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UNIJUI – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
JHON MATHEUS KRUMMENAUER
REFLEXOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 66/10 NA SEPARAÇÃO, NO
DIVÓRCIO E NA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
TRÊS PASSOS (RS)
2012
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JHON MATHEUS KRUMMENAUER
REFLEXOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 66/10 NA SEPARAÇÃO, NO
DIVÓRCIO E NA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
Monografia final do Curso de Graduação em
Direito da Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI,
apresentado como requisito parcial para a
aprovação
no
componente
curricular
Metodologia da Pesquisa Jurídica. DECJS Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Lisiane Beatriz Wickert
Três Passos (RS)
2012
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Dedico este trabalho, com muito carinho, àquelas
pessoas que das mais diversas formas, me auxiliaram
e motivaram nesta caminhada acadêmica.
Em especial, aos meus pais.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por sempre estar do meu lado me orientando nos
caminhos que vim seguindo em minha vida.
Agradeço ainda aos meus colegas de curso, pela cumplicidade, ajuda e amizade.
A minha amada Ana, que esteve ao meu lado nestes dias complicadíssimos,
sempre carinhosa, dedicada, paciente e incentivadora.
Aos meus irmãos Lázaro e Pablo, bem como minha cunhada Maria Helena, pelo
carinho compreensão e grande ajuda.
Um agradecimento especial também a professora/orientadora MSc. Lisiane
Beatriz Wickert, pela dedicação, orientação e auxílio na produção deste trabalho.
A toda minha família, pelo apoio e confiança depositado em mim.
E, especialmente aos meus pais que em todos os momentos estiveram ao meu lado
torcendo por mim, vocês são tudo de mais maravilhoso que pode existir, me ensinaram tudo
que sei e o que sou. Pai, sempre disse que queria ser como ele quando crescesse, mas vejo que
nunca chegarei nem perto disso, pois sua definição como pessoa, é imensurável. Minha mãe,
meu anjinho! Agradeço a ti por tudo, sei que sempre falávamos da tão esperada conclusão do
curso, sonho né mãezinha... Difícil fazer um agradecimento quando as palavras não bastam
para demonstrarmos nossos sentimentos, mas simplesmente, obrigado!
A todos aqueles que de alguma forma estiveram e estão próximo de mim, fazendo
esta vida valer cada vez mais a pena.
5
“Todos os nossos sonhos podem tornar-se realidade se
tivermos
a
coragem
de
perseguí-los."
( Walt Disney )
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RESUMO
Esta monografia analisa a desjudicialização da separação e do divórcio, bem como
os reflexos para o direito da família a partir da Emenda Constitucional 66/2010. Estuda o
direito de família, abordando seus institutos, princípios e inovações constitucionais, bem
como toda a estrutura da concretização da família, compreendendo acerca da formação e
dissolução da família. Este trabalho busca ainda entender a desjudicialização da separação, do
divórcio e da união estável, que surgiu com a promulgação da lei 11.441/07, abordando o
papel da Emenda Constitucional n.º 66/2010, bem como discorreu sobre a eficácia da
desjudicialização da separação, do divórcio e da união estável, a partir da Emenda
Constitucional n.º 66/2010.
Palavras-Chave: Desjudicialização. Direito de Família. Emenda Constitucional n.º 66/2010.
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ABSTRACT
This monograph examines the desjudicialization of separation and divorce, as
well as the consequences for family law from the Constitutional Amendment 66/2010.
Studying family law, addressing its institutes, constitutional principles and innovations, as
well as the whole structure of the embodiment of family, comprising about family formation
and dissolution. This study also seeks to understand the desjudicialization of separation,
divorce and stable, which came with the enactment of Law 11.441/07, addressing the role of
the Constitutional Amendment. º 66/2010, and discussed the effectiveness of the
desjudicialization separation, divorce and stable from the Constitutional Amendment. º
66/2010.
Keywords: Desjudicialization. Family Law. Constitutional Amendment. º 66/2010.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................................................09
1 DIREITO DE FAMÍLIA................................................................................................ 12
1.1 Conceito de família.......................................................................................................12
1.2 Princípios do direito de família...................................................................................16
1.3 Codificação civil brasileira..........................................................................................24
FORMAS DE EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL E DA UNIÃO
ESTÁVEL........................................................................................................................... 27
2.1 Do divórcio....................................................................................................................27
2.2 A morte de um dos cônjuges....................................................................................... 30
2.3 A invalidade do casamento..........................................................................................33
2.4 Dissolução de união estável......................................................................................... 37
3 DESJUDICIALIZAÇÃO DA SEPARAÇÃO, DO DIVÓRCIO E DA UNIÃO
ESTÁVEL........................................................................................................................... 40
3.1 As recentes reformas processuais e a busca por uma celeridade............................ 40
3.2 Lei 11.441/07 e a desjudicialização da separação, do divórcio e da união
estável..................................................................................................................................45
3.3 Reflexos da Emenda Constitucional n.º 66/2010 na separação, no divórcio
e na uniãoestável................................................................................................................ 48
CONCLUSÃO.................................................................................................................... 54
REFERÊNCIAS................................................................................................................. 56
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INTRODUÇÃO
A presente pesquisa aborda a questão da desjudicialização da separação, do
divórcio e da união estável, a qual se deu com a Lei 11.441/07, bem como os reflexos para o
direito da família a partir da Emenda Constitucional 66/2010. Inicialmente será realizado um
estudo sobre o Direito de Família, e, seguidamente será abordada especificadamente a eficácia
da Emenda Constitucional nº 66/2010, verificando sua real aplicabilidade.
Verifica-se ao longo dos anos um grande aumento de processos envolvendo
conflitos sociais e familiares no Poder Judiciário. Em contrapartida percebe-se que a via
administrativa também teve importante crescimento ao adotar procedimentos que facilitam a
resolução de conflitos, diminuindo o lapso temporal da pretensão para a satisfação do objetivo
visado.
Deste modo, a fim de facilitar os procedimentos para dissolver a sociedade
conjugal, surgiu em 04 de janeiro do ano de 2007 a Lei 11.441/07, que possibilitava ao
Notário lavrar escrituras públicas de separação e divórcio consensuais, isto é,
extrajudicialmente em tabelionato de notas, porém continuava sendo exigido prazos legais (de
prévia separação judicial por mais de um ano ou da comprovada separação de fato por mais
de dois anos), tornando o procedimento mais moroso, bem como fazendo com que o
sofrimento daqueles que estavam enfrentando tal situação se tornasse mais angustiante e
prolongado.
Assim, a lei 11.441/07de 04 de janeiro de 2007, por um lado tornou mais eficaz o
procedimento (via administrativa), porém por outro, mantinha o cumprimento de certos
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prazos para só assim proceder a dissolução da relação conjugal, o que de certa forma não
beneficia as pessoas.
Deste modo, por mais que a Lei 11.441/07 objetivou tornar o procedimento mais
célere e eficaz, continuou exigindo prazos para realizar a dissolução da sociedade conjugal,
conforme já mencionado, de um ano da homologação judicial ou da comprovação do lapso
temporal de dois anos da sociedade de fato, assim tal lei continuou exigindo a implementação
de um lapso temporal para somente após a implementação resolver as pretensões das partes.
Muito embora um dos objetivos da Lei 11.441/07 era desafogar o poder judiciário,
possibilitando que o divórcio consensual fosse realizado por via administrativa, eliminando a
intervenção do Ministério Público e do poder judiciário, não atendeu de imediato as
necessidades das partes da demanda, pois mantinha certos requisitos que somente
prolongavam a resolução do procedimento.
Ocorre que, para facilitar essa forma de dissolução da sociedade conjugal, surge a
Emenda Constitucional nº 66/2010, que extinguiu a exigência de prazo para o término do
vínculo conjugal, suprindo o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou da
comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Vale frisar que a Emenda Constitucional n.º 66/2010 surgiu para dar maior
celeridade ao procedimento de dissolução da sociedade conjugal, pois extinguiu o prazo
mínimo para a dissolução do vínculo conjugal, além de trazer fim a separação judicial. A
partir de então, surgiram várias críticas referentes a desjudicialização da separação e do
divórcio a partir da Emenda Constitucional n.º 66/2010, a qual objetivou desamarrotar o
judiciário, tornando o procedimento mais célere e eficaz.
Assim, verifica-se que é necessário entender o procedimento desenvolvido com a
Emenda Constitucional n.º 66/2010, avaliando sua real aplicabilidade e os reflexos que dessa
nova reforma processual, a fim de verificar ainda, quais os benefícios para a sociedade e para
o Estado, que agora poderá dedicar-se mais com demandas que necessitam maior intervenção
estatal.
11
O método de abordagem do trabalho será em forma de pesquisa doutrinária, nas
legislações e também em jurisprudências que tratam do tema proposto.
12
1 DIREITO DE FAMÍLIA
O direito de família é o instituto que regulamenta as relações conjugais, a
celebração e dissolução dessa sociedade conjugal, a relação com os filhos, bem como todos os
atos legais que integram essa relação.
Corroborando com tal ideia, Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 1) entende que:
O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo
matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento;
dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por meio da
tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela.
Outrossim, o presente capítulo versa sobre o instituto da família e sua estrutura, de
forma a englobar a definição de família, aprofundando o estudo dos princípios desse
ordenamento, bem como abordando o tema da codificação do Código Civil.
1.1 Conceito de família
Inicialmente deve ser esclarecido que há uma distinção entre o modelo de família
do Código Civil de 1916 e o modelo de família da CF/88, que é o modelo de família do
Código Civil de 2002.
No código civil de 1916, a família era casamentária, pois apenas existia a
chamada família pela instituição do casamento, portanto para ser família, necessariamente,
teria que ser via de regra pelo casamento, até porque as pessoas que se uniam fora deste eram
chamadas de famílias ilegítimas. Mas além do matrimônio quase obrigatório, essa família era
também patriarcal, sendo o homem, chefe desta, referência, e além de patriarcal a família era
hierarquizada porque além do homem como chefe, na sequência, a mulher e após os filhos,
que deviam obediência aos pais, denominando-se pátrio poder. Assim, a família além de
matrimonializada, patriarcal e hierarquizada, era também necessariamente heteroparental, pois
toda família era composta por casamento entre pessoas de sexo diferente (LFG, 2009).
13
No Código de 1916 a estrutura familiar era vista como se fosse um ente só, visto
que não se protegia a pessoa que compunha a família, mas sim a família em si, como uma
visão de instituição, que trazia o casamento como indissolúvel porque dissolver o casamento
era dissolver a própria família.
Sobre o assunto Venosa (2005, p. 31-32) assim refere:
Os códigos elaborados a partir do século XIX dedicaram normas sobre a
família. Naquela época, a sociedade era eminentemente rural, e patriarcal,
guardando traços profundos da família da Antigüidade. A mulher dedicavase aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmos direitos do
homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante
da sociedade conjugal. Nosso código de 1916 foi fruto direto dessa época.
(...)
Já no Código Civil atual houve mudanças, pois a família deixou de ser
matrimonializada e passou a ser aberta, múltipla.
Assim, para identificar a família deve-se ter a idéia de elo de afetividade
independente de sua conformação, e não como a lei limitava-se a identifica-la com o
casamento. Ainda, não existe mais visão hierarquizada da família, pois existiram várias
mudanças com o tempo, inclusive o fator da emancipação feminina contribuiu para afastar a
imagem de família patriarcal (DIAS. 2010, p. 42-43).
Venosa (2005, p. 17) melhor identifica a família, assim descrevendo:
(...) o Direito Civil moderno apresenta uma definição mais restrita,
considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou
de parentesco. As várias legislações definem, por sua vez, o âmbito do
parentesco. O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas
unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem
casamentos; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por
meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela. Dentro do
campo legal, há normas que tratam, portanto das relações pessoais entre os
familiares, bem como das relações patrimoniais, bem como das relações
assistenciais entre os membros da família. O direito de família possui forte
conteúdo moral e ético. As relações patrimoniais nele contidas são
secundárias, pois são absolutamente dependentes da compreensão ética e
oral da família. O casamento ainda é o centro gravitador do direito de
família, embora as uniões sem casamento tenham recebido parcela
importante dos julgados nos tribunais, nas últimas décadas, o que se decidiu
decididamente na legislação.
