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É agravável o ato de ordenar a citação na execução
Rodrigo da Cunha Lima Freire *
SUMÁRIO: 1. Da prática à teoria – 2. Os pronunciamentos jurisdicionais de natureza
híbrida – 3. Os critérios para a recorribilidade dos pronunciamentos jurisdicionais de
natureza híbrida – 4. A natureza do ato ordenador da citação no processo de execução e o
agravo – 5. A questão na execução provisória – 6. Conclusões – Bibliografia.
1.
Da prática à teoria
Figuremos a seguinte situação: nula a citação, o juiz profere sentença condenatória,
não mais havendo possibilidade de que esta seja impugnada dentro do processo em que foi
proferida, porquanto o prazo para a interposição da apelação se esgotou; o demandante,
então, requer a execução do julgado; o juiz ordena que se faça a citação e, desta feita, a
citação é válida.
Partindo, então, da hipótese prática formulada, perguntamos: é impugnável por
agravo (preferencialmente dotado de efeito suspensivo, nos termos do CPC, art. 558, apto a
obstar o prosseguimento da execução) o ato ordenador da citação na execução? Parece-nos
que sim, não só por questões de ordem prática, como também por afirmações de cunho
teórico, que serão expostas no decorrer deste trabalho.
2.
Os pronunciamentos jurisdicionais de natureza híbrida
O juiz, como se sabe, pratica inúmeros atos no processo. Os mais importantes,
conhecidos como pronunciamentos, são de três ordens: despachos, decisões interlocutórias
e sentenças .
Despacho é o ato do juiz que serve exclusivamente para dar andamento ao processo.
O despacho não possui caráter decisório, logo não tem aptidão para causar prejuízo jurídico
às partes. A conseqüência disto é que do despacho não cabe recurso. São exemplos de
despachos o ato de designar a audiência preliminar para uma determinada data e o ato pelo
qual o juiz concede às partes a possibilidade de especificarem as provas que desejam
produzir .
Já a decisão interlocutória é o ato do juiz que resolve uma questão incidente no
curso do processo. A decisão interlocutória possui caráter decisório, podendo causar
prejuízo jurídico às partes. Em conseqüência, da decisão interlocutória cabe recurso, que é
o agravo . São exemplos de decisões interlocutórias os atos que resolvem as exceções e as
impugnações ao valor da causa, os atos concessivos ou denegatórios de medidas liminares
ou de requerimentos de produção de provas e os atos, proferidos monocraticamente em
segundo grau de jurisdição, concessivos ou denegatórios de efeito suspensivo ou de “efeito
ativo” aos recursos . A decisão interlocutória não possui um conteúdo pré-determinado em
lei. Sabe-se, porém, que uma decisão interlocutória não terá por conteúdo uma das
situações dos 267, 269 ou 794 do CPC, reservadas às sentenças, nem extinguirá o processo,
característica, também, das sentenças.
Sentença, por sua vez, é o ato do juiz que tem por conteúdo uma das hipóteses
previstas nos artigos 267, 269 ou 794 do CPC, conduzindo o processo (recitus,
procedimento em primeiro grau de jurisdição) à extinção. A sentença tem caráter decisório ,
podendo, desta forma, causar prejuízo jurídico às partes. O recurso cabível será, em
princípio, a apelação, podendo, no entanto, caber o recurso de embargos de declaração ou
outro recurso previsto em lei especial, como o recurso inominado da Lei nº 9.099/95. Ao
contrário das decisões interlocutórias, as sentenças possuem conteúdo pré-determinado
(artigos 267, 269 e 794 do CPC).
Há, ainda, os acórdãos, pronunciamentos dos órgãos colegiados dos tribunais (v.g.,
Turmas, Seções, Câmaras, Grupos de Câmaras, Cortes Especiais, Tribunais Plenos), que
podem, de acordo com as circunstâncias, assumir feições de decisão interlocutória ou de
sentença. Os acórdãos são sempre decisórios, podem causar prejuízo jurídico às partes e,
portanto, são impugnáveis mediante recurso, exceto se houver o trânsito em julgado.
Muitos são os recursos previstos em lei para os acórdãos, tais como os embargos de
declaração, os embargos infringentes, o recurso ordinário, o recurso especial, o recurso
extraordinário e os embargos de divergência.
Conceituamos, assim, os pronunciamentos do juiz, revelando traços que lhes são
particulares e que nos permitem diferenciá-los.
Há, no entanto, atos de dificílima caracterização, na medida em que possuem elementos
característicos de dois ou mais pronunciamentos jurisdicionais .
