de índole contratual, neles intervindo, com modificações
decorrentes de disposições legais novas não pode ser visualizada, com
idêntica desenvoltura, quando o sistema jurídico prevê, em norma de
hierarquia constitucional, limite à ação do legislador, de referência aos atos
jurídicos perfeitos. Ora, no Brasil, estipulando o sistema constitucional, no
art. 5.º, XXXVI, da Carta Política de 1988, que a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não logra
assento, assim, na ordem jurídica, a assertiva segundo a qual certas leis
estão excluídas da incidência do preceito maior mencionado. (STF, RExtr.
n.º 198.993-9, Rel. Min. Néri da Silveira).
Seguindo este entendimento jurisprudencial o DNRC, por meio do Parecer
Jurídico DNRC/COJUR n.º 125/03, expediu elogiável opinião na seguinte forma:
44
ASSUNTO: Sociedade empresária entre cônjuges constituída antes da
vigência do Código Civil, de 2002.
[...]
De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não
atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em
vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser
constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se
promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do
regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese. (Parecer
Jurídico DNRC/COJUR/Nº 125/03).
Sobre o assunto Rubens Requião leciona:
As sociedades empresárias, entre marido e mulher, casados em regime de
comunhão universal especialmente, multiplicaram-se às centenas de
milhares, sem risco de erro. Invariavelmente alcançaram seus objetivos
econômicos e sociais com plena licitude, estimuladas inclusive pela
exacerbação da atuação do Fisco, que de certo modo inviabiliza o
exercício de atividades profissionais pela pessoa física. A tendência
natural é, pois, a união entre os cônjuges, para o exercício da empresa,
inclusive em regime de atividades uniprofissionais. Nem sempre é possível
ou recomendável a convocação de um estranho ou parente mais distante
para compor uma sociedade. A escolha da esposa ou do marido é natural
e aconselhável. Pode-se dizer que o recrutamento das esposas como
sócias é um apanágio da ascensão jurídica, econômica, social e
profissional das mulheres. Por outro lado, o regime legal do casamento
não é mais o de comunhão universal, o que tornou relativamente raros
casamentos em tais condições, dependente da prévia e expressa opção
dos futuros cônjuges. O mesmo ocorre com o regime de separação
obrigatória. Portanto, a ocorrência de fraudes contra tais regimes é
mínima, pela sua própria natureza excepcional, não justificando a opção
do legislador. O Código Civil, sem base técnica que seja evidente, interfere
em situação socialmente consolidada, legislando em face de exceções. A
violação do regime de casamento, se eventualmente verificada, pode ser
combatida, nos casos específicos, por via da teoria da superação da
personalidade jurídica, da teoria das nulidades, ou em razão de vícios de
vontade. Não se justifica a generalização do impedimento, adotado pelo
Código. As sociedades entre cônjuges, casados com comunhão universal
ou em regime de separação obrigatória, constituídas antes da sanção do
Código Civil, não serão extintas ou dissolvidas, pois os sócios, e a própria
sociedade, têm direito adquirido ao seu status, e a sociedade à própria
existência, pois foram constituídas antes da vigência da abstrusa
proibição. Seria absurdo que tais sociedades entrassem em dissolução
após a vigência do Novo Código Civil, pelos motivos indicados, e, em
especial, pela tendência moderna de preservação da empresa. A Instrução
Normativa nº 98, de 23 de dezembro de 2003, no item 3.2.5, reconhece
que os cônjuges, sócios antes do advento do Código Civil, não precisam
alterar sua condição de sócios. Mas no item 1.2.11 cataloga nos
impedimentos para ser sócio os cônjuges casados no regime da
comunhão universal ou separação obrigatória, naturalmente nas
sociedades limitadas criadas após a sanção do Código Civil. (REQUIÃO,
2009, p.512).
45
É oportuno, porém, lembrar que quando contratada a sociedade por sócios
unidos pelo regime de comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória
ao tempo da norma anterior, estavam reunidos todas as condições necessárias, o
ato se aperfeiçoou, estavam plenamente aptos os contratantes, enquanto,
esquivaram-se aos efeitos do Código de 2002 em submissão ao ato jurídico
perfeito.
Por fim, as modificações em seu contrato social, posterior a validade do
Novo Código Civil, estas, devem estar de acordo com as inovações do legislador.
46
CAPÍTULO 3
3.1 A SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES E A CF/1988
Vimos ao decorrer deste trabalho que a apreciação do desenvolvimento das
interpretações sobre o assunto nos faz acreditar que os operadores do Direito, já há
algum tempo, almejavam proteger o cumprimento das imposições por parte da
sociedade, pela limitação de, até então, a mulher fazer contrato de sociedade com
seu marido
Levando em consideração que não era assegurado à mulher o direito de
meação dos bens do casamento cujo regime da comunhão universal de bens era o
mais comum até o início da vigência da Lei do Divórcio, Lei n.º 6.515, nem a mulher
era em regra titular de bens a fazer parte da sociedade ou para responsabilizar
frente a terceiros na insuficiência ou ausência de patrimônio social. Neste contexto
histórico, a restrição se emoldurava.
