Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
FAMÍLIA SOCIOAFETIVA
Autor: Marília Mota Gonçalves
Orientador: Esp. José Avelarque de Góis
Brasília - DF
2010
MARÍLIA MOTA GONÇALVES
FAMÍLIA SOCIOAFETIVA
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: José Avelarque de Góis.
Brasília
2010
Monografia de autoria de Marília Mota Gonçalves, intitulada “Família
Socioafetiva”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel
em
Direito
da
Universidade
Católica
de
Brasília,
em
_______/_______/_______, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo
assinada:
______________________________________________________________
Professor Esp. José Avelarque de Góis
Orientador
Direito - UCB
___________________________________________________________
Prof. MSc. Odair José
Direito - UCB
____________________________________________________________
Prof. MSc. Karla Neves Faiad de Moura
Direito - UCB
Brasília
2010
Dedico esta obra à minha família, pela
qual me sinto eternamente grata.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, força maior que me
guia, pela capacitação e oportunidade.
Aos meus pais pelo amor incondicional e
ao meu namorado Deyvid pelo apoio e
incentivo.
RESUMO
GONÇALVES, Marília Mota. Família Socioafetiva. 2010, 55 folhas. Trabalho de
conclusão de curso (graduação) – Faculdade de Direito, Universidade Católica de
Brasília, Taguatinga, ano da defesa em 2010.
A idéia de família sofreu grandes transformações com o passar do tempo. A história
da Família nos mostra o progresso que a legislação vem sofrendo. O Código Civil de
2002 modificou a posição do direito de família. Este não utiliza em sua linguagem o
“pátrio poder”, mas adota o “poder familiar”. As várias mudanças sofridas na
estrutura política, econômica e social, refletiram nas relações jurídico-familiares. O
princípio da dignidade da pessoa humana norteia o Estado a exercer sua soberania,
protegendo a maior e mais forte entidade já reconhecida, a família. A família é a
origem, a base da sociedade, onde se formam os indivíduos nela integrantes. Hoje,
a família é um instituto afetivo. O amor é a fusão que a caracteriza. A união de
pessoas ligadas pelo afeto é o que configura a formação da família. A afetividade é
essencial para realização dos integrantes de uma entidade familiar. É o fundamento
comum de todas as entidades familiares. A família socioafetiva nada mais é do que a
entidade familiar que tem por base o afeto mútuo entre seus integrantes. Ela envolve
as pessoas sem qualquer parentesco consangüíneo. A afetividade é uma conquista
para o direito de família, pois é essencial para a formação do ser humano. Se no
seio familiar houver a ausência de amor, comunhão, respeito, carinho e
solidariedade, haverá uma defasagem na formação psíquica a sociológica de seus
membros.
Palavras-chave: História da Família. Direito de Família. Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana. Família. Amor. Afeto. Entidade familiar. Família Socioafetiva.
ABSTRACT
GONÇALVES, Marília Mota. Family Socio-affective. 2010, 55 leaves. Completion of
course work (Graduate) - Facudade de Direito, Universidade Católica de Brasília,
Taguatinga, year of defense in 2010.
The idea of family have changed a lot in the past few years. The history of families
can show us the progress that legislation is suffering. The Civil Code of 2002 have
changed the family law. This one do not use the term “native power” but the “family
power”. The changes that law suffered in such a social way as economically way
reflect in the legal-native relations. The term human person guides the State to
exert its sovereignty, protecting the biggest and stronger entity already recognized,
the family. The family is the source, the base of society, where people who make
part of it are formed. Nowadays, the family is an affective institute. The love is the
big point of it. People who are connected by affect is what configure the formation
of the family. The affectivity is essential for people to make a family and is the
common base for all the families. The social-affective family is the family that have
mutual affect between the persons. It involves any person even without blood
relations. The affectivity is very important for the family law because its essential
for the human, the person formation. If the family has no love, respect, care,
communion and solidarity the psychic and sociologic formation of the members will
be affected.
Keywords: Family History. Family Law. Principle of Human Dignity. Family. Love.