É o que ocorre, por exemplo, quando, no mandado de segurança, o juiz não defere,
nem indefere a medida liminar requerida, deixando expresso nos autos, entretanto, que
decidirá a matéria depois que a autoridade coatora prestar informações. Trata-se de um
despacho, na medida em que o magistrado não decidiu, ou de uma decisão interlocutória,
pelo eventual prejuízo jurídico causado ao impetrante? Pode-se dizer que o juiz decidiu que
não iria decidir?
A situação se repete quando o juiz designa audiência preliminar ou de tentativa de
conciliação para uma determinada data, apesar de o autor haver requerido previamente o
julgamento antecipado da lide. Marcar uma data para a audiência é dar andamento ao
processo (despacho), mas, como há requerimento prévio de julgamento antecipado da lide,
o ato do juiz implica em inevitável indeferimento desta solicitação (decisão interlocutória).
Qual a natureza jurídica deste ato? Despacho ou decisão interlocutória?
O mesmo acontece quando o juiz exclui do processo um litisconsorte, por
ilegitimidade para a causa. Não há extinção do processo e, não havendo extinção do
processo, em princípio, tem-se uma decisão interlocutória, mas o conteúdo é típico de
sentença (CPC, art. 267, IV). O ato, então, é decisão interlocutória ou sentença?
Em idêntica situação, aliás, encontram-se o indeferimento da petição inicial a
reconvenção, da oposição ou da ação declaratória incidental. O processo não é extinto, mas
o conteúdo é de sentença (CPC, art. 267, I). E a pergunta é a mesma: o ato é decisão
interlocutória ou sentença?
Poderíamos citar outros exemplos, mas estes parecem suficientes para que
cheguemos a uma conclusão prévia: as coisas não são tão simples como gostaríamos que
fossem e existem pronunciamentos jurisdicionais com natureza jurídica híbrida. Num
mesmo momento processual o juiz pratica, por exemplo, um despacho e uma decisão
interlocutória - ou uma decisão interlocutória e uma sentença. O ato é um apenas na forma,
mas não o é na substância.
3.
Os critérios para a recorribilidade dos pronunciamentos jurisdicionais de natureza
híbrida
Reconhecida a existência de pronunciamentos jurisdicionais com natureza híbrida,
necessário se faz, no entanto, por questões de ordem prática, definir os critérios que
deverão nortear o aplicador do direito, em tais situações, para que o mesmo saiba se o ato é
impugnável por recurso e, em sendo afirmativa a resposta, qual o recurso cabível.
Cremos que o ato só não será impugnável pela via recursal se não tiver aptidão para
causar prejuízo jurídico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorável) e atual (que se
consumará num curto lapso de tempo) .
Exemplificando: quando o juiz ordena a citação no processo de conhecimento, reconhece a
regularidade da petição inicial e a existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais. Mas, até então, não há prejuízo jurídico para o réu, que, desta forma, não pode
interpor recurso - - .
A aptidão do pronunciamento jurisdicional para causar prejuízo jurídico imediato ou
objetivo e atual, então, é o fator que deve nortear o aplicador do direito quanto a admissão
do recurso.
Ressalte-se, porém, que, se o juiz conceder, por exemplo, uma tutela antecipada, poderá o
réu, em agravo de instrumento, não só impugnar os motivos que levaram o juiz à concessão
do provimento antecipatório, mas, também, discutir a regularidade da petição inicial ou a
presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, até mesmo pelo que dispõe
o CPC, art. 269, § 3º .
Pode-se dizer, exemplificando, que agravo é o recurso cabível contra o ato pelo qual
o juiz postergou expressamente a decisão quanto a medida liminar requerida em mandado
de segurança ou contra o ato do juiz que designou a audiência preliminar, indeferindo, por
via de conseqüência, o prévio requerimento de julgamento antecipado da lide.
Agora, para se saber o recurso cabível, havendo dúvida apenas quanto a espécie
recursal – por exemplo: agravo ou apelação? –, aspectos de ordem prática devem guiar o
aplicador do direito. É preciso saber qual a solução que não acarreta gravame ou que
acarreta o menor gravame ao processo.
Por exemplo, nas situações práticas acima mencionadas (exclusão de litisconsorte
do processo e indeferimento da inicial da reconvenção, da oposição ou da ação declaratória
incidental), o agravo será, indubitavelmente, o recurso menos gravoso ao processo, pois a
apelação implicaria no envio dos autos do processo ao tribunal - .