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Desse modo, importa considerar a família em um conceito amplo, como
parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de
natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e
colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e
colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins.
Corroborando com o posicionamento supramencionado, Dias (2010, p. 42),
assevera que a família moderna mudou, mencionando suas transformações:
O seu principal papel é de suporte emocional do indivíduo, em que há
flexibilidade e, indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a
laços afetivos [...] É mais ou menos intuitivo identificar família como a
noção de casamento, ou seja, pessoas ligadas pelo vínculo do matrimônio.
Também vem à mente a imagem da família patriarcal, o pai como figura
central, na companhia da esposa e rodeado de filhos, genros, noras e netos.
Essa visão hierarquizada de família, no entanto, sofreu, com o tempo,
enormes transformações. Além da significativa diminuição do número de
seus componentes, também começou a haver um embaralhamento de papéis.
A emancipação feminina e o ingresso da mulher no mercado de trabalho
levaram-na para fora do lar. Deixou o homem de ser provedor exclusivo da
família, sendo exigida a sua participação nas atividades domésticas.
Na mesma esteira, Roseana Mathias Alves de Lima (apud Bueno, p. 01) menciona
que
considera-se família o conjunto de pai, mãe e filhos, pessoas do mesmo
sangue, descendência, linhagem. Etimologicamente, a palavra família
prende-se ao verbete latino famulus, escravo, porém, em sua acepção
original, família era evidentemente a familia proprio iure, i.e., o grupo de
pessoas efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias.
Após breve análise do vocábulo família, cabe referir que pelas transformações
originadas no decorrer das épocas, conforme já mencionado, a Constituição Federal,
reconheceu a existência de outras entidades familiares, além daquela em que o casamento era
a única forma de identificar a família, quais sejam: à união estável e a família monoparental
(comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes). Ainda, não se pode
excluir do conceito de família as relações de uniões homoafetivas (relacionamento de pessoas
do mesmo sexo), bem como a universalidade de filhos que vivem sem a presença dos
genitores (DIAS, 2010, p. 41).
Cabe mencionar que a família tem amparo do Estado, e consequentemente as
demais entidades familiares, conforme bem dispõe o artigo 226 da Constituição Federal, o
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qual demonstra que a família é a base da sociedade, devendo receber integral proteção do
Estado, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento;
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
Assim, por tal reconhecimento constitucional, ditos relacionamento acabam sendo
respeitados pela sociedade, apesar de suas diferentes formas de convívio, demostrando uma
visão diferente de identificação de família, conforme explica Dias (2010, p. 42)
Nos dias de hoje, o que identifica a família não é nem a celebração do
casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter
sexual. O elemento distintivo de família, que a coloca sob o manto da
juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com
identidades de projetos de vida e propósitos comuns, gerando
comprometimento mútuo. Cada vez mais a idéia de família afasta-se da
estrutura do casamento. A família de hoje já não de condiciona aos
paradigmas originários: casamento, sexo, procriação. O movimento de
mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e o surgimento dos
métodos reprodutivos fruto da evolução da engenharia genética fizeram com
que esse tríplice pressuposto deixasse de servir para balizar o conceito de
família. Caiu o mito da virgindade e agora sexo-até pelas mulheres- praticase fora e antes do casamento. A concepção não mais decorre exclusivamente
do contato sexual e o casamento deixou de ser o único reduto da
conjugalidade. As relações extramatrimoniais já dispõem de reconhecimento
constitucional.
Nessa visão, entende-se que não existe um conceito definido de família, sendo
necessário para verificar se trata-se de uma família, esclarecer se existem elos de afinidades
entre as pessoas, independentemente da forma de convívio que escolheram para viverem.
Neste patamar Maria Helena Diniz (apud Pereira, 2009, p. 09) refere que :
O objeto do direito de família é a própria família, embora contenha normas
concernentes à tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que não são
seus genitores, à curatela, que não tem qualquer relação com o parentesco,
mas encontra, como pondera Caio Mário da Silva Pereira, guarida nessa
seara jurídica devido à semelhança ou analogia com o sistema assistencial
dos menores, apesar de ter em vista, particularmente, a assistência aos
psicopatas. A ausência, que é modalidade especial de assistência aos
interesses de quem abandona o próprio domicilio, sem que se lhe conheça o
paradeiro e sem deixar representante, sai do âmbito do direito de família
16
(arts. 463 a 484 do CC de 1916) e passa no novel Código Civil a ser regida
pela parte geral (arts. 22 a 29).
Deste modo percebe-se que inúmeros são os conceitos de família, assim para
tentar definir melhor o conceito de família e os efeitos que sua nova visão trouxe para a
sociedade, Dias (apud GAMA, 2010, p.43) afirma que
As relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada
partícipe, e tornou-se necessário identificar como família também as relações
que se constituem sem o selo do casamento. As pessoas passaram a viver em
uma sociedade mais tolerante e, com mais liberdade, buscam realizar o
sonho de ser feliz sem se sentirem premidas a permanecer em estruturas
preestabelecidas e engessadoras. Acabaram os casamentos de fachada, não
mais se justificando relacionamentos paralelos e furtivos, nascidos do medo
da rejeição social. Está ocorrendo uma verdadeira democratização dos
sofrimentos, na qual o respeito mútuo e a liberdade individual são
preservados.
Assim, resta evidente que com a constitucionalidade das outras formas de
convívio familiar, as pessoas podem exercer o direito de escolha quanto à forma de vida que
querem ter, podendo livremente decidir se constituirão uma família pelo casamento ou por
outra forma de relação, pois tais relacionamentos são vistos com respeito perante à sociedade,
a qual está gradativamente aceitando as diferenças e permitindo que o novo conceito de
família seja exercido por todos que assim desejarem.
1.2 Princípios do direito de família
Os princípios que regem o direito de família devem buscar as pretensões da atual
família, bem como diferenciam-se das regras, como bem descreve Dias (apud ALEXY. 2010,
p. 58), senão vê-se: “Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só
porque têm alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização”.
Sobre os princípios Diniz (2009, p. 18) assim acrescenta:
Com o novo milênio surge a esperança de encontrar soluções adequadas aos
problemas surgidos na seara do Direito de Família, marcados por grandes
mudanças e inovações, provocadas pelas perigosa inversão de valores, pela
liberdade sexual; pela conquista do poder (empowerment) pela mulher,
17
assumindo papel decisivo em vários setores sociais, escolhendo seu próprio
caminho; pela proteção aos conviventes; pela alteração dos padrões de
conduta social; pela desbiologização da paternidade; pela rápida
desvinculação dos filhos do poder familiar etc. Tais alterações foram
acolhidas, de modo a atender à preservação da coesão familiar e dos valores
culturais, acompanhando a evolução dos costumes, dando-se à família
moderna um tratamento legal mais consentâneo à realidade social,
atendendo-se as necessidades da prole e de diálogo entre os conjuges e
companheiros.
Cabe ressaltar que existem divergências quanto ao número exato de princípios do
direito de família, assim, para esclarecer melhor as divergências existentes sobre o número de
princípios, Dias (2010, p. 62) assim descreve:
O certo é que existem princípios gerais que se aplicam a todos os ramos do
direito, assim o princípio da dignidade, da igualdade, da liberdade, bem
como os princípios da proibição do retrocesso social e da proteção integral a
crianças e adolescentes. Sejam em que situação se apresentem, sempre são
prevalentes, não só no âmbito do direito de família. No entanto, há princípios
especiais que são próprios das relações familiares e devem servir de norte na
hora de se apreciar qualquer relação que envolva questões de família,
despontando entre eles os princípios da solidariedade e da afetividade.
Após, fazer um apontamento geral sobre os princípios, o estudo será direcionado a
esclarecer alguns dos princípios que regem o direito de família, bem como sua utilidade
perante a atual sociedade.
Inicialmente será realizada uma análise do princípio da dignidade da pessoa
humana, o qual originou o Estado Democrático de Direito, sendo o maior valor constitucional,
estando descrito no primeiro artigo da Constituição Federal.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
18
Nesse sentido, Dias (apud GAMA. 2010, p. 62) afirma que o princípio da
dignidade da pessoa humana é o mais universal de todos os princípios, assim descrevendo:
A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para
florescer.
A
ordem constitucional
dá-lhe
especial
proteção
independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares
preserva e desenvolveas qualidades mais relevantes entre os familiares- o
afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de
vida comum-, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada
partícipe com base me idéias pluralistas, solidaristas, democráticos e
humanistas.
Corroborando com o entendimento supramencionado Diniz (2009, p. 23) assevera
que o princípio do respeito da dignidade da pessoa humana
Constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva),
garantindo, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a
realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do
adolescente (CF, art. 227).
Percebe-se que tal princípio, objetivou demonstrar que o ser humano deve viver
de forma livre, em busca da felicidade. Portanto, se a felicidade pretendida é a dissolução
conjugal, não é justo o estado obrigar o cumprimento de certos prazos para o fim do
casamento (Dias, apud ROSA, 2010, p. 63).
Neste diapasão Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplono Filho (2012, p. 79),
exemplificam o assunto:
Sob o influxo do principio da dignidade da pessoa humana, epicentro
normativo do sistema de direitos e garantias fundamentais, podemos afirmar
que a Constituição Federal consagrou um sistema aberto de família para
admitir, ainda que não expressos, outros núcleos ou arranjos familiares para
além daqueles constitucionalmente fixados, a exemplo da união
homoafetiva.
Mas esses outros núcleos não decorrem diretamente da dignidade da pessoa
humana: somente por meio do reconhecimento do direito constitucional à
liberdade e do reconhecimento constitucional à isonomia, o principio maior
(da dignidade da pessoa humana) se faz presente, atuando na relação
concreta de Direito Privado.
Em síntese: entre um principio geral e a sua aplicação ao fato há um
caminho a ser seguido, e, no presente caso, esse caminho se identifica com a
doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (...).
19
Assim, no âmbito das novas reformas do instituto do divórcio, conforme referido
pelo autor, se a Constituição Federal consagrou um sistema aberto de família, não era correto
o Estado obrigar, de certa forma, os indivíduos cumprirem prazos para a dissolução
matrimonial, assim, a busca pelo fim dessa união está plenamente amparada pelo principio da
dignidade da pessoa humana, revogando do Estado a autonomia para impor prazos
prorrogando o fim da dissolução.
Neste diapasão, juntamente com a igualdade, a liberdade foi um dos primeiros
princípios a surgir, sendo evidente que só existirá liberdade, se houver igualdade, pois é
necessário primeiro existir igualdade entre as pessoas, para não haver qualquer forma de
preconceito, descriminação e dominação, e, assim todos viverem livremente na sociedade.
Corroborando com a colocação supramencionada, Dias (2010, p. 64), assim
menciona:
A Constituição, ao instaurar o regime democrático, relevou enorme
preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à
igualdade e à liberdade especial atenção. Esses princípios, no âmbito
familiar, são consagrados em sede constitucional. Todos têm a liberdade de
escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que
quiser para constituir família. A isonomia de tratamento jurídico permite que
se considerem iguais marido e mulher em relação ao papel que
desempenham na chefia da sociedade conjugal.
Assim, tem-se que tal princípio demonstra que todos podem livremente decidir
qual a forma da vida que pretendem ter, bem como a forma de relação conjugal que buscam,
sendo que através do princípio da igualdade, não serão discriminados por essas escolhas.
A fim de esclarecer melhor o princípio da liberdade Diniz (apud LÔBO, 2009, p.
23) menciona que tal princípio está fundado, como observa Paulo Luiz Netto Lôbo
No livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de
casamento ou união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa
jurídica e direito público ou privado (CC, art. 1.513); na decisão livre do
casal, unido pelo casamento ou pela união estável, no planejamento familiar
(CF, art. 226, § 7º; CC, art. 1.565, § 2º; Enunciado n. 99, aprovado nas
Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho de Justiça Federal),
intervindo o Estado apenas em sua competência de propiciar recursos
educacionais e científicos ao exercício desse direito; na convivência
conjugal; na livre aquisição e administração do patrimônio conjugal (CC,
arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime matrimonial mais conveniente (CC,
20
art. 1.639); na modalidade de escolha pelo modelo de formação educacional,
cultural e religiosa da prole (CC, art. 1.634); e na livre conduta, respeitandose a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família.