Destarte, tais acontecimentos, em conjunto a outros também, promoveram o
aparecimento de teorias como a da desconsideração da personalidade jurídica,
exatamente para investir contra os sócios de pessoas jurídicas que, agindo com
intenção de violar a lei, depreciam direitos de terceiros na administração destas
pessoas jurídicas, o que dá ao terceiro agravado o direito de ajuizar ação no Poder
Judiciário para ter reparado um dano fortuito. O que torna, por si, de um todo
dispensável a exceção cominada pelo artigo 977 do CC.
De outra maneira, temos o ensinamento de Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza
que, ao tempo em que o Relator do Projeto do Código Civil fundamenta a restrição,
e a explica. Em seguida, Fiuza dá solução alternativa para o caso de os cônjuges
sob a limitação do artigo 977 do CC que almejarem contratar sociedade entre si
conforme obra já citada no tópico 2.2.2 desse trabalho.
Faz-se necessário avisar que não visualizamos, pela interpretação isolada
do Código Civil de 2002, a probabilidade de contratação de sociedade empresária
ou simples entre consortes unidos nos regimes de comunhão parcial e da
separação total.
47
É imprescindível recordarmos, o artigo 977 do Código Civil está disposto no
seu Livro II, Título I, Capítulo II, ou seja, onde se trata da capacidade do empresário
(conceito do artigo 966 do CC16 que deve ser interpretado amplamente),
possibilitando ao artigo em estudo a hipótese de restringir o direito desses cônjuges
formarem sociedade, sendo que de nada valeria o ato de constituir uma sociedade
que, por tal restrição, poderia vir a ser declarado nulo por infração ao artigo 166 do
CC.
Tramitou no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 6.960/2002, de autoria
do Deputado Federal Ricardo Fiuza, pelo qual pretendeu a alteração do artigo 977,
CC para retirar a injusta limitação do referido Código, nas palavras do Autor do
citado PL/2002: "permitindo que os cônjuges possam livremente contratar
sociedade, entre si ou com terceiros". (FIUZA, 2004, p.899).
Pelo explanado, é visível que a proibição criada pelo artigo 977 do CC, além
de se encontrar incontextualizada quanto aos aspectos sociais e jurídicos,
transgride a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5.º, incisos I17 e, até
mesmo, LVII18, pois confere uma limitação a um conjunto de pessoas pela singela
averiguação de que os sócios poderiam vir a cometer fraude contra terceiros em
nome da sociedade, e que estes lesados se deparariam com dificuldades na busca
da devida reparação.
3.2 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 977 DO CC/2002
A supremacia normativa dos princípios em relação às regras não é mais
questionada. É crescente a aplicação dos princípios por parte dos magistrados,
especialmente os princípios constitucionais ao solucionar uma lide, tornando-os a
fonte primária, devendo, dessa forma, o intérprete lançar mão antes de qualquer
diferente.
16
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
17
Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
18
Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
48
Além disso, as leis foram editadas em referência aos princípios e não o
oposto, situando os princípios no topo do ordenamento jurídico. Os princípios
tornam as normas coesas e revelam os importantes valores éticos, que são a base
para a interpretação das normas.
Os princípios possibilitam levar em consideração os valores e interesses,
conforme o seu mérito e a consideração de outros princípios casualmente
incompatíveis, não se utilizando exclusivamente o que estabelece a lei; por outro
lado, as regras não facultam outro tipo de solução, pois se há uma regra e esta é
válida deverá ser cumprida na literalidade das suas disposições.
Seguindo está lógica pode-se assegurar que o art. 977 do Novo Código Civil
que proíbe a constituição da sociedade entre cônjuges casados sob o regime da
comunhão universal de bens, ou no regime da separação obrigatória, é
inconstitucional.
Junta-se a isso a ocorrência do artigo 2031, CC (modificado pela Lei
11.127/05), que determina que associações, sociedades, fundações e empresários,
constituídos na vigência do antigo Código, deverão se adaptar ao que regula o
Código de 2002 até a data limite de 11 de janeiro de 2007.
Uma autêntica interferência na vida privada ao se virarmos para o conjunto
de problemas do art. 977, CC, além da desobediência aos princípios
constitucionais.
Em defesa da inconstitucionalidade citada podemos mostrar o Estatuto da
Mulher Casada (Lei 4.121/62) que foi de extrema importância nos direitos da
mulher e na proteção de seu patrimônio, traz em seu art. 3°:
Art. 3º. Pelos títulos da dívida de qualquer natureza, firmados por um só
dos cônjuges, ainda que casados pelo regime da comunhão universal,
somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o
limite de sua meação.
Este dispositivo de lei consagra os bens separados da esposa e do marido,
mesmo que o regime adotado fosse o da comunhão universal.
Quanto à separação obrigatória, não se deve esquecer a incidência da
Súmula 377 do STF: no regime de separação legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constância do casamento.
49
A Súmula não aponta quais são os tipos de bens. Há diversos julgados do
STJ que, a propósito, não refletem sobre o tão discutido ‘esforço comum’ dos
cônjuges, pelo contrário, ele é presumido, sendo este o entendimento majoritário do
Judiciário como por exemplo no Resp nº 154.896-RJ, Rel. Min. Fernando
Gonçalves.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais contempla inclusive os valores
individuais em conta corrente de cada consorte como se sobrevindos do esforço
comum, ainda que a separação seja a legal (vide Apelação Cível nº
1.0491.04.911595-0/001, Relª Des.ª Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. em
29.03.05).
