PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO
Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em APELAÇÃO CÍVEL Nº 538085-CE
(2005.81.00.017654-5/03)
APTE : BNB CLUBE DE FORTALEZA
ADV/PROC : STELIO LOPES MENDONCA JUNIOR
APTE : JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA REBOUÇAS
ADV/PROC : ANNY KARINY CRUZ FEITOSA
APTE : JOÃO EVANGELISTA CUNHA PIRES
ADV/PROC : JOAO EVANGELISTA CUNHA PIRES
APTE : FRANCISCA ERIKA SILVA LOURENÇO - ME
APTE : ALVAIR JOSE CORREA - ME e outros
ADV/PROC : RICARDO AUGUSTO LIMA ARAUJO
APTE : D. DA SILVA CASTRO BAR E RESTAURANTE
ADV/PROC : ALOISIO PEREIRA NETO e outros
APTE : AGUIAR RAMOS COMERCIAL LTDA e outros
ADV/PROC : PAULO NAPOLEÃO GONÇALVES QUEZADO e outros
ADV/PROC : WALBER DE MOURA AGRA e outros
APTE : MARCELO NERY LAMARÃO e outros
ADV/PROC : PAULO FERNANDO NERY LAMARÃO e outros
APTE : VILA GALÉ CINTRA BRASIL LTDA e outro
ADV/PROC : GIULIANO PIMENTEL FERNANDES e outros
APTE : PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A
ADV/PROC : MARISA SANFORD SILVEIRA
APTE : ANA PAULA ALVES NOGUEIRA e outros
ADV/PROC : MANOEL MATEUS JUNIOR e outros
APTE : RACINE RESTAURANTE E EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS LTDA
APTE : PTS RESTAURANTE E LANCHONETE LTDA
ADV/PROC : ALESSIA PIOL SÁ e outros
APTE : GEANIA MARTINS DE LIMA e outros
APTE : IVANETE MARQUES MIRANDA
REPTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APTE : UNIÃO
APDO : OS MESMOS
APDO : MUNICÍPIO DE FORTALEZA - CE
ADV/PROC : MARCELO SAMPAIO SIQUEIRA e outros
RECTE AD : MUNICÍPIO DE FORTALEZA - CE
EMBTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBTE
: JOÃO EVANGELISTA CUNHA PIRES
EMBTE
: MARCELO NERY LAMARÃO e outros
ORIGEM
: 4ª Vara Federal do Ceará - CE
RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
RELATÓRIO
A
EXMA.
DESEMBARGADORA
FEDERAL
MARGARIDA
CANTARELLI (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos contra
acórdão que negou provimento à apelação da União, do MPF e ao recurso adesivo do
Município de Fortaleza, e deu parcial provimento às apelações dos réus, para reformar a
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AC 538085/05
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sentença, determinando que sejam demolidas na Praia do Futuro as barracas e
estabelecimentos construídos apenas após a prolação da sentença.
Embarga o réu João Evangelista Cunha Pires alegando obscuridade no acórdão,
uma vez que foi punido em decorrência de ato demandado pelos autores, não resultando
justiça equânime com os demais réus, alguns dos quais realizaram obras ilegais nas noites e
madrugadas quanto não havia fiscalização. Aduz dúvidas no acórdão, pois embora os
pedidos autorais relevem a desocupação, demolição e remoção de todos os
estabelecimentos incidentes na Praia do Futuro, além do pedido de indenização, é evidente
o entendimento de que o pedido de demolição da barraca inativa do embargante, inatividade
essa decorrente dos próprios autores, demonstra-se como extra petita, vez que o pedido é
de ampla abrangência, contemplando todas as barracas, não cabendo a demolição apenas da
sua. Alega contradição, pois está lhe sendo tirado direito que foi assegurado desde o
contrato original sendo os autores permissionários. Por fim, sustenta omissão no acórdão
quanto à análise do pedido de intervenção para se proceder a recuperação da Barraca
Espaço Cultural BR, ajustando-se ao alargamento da Avenida no novo Projeto da Praia do
Futuro.
