XII Congresso Ibero-Americano de Direito e
Informática– Saragoça, 16/05/2008
Que protecção para os consumidores
diante de máquinas inteligentes?
Uma perspectiva europeia
Manuel David Masseno
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Actualmente, estabilidade nas Fontes Europeias em
matéria de Comércio Electrónico:
Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de
Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais da sociedade da
informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno
(Directiva sobre o comércio electrónico);
 Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de
Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de
contratos celebrados à distância;
 Directiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23
de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços
financeiros prestados a consumidores;
 Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
Dezembro, relativa às assinaturas electrónicas;

Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 E também:
 Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de
Outubro, relativa à protecção das pessoas singulares no que respeita ao
tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados ;
 Directiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de
Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção
da privacidade no sector das comunicações electrónicas;
 Directiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às
cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores;
 Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de
Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas
face aos consumidores;
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Uma Tipologia dos Contratos Electrónicos:
 Contratação Inter-pessoal – o computador é utilizado apenas
como um meio de comunicação que transmite e recebe
mensagens processadas pelas partes; poder ser simultânea ou
não simultânea;
 Contratação Inter-activa – na qual uma das partes actua
mediante um sistema informático: pode ser semi-automática
ou inteligente;
 Contratação Inter-sistémica – ambos as partes valem-se de
sistemas informáticos que actuação sem intervenção humana:
pode ser automática (EDI) ou inteligente; (César Santolim)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 No que se refere ao contratos com consumidores, a
Directiva sobre o comércio electrónico assenta na
Contratação Inter-Activa:



Continuidade da concepção do Direito como técnica ao serviço
da celeridade e segurança negociais (a incorporação nos títulos
de crédito, e sobretudo os contratos de adesão e as máquinas
automáticas), logo
Não se aplica aos contratos negociados
individualmente (Art.º 11 n.º 3) , pois
Supõe que estamos sempre diante de contratos de
adesão (Art.º 10 n.º 3)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Se atendermos à disciplina europeia dos contratos de
adesão (Directiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de
1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos
celebrados com os consumidores):

Âmbito das cláusulas contratuais abrangidas: “[…] apenas são
abrangidas aquelas cujo conteúdo o consumidor se viu impossibilitado
de influenciar
1. Uma cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação
individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa
fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do
consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do
contrato.
2. Considera-se que uma cláusula não foi objecto de negociação
individual sempre que a mesma tenha sido redigida previamente e,
consequentemente, o consumidor não tenha podido influir no seu
conteúdo, em especial no âmbito de um contrato de adesão.” (Art.º 3.º)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Consequentemente, nos diplomas de transposição desta
Directiva:
 Espanha (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la
contratación):

“Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de
las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de
su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos” (Art.º 1. n.º 1)
 Portugal (Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, sobre cláusulas
contratuais gerais):

“As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação
individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se
limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo
presente diploma.” (Art.º 1. n.º 1)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Em máxima síntese:
 O factor excludente da disciplina é a negociação individual, logo
 É essencial determinar o que há de entender-se por “negociação”
o factor decisivo é a possibilidade de influência no conteúdo da
cláusula; e
 não se exige uma influência efectiva, demonstrada por uma
alteração do teor da cláusula ou por uma qualquer concessão;
 Porém, não basta uma simples possibilidade de negociação,
resultante da disponibilidade do utilizador para abrir um
processo negocial: é necessário que o mesmo tenha tido
efectivamente lugar.

Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 E se do outro lado estiver um Agente Inteligente (AI)?
 “Um Agente é um sistema computacional, situado num dado ambiente,
que tem a percepção desse ambiente através de sensores, tem
capacidade de decisão, age de forma autónoma esse ambiente através
de actuadores, e possui capacidades de comunicação de alto-nível com
outros agentes e/ou humanos, de forma a desempenhar uma dada
função para a qual foi projectado.” (L. P. Reis, 2002)
 “[…] um programa de computador, ou um meio electrónico ou
automatizado, usado por uma pessoa para desencadear uma acção, ou
para responder a mensagens ou actuações, em nome de uma pessoa
sem revisão ou acção por um indivíduo no momento da acção ou
resposta para a mensagem ou actuação.” (UCITA - Uniform Computer
Information Transactions Act (2001) - EUA)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
Em síntese, os AI são caracterizados pelos seguintes
atributos:





Autonomia – operam sem a intervenção directa de seres humanos ou
de outros Agentes e têm algum tipo de controle sobre as suas acções e
estado interno;
Mobilidade – são capazes de se deslocarem no seu Ambiente, dentro de
redes de computadores;
Reactividade – têm a percepção do seu ambiente e respondem
rapidamente às alterações que nele ocorrem;
Pró-actividade – não se limitam a agir em resposta ao seu ambiente,
são capazes de tomar a iniciativa e ter um comportamento direccionado
por objectivos;
Habilidade Social e Cooperação – são capazes de interagir com
outros Agentes (e com seres humanos) através de uma dada linguagem
de comunicação;
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Relevância jurídica da contratação através de Agentes
Inteligentes:


Com a Directiva sobre o comércio electrónico pretende-se que “Os
Estados-Membros […] não impeçam o uso de sistemas electrónicos
tais como os agentes electrónicos inteligentes” (“Sumário Executivo”
da Proposta de Directiva),
Pelo que “[…] Os Estados-Membros assegurarão, nomeadamente,
que o regime jurídico aplicável ao processo contratual não crie
obstáculos à utilização de contratos celebrados por meios
electrónicos, nem tenha por resultado a privação de efeitos legais ou
de validade desses contratos, pelo facto de serem celebrados por
meios electrónicos.” (Art.º 9.º n.º 1 da Directiva sobre o comércio
electrónico )
 Jurídica e ficticiamente, os AI como que veiculam propostas
ao público, todas pré-programadas.
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Ora, em termos económicos, a contratação através de Agentes
Inteligentes permite:
 uma redução radical dos Custos de Transacção:

recuperação de informação;

efectivação de contratos;

negociação individualizada desses mesmos contratos; logo
 Os regimes de protecção dos consumidores
correspondentes aos contratos massificados não serão
aplicáveis!
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
Sendo certo que, em termos Constitucionais:



“A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar
um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá
para a protecção da saúde, da segurança e dos interesses
económicos dos consumidores, bem como para a promoção do
seu direito à informação, à educação e à organização para a
defesa dos seus interesses.” (Art.º 153.º do TCE)
“As políticas da União devem assegurar um elevado nível de
defesa dos consumidores” (Art.º 38.º da Carta dos Direitos
Fundamentais na União Europeia)
A própria Directiva sobre o comércio electrónico é uma
“Directiva de mínimos”:



Garante anterior nível de protecção por outros instrumentos de
Direito Comunitário (Art.º 1.º n.º 3)
Estabelece a possibilidade de os Estados tomarem medidas
derrogatórias, desde que não discriminatórias e sob o controlo
da Comissão (Art.º 3.º n.ºs 4, 5 e 6)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Possibilidade de recorrer à Directiva 2005/29/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005,
relativa às práticas comerciais desleais das empresas face
aos consumidores
 Esta disciplina assenta na noção de “práticas comerciais
desleais”(Art.ºs 1.º e 3.º n.º 1):

“Uma prática comercial é desleal se a) For contrária às exigências
relativas à diligência profissional” (id est, ao “o padrão de
competência especializada e de cuidado que se pode razoavelmente
esperar de um profissional em relação aos consumidores, avaliado de
acordo com a prática de mercado honesta e/ou o princípio geral da
boa fé no âmbito da actividade do profissional” (Art.º 2.º h)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?

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
“b) Distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o
comportamento económico, em relação a um produto, do
consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro
médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um
determinado grupo de consumidores.”
Com os Agentes Inteligentes estarão, essencialmente, em causa as
“práticas comerciais enganosas” (Art.ºs 6.º e 7.º), já não as
“agressivas” (Art.ºs 8.º e 9.º)
O Anexo I inclui a lista das “práticas comerciais que são
consideradas desleais em quaisquer circunstâncias”
 Ademais, é uma Directiva de harmonização completa (Art.º
3.º n.ºs 1 e 5 e Art.º 4º) e de relevância, explicitamente,
horizontal (Art.º 3.º n.º 4)
Que protecção para os consumidores diante de máquinas inteligentes?
 Consequentemente, a programação dos Agentes
Inteligentes, para estes contratarem legitimamente com
consumidores no Mercado Interno, terá de os dotar de
padrões de comportamento ético-jurídicos, tanto em
termos
 Boa-fé objectiva como de
 Boa-fé subjectiva, eliminando até a possibilidade do dolus
bonus

Aliás, na linha do cumprimento da regras do jogo e fair
play, como conseguido no futebol robótico…