A ocorrência do art. 977, CC proibir a formação da sociedade entre cônjuges
unidos sob os regimes da comunhão universal de bens e o da separação legal, não
obriga as empresas constituídas anteriormente ao início da vigência do Novo
Código Civil tenham que modificar seu quadro social, mesmo considerando o art.
2031, CC posto originar-se de norma prevista no art. 5º, II da Constituição Federal
brasileira: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei."
As sociedades constituídas antes do Novo Código Civil são legais, não é
exigido qualquer modificação, sob pena de confrontar o princípio do direito
adquirido, do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF/88).
Ou seja, lex non habet oculos retro19 é aplicável no caso real, vale ainda ressaltar a
máxima do direito que estabelece que ato é regido pelo tempo em que foi feito
(tempus regit actum).
Dessa forma, nota-se novamente, que as sociedades formadas antes da
vigência do Novo Código Civil devem ser geridas pela lei do momento de sua
contratação, no caso, o código de 1916, não se fala em qualquer ilegitimidade.
Hans Kelsen entende da mesma forma:
As leis retroativas são consideradas censuráveis e indesejáveis porque
fere nosso sentimento da justiça infligir uma sanção, especialmente uma
punição, a um indivíduo por causa de uma ação ou omissão às quais o
indivíduo não poderia saber que se vincularia tal sanção. (KELSEN, 1998,
p. 61).
19
A lei não olha para trás.
50
Os contratos das sociedades entre consortes unidos sob o regime da
comunhão universal de bens é julgado como ato jurídico perfeito e o direito destes
cônjuges de ter a empresa da qual são donos regida pela legislação da ocasião em
que foi contratada denomina-se direito adquirido.
O Código Civil que hoje em dia abrange grande parte da legislação comercial
não pode retroagir, conforme se entende dos dizeres de Antônio Jeová dos Santos:
Nada disso, porém, pode servir como pretexto de se emprestar efeito
retroativo às regras do Código Civil de 2.002, porque a insegurança seria
muito mais deletéria do que eventual imobilismo e estratificação do Direito.
Os jurisdicionados necessitam estar seguros e terem certeza de que a lei
posterior em nada modificará sua vida de relação e seus negócios, desde
que tenham sido concretizados à época da lei revogada. Como é notório
no âmbito jurídico, as normas legais infraconstitucionais (mesmo que de
ordem pública) não podem retroagir para alcançar contratos, como por
exemplo, de constituição de sociedade comercial estabelecidos antes de
sua vigência, sob pena de afrontar os princípios da irretroatividade da lei,
segurança jurídica, estabilidade e paz social. (SANTOS, 2003, p. 51).
Luiz Antônio Rizzato Nunes conclui:
[...] tem havido certa confusão, especialmente em decisões judiciais,
relativamente ao aspecto da retroatividade da norma jurídica, pelo fato de
ela ser pública ou privada. Mas acontece que não é a qualidade da lei que
faz com que ela possa ou não retroagir. A Constituição Federal não deixa
margem a dúvidas: as garantias estabelecidas contra a retroatividade das
leis (o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada), no inciso
XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, aplicam-se indistintamente
contra qualquer espécie de lei. Não é porque uma lei é de ordem pública
que ela pode retroagir, ferindo aquelas garantias. A Carta Constitucional
fala apenas em ‘lei’, donde se deve inferir que está tratando de ‘toda
espécie de lei. (NUNES, 2008, p. 171).
O emprego do art. 2.031 do CC aos efeitos dos contratos formalizados antes
do Novo Código Civil seria o que a jurisprudência e a doutrina chamam de
“retroatividade mínima”, expressamente proibida quando for abordada lei
infraconstitucional.
Almejar aplicar os arts. 2.031 e o art. 977 do Código Civil aos contratos de
sociedade regidos pelo Código anterior, causaria proposição de retroatividade
máxima, que é não é admitida no Brasil por confrontar o art. 5º, XXXVIII, CF/88.
51
A retroatividade máxima acontece quando alcança o próprio fato que se
realizou pro completo, a sua própria natureza.
Sérgio Campinho sustenta que a privação da contratação de sociedade entre
cônjuges sob o regime da comunhão de bens apenas se aplica às sociedades
formadas após o início da vigência do Novo Código Civil:
Porém a nova ordem só se aplica às sociedades que venha a se constituir
após a vigência do novo Código, não se fulminando de nulidade as
sociedades validamente contratadas segundo as regras contemporâneas
ao seu surgimento, nas quais não havia a restrição ora traçada. E isso se
faz em atenção ao princípio constitucional que garante não poder a lei
prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (Constituição Federal,
artigo 5º, XXXVI). (CAMPINHO, 2003, p. 56).
Ainda que o grande doutrinador supracitado mereça reverência, não deve
progredir a tese de que os art. 977 e 2031 do Novo Código Civil terão aplicação
apenas às novas sociedades, ou seja, àquelas constituídas após a vigência do
dispositivo legal.