Nesse patamar, Dias (apud ALBUQUERQUE, 2010, p. 64) assevera que :
A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da
autoridade parental ao consagrar os laços da solidariedade entre pais e filhos,
bem como a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do poder
familiar voltada ao melhor interesse do filho. Em face do primado da
liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma
união estável hétero ou homossexual. Há liberdade de dissolver o casamento
e extinguir a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas
de convívio. A possibilidade de alteração do regime de bens na vigência do
casamento (CC 1.639 § 2º) sinala que a liberdade, cada vez mais, vem
marcando as relações familiares.
Portanto, o princípio da liberdade é de suma importância para o direito de família,
pois através dele as pessoas podem agir de acordo com seus desejos em busca da felicidade.
Ainda, a fim de entender melhor os princípios do direito de família, necessária se
faz a análise do princípio da igualdade e respeito à diferença, pois sustenta a democracia entre
as pessoas, sendo que a lei deve ser aplicada de forma igualitária a todos, para assim atingir a
sociedade ideal de se viver.
Sobre o tema, Dias (2010, p. 65) assim descreve sobre o assunto:
O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a
todos os cidadãos no âmbito social. A ideia central é garantir a igualdade, o
que interessa particularmente ao direito, pois está ligada à idéia de justiça.
Os conceitos de igualdade e de justiça evoluíram. Justiça formal identifica-se
com igualdade formal, consistindo em conceder aos seres de uma mesma
categoria idêntico tratamento. [...] Não bastou a Constituição proclamar o
princípio da igualdade em seu preâmbulo. Reafirmou o direito à igualdade
ao dizer (CF 5º):todos são iguais perante a lei. E foi além. De modo enfático,
foi até repetitiva ao afirmar que homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações ;(CF 5º I), decantando mais uma vez a igualdade de direitos e
deveres de ambos no referente à sociedade conjugal
(CF 226 § 5º). Assim, é a carta constitucional a grande artífice do princípio
da isonomia no direito das famílias.
Nesse sentido, é livre a decisão do casal sobre o planejamento familiar, sendo que
a organização e a direção da família tem amparo no princípio da igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges, competindo a ambos mútua colaboração, bem como deveres recíprocos.
21
Ainda, pelo princípio da igualdade é permitido as nubentes acrescentar ao seu nome o
sobrenome do outro, entre outros fatores que são estabelecidos no direito da família com
amparo no princípio da igualdade (Dias, 2010, p. 66).
Gagliano e Filho (apud SILVA, 2012, p. 79) assim descrevem sobre a diferença
de entre homens e mulheres:
O sexo sempre foi um fator de discriminação. O sexo feminino sempre
esteve inferiorizado na ordem jurídica, e só mais recentemente vem ele, a
duras penas, conquistando posição paritária, na vida social e jurídica à do
homem. A constituição, como vimos, deu largo passo na superação do
tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações
de homens e mulheres.
Tal principio da igualdade está ampara na Constituição Federal como
supramencionado, bem como no Código Civil, conforme se demonstra:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da
família.
Assim, pelo princípio da igualdade é assegurado aos cônjuges a igualdade de
direitos e deveres, não distinguindo sexo, ou seja, conforme supramencionado, os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher,
de modo que ambos devem assumir responsabilidades, bem como devem possuir direitos em
relação ao vinculo conjugal.
Outrossim, complementando os princípios que regem o direito de família, se faz
necessário o estudo do princípio da proibição do pluralismo das entidades familiares, o qual
22
decorre do art. 226, da Constituição Federal: “Art. 226 - A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado”.
Ao dizer isso, a Constituição não está dizendo que o casamento tem especial
proteção do Estado, mas a família. Pouco interessa que tipo de família, pouco interessando o
modelo familiar, pois a família tem especial proteção do Estado, sendo que este reconhece a
existência de diferentes formas de convívio familiar.
Sobre a questão, Dias (2010, p. 67) refere que:
Como as uniões extramatrimoniais não eram consideradas de natureza
familiar, encontravam abrigo somente no direito obrigacional, sendo tratadas
como sociedade de fato. Mesmo que não indicadas de forma expressa, outras
entidades familiares, como as uniões homossexuais- agora chamadas de
uniões homoafetivas- e as uniões estáveis paralelas- preconceituosamente
nominadas de "combinato adulterino”-, são unidades afetivas que merecem
se rabrigadas sob o manto do direito das famílias.
Enfim, as entidades familiares que possuem elo de afetividade devem receber
proteção do Estado, não importando se foram formadas pelo casamento ou outra forma de
convívio familiar.
Finalmente, a fim de finalizar os estudos dos princípios, vale destacar o princípio
da proibição do retrocesso social, analisando sua real finalidade e objetivo.
As normas que garantem especial proteção à família servem de obstáculos a que
se operem retrocessos sociais, o que seria um total desrespeito às regras estabelecidas na
Constituição Federal, por serem direitos objetivos com garantia constitucional (Dias. 2010, p.
69).
No que diz respeito ao princípio da proibição do retrocesso social Gagliano e
Filho (apud DUZ, 2012, p. 87):
“Ora, tratando os Direitos Fundamentais como uma forma do legislador
dispor valores mínimos para a garantia se um direito essencial, verifica-se
que tal norma constitucional traz consigo uma série de efeitos, dentre eles: a)
a revogação dos atos anteriores que forem incompatíveis com o texto
expresso; b) a obrigação do legislador de produzir normas de acordo com a
23
consagração dos valores fundamentais; c) a proibição ao retrocesso como
forma de demonstração do direito de defesa amparado; entre outros”.
Deste modo, vale frisar que retrocesso social, refere-se ao fato de que a
consagração constitucional não pode sofrer limitações da legislação ordinária, pois o texto
constituinte estaria sofrendo retrocesso, bem como estaria desrespeitando às regras
constitucionais.
Neste mesmo diapasão Dias (2010, p. 69) menciona que:
A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante
direitos sociais, a realização desses direitos não se constitui somente em uma
obrigação positiva para sua satisfação – passa a haver também uma
obrigação negativa de não se abster de atuar de modo a assegurar a sua
realização. O legislador infraconstitucional precisa ser fiel ao tratamento
isonômico assegurado pela Constituição, não podendo estabelecer
diferenciações ou revelar preferências. Do mesmo modo, todo e qualquer
tratamento discriminatório levado a efeito pelo Judiciário mostra-se
flagrantemente inconstitucional. Por exemplo, todas as omissões da lei,
deixando de nominar a união estável quando assegura algum privilégio ao
casamento, devem ser tidas por inexistentes. Quando a lei não fala na união
estável, é necessário que o intérprete supra essa lacuna. Assim, onde se lê
cônjuge, necessário passar-se a ler cônjuge ou companheiro. E, quando a lei
trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter
simplesmente tal referência como não escrita.
Ainda, no âmbito do Direito de Família, mais especificamente, no que diz com o
novo instituto do divórcio, o qual será abordado seguidamente, Gagliano e Silva (2012, p. 88)
assim relatam:
Com efeito quando a norma constitucional foi alterada, com a supressão da
menção à separação judicial e ao decurso de lapso temporal para o exercício
do direito de se divorciar, o que será visto em capítulo próprio, teve-se em
mente facilitar o exercício desse direito, notadamente a possibilidade de
constituição de novos vínculos conjugais.
Qualquer interpretação que condicione a nova disciplina às regras
infraconstitucionais até então existentes (que exigiam a separação judicial ou
o decurso de um lapso temporal para o reconhecimento do divórcio) ou à
edição de uma norma infraconstitucional caracterizaria a violação ao
princípio da vedação ao retrocesso, tornando inútil a modificação
constitucional, interpretação que beira as raias do absurdo.
Portanto, qualquer interpretação diversa daquela regulamentada pela Emenda
Constitucional n° 66/2010, faria com que o texto tivesse retrocesso, ferindo a vedação do
retrocesso social e desrespeitando a norma constitucional. Assim, verifica-se que o princípio
24
da vedação do retrocesso social é de suma importância, pois ele ampara a norma
constitucional, impedindo que interpretações diversas nela sejam violadas.
1.3 Codificação civil brasileira
A nova norma do Código Civil trouxe várias modificações para o Direito de
Família, sendo necessário sofrer várias modificações para adequar-se às diretrizes da
Constituição Federal, sendo alvo de críticas por não ter clareza para reger a sociedade nos dias
de hoje.
Segundo Dias (2010, p. 32) que o novo Código Civil não foi ousado suficiente,
pois somente
Procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de família. Apesar de ter
preservado a estrutura do Código anterior, incorporou boa parte das
mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio da legislação esparsa.
Mas não deu o passo mais ousado, nem mesmo em direção aos temas
constitucionalmente consagrados, ou seja, operar a subsunção, à moldura da
norma civil, de construção familiares existentes desde sempre, embora
completamente ignoradas pelo legislador infraconstitucional. Por esse
motivo, é alvo de várias interpretações, das mais diveursa gama de
considerações, comentários, sugestões e emendas. E nem poderia ser
diferente. Apesar de as relações conjugais tenderem cada vez mais a repudiar
a interferência em sua defesa de privacidade, é exaustiva a regulamentação
do casamento.
Portanto, tendo em vista tais alegações, não se pode dizer que é um novo código e
sim um código antigo, com apenas um texto novo, sendo que talvez o único ponto positivo
tenha sido excluir as expressões e conceitos, pois não estavam mais se adaptando com a nova
sociedade, sendo excluídos os dispositivos que retratavam preconceitos discriminatórios,
como por exemplo a desigualdade entre o sexo masculino e o sexo feminino, as adjetivações
da filiação, o regime dotal, etc (DIAS. 2010, p. 32).
25
Sobre a elaboração do Código Civil Gagliano e Filho (2012, p. 65-67) assim
descrevem o procedimento:
(...) em 1969, depois de algumas outras tentativas frustradas foi criada uma
nova Comissão para tentar rever o Código Civil, preferindo elaborar um
novo código em vez de emendar o antigo.
Tal comissão, composta por JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES,
AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM, SYLVIO MARCONDES, EBERT
CHAMOUN, CLÓVIS COUTO E SILVA e TORQUATO CASTRO, sob a
coordenação de MIGUEL REALE, apresentou, em 1972, o seu anteprojeto
do Código Civil.
(...)
Depois de amortecido por longos anos, o projeto foi retomado no Senado,
com a competente e lúcida relatoria do Senado Josaphat Marinho, que
conseguiu reavivar o interesse na tramitação do novo Código Civil, sendo
aprovado naquela casa legislativa, para retorno à Câmara dos Deputados.
(...)
No ano de 2001, o projeto foi finalmente levado à votação, após as
atualizações procedidas pelo relator Deputado Ricardo Fiúza, sendo
aprovado por acordo de liderança e levado à sanção presidencial.
Em solenidade realizada no Palácio do Planalto, foi sancionado, sem vetos, o
projeto aprovado na Câmara dos Deputados, convertendo-se em Lei n.º
10,406, de 10 de janeiro de 2002 (publicado no Diário Oficial da União de
11 de janeiro de 2002º), o novo Código Civil (...).
Neste diapasão, Dias (2010, p. 330) explica que o direito de família está regulado
no Livro IV, com disposição nos artigos 1511 a 1783 do código civil, abordando sua divisão
no Código Civil, assim detalhando:
O direito de família está regulado no Livro IV (CC 1.511 a 1.183), depois do
direito de empresa (Livro II) e do direito das coisas (Livro III). Ainda assim,
recebeu elogios da doutrina pelo fato de dar prioridade ao direito pessoal,
regulamentado no Título I ( CC 1.511 a 1.638): casamento, separação e
divórcio, proteção aos filhos, relação de parentesco, filiação e
reconhecimento dos filhos, adoção e poder familiar. O Título II (CC 1.639 a
1.722) trata do direito patrimonial: regime de bens, bens dos filhos,
alimentos e bem da família.
Percebe-se que o legislador buscou separar o direito pessoal do direito
patrimonial, objetivando demonstrar o valor social da família, frente à sociedade, ficando os
valores patrimoniais em segundo planos
Neste sentido Gagliano e Filho (2012, p. 67) descrevem que:
Forçoso Convir que, especialmente no âmbito das relações de família, o
sistema inaugurado, fruto de labor de uma comissão formada no início da
26
década de setenta, e que sofreria nos mais tarde, o impacto profundo da
Constituição Federal, apresentaria sérios anacronismos, realçados pelas
profundas mudanças de valores dos novos tempos.
