Poder
Constituinte
Originário, derivado e decorrente
Prof. Esdras Boccato
Mestre em Direito do Estado - USP
Procurador da Fazenda Nacional
1. Primeiras ideias
1.1. Indagações sobre a Constituição
Nos dias de hoje, é absolutamente incontroverso afirmar que
a Constituição é a lei fundamental de um Estado, ou seja, o
conjunto de normas jurídicas hierarquicamente superior que
estão no ápice do ordenamento jurídico. Além disso, não mais
se discute que a Constituição tem força vinculante capaz de
conformar toda a legislação infraconstitucional. Entretanto,
apesar da aparente obviedade, sempre é salutar questionar:
a) Qual é fundamento de validade da Constituição?
b) Por que a Constituição detém supremacia e, por isso,
deve ser observada?
Direito Constitucional I
1. Primeiras ideias
1.2. Fundamento da Constituição
1.2.1. Perspectiva positivista lógico-transcendental
Norma hipotética
fundamental
Constituição
Legislação
infraconstitucional
Sob uma perspectiva meramente
positivista, o fundamento de
validade da Constituição é a
norma hipotética fundamental
a estabelecer: “cumpra-se a
Constituição”. Dela advém sua
obrigatoriedade e supremacia.
Direito Constitucional I
1. Primeiras ideias
1.2. Fundamento da Constituição
1.2.1. Perspectiva positivista lógico-transcendental
Nessa perspectiva, “... a constituição não retira o seu
fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe seja
superior, mas se firma pela vontade das forças determinantes da sociedade, que a precede” (BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet, Curso de direito constitucional, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011,
p. 117.).
Por isso, “... o estabelecimento de uma Constituição é, para o
positivismo jurídico, um mero fato, um fato que está fora da
órbita da ciência jurídica, embora seja o ponto de partida da
ciência jurídica” (FERREIRA FILHO, Manoel Ferreira, O poder
constituinte, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 54).
Direito Constitucional I
1. Primeiras ideias
1.2. Fundamento da Constituição
1.2.2. Perspectiva jusnaturalista
Em linhas gerais, a tese do Direito Natural pressupõe a existência
de direitos que decorrem diretamente da natureza humana e que,
por isso, antecede o Direito positivado pelo Estado. Um desses é o
direito natural de autodeterminação que, decorrente do direito à
liberdade, assegura aos indivíduos a prerrogativa de estabelecerem
as instituições a que vão submeter-se.
Nessa perspectiva, a Constituição tem fundamento jurídico – e não
somente sociológico – justamente porque decorre do exercício do
direito de se autodeterminar.
Direito Constitucional I
2. Origem da noção de
Poder Constituinte
2.1. Noção inicial
Seja na perspectiva positivista ou na jusnaturalista, admite-se
que o fundamento da Constituição, sua origem e supremacia,
não decorrem do direito positivado, mas sim do exercício de
um Poder que a constitui, e que não se confunde com os
Poderes instituídos pela Constituição já editada.
Porém, o desenvolvimento da noção de ‘Poder Constituinte’
só ocorre no fim do século XVIII, às vésperas da Revolução
Francesa, sob influência do jusnaturalismo e do iluminismo.
Direito Constitucional I
2. Origem da noção de
Poder Constituinte
2.2. Influências históricas
No final do século XVIII, o absolutismo e o Ancien Régime da
França fragilizaram-se em virtude da crise econômica vivida
que se acentuara com o contraste entre a miséria e fome da
população e a manutenção dos privilégios ao clero e à nobreza,
dentre os quais estava o de não pagar tributos. Todavia, com a
formatação da Assembleia dos Estados Gerais vigente desde o
século XV, não havia perspectiva de mudanças, pois, formada
por representantes da Nobreza, Clero e Burguesia, as decisões
eram adotadas por maioria dos votos por Estado.
Direito Constitucional I
2. Origem da noção de
Poder Constituinte
2.3. A doutrina de Emmanuel Joseph Sieyès
Em meio à crise pré-revolucionária, Abade Sieyès apresenta sua
obra “Que é o terceiro Estado?”, desenvolvida a partir de três
perguntas: (1) que tem sido o terceiro Estado?; (2) que é?; (3) que
pretende ser?. Nela, demonstra que (a) o terceiro Estado nada era,
por não contar com privilégios; que, apesar disso, (b) efetivamente
era tudo, por desempenhar todas as tarefas necessárias à vida; e
que, em razão desse antagonismo entre o que era e o que deveria
ser, (c)pretendia ser alguma coisa. Para tanto, defendia ser
necessário a revisão do próprio pacto social fundante do Estado
francês, mediante uma nova Assembleia Nacional Constituinte para
a modificação da então “Constituição” vigente.