Isto ocorre porque ele, ao atestar o acima exposto, o fez exclusivamente
fundamentado na letra da lei, ao molde dos civilistas puros, não dando importância
os princípios constitucionais que resguardam as empresas após a chegada da lei.
Em sua obra, com grande destaque, Alfredo de Assis Gonçalves Neto
ressalta que as legislações ordinárias estão submissas e devem respeitar os
princípios constitucionais, visto que ao observá-los têm papel crucial na obtenção e
interpretação dos mesmos. Ele diz:
Nossa Lei fundamental destaca, dentre os fundamentos do Estado
Democrático de Direito que adotou, a livre iniciativa (art. 1º, inc. IV), a
liberdade de trabalho, ofício e profissão (art. 5º, incs. XIII e XVII). Mais
adiante, ao regular a atividade econômica, garante a propriedade privada
dos meios de produção, a livre concorrência, a defesa do meio ambiente e
a busca do pleno emprego (art. 170 e incisos). (GONÇALVES NETO,
2002, p. 61-62).
O art. 977 do CC teria o objetivo de atacar os princípios constitucionais
limitando a livre iniciativa, a liberdade do exercício do trabalho, e a liberdade de
associar-se? Quer acabar de vez com a autonomia da vontade? Ou talvez atropelar
o direito pleno à cidadania?
52
Não se pode falar em democracia efetiva quando ocorre o caso de nova lei
ferir princípios constitucionais e fundamentais, isso sem mencionar a ofensa ao
princípio maior da Constituição Federal, aquele do qual todos decorrem, o princípio
da dignidade da pessoa humana.
Tudo isso não foi considerado porque o legislador acreditou que estaria
resguardando a sociedade ao situar os cônjuges como se fossem se associar para
fraudar terceiros caso o regime de casamento sejam os do art. 977 do Código Civil.
O desrespeito é evidente, não se pode presumir uma fraude, e muito menos
o que quer este artigo vem proteger terceiros.
O Código Civil de 2002 deixou escapar uma grande chance de inserir no
país a limitação da responsabilização do empresário individual como meio de
estímulo à exploração da atividade econômica de menor volume através da
limitação dos riscos do comércio.
Essa ausência serviu de incentivo à criação de empresas de fachada, em
outras palavras, empresas que há um dos cônjuges como sócio detentor de 99% do
capital da empresa e um terceiro com apenas 1% de participação.
Na realidade, os sócios, na sua grande parte, permanecem sendo somente
os cônjuges.
Constituiu-se no país sociedade empresária pro forma, caso uma pessoa
resolvida a empreender uma atividade econômica forma uma sociedade limitada
junto com um sócio empenhado para não se submeter, de maneira ilimitada, aos
riscos próprios da atividade comercial.
É trivial se deparar no nosso país com sociedades limitadas formadas
somente por marido e mulher com a finalidade específica de conseguir a limitação
da responsabilidade na exploração da atividade econômica.
Ainda, existe mais uma razão para discutir-se a vedação do artigo 977: as
esposas dos sócios podem, por si, formarem uma sociedade, já que não são
casadas entre si, e dessa forma, não importa à lei o regime de casamento delas
com os respectivos maridos.
Com isso, as duas podem ser casadas nos regimes de bens citados no art.
977 com seus cônjuges e serem sócias de forma lícita, mas na realidade, quem vai
administrar aquela sociedade será somente um dos casais, e não as esposas.
53
Matéria de grande importância para o direito comercial encontra-se previsto
no art. 50 do Novo Código Civil e que torna a existência do art. 977 do Código Civil
não justificável.
Trata-se da teoria da desconsideração da personalidade jurídica que pode
ser conceituada como a teoria designada ao aprimoramento da pessoa jurídica,
autorizando que o juiz despreze a personalidade jurídica da sociedade empresária
nos casos claros de fraude e de abuso de direito para alcançar os bens particulares
do sócio que operou de forma imprópria.
A intenção da teoria da desconsideração é permitir a repressão de fraude e
de abusos, sem implicar o próprio instituto da pessoa jurídica e sem discutir a regra
da divisão da personalidade e do patrimônio da sociedade empresária em relação
aos de seus sócios.
A teoria objetiva resguarda a pessoa jurídica e a sua autonomia, sem deixar
desprezados terceiros que possam vir a se tornar vítimas de abuso de confiança.
A personalidade jurídica da sociedade é desconsiderada somente para os
casos constatados em que foi usada de forma imprópria, continuando válida e
eficaz para os demais atos não alistados com o ilícito cometido.
A aplicação dessa teoria não constitui a nulidade ou a abolição da
personalidade jurídica, mas somente a sua suspensão temporária.
O grande benefício da desconsideração em comparação aos demais
mecanismos de repressão de fraude previstos pelo Direito é o resguardo da pessoa
jurídica naquilo não relacionado com o ilícito cometido, conservando a sociedade
empresária e os reais interesses abrangidos, como são os dos outros sócios,
funcionários e da própria sociedade.
Atualmente, o art. 50 do Código Civil estabelece que:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a
requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
Ao formar o ordenamento jurídico das relações particulares, o legislador se
depara diante alternativas cabíveis: ou dá prioridade aos valores coletivos, dando
54
impulso a socialização dos contratos; ou, então, toma uma atitude intermédia,
pactuando o individual com o social de modo complementar, segundo regras ou
cláusulas abertas favoráveis a soluções justas e reais, ou, por fim, determina as
relações privadas fundamentando-se, especialmente, nos princípios constitucionais.