Os réus Marcelo Nery Lamarão e outros embargam afirmando que:
a) houve julgamento extra petita, já que não foi objeto da ação civil pública a
demolição das barracas abandonadas, em ruínas e que serviriam de atividades ilícitas ou a
poluição visual;
b) a existência de omissão no acórdão quanto à questões de ordem pública
como: 1) a necessidade de juntada do EIA-RIMA pelo MPF e 2) a necessidade de juntada
dos três (3) Projetos que impulsionaram a urbanização da Orla da Praia do Futuro, último
deles, inclusive, com o próprio MPF e a Associação dos Barraqueiros;
c) houve contradição no acórdão, já que a base jurídica e cientifica adotada foi a
conclusão da perícia, a mesma que conclui também não estarem as barracas situadas em
terreno de marinha, nem acrescidos de marinha, fora de uso comum do povo, sem violação
ao §3º, art. 10, da Lei nº 7.661/88, mas, ao mesmo tempo, contradiz-se quando manda
derrubar as cercas, as madeiras, bambus, etc.
d) houve violação ao DL nº 9.760/46 e que deve ser determinado a demarcação
da LPM-1831, para que sejam definidos os terrenos de marinha e a faixa de praia;
e) necessidade de prequestionamento da validade e constitucionalidade da Lei nº
13.796/88, que estabeleceu a política Estadual de Gerenciamento Costeiro.
Embarga, também, o MPF requerendo, em suma, os seguintes esclarecimentos:
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a) para o acórdão a área onde estão edificadas as barracas enquadra-se como de
marinha ou de praia? Em caso de marinha, como negar a propriedade ante a previsão da
concessão e cobrança de taxa de ocupação à luz dos arts. 128 e 131 do DL nº 9.760/46?
como é possível o Poder Judiciário desprezar normas constitucionais (art. 20, VI e VII, CF)
e legais (arts. 2º e 3º do DL nº 9.760/46, art. 10 da Lei nº 7.666/88) pelo simples fato de a
maioria dos desembargadores considerarem ser esse tratamento positivado um absurdo,
negando-lhe validade e eficácia?
b) porque a área deve ser considerada como "berma" (pós-praia) sem qualquer
exame das próprias características físicas? Por que as características físicas da área descritas
pelo perito retiram sua natureza de praia e como compatibilizar a resposta negativa com o
art. 5º, §2º, da Lei nº 7.661/88 c/c art. 109, parágrafo único, da Lei Municipal 7.987/96?
c) como compatibilizar a decisão de manutenção das barracas com a proteção à
zona Costeira, consoante previsão do §4º, do art. 225, da CF. como negar a necessidade de
EIA/RIMA ante a previsão contida no art. 6º, §2º, da Lei nº 7.661/88?
d) como é possível se entender ser a vontade do povo brasileiro, inclusive como
expressão da própria soberania, o resultado de uma pesquisa unilateral sem os critérios
científicos ditados pela Estatística e sem informações precisas ao entrevistado acerca da
ocupação ilegal de imóveis que integram o patrimônio público?
e) quais fatos demonstram os requisitos para incidência do princípio da
proporcionalidade, mais especificamente a razoabilidade interna, a razoabilidade externa e a
proporcionalidade em sentido estrito, para se relativizar um bem público de uso comum do
povo, transformando-o em bem de uso especial em favor do particular?
f) onde foi negada a eficácia da norma estadual ambiental, na medida em que
não se afasta a existência do "berma" nela previsto, eis que a discussão ocorre acerca da
natureza física do ambiente, ou seja, "berma" o "praia"?
g) quais os princípios constitucionais que, em choque, foram objeto de
ponderação no caso concreto?
h) a decisão proferida tem o significado de que a União não pode retomar a área
em qualquer hipótese e temo dever de regularizar todas as ocupações atuais?
i) qual o prazo para a retirada dos obstáculos?
j) como é possível não reconhecer um direito em razão da ausência de sua
liquidação, especialmente quando tal pedido pode ser dela objeto, conforme previsão do art.
286, II, do CPC?
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l) qual o amparo constitucional para que uma norma estatal seja substituída por
lei da natureza e do mercado em hipótese em que é absolutamente possível restaurar o statu
quo ante?
m) qual a atuação de má-fé dos autores a justificar, à luz do art. 18 da LACP, a
condenação em honorários de advogado?
É o relatório.
Apresento o feito em mesa independente de pauta.
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(2005.81.00.017654-5/03)
APTE : BNB CLUBE DE FORTALEZA
ADV/PROC : STELIO LOPES MENDONCA JUNIOR
APTE : JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA REBOUÇAS
ADV/PROC : ANNY KARINY CRUZ FEITOSA
APTE : JOÃO EVANGELISTA CUNHA PIRES
ADV/PROC : JOAO EVANGELISTA CUNHA PIRES
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ADV/PROC : RICARDO AUGUSTO LIMA ARAUJO
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ADV/PROC : ALOISIO PEREIRA NETO e outros
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REPTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
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APTE : UNIÃO
APDO : OS MESMOS
APDO : MUNICÍPIO DE FORTALEZA - CE
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EMBTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBTE
: JOÃO EVANGELISTA CUNHA PIRES
EMBTE
: MARCELO NERY LAMARÃO e outros
ORIGEM
: 4ª Vara Federal do Ceará - CE
RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
VOTO
A
EXMA.