Affection. Family entity. Family Socio-affective.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 08
1 A HISTÓRIA DA FAMÍLIA .................................................................................... 10
1.1 ORIGEM DA FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO ........................................................ 10
1.1.1 A FAMÍLIA NA GRÉCIA DA IDADE ANTIGA ................................................... 11
1.1.2 A FAMÍLIA NO DIREITO ROMANO ................................................................. 12
1.1.3 A FAMÍLIA DO DIREITO CANÔNICO AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE
1916 .......................................................................................................................... 16
1.1.4 A VISÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002................. 18
1.2 CONCEITO ATUAL DE FAMÍLIA. ....................................................................... 20
2 NORMAS GERAIS DA CONSTITUIÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA .................. 23
2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA.......................... 23
2.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................................... 24
2.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE E IGUALDADE ...................................................... 25
2.4 PRINCÍPIO DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES........................ 27
2.5 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE............................................................................ 28
3 MODELOS DE FAMÍLIAS ..................................................................................... 30
3.1 BREVE JUSTIFICATIVA. .................................................................................... 30
3.2 FAMÍLIA MATRIMONIAL..................................................................................... 30
3.3 FAMÍLIA INFORMAL. .......................................................................................... 32
3.4 FAMÍLIA HOMOAFETIVA. .................................................................................. 33
3.5 FAMÍLIA MONOPARENTAL. .............................................................................. 35
3.6 FAMÍLIA ANAPARENTAL. .................................................................................. 36
3.7 FAMÍLIA PLURIPARENTAL. ............................................................................... 37
3.8 FAMÍLIA PARALELA ........................................................................................... 38
4 FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELO AFETO................................................................ 40
4.1 NOÇÕES GERAIS DE FAMÍLIA SOCIOAFETIVA .............................................. 40
4.2 A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA................................................................................ 40
4.3 PARENTESCO SOCIOAFETIVO ........................................................................ 42
4.3.1 CONCEITO DE PARENTESCO ....................................................................... 42
4.4 DA FILIAÇÃO ...................................................................................................... 43
4.4.1 DEFINIÇÃO ...................................................................................................... 43
4.4.2 FILIAÇÃO MATRIMONIAL ............................................................................... 44
4.4.3 FILIAÇÃO EXTRAMATRIMONIAL ................................................................... 45
4.4.4 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA.............................................................................. 45
4.5 VALOR JURÍDICO DO AFETO ........................................................................... 48
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 51
INTRODUÇÃO
O presente trabalho científico tem como objeto a família socioafetiva. Seu
objetivo é demonstrar a importância do afeto nas relações familiares e na formação
da família.
Desde os primórdios a Família se propõe a ser uma instituição sólida e
estruturadora do ser humano, capaz de ampará-lo no meio social. O Direito
reconhece esta instituição, chegando até a consagrá-la como base da sociedade.
Porém, vem se preocupando mais com sua essência do que com sua formação.
O simples fato de numa casa morarem o pai, mãe, e filhos não quer dizer que
apenas assim ela se constitui. Isto porque a visão de família se descentralizou deste
conceito tradicional. Houve um crescimento perceptível no reconhecimento pela
sociedade de que família não é apenas a união de membros ligados pelo matrimônio
e laços de sangue.
O fator chave para esta desmistificação surgiu com a dificuldade de negar que
também seja uma entidade familiar àquela advinda do convívio entre pessoas que
não se uniram por meio de um casamento, ou talvez em razão de possuírem o
mesmo tronco ancestral. Pelo menos é o que passou a ser aceito e protegido no
nosso Direito de Família.
A união de pessoas ligadas pelo afeto é o que configura a formação da
família. Não podemos reconhecer como entidade familiar àquela em que um pai ou
uma mãe abandona um filho, ou o rejeita, não oferecendo amor, proteção e
solidariedade. Mas podemos sim dizer que é família àquela onde seus membros
exercem o direito e o dever de amar, a liberdade de conviver, o respeito mútuo, a
preocupação e dedicação no lar para uma vida digna.
Ainda que não haja ligação biológica ou legal entre seus membros, o que
cabe verificar se realmente existe uma família é se estão presentes os valores mais
essenciais de sentimentos, quais sejam: amor, afeto, respeito, solidariedade,
dedicação, proteção, desejo de permanência e anseio de harmonia.
Para tanto, propicia-se, no capítulo 1, com a História da Família, trazendo a
origem da família e sua evolução, a família na Grécia da idade antiga, a família no
Direito romano, a Família do Direito canônico ao Código Civil Brasileiro de 1916, a
visão do Direito de família no Código Civil de 2002 e o conceito atual de família.