Não há dúvida que a terceira alternativa não foi considerada pelo legislador
do Novo Código Civil.
Ademais, não é o regime de bens que traz legitimidade e eficácia para os
negócios jurídicos realizados por uma sociedade comercial consistindo a união de
marido e mulher simples constituição da sociedade empresária.
Não se pode deixar de se considerar o amparo dado à família pelo art. 226
da CF. Assistência esta que estimula tanto a vida em sociedade, tanto quanto a
sociedade empresarial doméstica.
O Novo Código Civil ignorou princípios constitucionais que são mais
imperativos que qualquer lei possa almejar ser.
Neste sentido, cabe até parafrasear Ripert nas palavras de Maria Berenice
Dias: “A lei não está imitando a vida. E, quando ocorre esse desrespeito, é
necessário olvidar o que a lei diz, pois, quando o direito ignora a realidade, a
realidade se volta contra o direito, ignorando o direito.” (DIAS, 2004).
Os princípios revelam os valores mais preciosos à sociedade organizada e
se oferecem a nortear o legislador na preparação de leis, assim como auxiliam o
juiz na interpretação e aplicação da lei.
Vem daí seu valor primacial, não consentindo deste modo que o legislador
possa atuar com falta de supervisão sobre as relações privadas na elaboração de
leis.
Além disso, vale ressaltar que para o jurista norte-americano Ronald Dworkin
os princípios, além de se diferirem das normas do ponto de vista estrutural e lógico,
concebem um ponto de justaposição entre o Direito e a Moral.
Segundo o jurista, um princípio é um standard que necessita ser
obrigatoriamente examinado, não porque beneficie ou garanta uma condição
política, econômica ou social avaliada desejável, mas, principalmente porque é um
pedido urgente de justiça.
55
3.3 O ART. 977 DO CC/2002 E A QUESTÃO NA PRÁTICA
É simples compreender que uma sociedade comercial constituída por sócios
casados entre si não colocará, de maneira alguma, o regime de bens adotado no
casamento em risco. Para afirmar categoricamente essa idéia, passaremos a
avaliar um exemplo de sócios casados.
No primeiro exemplo, Miguel é casado com Nadir sob o regime da comunhão
universal de bens. Ambos são sócios de uma sociedade comercial, sendo que
Miguel é dono de 70% das quotas e Nadir dos outros 30%. No regime da
comunhão universal, todos os bens do casal, sejam amealhados durante a
constância do casamento, sejam anteriores ao casamento, são divisíveis entre os
dois. (NERILO, 2004).
Vale dizer, tudo o que Miguel possuía antes de se casar passa a fazer parte
do patrimônio do casal, e tudo o que Nadir era dona antes do casamento faz parte
do patrimônio comum. Deste modo, em caso de separação, eles terão que dividir
também esses bens trazidos à comunhão. As quotas de Miguel fazem parte do
patrimônio comum do casal; as de Nadir, idem. (NERILO, 2004).
Nota-se, nesse caso, que Nadir é, em tese detentora de metade das quotas
pertencentes a Miguel, e que por sua vez, em teoria, seria dono de metade das
quotas a ela pertencentes. Não há nenhuma fraude, nenhum risco ao regime de
bens.
No segundo caso, se eles forem casados sob o regime da separação parcial
de bens, farão parte do patrimônio do casal todos os bens contraídos durante a
constância do casamento. Esse mesmo regime vigora para as uniões estáveis, nas
quais é divisível o patrimônio amealhado durante a convivência. (NERILO, 2004).
Deste modo, se os recursos que compõem o capital social suceder do
patrimônio do casal, das quotas que pertencem a Miguel será meeira Nadir, e viceversa. Por fim, ambos acabam tendo o mesmo número de quotas, meio a meio,
ainda que o contrato social atribua proporções distintas a cada um deles.
Como se vê, não há fraude ao regime de casamento, salvo se ponderada a
afirmação de que, sendo sócia do marido, a mulher terá direitos que afrontavam o
instituto do poder marital. (NERILO, 2004).
56
Acompanhemos agora notícia publicada em 31 de junho de 2009 de decisão
do Superior Tribunal de Justiça acerca da sociedade constituída por cônjuges
casados nos regimes apontados no art. 977, CC:
É impossível contratação de sociedade a cônjuges casados em
comunhão de bens
Cônjuges em regime de comunhão universal de bens não podem contratar
sociedade entre si. Esse é o entendimento da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto da ministra Nancy
Andrighi, negou o pedido de uma empresa do Rio Grande do Sul (RS) que
buscava alterar a decisão que impedia casal de ingressar em sociedade
simples.
O Registro de Imóveis da 2ª Zona de Porto Alegre questionou a
possibilidade de o casal participar como sócios da empresa. A decisão de
primeiro grau julgou procedente a dúvida apresentada e proibiu o registro
dos cônjuges na sociedade simples. A decisão foi aplicada devido ao
artigo 977 do Código Civil (CC), que veda a constituição de qualquer tipo
de sociedade entre cônjuges em comunhão universal de bens.