DESEMBARGADORA
FEDERAL
MARGARIDA
CANTARELLI (RELATORA): Inicialmente, ressalte-se que não houve julgamento extra
petita, quando se determinou a demolição das barracas abandonadas, em ruínas e que
poderiam servir de atividades ilícitas, uma vez que o pedido da inicial foi para a demolição
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de todas as barracas da Praia do Futuro, ou seja, mais amplo do que o determinado no
acórdão. quem pede o mais pede o menos.
Não prevalecem as alegações do embargante João Evangelista Cunha Pires, no
sentido de ter sido punido em decorrência de ato demandado pelos autores, não resultando
justiça equânime com os demais réus.
Ora, a decisão é a mesma para todos os réus. A situação de cada um é que pode
ser diferente. Não se pode determinar que as barracas inativas permaneçam, nem os
obstáculos que dificultem o acesso à praia, tão pouco privilegiar o réu determinando a
intervenção para que recupere sua barraca.
Também não prosperam os embargos de declaração dos réus Marcelo Nery
Lamarão e outros.
Não se verifica a existência de omissão no acórdão quanto à questões de ordem
pública (juntada de EIA-RIMA e dos três (3) Projetos que impulsionaram a urbanização da
Orla da Praia do Futuro), nem contradição quando acolheu parte da conclusão do perito
para reconhecer estarem as barracas em área pós-praia. Ainda, não prevalece a alegação de
violação aos arts. 128 e 131 do DL nº 9.760/46 e art. 20 da CF.
Ressalte-se que o acórdão não concluiu que as barracas não estavam em terreno
de marinha, mas apenas que estavam em área pós-praia, devendo ser demolidas se houver,
as construções não autorizadas realizadas após a decisão do Agravo de Instrumento nº
69739/CE, que vedou a realização de qualquer obra ou benfeitoria nova, bem como os
obstáculos que impeçam ao acesso à praia, porventura ainda existentes - cercas, bambus,
madeiras, além das barracas inativas.
Há de se diferenciar as praias marítimas dos terrenos de marinha. As praias são
bens de uso comum do povo, tendo sua definição na Lei n.º 7.661/88, que instituiu o Plano
Nacional de Gerenciamento Costeiro.
O entendimento acima citado não viola o disposto no §3º, do art. 10, da Lei nº
7.661/88.
A Lei 7.661, de 16 de maio de 1988, invocada largamente na sentença, que
institui o Plano Nacional de gerenciamento Costeiro, é anterior à promulgação da
Constituição. Entendo que embora recepcionada pela Carta Maior, pode ser interpretada à
luz dos princípios já referidos que são superiores à legislação ordinária. Assim, o art.10 que
estabelece que as praias são bens públicos de uso comum do povo não está malferido pela
manutenção de barracas que chegam a congregar um milhão de pessoas ao ano! Além do
que não se pode deixar de considerar a Lei Estadual 13.796/2006 que detalha
minuciosamente cada parte integrante da zona costeira do Estado do Ceará, inclusive no
inciso XIV do art.2º, define Bermas.
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Quanto à linha preamar LPM-1831, o acórdão fundamentou que a demarcação
do terreno de marinha é de competência do SPU, neste caso houve a elaboração de laudo
pericial judicial para esclarecer a localização das referidas barracas, mas, apenas o órgão
competente poderá realizar a demarcação da LPM para a caracterização do terreno de
marinha. No presente caso, apenas se pode concluir que as barracas estão em pós-praia.
Isso não significa que, posteriormente, quando realizada tal demarcação,
havendo conclusão no sentido de ser o terreno de marinha, devam as barracas serem
derrubadas.
É sabido que se faz necessária a autorização da União para a ocupação de
terreno de marinha, nos moldes do DL nº 9.760/46 (arts. 99, 100, 108, 109 e 198).
Contudo, sendo o interesse público considerado como um dogma insofismável e de valor
sempre superior, propõe-se o postulado da proporcionalidade, como critério definidor do
que seja interesse público em cada caso.