8
No capítulo 2, estuda-se as normas gerais da Constituição em Direito de
família, abordando os princípios constitucionais do Direito de Família, bem como o
princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da liberdade e igualdade, o
princípio do pluralismo das entidades familiares e o princípio da afetividade.
No capítulo 3, aborda-se os modelos de famílias, analisando a família
matrimonial, a família informal, a família homoafetiva, a família monoparental, a
família anaparental, a família pluriparental e a família paralela.
No capítulo 4, trata-se da família constituída pelo afeto, trazendo a família
socioafetiva, o parentesco socioafetivo, a definição de filiação, a filiação matrimonial,
a filiação extrapatrimonial e o valor jurídico do Afeto.
9
1. A HISTÓRIA DA FAMÍLIA
1.1 - ORIGEM DA FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO
Muitas são as controvérsias acerca da origem da família. A história registra,
por meio de monumentos literários, que a família já existia desde o início de tudo.
Assim documenta a Bíblia. 1
O doutrinador Guilherme Calmon entende que as diversas teorias a respeito
são simples hipóteses, baseadas em dados obtidos sem comprovação suficiente. 2
Já Carlos Roberto Gonçalves (2007) alega que a família se originou em
Roma, e tinha como base e fundamento o princípio da autoridade, chamada de
“família patriarcal”. A palavra Pater vem de chefe. Portando, era o patriarca da
família que a liderava, exercendo sob os filhos e esposa o direito de vida e de morte
sobre eles. Podiam, também, lhes tirar a vida, vendê-los e até impor pena corporal.
Maria Berenice Dias (2008) ensina que, no decorrer da história da família, foi
criado um conceito sagrado de que esta é a base da sociedade. No início, as
relações afetivas foram consideradas pela igreja como uma união divina e
abençoada pelos céus.
Por outro lado, o Estado, buscando intervir nesta relação, buscou logo
estabelecer padrões e regras para respeitar a moral e os bons costumes, evitando,
com isso a desordem social, e determinando que a família era uma instituição
matrimonial.
O papel do Estado e do Direito é o de sempre estar atualizado com as novas
tendências as quais os relacionamentos humanos estão ligados. No ramo do Direito
de Família não poderia ser diferente e, é justamente nesse ramo, que se pode
verificar com mais intensidade as mudanças pelas quais a sociedade passa ao longo
dos anos.
Entretanto, atualmente, vivemos numa sociedade que chamamos de
“sociedade moderna”, onde se viu a necessidade de um modelo familiar diferente.
1
ROCHA, Rafaele Ferreira e OLIVEIRA, Gleick Meira. Origem e evolução conceitual da família,
IBDFAM, Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=451, acesso em 27/10/10.
2
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família Brasileiro, p.16.
10
O centro da vontade passa a ser a solidariedade, com busca no
aperfeiçoamento e crescimento do ser humano, regido pelo afeto mútuo no âmbito
familiar. 3
Maria Berenice Dias, acerca da evolução da família, aduz:
A evolução pela qual passou a família acabou forçando sucessivas
alterações legislativas. A mais expressiva foi o Estatuto da mulher casada
(L.4.121/62), que devolveu a plena capacidade a mulher casada e deferiu-lhe
bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva dos bens
adquiridos com o fruto ao seu trabalho.
4
Para compreendermos melhor a evolução da família, é fundamental
aprofundar na sua história, abordando o progresso que a legislação vem sofrendo
até os dias atuais. Analisemos a seguir.
1.1.1 – A FAMÍLIA NA GRÉCIA DA IDADE ANTIGA
Uma organização semelhante à romana imperava no mundo grego, como
lembra Paulo Dourado de Gusmão:
[...] a família grega antiga, disciplinada por direito não escrito, é o grupo
social, político, religioso e econômico, com sede na casa em que reside o
ancestral mais velho, chefe da família investido de poderes absolutos e
sacerdotais, que mantém a sua unidade e dispõe das pessoas e dos bens, e
conserva a religião doméstica, transmitindo-o as novas gerações e as que a
ela passam a pertencer, bem como, através do casamento de seus
descendentes, com pessoas por ele escolhidas, possibilita, pela procriação, a
perpetuação da mesma.
5
A família grega se apresentava como patriarcal, onde as mulheres cuidavam
da casa e dos filhos. Com relação ao casamento, o dote era fundamental, sendo
3
FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. A Evolução da Compreensão Jurídica e
Social da Família e os seus Referências atuais, p.03.