4.
A natureza do ato ordenador da citação no processo de execução e o agravo
Fixadas as premissas necessárias à compreensão do tema, cumpre-nos agora a
tarefa, que já não é tão árdua assim, de opinar sobre a natureza jurídica do ato ordenador da
citação no processo de execução, para, então, concluirmos quanto ao cabimento, ou não, de
recurso contra este ato, recurso este que, sendo cabível, será o agravo de instrumento.
Parece-nos que o ato ordenador da citação no processo de execução é um híbrido de
despacho e decisão interlocutória, e que, diferentemente do que ocorre com o processo de
conhecimento, pode causar prejuízo jurídico, objetivo e atual, ao demandado,
especialmente quando tiver como conseqüência a invasão na esfera patrimonial do
executado, por meio de depósito ou penhora de bens.
Com efeito, na execução “A citação não é feita, como no processo de cognição, para
que o citado compareça e se defenda, mas para oferecer-lhe uma última oportunidade de
cumprir sua obrigação e, na falta, submetê-lo imediatamente à atuação dos órgãos
judiciários que procedem à execução” .
E “O problema – adverte Teresa Arruda Alvim Wambier – é grave quando se
determina desde logo uma afetação da esfera jurídica de alguém, ou seja, em se tratando de
citação no contexto no processo de execução, em que o devedor não é citado para defenderse, mas para entregar a coisa, pagar, nomear bens à penhora ou ... seguro o juízo, embargar”
.
Na prática, aliás, o prejuízo experimentado pelo executado, com o ato ordenador da
citação na execução, é maior que o prejuízo que advém da mera sentença condenatória
proferida no processo de conhecimento, razão pela qual, aliás, deve o juiz deve sempre
fundamentá-lo, em atenção ao disposto na CF, art. 93, IX .
Por outro lado, lembremo-nos de que a cognição no processo de execução, se não
inexistente, é extremamente rarefeita , e de que não existe, neste mesmo processo de
execução, um momento formal, previsto em lei, para que o juiz resolva questões
processuais pendentes (saneamento do processo ), o que ocasiona uma indiscutível
concentração do controle de admissibilidade da execução no ato ordenador da citação .
Nada mais justo, portanto, que se permita ao executado interpor agravo de instrumento
contra o ato ordenador da citação no processo de execução - - , sem exclusão de outras vias
processuais, como a apresentação de exceção ou objeção de pré-executividade, a oposição
dos embargos do executado ou a propositura de uma ação autônoma de conhecimento (v.g.,
anulatória de título ou declaratória de inexistência de débito) .
Aliás, no direito português, berço do agravo, admite-se expressamente a
interposição deste recurso contra o ato ordenador da citação na execução, a saber: “O
executado pode opor-se à execução por embargos e pode agravar do despacho que ordene a
citação, contanto que não reproduza num dos meios os fundamentos que invoque noutro”.
(CPC português, art. 812º)
Perceba-se que a imediata interposição do agravo de instrumento é medida de
economia processual, isto porque, caso a parte opte exclusivamente pela apresentação da
exceção de pré-executividade, da decisão deste incidente o recurso cabível será exatamente
o agravo de instrumento (que já poderia estar decidido, tivesse a parte optado por precipitar
uma decisão do tribunal, interpondo o recurso do ato que ordenou a citação na execução).
Para a obtenção do efeito suspensivo, no entanto, de acordo com o CPC, art. 558, deverá o
agravante alegar a existência de graves motivos para que se obste ao andamento regular da
execução, demonstrando, em suma, que: a) o prejuízo jurídico que sofrerá, com a inevitável
constrição judicial de seus bens, será irreparável ou de difícil reparação (“lesão grave e de
difícil reparação”); b) a execução prima facie é inexistente ou (absolutamente) nula , v.g.,
porque o título executivo é carecedor de liquidez, certeza ou exigibilidade (“relevante
fundamentação”). Este último item, aliás, é adotada pela jurisprudência no que pertine às
exceções de pré-executividade .
Parece-nos ainda coerente dizer que “a necessidade de uma instrução trabalhosa e
demorada, como regra, inviabiliza a discussão do defeito apontado no bojo do processo de
execução” e, se este obstáculo se põe em relação à exceção de pré-executividade, com
maior força se dá em relação à concessão de efeito suspensivo no agravo de instrumento.
De outro lado, suspensa a execução no juízo a quo, por decisão expressa motivada
pelo recebimento de exceção de pré-executividade, desaparece um dos requisitos para que
se conceda efeito suspensivo ao agravo de instrumento. O relator, no entanto, deve dar
seguimento ao recurso.