A defesa recorreu ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS),
afirmando que a decisão se restringiria apenas à sociedade empresária
(exercício de atividade que exige registro específico de seus integrantes).
O Tribunal julgou o pedido improcedente com base no texto legal em vigor.
Inconformada, a empresa apelou ao STJ alegando controvérsia na
determinação do artigo 977 do CC. Segundo interpretação da defesa, a lei
se aplica apenas à constituição de sociedades empresárias e não se
estende às sociedades simples.
A relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, analisou a controvérsia
apontada em dois aspectos. A ministra afirmou que as características que
distinguem os tipos de sociedade – simples e empresária – não justificam
a aplicação do referido artigo a apenas um deles. Além disso, ressaltou
que o artigo utiliza apenas a expressão “sociedade”, sem estabelecer
qualquer especificação, o que impossibilita o acolhimento da tese de que
essa sociedade seria apenas a empresária.
Para a ministra, as restrições determinadas pela lei evitam a utilização das
sociedades como instrumento para encobrir fraudes ao regime de bens do
casamento. Segundo ela, a ausência de qualquer distinção relevante entre
as sociedades em sua forma de organização justifica a decisão firmada
pelo TJRS, baseada no artigo do Código Civil. (STJ, 2009).
Infelizmente ainda é esse o entendimento que os tribunais do Brasil tem
sobre essa questão. E pela decisão referida notamos que a interpretação dado ao
art. 977, CC abrange não só as sociedades empresárias, mas também as
sociedades simples.
57
3.4
SOLUÇÕES
PROPOSTAS
PARA
ADAPTAÇÃO
DAS
SOCIEDADES
CONJUGAIS
É certo que aguardar por outra tentativa de mudança no art. 977 do Código
Civil, como a proposta por Ricardo Fiuza que tramitou no Congresso Nacional sob o
Projeto de Lei n.º 6.960/2002, não será das tarefas mais fáceis.
Fiuza propôs a seguinte mudança no dispositivo de lei em estudo: “Art. 977.
Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros.” (PL6.960/2002).
A justificativa para tal mudança segue na íntegra a seguir:
Art. 977: A alteração proposta pretende suprimir a restrição a que os
cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens celebrem
contrato de sociedade. Como bem observou o Professor ÁLVARO
VILLAÇA AZEVEDO, nas judiciosas sugestões que ofereceu a este
parlamentar, “a vida dos cônjuges nada tem a ver com o direito de família.
São empresários e dirigem, ou não, a sociedade, de acordo com sua
participação nela. O regime de bens valerá para ser argüido no momento
da dissolução da sociedade conjugal (separação, divórcio e morte de um
ou de ambos os cônjuges). Os cônjuges não podem ser privados de
realizar o negócio societário, sem restrições”. (PL-6.960/2002).
Infelizmente tal proposição foi infrutífera, com o fim da legislatura do referido
deputado, o projeto de lei foi arquivado em 31/01/2007.
Diante dessa situação serão abordados nesse tópico os modos pelos quais
as sociedades entre cônjuges podem se adaptar à regra do dispositivo normativo
supracitado.
A primeira forma na qual refletimos sobre a regularização das sociedades
entre cônjuges seria a mais clara e prudente, qual seja a exclusão de um dos
cônjuges da sociedade. Esse método se torna de fácil funcionamento caso haja,
além dos cônjuges, pelo menos outro sócio no quadro societário da empresa. A
remoção de um deles, nesse caso, se fará sem prejudicar os negócios sociais,
apurando-se os bens do sócio a se retirar em conformidade com o contrato ou
estatuto
social
ou,
subsidiariamente,
(SCHEINMAN, 2004, p. 158-159).
conforme
o
vigente
Código
Civil.
58
No caso mencionado, a empresa facilmente se adaptará à nova realidade se
por ventura houver um terceiro sócio no contrato social dessa sociedade. E se a
empresa for constituída única e exclusivamente pelo quinhão dos cônjuges?
Poderá ela continuar existindo com apenas um sócio?
A resposta está no inciso IV do art. 1.033 do Código Civil de 2002:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
[...]
IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
Nas palavras de Rubens Requião: “A sociedade se forma pela manifestação
da vontade de duas ou mais pessoas, que se propõem unir os seus esforços e
cabedais para a consecução de um fim comum.” (REQUIÃO, 2009, p. 395).
Ainda nas palavras do professor Requião: “O contrato é uma relação na qual
se envolvem duas ou mais pessoas. Partindo dessa evidência a pluralidade de
partes constitui um elemento essencial dos contratos de sociedade comercial.”
(REQUIÃO, 2009, p. 419).
Portanto, caso os cônjuges optem por essa opção, a sociedade se
extinguirá no prazo de 180 dias se outro sócio não for incluído no contrato social
da empresa.
O cônjuge que permanecesse poderia, ainda, escolher por se tornar um
empresário individual, mas as regalias da responsabilidade limitada, estariam
vetadas a este empresário, o que constitui limitação ao direito constitucional à livre
iniciativa.