Direito Constitucional I
2. Origem da noção de
Poder Constituinte
2.3. A doutrina de Emmanuel Joseph Sieyès
Resumidamente, a lógica apresentada por Abade Sieyès é a
de que todo Estado tem uma Constituição que, por sua vez, é
obra de um Poder, ou seja, um Poder Constituinte. Este é
necessariamente anterior à Constituição, permanente, capaz
de instituir os demais Poderes que regem os interesses da
sociedade, e, por isso, pertencente à nação já que manifesta
sua vontade.
Com este raciocínio, Abade Sieyès justificou racionalmente a
legitimação do poder, até então oriundo da tradição e da lei
divina.
Direito Constitucional I
2. Origem da noção de
Poder Constituinte
2.3. Elementos do Poder Constituinte
Das lições de Abade Sieyès se extrai os elementos que
caracterizam o Poder Constituinte (originário):
• ilimitado: não se submete à qualquer limite imposto pela ordem
jurídica anterior;
• incondicionado: não se submete a nenhuma forma previamente
estabelecida para que seja manifestado por seu titular;
• inicial: capaz de inaugurar uma nova ordem jurídica mediante a
instituição de nova Constituição, superior às demais leis;
• permanente: seu exercício anterior não impede que novamente
seja exercido.
Direito Constitucional I
3. Poder Constituinte
originário
3.1. Conceito
Poder constituinte originário é a força política efetivamente capaz de inaugurar uma nova ordem jurídica mediante a edição de
uma Constituição a substituir a anterior ou organizar um novo
Estado.
PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO
consensus
INSURREIÇÃO
CRIMINOSA
Art. 5º, LXIV, CF/88
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3. Poder Constituinte
originário
3.2. Titularidade
Na concepção de Sieyès, o titular do Poder Constituinte originário era a nação, assim entendida como a expressão dos interesses permanecentes de uma sociedade, e não propriamente o
conjunto de homens que a compõe. Nos dias de hoje, entendese que o titular é o povo, entendido como “conjunto dos
indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para
constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo
jurídico de caráter permanente, participando da formação da
vontade do Estado e do exercício do poder soberano”.
(DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de teoria geral do Estado, 24ª ed.,
São Paulo, 2003, p. 100).
Direito Constitucional I
3. Poder Constituinte
originário
3.2. Titularidade
Porém, se aparentemente o conceito de povo é amplo e irrestrito,
observa-se que, nesta acepção, “povo” é somente os cidadãos de
um Estado, isto é, os indivíduos aos quais a Constituição anterior
atribui direitos políticos. Só que entender “povo” como conjunto
de cidadãos para fins de caracterização do titular do Poder Constituinte originário poder implicar tautologia, porque previamente
impõe condicionantes àqueles cuja vontade será traduzida em
uma nova Constituição.
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3. Poder Constituinte
originário
3.2. Titularidade
Exemplo disto é a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 ao tratar de povo:
Art. 1º. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
Art. 14.
§ 1º. O alistamento eleitoral e o voto são: II – facultativos para: c) os
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
§ 2º. Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante
o período de serviço militar obrigatório, os conscritos.
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3. Poder Constituinte
originário
3.3. Agentes do Poder Constituinte
Apesar de o titular do Poder Constituinte ser o povo, não é factível supor que ele, povo, em sua totalidade, seja capaz de, per
si, elaborar e instituir uma (nova) Constituição. Na verdade, o
povo é um titular passivo, pois sempre há de haver agentes que
pretensamente falam pelo povo e que, por isso, arrogam-se na
prerrogativa de manifestarem a vontade popular mediante a
(nova) Constituição instituída. São, assim, os titulares ativos do
Poder Constituinte, que podem ter recebido delegação do povo
para estabelecer a Constituição ou auto imputar-se na qualidade,
como ocorre com as revoluções.
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3. Poder Constituinte
originário
3.4. Veículos do Poder Constituinte
Para que o Poder Constituinte produza sua nova Constituição, é
indispensável que a Constituição anterior perca sua eficácia e,
assim, haja um prévio vazio constitucional. O veículo capaz de
provocar a abrupta perda da eficácia da Constituição anterior é a
revolução no sentido jurídico, isto é, a modificação anormal da
ordem constitucional realizada mediante procedimentos que não
são os previstos na Constituição até então vigente. Apesar de ser
intrinsecamente uma quebra da ordem jurídica, não se confunde
com revolução no sentido de fenômeno social (lutas armadas,
etc.).