E duas últimas observações se fazem necessárias.
Nada há em nosso direito que impeça a parte de agravar e, concomitantemente ou
sucessivamente, apresentar exceção de pré-executividade, opor embargos ou promover
ação de conhecimento autônoma. Também não se limitam as matérias versadas nestes
meios processuais ao que não se deduziu no agravo, diferentemente do que ocorre com o
direito português. Agora, decidido o agravo, vincula-se o juiz a quo a esta decisão.
Ademais, o fato de o demandado não interpor o agravo não gera preclusão quanto à
matéria, posto que as questões de ordem pública – nulidades (absolutas) ou inexistências
cognoscíveis de ofício – não se sujeitam ordinariamente ao regime da preclusão (CPC, art.
267, § 3º).
5.
A questão na execução provisória
O efeito suspensivo, consoante Alcides de Mendonça Lima, “não é da essência dos
recursos, não os caracteriza, não lhes é indispensável, dependendo da formulação do direito
positivo” .
O direito positivo brasileiro, no entanto, firmemente arraigado à tradição romanocanônica-lusitana, adotou a regra do recebimento dos recursos no duplo efeito (devolutivo e
suspensivo), sendo exceção o recebimento de recursos apenas no efeito devolutivo (rectius,
desprovido de efeito suspensivo).
A conseqüência desta regra é que se impede a produção dos efeitos da decisão
judicial, até que haja a preclusão para a interposição do recurso, ou, sendo interposto o
recurso, até que o mesmo seja julgado.
Por outro lado, sendo o recurso desprovido de efeito suspensivo (por previsão legal,
v.g., nos casos do CPC, art. 520, ou pela concessão de tutela antecipada, confirmada em
sentença ou concedida na própria sentença, para a subtração do efeito suspensivo da
apelação ), intimadas as partes, a decisão judicial produz efeitos imediatos. Em se tratando
de sentença condenatória, por exemplo, a principal conseqüência será a possibilidade de
que este julgado seja imediatamente executado.
Tal execução, no entanto, é provisória, conforme o disposto no CPC, art. 587, a saber: “A
execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título
extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só
no efeito devolutivo”.
A execução provisória é, e não se pode negar, menos ofensiva aos interesses do
executado que a execução definitiva, porquanto limitada pelas restrições impostas no CPC,
art. 588 (corre por conta e responsabilidade do credor, que pode ser chamado a prestar
caução e reparar os danos que se produzirem ; não importa em alienação de domínio, nem
permite levantamento de depósito em dinheiro, sem caução idônea; e fica sem efeito, caso a
decisão executada seja reformada ou anulada).
Mas as limitações contidas no CPC, art. 588, não impedem que se atinja a esfera
patrimonial do executado, o que pode ocasionar um prejuízo jurídico relevante e de difícil
reparação. E não é isto que se deseja, até porque, na maioria das vezes, a execução
provisória se pauta mais “no reconhecimento de maior perigo no aguardo do julgamento do
julgamento do recurso do que, propriamente, na pronta execução do julgado” .
Há que se considerar também o fato de que na execução provisória “falta o valor pleno de
uma declaração definitiva” , porquanto fundada em título provisório, que ainda pode ser
modificado ou anulado pela via recursal.
Desta forma, poderá o executado manejar o agravo de instrumento contra o ato
ordenador da citação na execução provisória. Remetemos, então, o leitor às considerações
tecidas no item 4.
Mas acrescente-se que existem outros meios processuais aptos a salvaguardar os
interesses do recorrente e suspender a eficácia imediata da decisão judicial sujeita a recurso,
mesmo não sendo este recurso ordinariamente dotado de efeito suspensivo. Em relação ao
agravo e a apelação, o CPC, art. 558, permite que o recorrente requeira o efeito suspensivo .
Quanto aos demais recursos (v.g., recurso especial e recurso extraordinário), tem sido
freqüente a utilização da medida cautelar com este objetivo, embora sejamos francamente
favoráveis à idéia de admitir que, em qualquer caso (recurso), se possa requerer efeito
suspensivo (ou ativo) ao próprio juiz que proferiu a decisão ou ao relator do recurso, para
que se dê aplicação, em segunda instância, ao artigo 273 do CPC . Nestes casos, então,
suspensa a eficácia da decisão judicial recorrida (título executivo provisório), não há
porque se conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o ato
ordenador da citação na execução provisória.
6.