O caso mais comum que tem acontecido é colocar no lugar do cônjuge que
sai um filho ou parente próximo, ou mesmo, na realização de contrato com sócio
com mínima quota de participação, apenas para conceber a sociedade
pluripessoal.
Maurício Scheinman suscita outra hipótese:
Poderia ainda se argumentar sobre a possibilidade de constituição de
sociedade entre um sócio e uma outra sociedade, composta de seu
cônjuge e terceiro. Porém não nos parece plausível essa possibilidade,
59
uma vez que se estariam burlando os preceitos tuteladores dos valores
estipulados no Novo Código Civil. (SCHEINMAN, 2004, p. 159).
Há também a possibilidade, para regularização desse tipo societário, de
alteração do regime de bens anterior ao NCC pactuado entre os cônjuges, para
que, dessa maneira, não incidam nos regimes de bens que impossibilitem as
sociedades entre cônjuges.
Destarte, vale ressaltar que o art. 1.639, §2º do Novo Código Civil reconhece
a alteração do regime bens na constância do casamento, regra inexistente no
Código de 1916:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
o
§ 1 O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data
do casamento.
o
§ 2 É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização
judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência
das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Luiz Edson Fachin, antes mesmo de 2002, já defendia a idéia da revisão
judicial dos regimes de bens. Diz ele:
Mesmo objetivando a imutabilidade, para proteger a boa-fé de terceiros e a
estabilidade conjugal, a tendência consolidou a admissão, de comum
acordo, com as devidas cautelas, da mudança do regime. Tal alteração,
em nosso ver, alcança todas as relações jurídicas em curso, a teor do art.
2.035 do novo CCB de 2002, não tendo força de afastamento o previsto no
art. 2.039 do novo CCB. (FACHIN apud TONIN, 2004, p. 303).
No entanto, fica a questão de como ficariam aqueles casais que são
obrigados por lei ao regime da separação obrigatória. Pois, dessa forma, eles
estariam impossibilitados de alterarem o regime de bens do casamento.
Marta Marília Tonim comenta sobre esse ponto:
[...]. Na separação obrigatória, a própria Lei trata de proteger o patrimônio
separado do nubentes, podendo haver a alteração do regime quando
superadas as causas suspensivas e alcançada a maioridade nos casos de
autorização para o casamento. A única exceção é aquela feita ao cônjuge
maior de 60 anos, que tem sua autonomia patrimonial cerceada pela regra
do art. 1.641, inc. II, já citado. Até que não surja acórdão declarando-o
60
inconstitucional, continua a restrição aos cônjuges adultos maduros de
constituírem empresa entre si, pois não poderão promover a alteração do
regime de bens [...], uma vez que sua idade não retrocederá. (TONIM,
2004, p. 304).
Assim sendo, tratando-se o regime de bens de instituição patrimonial de
eficácia continuada, subtendendo-se assim a geração de efeitos desde seu
estabelecimento até o momento da dissolução da sociedade conjugal, munidos os
requerentes-cônjuges de pedido motivado que justifique a finalidade da alteração
do regime, é vedado ao magistrado o indeferimento da alteração do regime de bens
do casal. (SCHEINMAN, 2004, p. 160).
Entende-se que a continuação ou mesmo a regularização fática legal de uma
sociedade entre cônjuges justifica o deferimento, pelo magistrado investido da
decisão, da alteração do regime legal. (SCHEINMAN, 2004, p. 160).
Apesar de que lacunosa se faz a jurisprudência nesse propósito devido à
recente positivação dessa norma e, ainda mais recentes debates gerados, vale
mencionar a decisão monocrática transitada em julgado na 3ª Vara de Família e
Sucessões de Porto Alegre, cujo trecho segue abaixo transcrito (SCHEINMAN,
2004):
“[...] O pedido está motivado no fato do casal ser sócio de uma empresa, e
ao tentarem abrir filiais desta empresa, sua pretensão esbarrou na
negativa do Registro Civil das Pessoas Jurídicas desta Capital, em razão
dos sócios serem casados pelo regime da comunhão universal de bens,
pois o art. 977 do novo Código Civil, vedou que cônjuges casados por esse
regime sejam sócios, entretanto, a mesma lei abriu a possibilidade para
que eles possam alterar o regime de bens. [...]
Ante ao exposto, defiro o pedido e determino a alteração do regime
bens do casamento de XX e XX, passando este a ser o regime
comunhão parcial de bens.” (Processo n.º 00113454988, da 3ª Vara
Família e Sucessões de Porto Alegre. Decisão proferida em 16 de julho
2003 apud SCHEINMAN, 2004, p. 161).
de
da
de
de
Perante ato público que permita lesão para a sociedade formada entre
cônjuges, poderá se invocar ato jurídico perfeito, decorrendo numa ação para a
aquisição da tutela jurídica. Contudo, tem que se ter em mente a incerteza da
tutela, que poderá não satisfazer à pretensão material, assim como a questão dos
custos próprios e a lentidão característica do Judiciário. (MATTE, 2004).
61
Esta terceira hipótese é a que se adere. Apesar das “vantagens” da primeira
situação supracitada, a visão acadêmica opta por amparar o argumento de ato
jurídico perfeito, pois “se o ato se completou, na vigência de determinada lei,
nenhuma lei posterior pode incidir sobre ele, tirando-o do mundo jurídico, porque
‘perfeição’, aqui, é sinônimo de ‘conclusão’” (CRETELLA JR apud MATTE, 2004).