Assim, surgiram várias críticas a respeito de tais inovações, conforme bem
descreve Dias (2010, p. 330)
O legislador, infelizmente, também cometeu inconstitucionalidades. Ao
tratar desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da
união estável, gerou o código civil diferenciação sem respaldo
constitucional.
Deste modo, por todas essa críticas, o projeto de 1975 que originou o Código
Civil
de 2002 permaneceu por muitos
anos
no congresso,
para eliminar
as
inconstitucionalidades e se adaptar à atual sociedade.
Além dessa questão a ser alvo de críticas, outros temas estão desafiando o
legislador, como bem descreve Venosa (2011, p. 15)
Novos temas estão hoje a desafiar o legislador, como as inseminações e
fertilizações artificiais, os úteros de aluguel, as cirurgias de mudança de
sexo, os relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, a clonagem
de células e pessoas etc.
Percebe-se que os novos temas referentes ao instituto do direito de família sempre
serão alvo de críticas, pois se referem diretamente à vida das pessoas, as quais buscam
respostas rápidas e conclusivas para suas pretensões, o que não ocorria no passado. Por isso o
legislador está diante de um desafio que é satisfazer os desejos da atual sociedade.
Nesse diapasão, o presente estudo demonstrou como é vista a Codificação do
Código Civil, abordando seus pontos positivos e negativos perante a sociedade. Em seguida
será realizado um estudo para esclarecer as formas de extinção do vinculo conjugal e da união
estável.
27
2 FORMAS DE EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL E DA UNIÃO ESTÁVEL
O presente estudo será dirigido às formas de extinção do vínculo conjugal,
demonstrando que além do divórcio existem outras formas de procedimentos que dão fim ao
casamento e à união estável.
Nesse sentido, será verificado o procedimento adotado em cada forma, as quais
serão sintetizadas em divórcio, a morte do cônjuge e a invalidade do casamento e a dissolução
da união estável, abordando os requisitos para cada procedimento, como também seu amparo
jurídico.
2.1 O divórcio
O divórcio foi regulamentado no Brasil com a lei do divórcio, lei 6.515/77, eis
que até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a Lei do Divórcio conviveu com o
Código Civil de 1916, no entanto, atualmente teve novas alterações pela Emenda
Constitucional n.º 66/10, a qual modificou os prazos para a dissolução do vinculo conjugal,
bem como deu fim ao instituto da separação.
A fim de analisar o procedimento histórico do instituto do divórcio, Carlos
Roberto Gonçalves (apud PEREIRA, 2011, p. 280-281) assim descreve:
Os povos primitivos, salvo poucas exceções, admitiam a dissolubilidade do
vínculo matrimonial. O Velho Testamento do povo hebreu e o Código de
Hamurábi facultavam o divórcio ao marido e à mulher. O Código de Manu
declarava repudiável a mulher que se mostrava estéril, durante oito anos de
casada. Na Grécia antiga, a esterilidade foi também justa causa do divórcio.
Em Roma, nos primeiros tempos, não se praticava o divórcio. No império, à
medida que a opulência romana foi suscitando a dissolução dos costumes, o
divórcio generalizou-se e atingiu todas as classes. No início, somente o
marido tinha a faculdade de repudiar a mulher. Depois, admitiu-se que o
divórcio tivesse lugar pelo mútuo consenso , ou pela vontade de um só dos
cônjuges
O Cristianismo iniciou a campanha contra o divórcio, tomando providências
destinadas a dificultá-lo. Somente com o Concílio de Trento (1545 a 1553),
porém a doutrina da Igreja passou a proclamar que o matrimônio é um
sacramento com caráter de indissolubilidade.
28
No direito dos povos modernos, o divórcio tem ampla aceitação. Até mesmo
o Chile, que juntamente com Malta eram os únicos países ocidentais a não
adotá-lo , veio, por lei promulgada em 7 de maio de 2004, a admitir a sua
realização.
No Brasil, após um árdua batalha legislativa, na qual se destacou a
tenacidade do senador Nelson Carneiro, lutando durante quase três décadas
contra a posição da igreja católica, foi ele introduzido pela Emenda
Constitucional, n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao § 1º
do art. 175, da Constituição de 1969, não só suprimiu o princípio da
indissolubilidade do vinculo matrimonial como também estabeleceu os
parâmetros da dissolução, que seria regulamentada por lei ordinária. (...)
Cabe ressaltar que o divórcio se origina pela vontade de umas das partes, não
sendo necessária justificar a causa, apenas pela simples vontade de um dos cônjuges, ou de
ambos, o divórcio poderá ser requerido.
Gagliano e Filho (2012, p. 526) asseveram sobre o tema:
O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido,
importando, por consequência, a extinção de deveres conjugais.
Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma de
extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples
manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir,
por consequência, a constituição de novos vínculos matrimoniais.
Deste modo, essa forma de extinção do vínculo conjugal teve novas modificações
recentemente, se tornando mais acessível e célere o procedimento, pois não é necessário mais
se ingressar com duas ações para obter a pretensão desejada, tampouco agradar qualquer
prazo para a propositura da demanda.
Sobre o tema, William Moura (2011, p. 2) faz uma breve análise do tema:
O divórcio foi introduzido pela Emenda constitucional nº 9 juntamente com
a lei 6.515, ambas de 1977.
O conceito de divórcio e o de separação judicial são muito semelhantes,
entretanto se diferenciam quando analisamos detidamente. Enquanto neste,
embora separados de corpos ainda subsiste o vínculo matrimonial, aquele
promove a cessação definitiva do casamento, e assim põe termo aos deveres
de inerentes ao instituto.
É necessário dizer que o status civil divorciado somente poderá ser
desconstituído se houver novo casamento, sendo assim o divórcio é
irreversível.
O divórcio direto poderia ser requerido, desde que comprovada a separação
de fato por mais de dois anos. Não era exigido a demonstração do motivo da
29
separação ou eventual culpa de um dos cônjuges. A lei não mais obriga que
os dois anos de separação de fato sejam consecutivos. Encontros sazonais do
marido e da mulher, sem objetivo de reconciliação, não interromperá o prazo
da separação de fato.
Corroborando com a análise supramencionada sobre o as recentes alterações do
instituto do divórcio Gagliano e Filho (2012, p.531) asseveram que:
Em 2010, com “PEC DO AMOR” (ou “PEC do Divórcio)-Emenda
Constitucional n. 66/2010, a separação judicial deixou de ser contemplada
na Constituição, inclusive na modalidade de requisito voluntário para
conversão ao divórcio.
Desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a
ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges,
quanto litigioso.
Trata-se de uma completa mudança no paradigma sobre o tema, em que o
Estado busca se afastar da intimidade do casal, reconhecendo a sua
autonomia para extinguir, pela sua livre vontade, o vinculo conjugal, sem
necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante.
É o reconhecimento do divórcio como o exercício de um direito potestativo,
cujo exercício somente compete aos cônjuges, não afetando, porém, a sua
relação com os filhos.
Neste diapasão, versa sobre o tema os dispositivos 1.582 e 1579 do Código Civil:
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não
poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.
(...)
Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se,
poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.
Deste modo, percebe-se claramente que o requerimento do divórcio é um
exercício que compete a um, ou a ambos os cônjuges, podendo ser judicial (litigioso ou
consensual) ou extrajudicial (administrativo).
30
2.2 A morte de um dos cônjuges
Inicialmente, cabe mencionar que a morte do agente ocasiona a extinção do
vínculo matrimonial, estando amparada tal visão no art. 1.571 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
Ipela morte de um dos cônjuges;
IIpela nulidade ou anulação do casamento;
III- pela separação judicial;
IV- pelo divórcio.
§1.º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou
pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao
ausente.
§2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o
cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo
em contrário a sentença de separação judicial.
A fim de esclarecer o dispositivo supramencionado, Gonçalves (2011, p. 213,
grifo do autor) assim disserta:
A morte que se refere o art. 1.571, no inciso I e no § 1º, primeira parte, do
Código Civil, como causa terminativa da sociedade conjugal e de dissolução
matrimonial, é real. O cônjuge supérstite é autorizado a contrair novas
núpcias, respeitando, quanto à mulher, o prazo do art. 1.523, II, do mesmo
diploma, exigido para se evitar a turbatio sanguinis.
O Código Civil de 2002, porém inclui entre as causas de dissolução, como
mencionado, a morte presumida do ausente (art. 1.571, § 1º, segunda parte),
que se configura “nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva” (art. 6º, segunda parte). A abertura desta poderá se requerida
“após dez anos de passada em julgado a sentença que conceder a abertura
da sucessão provisória” ou provando-se que “o ausente conta oitenta anos
de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele” (arts. 37 e 38).
Antes disso, os efeitos da declaração de ausência serão apenas patrimoniais,
limitando-se a permitir a abertura da sucessão provisória.
Sobre o assunto Gagliano e Filho (2012, p. 526-527) mencionam:
A morte, como é cediço, extinguindo a personalidade jurídica, põe fim a
existência da pessoa física ou natural, desfazendo evidentemente, o vínculo
matrimonial. Com isso, o cônjuge sobrevivente (supérstite) terá o seu estado
civil alterado, deixando de ser casado, para ser considerado viúvo.
(...)
Nesse contexto, é de boa cautela observar que, além da morte real-aferida
por meio de exame médico do corpo do morto- a morte presumida também
poderá operar a dissolução do vículo matrimonial.
31
Portanto, verifica-se que o falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo
conjugal, sendo o sobrevivente considerado viúvo, sendo que se adotou o sobrenome do
falecido, deverá permanecer com tal, salvo quando apresentar alguma justificativa plausível.
Além de tais considerações, com a morte de um dos cônjuges, cessa o impedimento para o
casamento do sobrevivente, porém conforme previsão do art. 1.523, inciso II, a mulher só
poderá casar-se após 10 meses do falecimento do seu esposo, exceto quando tiver um filho, ou
provar que não está grávida (DIAS, 2009, p.278).
No mesmo sentido Humberto Theodoro Júnior (2001, p. 208, grifo do autor) faz
referência ao fato do prazo estipulado para a mulher contrair novo matrimonio, após a morte
do cônjuge, bem como sobre a questão da morte real e presumida, verifica-se:
Com o óbito passa o cônjuge ao estado de viuvez, a que estão ligados
determinados efeitos jurídicos, notadamente se é o marido que falece.
A lei não proíbe o casamento da viúva, mas lhe impõe algumas restrições,
impedindo-o antes de se completarem 10 meses da viuvez, a menos que
tenha dado à luz algum filho antes de findo esse prazo, e privando-a do
direito de ter consigo os filhos se não os tratar convenientemente. Não está
proibida, porém, de remaridar-se, eis que dissolvido foi o vínculo
matrimonial.
A dissolução só se da com a morte real, embora a existência da pessoa
natural possa terminar com a declaração de ausência, admitindo-se, portanto,
a morte presumida de quem a lei dá como falecido em razão do longo
desaparecimento. A morte presumida não dissolve porém o casamento. Para
esse efeito, não vale a presunção (...).
Gonçalves (2011, p. 216, grifo do autor) faz uma abordagem mais explicativa da
morte presumida, seus efeitos e pressupostos, conforme se verifica:
Quando o juiz declara uma pessoa ausente não está afirmando que ela
faleceu, mas sim que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu
paradeiro e sem deixar representante. Essa declaração só produz efeitos
patrimoniais, autorizando a abertura da sucessão provisória. Dez anos depois
de passado em julgado a sentença que concedeu a abertura da sucessão
provisória, ou contando o ausente 80 anos de idade e datando de cinco as
últimas notícias dele, poderão os interessados requerer a abertura da
sucessão definitiva, presumindo-se a morte do ausente, mas não se forma
absoluta, pois este ainda recuperará, se retornar, os bens existentes, no estado
em que se acharem (CC, art. 39). Mas o casamento estará irreversivelmente
desfeito, devido à prolongada ausência, que o novo diploma considera
suficiente para tal dissolução.