Direito Constitucional I
3. Poder Constituinte
originário
3.4. Veículos do Poder Constituinte
Sob a ótica jusnaturalista, o Poder Constituinte originário decorre
do exercício do direito natural à liberdade e à autodeterminação
que cada indivíduo tem de governar sua própria vida e de firmar
como deve ser governado coletivamente. Desta liberdade advém
o direito à revolução, assim entendido como o direito de mudar
a organização constitucional que, segundo a doutrina clássica,
deve observar três condições: (a) utilizar-se da força apenas se os
demais meios estiverem sido esgotados; (b) ser o uso da força o
meio necessário à obtenção da nova Constituição; (c) houver
razoáveis possibilidades de sucesso, sem guerra civil.
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3. Poder Constituinte
originário
3.5. Formas de expressão
Apesar de ser essencialmente incondicionado, há modos básicos
mediante os quais o Poder Constituinte originário manifesta-se.
São elas a (a) outorga, que é o estabelecimento da Constituição
pela declaração unilateral do agente do Poder Constituinte que, ao
fazê-la, autolimita seu poder; e a (b) convenção/promulgação,
que é a instituição de uma nova Constituição a partir de uma
assembleia de representantes populares. Esta última ainda pode
ser submetida à referendum popular (procedimento constituinte
direito) ou não (procedimento constituinte representativo).
Direito Constitucional I
3. Poder Constituinte
originário
3.5. Formas de expressão
Costuma-se afirmar que as Constituições brasileiras de 1824 e de
1937 foram outorgadas, enquanto as de 1891, 1934, 1946 e 1988
foram promulgadas. Discute-se se a Constituição de 1967 foi
outorgada ou promulgada, uma vez que, apesar de ter sido
aprovada pelo Congresso Nacional (Ato Institucional nº 4), não
teria havido efetiva liberdade para a discussão do projeto de
Constituição apresentado pelo Presidente da República.
Direito Constitucional I
3. Poder Constituinte
originário
3.6. Efeitos da Constituição na ordem jurídica
• Constituição anterior: doutrinariamente, há quem sustente a
tese da desconstitucionalização das normas constitucionais que
forem compatíveis com a nova Constituição, permanecendo em
vigor como legislação ordinária recepcionada. Autores como
Manoel Gonçalves Ferreira Filho defendem que o fenômeno
ocorre apenas com as normas formalmente constitucionais. No
entanto, tal tese não foi acolhida pelo STF no julgamento do
Agravo de Instrumento nº. 386.820/RS.
Direito Constitucional I
3. Poder Constituinte
originário
3.6. Efeitos da Constituição na ordem jurídica
• Constituição anterior: “A vigência e a eficácia de uma nova
Constituição implicam a supressão da existência, a perda de
validade e a cessação de eficácia da anterior Constituição por
ela revogada, operando-se, em tal situação, uma hipótese de
revogação global ou sistêmica do ordenamento constitucional
precedente, não cabendo, por isso mesmo, indagar-se, por
impróprio, da compatibilidade, ou não, para efeito de
recepção, de quaisquer preceitos constantes da Carta Política
anterior, ainda que materialmente não-conflitantes com a
ordem constitucional originária superveniente”.
Direito Constitucional I
3. Poder Constituinte
originário
3.6. Efeitos da Constituição na ordem jurídica
• Legislação ordinária: é jurisprudencial e doutrinariamente aceita a tese da recepção da legislação ordinária anterior à nova
Constituição, segundo a qual toda lei infraconstitucional perde
sua eficácia com a entrada em vigor da nova Constituição, mas a
recobra imediatamente se for materialmente compatível com ela.
O fundamento de validade passa a ser a nova Constituição, e não
mais a Constituição revogada.
Direito Constitucional I
4. Poder Constituinte
derivado
4.1. Primeiras ideias
Como resultado do Poder Constituinte originário, a Constituição é
sempre editada com o propósito de durar no tempo e de impor aos
Poderes instituídos a observância de valores tidos pelo titular do
Poder Constituinte como os mais relevantes a balizar a relação
Estado e sociedade civil. Por outro lado, a realidade mostra serem
nefastos os efeitos da tentativa de se engessar a Constituição e de
não permitir qualquer alteração, ainda que pontual. Desta forma, a
fim de evitar tanto a inalterabilidade da Constituição quanto a
banalização da vontade ali externada é que se adota a técnica da
rigidez constitucional.