4
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6 edição, p.30.
5
DICIONÁRIO DE DIREITO DE FAMÍLIA, Forense, Rio de Janeiro, 1985, p.561.
11
este pago pelo pai da moça. Já o marido poderia se relacionar sexualmente com
outras pessoas, como explica Eduardo de Oliveira Leite:
Em bases monogâmicas, numa certa uniformidade entre as cidades-estado
gregas, a família grega apresentou-se sempre como patriarcal, cabendo a
mulher os serviços domésticos e os cuidados com os filhos. Visando a
procriação, a realização do casamento dependia do dote, cujo pagamento
cabia ao pai da moça. Ressalte-se que o marido contava com possibilidades
de estabelecer vínculos sexuais com outras pessoas (homens ou mulheres),
isso sem poder contrair mais de um casamento.
6
Segundo Flávia Lages de Castro7, na Grécia Antiga, a criança espartíata era
educada, desde o primeiro momento, para viver somente em função do Estado e, a
partir do memento que fosse tida como saudável, ficava sob a supervisão do
governo, sendo os meninos, ao completarem sete anos, afastados de suas famílias.
1.1.2 - A FAMÍLIA NO DIREITO ROMANO
É fundamental mencionarmos a família romana, pois é de clara percepção
que a “família brasileira” sofreu suas influências, assim como a canônica e
germânica.
Oswaldo Fróes8 nos ensina que “a religião foi o principal elemento constitutivo
da família romana antiga. No lar a família reunia-se e diante do altar praticava os
atos religiosos todas as manhãs e noites, dirigindo orações e fazendo oferendas,
cantando hinos que os pais legaram”.
Em Roma, a família era comandada pelo “pater famílias” e este tinha o poder
de vida e morte (jus vitae necisque) sobre os alieni juris, cabendo-lhe ainda a
administração do patrimônio familiar, conforme explana Kenji Ishida. 9 Vale ressaltar
que alieni juris são pessoas que estão submetidas ao poder de outrem.
6
OLIVEIRA, Eduardo de Leite. Tratado do Direito de Família, Origem e Evolução do Casamento,
p.45.
7
8
9
CASTRO, Flávia Lages de. História do direito. Lumen Juris, 2003, p.68.
FROES, Oswaldo. Direito Romano, p.111.
ISHIDA, Valter Kenji. Direito de Família e sua Interpretação Doutrinária e Jurisprudencial, p.01.
12
Assim, para Orlando Gomes, a família romana como era o conjunto de
pessoas que estavam sob incontrastado poder do “pater famílias”, que exercia o seu
poder sobre os filhos, esposa, escravos, sendo permitido dispor dos bens e das
pessoas livremente. Nesse sentido explica:
A família romana assentava no poder incontrastável do pater famílias,
“sacerdote, senhor e magistrado”, em sua casa – que se exercia sobre os
filhos, a mulher, os escravos, multiformemente, permitindo-lhe dispor
livremente das pessoas e bens, ao ponto de se lhe reconhecer o jus vitae et
necis. A figura singular do pater famílias absorve inteiramente a dos outros
membros do grupo. A esposa está in manu, perdurando o vinculo conjugal
enquanto existisse a affectio maritalis. Os filhos são incapazes. Bens que
adquirissem, pertenciam-lhe, salvo os que podiam constituir determinados
pecúlios, ampliados no direito pós-clássico. Sobre os escravos exercia a
domenica potestas. Monogâmica e exogâmica, a família romana traduz o
patriarcado na sua expressão mais alta.
10
Acrescenta o ilustre professor:
No direito romano, dividiam-se as pessoas quanto ao estado da família –
status familiae – em sui júris e alieni júris. Na primeira categoria situava-se o
pater famílias, na segunda, as pessoas submetidas a seu poder. Os filhos
não se emancipavam, como ocorre atualmente, ao atingirem certa idade. A
mulher jamais ascendia a posição de pater famílias, conquanto adquirisse,
em determinadas circunstancias, a condição de sui juris.
11
Neste sentido, Sebastião José Roque12 ensina que com a morte do “pater
famílias”, o pátrio poder não seria repassado para a mãe; já o filho mais velho se
tornava o “pater famílias” e adquiria o pátrio poder sobre seus irmãos, uma vez que
estes eram anteriormente sujeitos ao avô. As filhas não assumiam o pátrio poder,
pois este era vedado a mulher.