Não é porque a lei estabeleceu essa ficção de morte presumida do ausente
que, no caso de seu retorno, irá anular-se o segundo casamento do excônjuge. Assim como o legislador estabeleceu o prazo de dois anos de
separação de fato como condição para o divórcio (prazo este agora extinto
32
pela Emenda Constitucional n. 66/2010), poderia, como fez, fixar o prazo de
10 anos de desaparecimento, ou de cinco se o ausente conta 80 anos de
idade, para o término do casamento deste. Essa dissolução se dá
simplesmente pelo decurso do aludido prazo, mesmo porque a presunção
relativa de morte que daí decorre não tem a mesma eficácia da morte real.
O Código Civil de 2002, admite ainda a declaração da “morte presumida,
sem decretação de ausência”, para todos os efeitos, “se for expressamente
provável a morte de quem estava em perigo de vida” e se “alguém,
desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois
anos após o término da guerra” (art. 7º, I e II). Nesses casos, a sentença
fixará “ a data provável do falecimento” (art. 7º, parágrafo único).
Verifica-se o que o Código Civil refere sobre tal discussão:
Art. 1.523. Não devem casar:
IO viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não
fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
IIA viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da
dissolução da sociedade conjugal;
Ainda, no que diz respeito a morte presumida do agente DIAS (2009, p. 278-279)
assim dispõe:
Não só a morte efetiva, mas também a morte presumida (CC 6.º e 7.º) e a
declaração de ausência (CC 22 a 39) dissolvem o casamento. A declaração
da morte presumida sem a decretação de ausência pode ocorrer em duas
hipóteses: quando for extremamente provável a morte de quem estava em
perigo de vida ou, no caso de desaparecimento em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Assim, depois de esgotadas buscas e averiguações, é possível a declaração
de morte presumida, devendo a sentença fixar a data provável do
falecimento (CC 7.º parágrafo único). Obtida tal informação, é permitido ao
“viúvo presumido” casar.
Ainda, melhor discutindo a questão da morte presumida Gonçalves (2011, p. 214)
menciona que:
Agora, o Código Civil de 2002, inovando, e pondo termo definitivamente à
controvérsia, expressamente dispõe que o casamento válido se dissolve não
só pelo divórcio e pela morte real, como também pela morte presumida do
ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva
(CC, arts. 1.571, § 1º, segunda parte, e 6º, segunda parte). Tal abertura, que
antes só acarretava efeitos de ordem patrimonial, passa a produzir também
efeitos pessoais, na medida em que constitui, tal como morte real, causa de
dissolução do casamento do ausente. Uma vez declarada judicialmente,
permite a habilitação do viúvo a novo casamento.
O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez
anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito e poder contrair novas
33
núpcias, podendo antes pleitear o divórcio direto, requerendo a citação do
ausente por edital. No entanto, se por razões de ordem pessoal, preferir
esperar o retorno do ausente, não necessitará, não ocorrendo tal regresso, e
desde que preenchidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva,
requerer o divórcio, pois estará configurada a morte presumida daquele e
dissolvido o vínculo matrimonial ex vi legis. Neste caso, poderá obter
declaração judicial nesse sentido e habilitar-se a novo casamento.
Deste modo verifica-se que com a morte de um dos cônjuges, o outro pode
extinguir o vínculo conjugal, dependendo para isso de prova da morte ou ausência do de
cujus.
2.3 A invalidade do casamento
É evidente que se existir defeito ou alguma forma de impedimento no
procedimento do casamento, deverá ser reconhecida a invalidade do vínculo conjugal.
Sobre o assunto Gagliano e Filho (2012, p. 531) asseveram que:
Ora, se existe defeito ou impedimento, o vínculo matrimonial deverá ser
dissolvido por meio do reconhecimento da sua invalidade.
Nessa linha, se o casamento é inválido, o pedido formulado em juízo deve
dirigir-se ao reconhecimento do vício que macula o patrimônio (nulidade
absoluta ou nulidade relativa/anulidade), não havendo óbice, outrossim, que
a parte interessada cumule pedidos (anulação/nulidade e divórcio), a fim de
que o juiz, não acatando o primeiro, possa admitir o segundo (cumulação
eventual de pedidos).
Deste modo, tem-se que o casamento por ser um negócio jurídico complexo,
necessita enfrentar vários obstáculos para a sua concretização, para somente após preencher
os requisitos necessários, concretizar a celebração.
Assim descreve Venosa (2003, p. 79):
A teoria dos impedimentos teve origem no Direito Canônico. Partia-se do
princípio pelo qual qualquer pessoa tem o direito natural de casar-se. Por
isso, o lógico não é fixar as condições ou qualidades necessárias para o
casamento, mas o oposto , isto é, estabelecer quais os casos em que o
casamento não pode ser realizado. Enunciam-se as proibições e não os
requisitos. A lei canônica sempre foi muito minuciosa no campo dos
34
impedimentos, tendo influenciado todas legislações ocidentais. A lei civil
supriu os impedimentos de índole religiosa, mantendo os que interessam à
essência do instituto em prol da família e da estabilidade social.
A lei civil absorveu o sistema, partindo do pressuposto de que todas as
pessoas são aptas para o casamento; somente as exceções devem ser
descritas. Por exceção, não podem casar-se os que se encontram nas
situações de proibição expressas. Os impedimentos estão, portanto,
taxativamente enumerados e não podem ser ampliados por via interpretativa.
Sob esse aspecto, os impedimentos podem ser conceituados como a ausência
de requisitos para o casamento.
As causa de invalidade do casamento estão presente nos artigos 1.548 a 1.564 do
Código Civil, após analisarmos o texto legal, vale tecer algumas considerações sobre alguns
dispositivos, iniciando com o artigo 1548, o qual menciona que a pessoa com discernimento
para os atos não poderá contrair o casamento, ou seja, o individuo que possuir discernimento
mental para os atos da vida civil e impedido de casar, tornando o ato que venha a ser realizado
absolutamente nulo.
No que diz com o artigo Art. 1.550, é anulável o casamento de que não completou
a idade núbil para os atos da vida civil, devendo possuir autorização dos pais, quando não
atingiu a maioridade, salvo quando o casamento resultar de gravidez. Neste sentido é pacífica
a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado:
APELAÇÃO. CASAMENTO. AUTORIZAÇÃO. SUPRIMENTO DE
IDADE. IDADE NÚBIL. O direito civil brasileiro atual estabelece que a
idade núbil é 16 (dezesseis) anos (CC, art. 1.517). A autorização para
casamento de menores de 16 anos somente se admite em hipóteses
excepcionais (CC, art. 1.520), as quais não ocorrem no caso. NEGARAM
PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70013925904, Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/02/2006)
Outrossim, o inciso II do artigo 1550, dispõe sobre o vício de vontade, portanto se
presente alguns dos requisitos do artigo 1557 o casamento pode ser anulado, ou seja, o
cônjuge somente contraiu casamento, pois foi enganado pelo seu companheiro, tornando após
o conhecimento do fato insuportável a vida em comum, deste modo o ato pode ser anulado.
Senão veja-se o entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL.
OCORRÊNCIA. AÇÃO DE SEPARAÇÃO CUMULADA COM
ALIMENTOS.
EXTINÇÃO.
RECURSO
ADESIVO.
NÃO
CONHECIMENTO. Caso em que restou bem demonstrado que a apelada, ao
aceitar casar com o apelante, tinha apenas a intenção de obter metade do
patrimônio dele, e que sequer admitiu a ocorrência de relação sexual, nos
35
menos de 03 meses de convivência conjugal. Hipótese na qual resta bem
caracterizado o erro essencial, que deve levar à decretação de anulação do
casamento. Julgada procedente ação de anulação de casamento ajuizada pelo
apelante, a ação de separação cumulada com alimentos que foi ajuizada pela
apelada deve ser extinta sem apreciação de mérito, pela perda do objeto.
Quando ações deduzidas em processos distintos são resolvidas por uma
única sentença, e o apelo ataca a decisão de apenas uma das ações, não cabe
recurso adesivo contra a parte da sentença não atacada pelo recurso
principal. Precedentes jurisprudenciais. DERAM PROVIMENTO AO
APELO, EXTINGUIRAM SEM APRECIAÇÃO DE MÉRITO A AÇÃO
DE SEPARAÇÃO CUMULADA COM ALIMENTOS E JULGARAM
PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. (Apelação Cível Nº
70046384459, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui
Portanova, Julgado em 29/03/2012)
Sobre o assunto Gonçalves (2011, p. 159, grifo do autor) descreve o seguinte:
Havendo defeito de idade, nos casamentos dos menores de 16 anos, a
anulação anulatória pode ser proposta pelo próprio cônjuge menor, mesmo
sem assistência ou representação, por seus representantes legais, e por seus
ascendentes (CC, art. 1.552), no prazo de cento e oitenta dias, contado da
data da celebração, para os representantes legais ou ascendentes dos
menores, e, para estes, da data em que atingirem a referida idade mínima
(art. 1.560, § 1º).
Mesmo se o representante legal do menor consentiu no casamento, ele pode
propor a ação de anulação por defeito de idade, porque podia ter ignorado a
verdadeira idade do menor representado e também porque a falta de idade
nada tem que ver com a apreciação da convivência do casamento.
Podem, entretanto, casar-se os menores para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal, quando a mulher é vítima de crime contra os
costumes, ou em caso de gravidez, mediante suprimento judicial de idade
(...).
Ainda corroborando com o relato supramencionado, colhe-se da jurisprudência a
seguir, a questão sobre o erro essencial quanto à pessoa, demostrando que nem sempre os
fundamentos utilizados pelo autor são acolhidos, devendo, portando existir elementos
adequados para objetivar a anulação do matrimônio:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO
ESSENCIAL QUANTO A PESSOA (ART. 1.557, I E II, CC/02).
IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. O surgimento de duas dívidas em nome do
réu, após o casamento, não constitui fundamento para anulação do
matrimônio, sob alegação de erro essencial quanto à pessoa do outro (arts.
1.556 e 1.557, I do CC/02). A denúncia por crime de descaminho imputado
ao réu, também não constitui erro essencial quanto à pessoa (art. 1.557, II,
do CC/02), se não há sentença criminal condenatória com trânsito em
julgado por esta conduta, tampouco prova de que a autora não sabia da
atividade do réu, e que tal fato teria tornado insuportável a vida em comum.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70042596551, Sétima
36
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz
PlanellaVillarinho, Julgado em 28/09/2011)
Sobre o assunto Gonçalves (2011, p. 162-163) assim disserta:
O prazo para a propositura da ação anulatória foi aumentado de dois
(CC/1916, art. 178, § 7º, I) para três anos (CC/2002, art. 1.560, III). Somente
o cônjuge que incidiu em erro pode demandar a anulação do casamento; mas
a coabitação, havendo ciência do vicio, valida o ato, ressalvada as hipóteses
dos incisos III, e IV, do art. 1.557, que se refere à ignorância de defeito
físico irremediável, moléstia grave e doença mental grave (CC, art. 1.559)
anteriores ao casamento.
O inciso IV, do artigo 1.150 refere que é anulável o casamento do incapaz de
consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento, bem como é anulável o
casamento, segundo o inciso V realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges, assim,
refere Gonçalves sobre a incapacidade de manifestação do consentimento (2011, p. 176, grifo
do autor):
O inciso IV, do art. 1.550 do Código Civil declara anulável o casamento “do
incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento.
Se a incapacidade for permanente e duradoura, a hipótese será de casamento
nulo (...). Há, assim, uma gradação da incapacidade: o ato será nulo, se for
total e permanente, e anulável, se houver apenas redução, como nos casos
dos fracos da mente e fronteiriços, referidos no art. 3º, II, do mesmo diploma
como os que, por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática dos atos da vida civil.
No que diz com a celebração do casamento por autoridade incompetente
Gonçalves (2011, p. 178, grifo do autor) assim menciona:
É anulável, no prazo de dois anos a contar da data da celebração (CC, art.
1.560, II), o casamento “por incompetência da autoridade celebrante” (art.
1.550, VI).
A lei não distingue se se trata de incompetência em razão do lugar ou da
matéria. Predomina na doutrina, entretanto, a opinião de que somente
acarreta a anulabilidade a incompetência ratione loci ou ratione personarum
(quando o celebrante preside a cerimônia nupcial fora do território de sua
circunscrição ou o casamento é celebrado perante o juiz que não seja o do
local da residência dos noivos).