Conclusões
Os pronunciamentos – atos mais importantes do juiz – são de três ordens:
despachos, decisões interlocutórias e sentenças.
Despacho é o ato do juiz para dar andamento ao processo; não possui caráter
decisório, logo não tem aptidão para causar prejuízo jurídico às partes. Já a decisão
interlocutória é o ato do juiz que resolve uma questão incidente no curso do processo;
possui caráter decisório (que não se encontra pré-determinado em lei) e, desta forma, pode
causar prejuízo jurídico às partes. E a sentença, por seu turno, é o ato do juiz que versa
sobre uma das situações previstas nos artigos 267, 269 e 794 do CPC, conduzindo
procedimento em primeiro grau de jurisdição à extinção. A sentença tem caráter decisório
(com exceção de determinadas sentenças na execução), podendo, desta forma, causar
prejuízo jurídico às partes.
Existem, todavia, pronunciamentos jurisdicionais com natureza jurídica híbrida. Por
exemplo, num mesmo momento processual o juiz pratica um despacho e uma decisão
interlocutória ou uma decisão interlocutória e uma sentença. O ato é um apenas na forma,
mas não o é na substância.
Pensamos que o ato só não será impugnável pela via recursal, se não tiver aptidão para
causar prejuízo jurídico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorável) e atual (se
consumará num curto lapso de tempo).
Por outro lado, para se saber o recurso cabível, havendo dúvida apenas quanto a
espécie recursal, questões de ordem prática devem guiar o aplicador do direito. É preciso
perscrutar qual a solução que não acarreta gravame ou que acarreta o menor gravame ao
processo.
O ato ordenador da citação no processo de execução é um híbrido de despacho e
decisão interlocutória que pode causar prejuízo jurídico, objetivo e atual, ao demandado,
especialmente quando tiver por conseqüência a invasão da esfera patrimonial do executado,
pelo depósito ou pela penhora de bens.
Desta forma, cremos que o executado pode interpor agravo de instrumento contra o
ato ordenador da citação no processo de execução.
Para a concessão do efeito suspensivo deve o agravo de instrumento versar sobre
vícios cognoscíveis de ofício (inexistência ou nulidade absoluta), pois, do contrário,
admitindo-se a suspensão da execução em toda e qualquer situação, não se estará
cumprindo o preceito do Código que condiciona o efeito suspensivo à existência de
fundamento jurídico relevante.
Outrossim, inviável será a concessão do efeito suspensivo, havendo a necessidade de
demorada e trabalhosa instrução para que se vislumbre o vício apontado pelo agravante ou
suspensa a execução por decisão do juiz a quo que recebeu exceção ou objeção de préexecutividade.
Pode a parte agravar e, concomitantemente ou sucessivamente, apresentar exceção
de pré-executividade, opor embargos ou promover ação de conhecimento autônoma. E as
matérias versadas nestes meios processuais não se limitam ao que não se deduziu no
agravo. Decidido o agravo, no entanto, vincula-se o juiz a quo a esta decisão.
Ademais, o fato de o demandado não interpor o agravo não gera preclusão, porquanto as
matérias de ordem pública – nulidades ou inexistências cognoscíveis de ofício – não se
sujeitam, em princípio, ao regime da preclusão.
Quanto à execução provisória, outros motivos se agregam aos anteriores para que
admitamos o cabimento do agravo de instrumento contra o ato ordenador da citação, a
saber: a) a execução provisória não se pauta pela necessidade de que haja uma pronta
execução, mas, na maioria das vezes, pela constatação de que existe um “risco” na espera
do julgamento do recurso – e se pode existir um risco para o exeqüente, risco ainda maior
pode ocorre em relação ao executado; b) na execução provisória o título ainda é provisório,
não existindo uma declaração judicial definitiva.
No entanto, paralisada a execução provisória, porquanto suspensa a eficácia imediata da
decisão judicial executada, seja pela aplicação do CPC, art. 558, seja pela concessão de
medida cautelar ou antecipatória em segunda instância, não há que se conceder efeito
suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o ato ordenador da citação.
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* Mestre e Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)
Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação do Uni FMU e da Universidade Paulista (UNIP)
Professor do Curso de Pós-Graduação da Faculdade Cândido Mendes de Vitória
Coordenador de Cursos e Professor no Instituto de Pesquisa em Teoria Geral do Direito e Biodireito
Diretor-Presidente do IDP – Instituto de Direito Processual
Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP)
Advogado.
Disponível em:< http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina150.doc> Acesso em.: 08 nov. 2007.