Salvo onde a Constituição foi explícita, ao estabelecer regras específicas de
prevalência, a identificação do interesse que deverá prevalecer há de ser feita mediante uma
ponderação proporcional dos interesses em conflito, conforme as circunstâncias do caso
concreto, a partir de parâmetros substantivos erigidos pela própria Constituição. Daí se
dizer que o Estado democrático de direito é um Estado de ponderação, que se legitima pelo
reconhecimento da necessidade de se proteger e promover, ponderada e razoavelmente,
tanto os interesses particulares dos indivíduos como os interesses gerais da coletividade. O
que se chamará interesse público é o resultado final desse jogo de ponderações que,
conforme as circunstâncias normativas e fáticas, às vezes indicará a preponderância relativa
do interesse público, outras vezes determinará a prevalência parcial de interesses
particulares.
No caso, a decisão de demolir as barracas não atende as exigências sociais e do
bem comum, tendo em vista que não se trata apenas de 154 barracas, mas de várias pessoas
que têm retirado do comércio que exercem nas barracas, o seu sustento familiar,
proporcionando-se, ainda, emprego a outras pessoas. É bem verdade, não nego, nem
poderia, que diversas das ocupações na Praia do Futuro estão em situação irregular, a maior
parte pode vir a ser regularizada. Das 153, 110 são registradas na GRPU. Se 98 delas
excedem da área já permitida que sejam chamadas para um novo cálculo do espaço
ocupado e paguem o valor devido. Se 110 obtiveram registro, por que as 43 não? Que
sejam notificados os seus ocupantes, que se aprecie a situação de cada uma. Não é razoável,
nem proporcional que o Poder Estatal venha demolir as barracas, especialmente quando se
leva em conta também que na maioria dos casos, trata-se de construções antigas em que o
Poder Público ficou inerte, sendo conivente com a situação por anos.
Inexiste necessidade de juntada aos autos do EIA/RIMA ou dos Projetos de
Urbanização da Orla da Praia do Futuro. O acórdão foi claro ao fundamentar que:
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" Outro argumento trazido consiste na remoção das barracas pela
irregularidade ambiental, pois estariam instaladas sem a prévia realização do
Estudo de Impacto Ambiental - EIA e do respectivo Relatório de Impacto
Ambiental - RIMA.
O estudo de impacto ambiental (EIA) é um dos instrumentos da política
nacional do meio ambiente, previsto no inciso III, do art. 9º, da Lei nº
6.938/81. Compreende o levantamento da literatura científica e legal
pertinente, trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do
RIMA - Relatório de Impacto Ambiental. O EIA/RIMA é o mais complexo e
detalhista estudo para fins de viabilidade ambiental da obra. O art. 225, IV, da
CF só exige a elaboração do EIA para licenciar empreendimentos causadores
de significativa degradação ambiental.
O CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente estabelece no art. 3º,
caput da Resolução nº 237/97 que a exigência de EIA/RIMA só se dará diante
de empreendimentos aptos a causar significativo impacto ambiental. Também
na mesma Resolução, Anexo I, apresentam-se os tipos de empreendimentos
cujo licenciamento demanda prévia elaboração de EIA/RIMA, sendo
desproporcional tal exigência para os réus da presente ação.
Observe-se que o EIA-RIMA é prévio à implantação de um projeto e não
posterior. Muitas barracas existem antes mesmo da exigência legal desses
estudos. Há barracas de 1969."
Os questionamentos do MPF em seus embargos, não se caracterizam como
omissões, contradições ou obscuridade no acórdão.
Quanto as questões de estarem as barracas em terreno de marinha e a
necessidade de EIA/RIMA, já houve pronunciamento acima, não havendo que se falar em
inobservância do §4º, do art. 225, da CF e do art. 6º, §2º, da Lei nº 7.661/88.
Não houve transformação de um bem público de uso comum do povo, como
afirma o embargante, nem foi negada a eficácia de norma estadual ambiental ou
constitucional, nem substituição de uma pela outra, tão pouco há de se discutir os princípios
da proporcionalidade e razoabilidade constitucionais, tendo o acórdão sido claro na sua
aplicação.
A União não pode retomar a área das barracas nos termos fundamentados no
acórdão, devendo regularizar a situação das que foram construídas até a decisão constante
do agravo de instrumento citado, observando-se cada caso, para a remoção dos obstáculos
que impeçam o acesso à praia, o que já pode ser feito após o trânsito em julgado da
sentença, inclusive a demolição das barracas abandonadas.