Se, porém, o presidente não é autoridade competente ratione materiae (não é
juiz de casamentos, mas promotor de justiça, prefeito ou delegado de polícia,
p. ex.), o casamento não é anulável, mas inexistente, salvo na hipótese
prevista no art. 1.554 do Código Civil, que considera subsistente o
37
casamento celebrado por pessoa que, embora não possua competência
exigida na lei, exerce publicamente as funções de juiz de casamentos,
aplicando, assim, à hipótese a teoria da aparência.
As autoridades competentes para exercer a presidência do ato solene são as
indicadas nas leis de organização judiciária dos Estados, enquanto não forem
criados os juizados de paz mencionados na Constituição Federal e de caráter
eletivo (arts. 98, II, e 30 do ADCT), sendo, em algumas unidades da
Federação, o próprio magistrado, o juiz de casamentos, o juiz de paz e até
mesmo os oficiais titulares dos cartórios do registro civil (...).
Deste modo, para ser ocasionada a invalidade do ato matrimonial, deve estar
presente os requisitos citados no dispositivo supramencionados, os quais quando preenchidos
poderão tornar inválido o casamento.
2.4 Dissolução da união estável
A união estável é concretizada por um meio informal, não dependendo de prévias
solenidades para a sua constituição, diferentemente do casamento.
Sobre o assunto Gagliano e Filho (2012, p. 426) assim refere:
(...) podemos conceituar a união estável como uma relação afetiva de
convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não,
com objetivo imediato de constituição de família.
Complementando a colocação supramencionada, Diniz (2009, p. 372-374, grifo
do autor) descreve que:
A constituição Federal (art. 226, § 3º), ao conservar a família, fundada no
casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência
pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou
não sobre o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o
objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida
em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação (CC,
art. 1.723, §§ 1º e 2º). O projeto de Lei n. 276/2007 acrescentará ao art.
1.723, caput, a exigência de que os companheiros sejam civilmente capazes.
A proteção jurídico-constitucional recai sobre uniões matrimonializadas e
relações convivenciais more uxório, que possam ser convertidas em
casamento. Com isso, a união estável perde o status de sociedade de fato e
ganha o de entidade familiar (...)
38
Neste diapasão, pode-se verificar que mesmo não dependendo de solenidade
formal para a sua concretização, a união estável deve preencher certos requisitos, como
supramencionado pelos autores, para ser considerada no ordenamento jurídico, além disso
existem características essenciais que devem ser observadas, como bem descrevem Gagliano
e Filho (2012, p. 427):
a) publicidade (convivência pública), em detrimento do segredo), o que
diferencia a união estável de uma relação clandestina;
b) continuidade (convivência contínua), no sentido de animus de
permanência e definitividade, o que diferencia a união estável de um
namoro;
c) estabilidade (convivência duradoura), o que diferencia a união estável de
uma “ficada”;
d) objetivo de constituição de família, que é a essência do instituto no novo
4op0isistema constitucionalizado, diferenciando uma união estável de
uma relação meramente obrigacional.
O instituto da união estável está previsto no artigo 1.723 ao 1.727 do Código
Civil. Assim, cabe fazer algumas considerações sobre os dispositivos legais, inicialmente
analisando o que diz respeito aos impedimentos para a configuração da união estável, ou seja
não poderá ser considerada a relação entre os indivíduos união estável, caso presentes algum
impedimento do artigo 1.521, in verbis:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro
grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.
Complementando o que foi abordado até então, Silvio Rodrigues (2002, p. 299)
acrescenta o seguinte:
União estável é o nome que o constituinte deu ao concubinato, e não vejo
diferença de conteúdo entre as duas expressões.
39
O fato importante que ressalta do texto constituinte é o reconhecimento de
que a ligação, mais ou menos duradoura, entre pessoas de sexo diverso, com
o propósito de fazer vida em comum, adquiriu o status de entidade familiar.
Ou seja, o legislador de 1988 tirou a máscara hipócrita de seu colega de
1916, a quem a família ilegítima envergonhava, para proclamar não só a
existência da família nascida fora do casamento, sua condição de entidade
familiar, como também para dizer que ela se encontra sob a proteção do
Estado
Outrossim, quanto ao regime de bens a regra é bem clara, se aplicará o regime da
comunhão parcial de bens, salvo quando existir contrato escrito estabelecendo o regime a ser
adotado.
Após analisar tal instituto, pode-se dizer que a união estável é rompida,
extinguindo a relação entre os cônjuges, caso eles não obedeçam as obrigações inerentes,
obviamente pela morte de um dos cônjuges, pela vontade de uma das partes, ou conforme art.
1.726, pela conversão em casamento.
Deste modo, o presente estudo esclareceu as formas de extinção do vínculo
conjugal e da dissolução da união estável, seguidamente será abordado o tema da
desjudicialização da separação e do divórcio, analisando as recentes reformas processuais em
busca da celeridade, bem como os reflexos na desjudicialização da separação e do divórcio a
partir da Emenda Constitucional n.º 66/2010.
40
3 DESJUDICIALIZAÇÃO DA SEPARAÇÃO, DO DIVÓRCIO E DA UNIÃO
ESTÁVEL
A lei 11.441/07 de 04 de janeiro de 2007, alterou os dispositivos da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de
inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, bem
como dissolução da união estável.
O ordenamento jurídico trás formas de dissolução da sociedade conjugal que
podem ser postas em prática, sendo que tais formas receberam visão diferente com o
surgimento da desjudicialização da separação, do divórcio e da união estável, pois possibilitou
a lavratura de escrituras públicas de separação, de divórcios consensuais e partilha
extrajudicialmente em tabelionato de notas, objetivando a celeridade dos procedimentos.
O
presente
estudo
demonstrara
as
controvérsias
existentes
sobre
a
desjudicialização da separação e do divórcio e da união estável, os reflexos a partir da
Emenda Constitucional n.º 66/2010, bem como sua real efetividade perante a sociedade e o
poder judiciário.
3.1 As recentes reformas processuais e a busca por uma celeridade
A presente abordagem tem como finalidade verificar os reflexos das recentes
reformas processuais no estado democrático de direito e a busca pela celeridade processual,
objetivando a melhor eficácia do sistema jurídico.
Neste contexto, as recentes reformas processuais buscam agilizar os
procedimentos no Poder Judiciário, o qual está com um acúmulo de processos, tornando
extenso o caminho daqueles que recorrem ao estado para atingirem suas pretensões. Assim, as
reformas processuais objetivam melhorar o procedimento reformado, bem como o meio que
vai ser concretizada a pretensão pretendida.
41
Outrossim, direcionando o assunto para o presente trabalho, tem-se que as
recentes reformas processuais trouxeram grandes benefícios para toda a sociedade, originando
uma economia processual eficaz e um procedimento mais célere.
Primeiramente, vale destacar a introdução da Lei 11.441/07 no ordenamento
jurídico, a qual originou a desjudicialização da separação, do divórcio e da união estável, que
possibilita ao Notário lavrar escrituras públicas de separação, de divórcios consensuais e
partilha, isto é, extrajudicialmente em tabelionato de notas, desonerando o poder judiciário de
trabalhar em processos que não possuem verdadeiros litígios, permitindo maior celeridade e
eficácia na resolução dos conflitos, porém continuou exigindo o implemento de prazos para
somente após realizar a dissolução da sociedade conjugal.
A fim de complementar a colocação supramencionada, vale destacar o comentário
de Andréa Sá (2007, p. 01-02), assim descrevendo:
A Lei 11441/07 trata das separações e divórcios que podem ser feitos por via
administrativa, ou seja, pelo cartório, sem passar pela homologação judicial.
Os requisitos básicos para a escolha por esta via são:
1. o casal deve combinar antes sobre todos os detalhes da separação , não
podem ter filhos menores de 18 anos ou incapazes ( que necessitem de tutela
ainda que tenham alcançado a maioridade);
2. a escritura pública lavrada por tabelião de notas expressando a livre
decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que
um dos cônjuges pagará ao outro,(ou a dispensa deste pagamento);
3. a descrição e a partilha dos bens adquiridos durante o casamento ;
4. Se o cônjuge que tiver adotado o sobrenome do outro , a decisão se irá
mantê-lo ou não;
5. a observância do prazo de um ano contando a partir da celebração do
casamento para a separação ou do prazo de dois anos de separação de fato
para o divórcio direto;
6. assistência de advogado.
Esta lei foi pensada e pedida pela comunidade jurídica (e não pela população
em geral) por questão de ordem meramente patrimonial: para os advogados,
a vantagem é a redação de um contrato simples, cujo resultado demanda um
tempo menor, o que significa pagamento de honorários mais rápido. Para os
envolvidos, a velocidade mediante o alto pagamento, e para os cartórios,
mais uma mercadoria a ser vendida.
(...)
A Lei 11441 tem grande chance de não “pegar” ou ser aplicada apenas para
alguns , sem a imprescindível generalidade a que todas as leis devem estar
conformadas conforme princípio democrático.
Apesar disso, talvez esta lei sirva para iniciar um debate importante no
cenário jurídico brasileiro: repensar a concessão estatal aos cartórios,
instituição colonial herdada das grandes oligarquias e que persistem até hoje
42
gerando despesas e entraves para a utilização de diversos serviços para a
população brasileira.
Percebe-se que a Lei 11441/07 objetivou tornar o procedimento da dissolução da
sociedade conjugal de forma mais eficaz, porém mesmo sem a interferência do poder
judiciário, o procedimento não satisfazia de forma plena os desejos das partes, pois estipulava
a implementação de um lapso temporal, para após efetivar a dissolução conjugal (de um ano
da homologação judicial ou da comprovação do lapso temporal de dois anos da sociedade de
fato).
Neste sentido importante analisar o entendimento de Denise Damo Comel (2007,
p. 01) a qual assevera que:
Dentre as modificações introduzidas pela novel Lei nº 11.441/07 no regime
de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, sobressai a supressão da
intervenção judicial para os casos de separação e divórcio consensuais em
que não há filhos menores ou incapazes (CPC, art. 1.124-A).
Antes da vigência de referida Lei, a separação e o divórcio somente eram
possíveis por ato judicial, não tendo as partes a liberalidade de fazê-lo por si.
A vontade do casal não era suficiente para dissolver o casamento (ou apenas
a sociedade conjugal), sendo que tal efeito somente podia ser obtido em
mediante de um comando judicial expresso, observadas as formalidades
legais (CPC, 1.120 e seguintes), uma vez que "a terminação consentida da
sociedade conjugal não se torna eficaz senão após homologado o acordo pelo
juiz" (1).
Agora, porém, a situação é diversa. Facultando aos cônjuges/ex-cônjuges
realizar a separação consensual ou o divórcio consensual por escritura
pública, a nova Lei atribui tão somente à vontade do casal a eficácia de
extinguir a sociedade conjugal ou o casamento, conforme for, ainda que lhe
imponha forma especial (escritura pública).
Assim, o casal não irá "requerer" a separação ou o divórcio ao Tabelião de
Notas, nos moldes do que se fazia perante o juízo (CC, 1.574; CC, 1580;
CPC, 1.120), senão apenas formalizar por escritura pública sua manifestação
de vontade que, por sua vez, consistirá o título de seu novo estado. Não
haverá, pois, uma decisão judicial constitutiva de um novo estado civil do
casal (separado ou divorciado), já que tal efeito decorrerá tão somente da
vontade dos cônjuges, tomada pela forma pública perante o tabelião e
observadas as exigências legais, conforme o caso, inclusive quanto aos
prazos.
Neste diapasão verifica-se a Lei 11.4441/07 facilitou a forma de dissolução da
sociedade conjugal, desafogando o Poder Judiciário, o qual teve a oportunidade de preocuparse com questões mais relevantes, porém, tal instituto não satisfez a sociedade como um todo,
tendo em vista que os indivíduos não tinham um resultado rápido de suas pretensões, pois
eram, conforme já referido, obrigados a aguardar a implementação do requisito objetivo
43
(tempo), para após conquistar a dissolução da sociedade conjugal, enfrentando, desta forma,
mais sofrimento e angústia pela situação vivida.