Alternativas deveriam ser pensadas para que um dispositivo legal implantado
não viesse a causar prejuízo, de qualquer forma, às sociedades entre cônjuges que
efetivamente trouxeram alguma benfeitoria quer seja para seus sócios, desprovidos
de qualquer intenção fraudulenta na sua concepção, quer seja à coletividade que
usufrui de sua estrutura e casualmente de seus resultados. (SCHEINMAN, 2004, p.
161).
62
CONCLUSÃO
O Direito Empresarial após o Código Civil de 2002 muda expressivamente
sua disposição acadêmica, anuindo à teoria da empresa e colocando-se cada vez
mais próximo do Direito das Obrigações em termos positivos.
O Novo Código Civil integrou as matérias do Direito Civil e do Direito
Comercial, revogando o Livro I do Código Comercial, efetivando, assim, a
unificação do direito privado há muito demandada pela doutrina.
Uma inovação trazida pelo Código novel é o art. 977 que veda a sociedade
entre cônjuges quando o regime de bens adotado for o da comunhão universal (art.
1667) ou o da separação obrigatória de bens (art. 1641). Verifica-se que ele se
aplica somente a sociedade entre marido e mulher contratada entre si.
Havia a opinião pela obrigação de ajustamento das sociedades já formadas,
no prazo de um ano, conforme o art. 2.031, NCC. Os cônjuges poderiam questionar
em juízo a modificação do regime, com base no art. 1.639, §2º, eis que os seus
efeitos
jurídico-patrimoniais
penetrariam
a
incidência
do
novo
diploma,
submetendo-se às suas normas.
Contudo, sustenta-se, que, não obstante desta interpretação, segundo
significativa doutrina e do próprio consenso do DNRC, a sociedade, que possui
seus atos de constituição legítimos, antes do início da vigência do NCC, está
protegida pelo princípio constitucional do ato jurídico perfeito, não retroagindo a
nova lei, mesma se de caráter público for, conforme entendimento do STF.
Dessa forma, o comando do dispositivo legal em estudo que limita a
sociedade entre cônjuges, em face do regime de bens adotado no casamento, não
se aplica àquelas sociedades legitimamente contratadas até o dia 11 de janeiro de
2003.
Não é imprescindível a colocar outra pessoa no lugar de um dos sócios
cônjuges, ou mesmo desfazimento da sociedade, em conseqüência do regulamento
incluso no art. 977 do CC/2002.
No caso em que as Juntas Comerciais exigirem imerecidamente tal
amoldamento, poderão os sócios consortes contraporem a mencionada cobrança
mostrando cópia do Parecer Jurídico DNCR/COJUR nº 125/03. Pelo motivo de que
63
em matéria de registro comercial e Direito Comercial, as Juntas Comerciais estão
subordinadas ao DNCR (Departamento Nacional de Registro do Comércio).
Além disso, a doutrina entende que a fraude ao regime de bens, que originou
a proibição abarcada pelo art. 977, precisaria ser algo debatido no âmbito dos
litígios em que o problema da fraude fosse exibido, circunstância que dever ser
evidenciada e não apenas prevista, competindo utilizar-se da instituição da
despersonalização da pessoa jurídica (art. 50, CC) nos eventos em que a fraude for
averiguada no caso real;
Mister se faz que distanciemos de formalismos improfícuos perante os
embaraços presentes em diversos assuntos do Novo Código, visando produzir
completa eficácia à nova lei, sem perda da mobilidade das vinculações
econômicas, e, especialmente, o que dita a Constituição, a modelo da livre iniciativa
e da valorização social do trabalho. A dúvida deveria, sobre toda maneira, ser
evitada pelo legislador, perante o grande valor prático desse tema.
Acredita-se que se Projeto de Lei n.º 6.960/2002, de autoria do ex-Deputado
Federal Ricardo Fiúza, que visava suprimir a restrição abordada neste trabalho,
tivesse sido aprovado e sancionado, seria a melhor saída para os questionamentos
aqui demonstrados, pois pouparia a discussão da matéria em nossos Tribunais,
economizando tempo tanto da Justiça quanto das partes que fossem procurar o
reconhecimento do direito reduzido pelo artigo 977 do CC.
Evidentemente esse tema ainda gerará muita dúvida, contudo a prioridade
dos legisladores e dos Tribunais precisa todo tempo ser no propósito de estimular a
atividade empresarial, sem que para isso os princípios jurídicos sejam
desobedecidos, por sua função social e relevância na economia do país.
A elevada carga tributária dentre outros obstáculos por vezes dificulta e
impossibilita o desenvolvimento de algumas sociedades. Ademais, a legislação não
deve tornar-se outro impedimento, ainda mais se versando de um modelo societário
familiar.
Distante do anseio de esgotar as matérias aqui ventiladas, buscou-se
estimular os leitores a uma discussão sobre o tema. A expectativa é de que o
presente trabalho tenha cooperado para a percepção de alguns dos novéis
balizamentos, incluídos no novo ordenamento civil, no que se refere ao Direito
Empresarial.
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