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AC 538085/05
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Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli
Quanto aos honorários advocatícios, o STJ já se posicionou no sentido de que,
em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de
honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé
do Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática
do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na
ação civil pública (EREsp. 895.530-PR, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18.12.09).
Assim, não cabe a condenação do MPF ao pagamento de honorários
advocatícios, não havendo que se falar em má-fé o órgão federal. A verba sucumbêncial
deve ser paga pelos demais autores. .
Diante do exposto, nego provimento aos embargos de declaração dos réus e
dou parcial provimento aos embargos de declaração do MPF, para retirar sua condenação
ao pagamento de honorários advocatícios.
É como voto.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em APELAÇÃO CÍVEL Nº 538085-CE
(2005.81.00.017654-5/03)
APTE : BNB CLUBE DE FORTALEZA
ADV/PROC : STELIO LOPES MENDONCA JUNIOR
APTE : JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA REBOUÇAS
ADV/PROC : ANNY KARINY CRUZ FEITOSA
APTE : JOÃO EVANGELISTA CUNHA PIRES
ADV/PROC : JOAO EVANGELISTA CUNHA PIRES
APTE : FRANCISCA ERIKA SILVA LOURENÇO - ME
APTE : ALVAIR JOSE CORREA - ME e outros
ADV/PROC : RICARDO AUGUSTO LIMA ARAUJO
APTE : D. DA SILVA CASTRO BAR E RESTAURANTE
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APTE : AGUIAR RAMOS COMERCIAL LTDA e outros
ADV/PROC : PAULO NAPOLEÃO GONÇALVES QUEZADO e outros
ADV/PROC : WALBER DE MOURA AGRA e outros
APTE : MARCELO NERY LAMARÃO e outros
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APTE : VILA GALÉ CINTRA BRASIL LTDA e outro
ADV/PROC : GIULIANO PIMENTEL FERNANDES e outros
APTE : PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A
ADV/PROC : MARISA SANFORD SILVEIRA
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ADV/PROC : MANOEL MATEUS JUNIOR e outros
APTE : RACINE RESTAURANTE E EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS LTDA
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APTE : GEANIA MARTINS DE LIMA e outros
APTE : IVANETE MARQUES MIRANDA
REPTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APTE : UNIÃO
APDO : OS MESMOS
APDO : MUNICÍPIO DE FORTALEZA - CE
ADV/PROC : MARCELO SAMPAIO SIQUEIRA e outros
RECTE AD : MUNICÍPIO DE FORTALEZA - CE
EMBTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBTE
: JOÃO EVANGELISTA CUNHA PIRES
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ORIGEM
: 4ª Vara Federal do Ceará - CE
RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
DEMOLIÇÃO DE BARRACAS CONSTRUÍDAS EM ÁREA DE PRAIA.
INEXISTÊNCIA DE INÉPICA DA INICIAL E CERCEAMENTO DE
DEFESA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO. INTERSSE PÚBLICO.
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEMOLIÇÃO DE
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Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli
BARRACAS ABANDONADAS E AS CONSTRUÍDAS SEM
AUTORIZAÇÃO APÓS A PROIBIÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
I. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão que
reconheceu terem sido construídas as barracas da Praia do Futuro em área
pós-praia, determinando que os réus, proprietários de barracas, retirassem os
obstáculos de acesso à praia, porventura ainda existentes - cercas, bambus,
madeiras, etc., para que sejam mantidos permanentes corredores que
permitam a livre circulação das pessoas que rumam à praia, conforme
identificado na perícia, às custas de quem os colocou, bem como a demolição
das construções sem autorização realizadas após a decisão do AGTR
69739/CE, se houver e das que tenham sido abandonadas.
II. O STJ já se posicionou no sentido de que, em sede de ação civil pública, a
condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios
somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do
Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação
sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários,
quando for vencedor na ação civil pública (EREsp. 895.530-PR, rel. Min.
Eliana Calmon, DJe 18.12.09).
III. Embargos de declaração dos réus improvidos.
IV. Embargos de declaração do MPF, parcialmente providos, para retirar sua
condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em APELAÇÃO CÍVEL, em que são partes as acima mencionadas.
ACORDAM os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento aos embargos de
declaração dos réus e dar parcial provimento aos embargos de declaraçaõ do MPF, nos
termos do voto da Relatora e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte
deste julgado.
Recife,
de
de 2013.
Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI
Relatora
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AC 538085/05