Desta forma, com o objetivo de tornar mais eficaz e célere o procedimento da
dissolução da sociedade conjugal, surge a Emenda Constitucional n.º 66/10, a qual eliminou
os prazos, antes exigidos pela Lei 11.441/07, e, juntamente com os prazos, eliminou a
prolongação da resolução das pretensões das partes.
Deste modo, verifica-se que ao suprir o período que era exigido para dissolver a
sociedade conjugal (de prévia separação judicial por mais de um ano ou da comprovada
separação de fato por mais de dois anos), tornava o procedimento ineficaz, bem como tornava
o sofrimento daqueles que estavam enfrentando tal situação mais angustiante e prolongado.
Assim, a fim de minimizar o sofrimento e o desgaste das pessoas que buscam
dissolver a sociedade conjugal, a Emenda Constitucional n. 66/2010, supriu prazos que
somente prolongavam uma definição na situação processual dos indivíduos.
Fernanda Aparecida Corrêa Otoni (2011, p. 01-02) analisa a questão das reformas
processuais e a celeridade, assim referindo:
Tendo em vista os princípios da dignidade da pessoa humana, celeridade,
economia processual e ainda a afetividade, a Constituição da República de
1988, trouxe uma inovação que visa simplificar um momento bastante
doloroso na vida dos casais: o fim do matrimônio.
A Emenda Constitucional nº 66 de 13 de Julho de 2010 tem como intuito
tornar mais ágil um processo longo e demorado, que é o divórcio, na medida
em que não se exige mais o requisito prévio da separação judicial por mais
deum ano e nem a necessidade de se comprovar a separação de fato por mais
de dois anos.
Diante de um conflito no casamento, os casais têm como alternativa propor
ação de divórcio (consensual, litigioso ou extrajudicial), extinguindo-se,
assim, de maneira rápida e menos dolorosa a convivência que já não é mais
pacífica e sim insuportável.
Em outras palavras podemos dizer que a nova ordem constitucional tem
como relevantes funções: a extinção da separação judicial e a eliminação da
culpa e do lapso temporal, sendo as duas últimas consideradas por muitos
doutrinadores como causas subjetivas e objetivas, respectivamente.
Deste modo, percebe-se que a Emenda Constitucional n.º 66/2010, trouxe vários
benefícios para a sociedade, a qual excluiu a parte final do parágrafo 6º do artigo 226 da
44
Constituição Federal, autorizando deste modo a concessão do divórcio sem prévia separação e
sem o implemento do lapso temporal anteriormente exigido, assim, facilitando o
procedimento para a dissolução da sociedade conjugal, bem como atingindo a pretensão das
pessoas de forma mais eficaz.
Nesta esteira, além de economia de tempo e recursos, o novo procedimento tornou
o instituto do divórcio mais célere e eficaz perante a sociedade, resolvendo, desta maneira, os
litígios e as pretensões da sociedade como um todo.
Neste patamar, Otoni (2011, p. 10), refere que o prazo estipulado pelo estado
somente prorrogava uma decisão que estava concluída, referindo que os reflexos das reformas
processuais trouxeram grandes benefícios para a sociedade:
Portanto, se a convivência entre os cônjuges se tornou insuportável, não faz
sentido aguardar por mais um período até que se conclua de fato o que está
mais que decidido. A EC nº 66/2010, tem como fundamento não só a
celeridade e economia processual, como já afirmado, mas também a busca
pela felicidade e liberdade.
Cabe referir que antes da Emenda Constitucional n. 66/2010 eram determinados
prazos para somente após ser determinado a fim do vinculo conjugal, prevendo o antigo texto
que era necessário para proceder o divórcio a separação judicial por mais de um ano, ou
comprovada a separação de fato por mais de dois anos, existindo, portanto, antes da reforma
processual duas modalidades de separação, sendo a consensual e a litigiosa (OTONI, 2011, p.
2).
Luís Gustavo dos Santos (2011, p. 01) a respeito da celeridade que a emenda n.
66/10 trouxe para a sociedade refere menciona o seguinte:
A Emenda Constitucional 66/101 surgiu como instrumento hábil a dar maior
celeridade à dissolução do vínculo conjugal, proporcionando àqueles que a
ela aderirem a possibilidade de mais facilmente darem prosseguimento às
suas vidas, criando novos laços de afeto e união.
Diferentemente do que ocorria antes de sua entrada em vigor, o lapso
temporal para que o vínculo conjugal fosse desfeito através do divórcio era
mais extenso do que se vislumbra com a citada emenda, agora, tão logo
queiram, podem os interessados pôr fim ao casamento através de tal
instituto, suprimindo-se o requisito da prévia separação judicial por mais de
um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
45
Portanto, tem-se que a reforma que regulamentou o divórcio foi de suma
importância no ordenamento jurídico, pois reflete a pura liberdade de escolha das pessoas, as
quais antes eram obrigadas a permanecer em uma situação que não desejavam, face ao poder
que o Estado detinha na relação familiar.
Atualmente, as pretensões são obtidas com mais eficácia e celeridade, visando
conter o sofrimento, e, objetivando proporcionar a felicidade daqueles que já não mais
suportam a relação conjugal. Deste modo, pode-se afirmar que as recentes reformas
processuais acabaram com uma fase no procedimento em busca da dissolução do vínculo
matrimonial, evitando com isso a instauração de duas demandas e, consequentemente,
conquistando de forma célere a pretensão desejada, em prol da felicidade.
3.2 Lei 11.441/07 e a desjudicialização da separação, do divórcio e da união estável
A lei 11.441/07de 04 de janeiro de 2007, alterou os dispositivos da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de
inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, bem
como a dissolução da união estável.
Assim, os artigos. 982, 983 e 1031 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, passaram a vigorar com nova redação, bem como foi acrescido na
referida lei o artigo 1.124-A, conforme se verifica:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao
inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o
inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil
para o registro imobiliário.
Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados
de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
(NR)
Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60
(sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze)
meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a
requerimento de parte.
Parágrafo único. (Revogado). (NR)
46
Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos
do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será
homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos
relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts.
1.032 a 1.035 desta Lei.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais
quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual
constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e
à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de
seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil
para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se
declararem pobres sob as penas da lei.
Assim, a desjudicialização da separação, do divórcio e da união estável surgiu
com a lei 11.441/07de 04 de janeiro de 2007 que possibilita ao Notário lavrar escrituras
públicas de separação, de divórcios consensuais e partilha, isto é, extrajudicialmente em
tabelionato de notas, desonerando o poder judiciário de trabalhar em processos que não
possuem verdadeiros litígios, permitindo maior celeridade e eficácia na resolução dos
conflitos.
Posteriormente com a Constituição Federal de 1988 foi aperfeiçoado o divórcio
indireto, tendo como requisito o requisito do decurso de prazo de mais de dois anos de
separação de fato (GAGLIANO;FILHO 2012, p. 540).
Acerca do tema Dias (2009, p. 296) assim refere:
Rompido o casamento pela separação, para que ocorra a dissolução do
vínculo matrimonial é necessário convertê-la em divórcio (CC 1.580 e §1.º).
O pedido só pode ser formulado depois de um ano: a) do trânsito em julgado
da sentença que decreta a separação judicial; b) da decisão judicial que
defere a separação de corpos; ou c) da escritura da separação extrajudicial. A
conversão consensual pode ocorrer por escritura pública. A lei não prevê tal
hipótese, mas também não a proíbe. Como o divórcio pode ser levado a
efeito perante o tabelião, nada justifica impedir que a conversão da
separação em divórcio também ocorra extrajudicialmente. Além da
conversão, na mesma escritura, pode haver outras convenções, como a
partilha de bens, a fixação, modificação ou extinção dos alimentos etc.
47
Mesmo que a separação tenha sido levada a efeito judicialmente, a
conversão pode ser extrajudicial.
Assim, a lei 11.441/07 de 04 de janeiro de 2007, por um lado tornou mais eficaz o
procedimento (via administrativa), porém por outro, estabeleceu o cumprimento de certos
prazos para só assim proceder a dissolução da relação conjugal, o que de certa forma não
beneficia as pessoas.
Sobre o assunto Diniz (2009, p. 329-330) assim menciona:
Com a Lei n. 11.441/2007, acrescentando ao Código de Processo Civil o art.
1.124-A, §§ 1º a 3º, a separação consensual extrajudicial tornou-se possível
no direito brasileiro sendo livre a escolha do tabelião de notas, não se
aplicando as normas de competência do CPC (Res. n. 35/2007 do CNJ art.
1º). Há uma permissão, dada por lei, para os interessados optarem pela via
judicial ou extrajudicial e nada obsta a que venham a desistir da ação judicial
para promoverem a sua separação extrajudicial, sendo-lhes vedado seguir
simultaneamente, com ambas (...)
A escritura de separação extrajudicial poderá ser lavrada nas dependências
do tabelionato de notas, que deverá ter, para tanto, uma sala reservada (CNJSP, conclusão 5.1), para proporcionar maior privacidade, mas nada obsta que
seja levada a efeito, p. ex., no escritório do advogado das partes, desde que
na presença do tabelião.
Neste diapasão, a fim de demonstrar como funciona o instituto da conversão da
separação e do divórcio antes da recente reforma processual, importante destacar o
mencionado por Diniz, o qual descreve os requisitos necessários para ser realizado o divórcio
extrajudicial consensual (2009, p. 337-338):
a) comprovação de um ano de separação judicial (CGJ-SP, conclusão
7.2.1), mediante apresentação de certidão de sua averbação no assento
do casamento, ou da separação de fato por mais de dois anos, por meio
de documentos, testemunhas, devidamente qualificadas ou de declaração
de terceiro interveniente apresentada ao tabelião, com firma reconhecida
(CNNR, art. 619-F, na redação do Provimento n.º 4/07- CGJRS;
Provimento n.º 01/07-CGJSP, n.º 7.3.1), confirmando a separação de
fato por mais de dois anos, ou de medida de separação de corpos,
efetivada há mais de dois anos (CC, art. 1.580, § 2º). “A declaração dos
cônjuges não basta para a comprovação do impedimento do lapso de
dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o
casamento foi realizada há mais de dois anos e a prova documental da
separação, se houve, podendo colher declaração de testemunha, que
consignará na própria escritura pública
b) ausência de filhos menores ou incapazes;
48
c) assistência dos cônjuges por advogado comum ou por advogados de
cada um deles (...). Se não puderem , por questões econômicas, contratar
um advogado, o tabelião deverá recomendar a Defensoria Pública, se
houver, ou, na sua falta, a seccional da OAB (Res. n. 35/2007 do CNJ,
art. 9º);
d) declaração das partes de que não têm filhos comuns ou de que os
existente são absolutamente capazes, indicando nomes e data de
nascimento, do RG etc.; ciência das consequências jurídicas do divórcio;
e) firme intenção de romper o vinculo matrimonial.
Diante das colocações supramencionadas, percebe-se que apesar da Lei 11.441/07
ter objetivado tornar o procedimento mais célere e eficaz, continuou exigindo prazos para
realizar a dissolução da sociedade conjugal, conforme já mencionado, de um ano da
homologação judicial ou da comprovação do lapso temporal de dois anos da sociedade de
fato, assim tal lei continuou exigindo a implementação de um lapso temporal para somente
após a implementação resolver as pretensões das partes.
Neste diapasão o presente estudo abordou o procedimento adotado pela Lei
11.441/07, o qual tentou de certa forma desafogar o poder judiciário e, consequentemente
tornar o procedimento mais célere e eficaz, porém em contrapartida obrigou as partes
envolvidas implementarem certos requisitos e prazos que somente prolongavam a resolução
da pretensão, aumentando o sofrimento daqueles que queriam se ver livre daquela situação
indesejada.
3.3 Reflexos da Emenda Constitucional n.º 66/2010 na separação, no divórcio e na união
estável
Inicialmente vale frisar que a Emenda Constitucional n.º 66/2010 surgiu para dar
maior celeridade ao procedimento de dissolução da sociedade conjugal, pois extinguiu o prazo
mínimo para a dissolução do vínculo conjugal, além de trazer fim a separação judicial.
Muito embora a emenda tenha objetivado um melhor procedimento em questão de
celeridade, não é pacífico o fim da separação no ordenamento jurídico, existindo divergência
em relação a extinção da separação.