Direito Constitucional I
4. Poder Constituinte
derivado
4.1. Primeiras ideias
A rigidez constitucional é “a estipulação de um procedimento especial para a modificação das normas constitucionais, distinto e
mais gravoso do que o procedimento legislativo ordinário”
(RAMOS, Elival da Silva, Controle de constitucionalidade no Brasil:
perspectivas de evolução, São Paulo, Editora Saraiva, 2010, p. 42). Com a
rigidez, garante-se a supremacia nas normas constitucionais e evitam-se mudanças na Constituição por maiorias ocasionais e influenciadas por caprichos momentâneos. Do mesmo modo, assegura às Constituições a capacidade de se atualizarem aos novos
fatos sociais, por meio de um Poder que deriva do originário.
Direito Constitucional I
5. Poder Constituinte
derivado reformador
5.1. Conceito
Poder constituinte derivado reformador pode ser entendido como
o poder de modificar Constituições rígidas segundo os preceitos
e formas nela estabelecidos, adaptando-as às nova necessidades
sociais, sem que se tenha de fazer uso da revolução em sentido
jurídico. Logo, o Poder Constituinte derivado reformador é essencialmente subordinado, secundário e condicionado, pois só
pode agir no âmbito e nos moldes fixados pelo Poder Constituinte originário na Constituição rígida vigente.
Direito Constitucional I
5. Poder Constituinte
derivado reformador
5.2. Limites
• temporais: proibição de alteração constitucional durante certo
período de tempo pré-determinado. Apesar do art. 3º do ADTC
estabelecer que a revisão constitucional seria realizada após 5
(cinco) anos da promulgação da Constituição, mediante maioria
absoluta, não se trata de um limite temporal, uma vez que não
nunca se vedou o exercício do Poder Constituinte reformador
nos moldes estabelecidos no art. 60, § 2º, isto é, mediante três
quintos dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado.
Portanto, não há limites temporais na Constituição de 1988.
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5. Poder Constituinte
derivado reformador
5.2. Limites
• circunstanciais: proibição de alteração constitucional enquanto
persistirem determinadas situações fáticas que presumivelmente
provocam coação aos representantes do Poder reformador. Na
Constituição de 1988, há a proibição de que a Constituição seja
emendada durante a vigência de intervenção federal (art. 34),
do estado de defesa (art. 136) e do estado de sítio (art. 137).
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5. Poder Constituinte
derivado reformador
5.2. Limites
• materiais: proibição de modificação constitucional concernente
a determinados assuntos considerados mais relevantes e que integram o núcleo essencial da Constituição vigente. As matérias
que não podem ser alteradas pelo Poder Constituinte derivado
compõe as chamadas cláusulas pétreas, cuja finalidade é “inibir
a mera tentativa de abolir o seu projeto básico” e, com isso,
“obviar a ruptura com princípios e estruturas essenciais da
Constituição”. (MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional,..., p. 140)
Direito Constitucional I
5. Poder Constituinte
derivado reformador
5.3. Cláusulas pétreas
O art. 60, § 4º da Constituição de 1988 fixa as cláusulas pétreas da
República Federativa do Brasil, estabelecendo que as propostas de
emendas constitucionais tendentes a abolir as matérias a seguir
mencionadas não serão deliberadas
•
•
•
•
forma federativa de Estado;
voto direto, secreto, universal e periódico;
a separação dos Poderes;
os direitos e garantias individuais.
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5. Poder Constituinte
derivado reformador
5.3. Cláusulas pétreas
Além dos limites materiais explicitamente estipulados no art. 60, §
4º, doutrinariamente se defende que há limites materiais implícitos
que também vinculam o exercício do Poder Constituinte derivado
reformador. No Brasil, seu precursor foi Nelson de Souza Sampaio
em “O poder de reforma constitucional”, em que contemplou 4
limites implícitos: (1) a manutenção dos direitos fundamentais; (2)
inalterabilidade do titular do Poder Constituinte originário; (3) a
inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado; (4)
proibição da alteração das regras que regem o Poder Constituinte
derivado (atualmente, o art. 60 da Constituição de 1988).
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5. Poder Constituinte
derivado reformador
5.3. Cláusulas pétreas
Por causa disto, a doutrina brasileira é refratária à tese da chamada
dupla revisão desenvolvida por Jorge Miranda, segundo a qual é
possível emendar a Constituição em afronta às cláusulas pétreas se,
primeiramente, aprovar-se emenda constitucional a revogá-las total
ou parcialmente e, depois, aprovar outra emenda constitucional a
tratar de matéria então proibida. Nesta concepção, se as cláusulas
pétreas são duplamente protegidas, só podem ser alteradas também
de maneira dupla, em duas etapas.
Direito Constitucional I