49
A Emenda Constitucional foi desenvolvida pela iniciativa dos juristas do Instituto
Brasileiro de Família, com o apoio dos deputados Antônio Carlos Biscaia e Sérgio Barradas
Carneiro (GAGLIANO; FILHO. 2012, p. 545).
Segundo Gagliano e Filho (2012, p. 546) é se suma importância analisar as
justificativas apresentadas por ambos os deputados, assim apresentando a proposta e os
comentários sobre sua importância no meio jurídico:
“A presente proposta da Emenda Constitucional nos foi surgida pelo
instituto Brasileiro de Direito de Família, entidade que congrega
magistrados, advogados, promotores de justiça, psicólogos, psicanalistas,
sociólogos e outros profissionais que atuam no âmbito das relações de
família e na resolução de seus conflitos. Não mais se justifica a
sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite.
Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma
duplicidade artificial entre a dissolução da sociedade conjugal e dissolução
do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e
antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõem-se a unificação no
divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou
consensuais. A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e
divórcio por conversão) resulta em acréscimo de despesas para o casal, além
de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar,
de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade
e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas
ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimento que
provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o
entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes
da separação. Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que
a grande maioriados processos e iniciada ou concluída amigavelmente,
sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas
imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é
nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação
de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos. Afinal, qual o interesse público
relevante em se investigar a causa do desaparecimento do desafeto ou do
desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação,
quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda
dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário
que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial”
(PEC 413/2005, Dep. Antônio Carlos Biscaia).
“A presente Proposta de Emenda Constitucional é uma antiga reivindicação
não só da sociedade brasileira, assim como do Instituto Brasileiro de Direito
de Família, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de
justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam
no âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos, e também
defendida pelo Nobre Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia (Rio de
Janeiro).
Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se
converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da
legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre a dissolução da
50
sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de
compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta.
Impõem-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos
cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão a dois processos
judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimo
de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro
lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira
atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas
famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos tribunais, com
todo o caudal de constrangimento que provocam, contribuindo para o
agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a
melhor solução dos problemas decorrentes da separação. Levantamentos
feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioriados
processos e iniciada ou concluída amigavelmente, sendo insignificantes os
que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge
vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o
divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem
imiscuir-se nos dramas íntimos. Afinal, qual o interesse público relevante em
se investigar a causado desaparecimento do desafeto ou do desamor? O que
importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal
não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos
alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois
processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial”
(PEC 33/07, Sérgio Barradas Carneiro).
Verifica-se que ambos os deputados justificam a propositura da Emenda
Constitucional n° 66/2010 referindo sobre os benefícios para a sociedade, pois além de ter sua
pretensão realizada com mais eficácia, seus litígios não dependerão da intervenção do Poder
Judiciário para resolução, o qual de modo injustificado obrigava que as pessoas
permanecessem casadas, assim, evitando o transtorno de aguardarem anos até uma possível
solução de seus anseios.
Ainda abrangendo a posição de evitar dois processos para se obter a dissolução da
sociedade conjugal e, consequentemente minimizar o acumulo de processos no Poder
Judiciário, além de se posicionar contrariamente as visões de que é necessário um prazo para
os cônjuges refletirem sobre os reflexos da dissolução do vínculo matrimonial, Dias (p. 0103) assim assevera:
(...) Ao dar nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, fez
desaparecer a separação eliminando prazos e a perquirição de culpa para a
dissolução da sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar
declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A nova
regra entrou imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação.
Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda
aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo
51
consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a
nova sistemática.
O avanço é significativo e para lá de salutar, pois atende ao princípio da
liberdade e respeita a autonomia da vontade. Como não há prazo para casar,
nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar. Além do
proveito a todos, a medida vai produzir significativo desafogo do Poder
Judiciário, pois reduz o número de ações, acaba com prazos e elimina anos
de conflitos. Mas certamente o ganho maior foi espancar definitivamente a
culpa do âmbito do Direito das Famílias.
As pessoas ainda casadas, separadas de fato ou de corpos, separadas judicial
ou extrajudicialmente podem pedir imediatamente a decretação do divórcio
sem haver a necessidade de culpabilizar o outro ou aguardar o decurso de
qualquer prazo.
(..)
Com o fim do instituto da separação também acaba a odiosa prerrogativa do
titular do nome buscar que o cônjuge que o adotou seja condenado a
abandoná-lo. Não mais continuaram em vigor os artigos 1.571, § 2º e 1.578
do Código Civil.
Como desapareceu o instituto da separação, não é mais cabível a conversão
da separação em divórcio (CC 1.580). Os separados judicialmente devem
continuar assim se qualificando, apesar do estado civil que os identificam
não mais existir. Mas nada impede a reconciliação, com o retorno ao estado
de casado (CC 1.577).
Felizmente um verdadeiro calvário chega ao fim. A mudança provoca uma
revisão de paradigmas. Além de acabar com a separação e eliminar os prazos
para a concessão do divórcio, espanca definitivamente a culpa do âmbito do
Direito das Famílias.
Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança talvez seja o fato
de acabar a injustificável interferência do Estado na vida dos cidadãos.
Enfim passou a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que
não se encontra necessariamente na mantença do casamento, mas, muitas
vezes, com o seu fim.
Para melhor entendimento, importante mencionar que a desjudicialização da
separação e do divórcio e da união estável objetivou agilizar as pretensões da sociedade,
porém como continuou exigindo prazos para a dissolução da sociedade matrimonial de prévia
separação judicial por mais de um ano ou da comprovada separação de fato por mais de dois
anos, tornava o procedimento ineficaz perante a sociedade. Assim, a presente Emenda
Constitucional surgiu para tornar tal procedimento mais eficaz e célere o procedimento,
permitindo aos cônjuges a busca pela felicidade, seguindo uma nova história.
Nesse sentido a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010 alterou o
parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal. Assim dispõe o referido dispositivo:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
52
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Portanto, eliminou-se as restrições que existiam para obter a dissolução da
sociedade conjugal, bem como fez com que o Estado perdesse a capacidade de certa forma
obrigar aqueles que não queriam estar matrimonialmente juntos, pois existia o instituto da
separação. Deste modo, a Emenda Constitucional n.º 66/2010 objetivou além de economia de
tempo, mesmos desgaste emocional dos cônjuges e de toda a família envolvida no litígio.
Mesmo com todos os pontos positivos, existem aqueles que sustentam que a eliminação
da eliminação da separação judicial e a extinção do prazo mínimo que era exigido para a dissolução do
vinculo conjugal traz prejuízos para a sociedade, alegando que os divórcios seriam realizados sem
tempo mínimo de pensar sobre tal decisão. Acerca de tal posição Gagliano e Filho (2012, p. 562)
assim discorrem:
O que não convence é o argumento contrario à solução da Emenda, no
sentido de que o não estabelecimento de prazo conduziria a divórcios
impensados, e, consequentemente, à impossibilidade de retornarem o mesmo
casamento.
Tais argumentos não convencem, primeiro, como já foi dito, pelo fato de
que, se a decisão é impensada ou não, ela é dos membros do casal, e não do
Estado. E, segundo, porque, se o casal divorciado resolver reatar, poderá,
querendo, casar-se novamente. Afinal, não existe, na lei, o estabelecimento
de um número mínimo de vezes em que o mesmo casal possa se unir em
matrimônio.
Porém tais críticas sobre possível ineficácia da emenda constitucional já foram
supridas, existindo a orientação preconizada pelo Tribunal de Justiça do Estado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 66.
DIVÓRCIO. Pela entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 66,
não há mais necessidade de prévia separação ou decurso de prazo para
a decretação do divórcio. Caso em que o pedido de divórcio deve ser
processado e decidido em primeiro grau. AGRAVO PARCIALMENTE
PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº
70042045484, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui
Portanova, Julgado em 05/04/2011)
Corroborando com o entendimento jurisprudencial supramencionado, vale analisar a
decisão abaixo, a qual complementa a posição de plena eficácia da Emenda Constitucional n.º66/10:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE "DIVÓRCIO DIRETO".
SEPARAÇÃO DE FATO QUE OCORREU CERCA DE OITO MESES
53
ATRÁS. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA À
INICIAL PARA AJUSTAR O PEDIDO À HIPÓTESE LEGAL PREVISTA
À ESPÉCIE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAÇÃO
AO § 6º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIGÊNCIA DA
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO
CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da
Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art.
226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do
casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu, do texto
constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1
(um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
2. Não houve, porém, automática revogação da legislação
infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra,
indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em
pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio.
Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto-Lei nº 4.657/42). POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR,
NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo
de Instrumento Nº 70039871934, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 24/02/2011)
Assim, tem-se que o divórcio é instituto mais abrangente que o da separação
judicial, implicando em efeitos práticos consideravelmente mais drásticos.
Deste modo, percebe-se que realmente a Emenda Constitucional nº 66/10 surgiu
para facilitar o procedimento da dissolução da sociedade conjugal, desenvolvendo um
procedimento mais célere e eficaz, como também desafogando o Poder Judiciário, o qual a
partir de agora poderá preocupar-se com demandas que necessitam de mais atenção. Além do
mais, juntamente com a Emenda, surgiu a possibilidade dos sujeitos envolvidos atingirem
suas pretensões de forma rápida e satisfatória, e, consequentemente buscarem sua felicidade
com uma nova história a partir da dissolução daquela até então vivida.
54
CONCLUSÃO
O presente estudo abordou a estrutura do Direito de Família, entendendo melhor
sua formação e dissolução, bem como direcionou mais a análise para a desjudicialização da
separação e do divórcio, envolvendo os reflexos que a Emenda Constitucional n.º 66/10
trouxe para a sociedade.
Inicialmente cabe referir que a família é a base da sociedade, e independente da
forma de convívio que escolheram para viver, devem existir elos de afinidade entre as pessoas
para constituir realmente a família. No entanto, da mesma forma que a família se constitui ela
se dissolve, conforme verificado no presente trabalho, seja pelo divórcio, a morte de um dos
cônjuges, pela invalidade do casamento ou pela dissolução da união estável.
Assim, verifica-se que a dissolução do vínculo conjugal deve ser uma escolha
livre dos indivíduos envolvidos, os quais se frustraram com a relação anteriormente formada,
e que buscam de forma célere resolver sua pretensão escolhida.
Neste diapasão, com o intuito de agilizar as pretensões das partes, surge a Lei
11.441/07, a qual deu origem a desjudicialização da separação, do divórcio e da união estável,
porém continuou exigindo prazos (de um ano da homologação judicial ou da comprovação do
lapso temporal de dois anos da sociedade de fato) para a dissolução da sociedade conjugal.
Percebe-se que a lei 11.441/07de 04 de janeiro de 2007, por um lado tornou mais
eficaz o procedimento (via administrativa), porém por outro, estabeleceu o cumprimento de
certos prazos para só assim proceder a dissolução da relação conjugal, o que prolongava a
satisfação das pretensões das partes.
Deste modo, a fim de minimizar o sofrimento e o desgaste das pessoas que
buscam dissolver a sociedade conjugal, surgiu a Emenda Constitucional n. 66/2010, a qual
trouxe fim ao instituto da separação, como também supriu prazos que somente prolongavam
uma definição na situação processual dos indivíduos (de prévia separação judicial por mais de
um ano ou da comprovada separação de fato por mais de dois anos).
55
Muitas críticas existem sobre a efetiva validade da Emenda Constitucional, pois
existem aqueles que entendem que é necessário duas demandas para por fim a sociedade
matrimonial, asseverando que o período antes exigido dava maior certeza na decisão das
pessoas.
Neste diapasão, percebe-se que o direito busca tornar os procedimentos adotados
para o fim da sociedade conjugal mais célere e eficaz. Não é justo o Estado estipular prazos
para os indivíduos satisfazer suas pretensões, como também não é justo obrigar as pessoas e
toda a prole permanecerem com o sofrimento e do desgaste que essa situação origina.
A alteração do procedimento exigido para por fim ao casamento é uma realidade,
e a sociedade deve se adaptar ao novo procedimento, o qual traz benefícios para todos,
diminuindo a angustia daqueles que pretendem resolver sua pretensão, dissolvendo o vínculo
conjugal e objetivando uma nova história em busca da felicidade.
56
REFERÊNCIAS
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57
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