Na sociedade romana, elitista e machista, numerosos e amplos eram os
poderes do “pater famílias”. Para formar uma idéia, basta examinar os três
principais:
10
11
12
GOMES, Orlando. Direito de Família, 14 edição, p.39.
GOMES, Orlando. Direito de Família, 14 edição, p.39.
ROQUE, Sebastião José. Direito de Família, coleção elementos de direito, p.19.
13
A – jus vitae ac necis (direito de vida e morte) – o “pater famílias” podia até
matar seus dependentes, vale dizer, filhos, netos e até a esposa, se estes
transgredissem as obrigações reverenciais, tuteladas pela lei;
B – jus exponendi (direito de abandono) – em vez de matar, poderia lançar
seu filho na rua, ainda que este fosse menor impúbere. Poderia o
abandonado ser recolhido por outra família ou por órgãos do Estado.
C – jus noxae dandi (direito de dar por prejuízo) – se um dependente
cometesse algum delito e causasse danos a outrem, o “pater famílias”
poderia dar o causador do dano, como escravo, a vitima. Assim sendo, essa
pessoa submetida ao pátrio poder era transformada em moeda de
pagamento.
13
A mulher se casava muito cedo e a família escolhia o noivo, sendo que raras
vezes havia visto seu marido antes do casamento.
Pena Júnior14 explica que “foi o casamento a base da família romana, embora
em momento algum de sua historia ele tenha sido indissolúvel. Para os romanos, o
matrimônio deveria ser norteado pelo consentimento – mesmo que relativo, para
perpetuação da convivência”.
Segundo Ricardo Rodrigues Gama:
A mulher poderia ou não ser transferida ao marido, assumindo a condição de
coisa do marido (cum manu) ou conquistar certa igualdade (sine manu). A
conventio in manum, ou cum manu, apresentou-se como uma das formas da
mulher sujeitar-se a família do marido.
15
A esterilidade da mulher era motivo de anulação de casamento e se o estéril
fosse o marido, seu irmão ou parente devia substituí-lo no ato de engendrar, sendo a
mulher obrigada a aceitá-lo. Sendo assim, o filho que nascesse seria considerado
como sendo do próprio marido. Assim nos ensina Oswaldo Fróes. 16
Os recém-nascidos eram entregues a “nutriz” que os amamentavam e,
participava, junto ao pedagogo, da educação deles. Constituíam a “vice-família”. 17
13
ROQUE, Sebastião José. Direito de Família, coleção elementos de direito, p.19.
PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, p.19.
15
GAMA, Ricardo Rodrigues. Teoria Geral do Direito Familial, p.114 e 115.
16
FROES, Oswaldo. Direito Romano, p.114 e 115.
17
PEREIRA, Tânia da Silva. Famílias possíveis: Novos Paradigmas na convivência familiar - Afeto,
Ética, Família e o Novo Código Civil, p.640.
14
14
Moacir César Pena Júnior18 nos mostra que já naquela época, o divórcio,
dote, adoção, tutela, curatela e sucessão eram institutos que faziam parte do
quotidiano da família romana, e não eram levados em conta para sua constituição
nem a origem biológica, nem os laços de afeto, assim como na família grega.
Tânia da Silva Pereira narra:
No Direito Romano, há que ser considerada a não-existência da maioridade
legal. Não havia menores, mas sim “impúberes”, que abandonavam tal
situação quando o pai ou tutor considerasse que eles estavam na idade de
tomar as vestes viris. Porém, púbere ou não, casado ou não, o filho
permanecia subordinado a autoridade paterna e só se tornava inteiramente
“pai de família” após a morte do pai, este detentor da lendária pátria potestas
e seu juiz natural, capaz de condená-lo a morte por sentença privada. Em
decorrência dos prejuízos sociais advindos desse poder e da explicável
freqüência de parricídios, este foi gradualmente atenuado, sobretudo a partir
do século III d. C.
19
Segundo Oswaldo Fróes:
A família brasileira guardou estas raízes da família romana, na autoridade do
chefe; no caráter sacramental do casamento que vem do Concílio de Trento
do século XVI, quando era desconhecido o casamento civil, e assim Portugal
tornou obrigatória, em 1564, as normas editadas pelo Concílio Tridentino
para o matrimônio, incluídas depois, já em 1603, nas Ordenações Filipinas,
aplicada aos súditos da Península Ibérica e das Colônias.
20
18
PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, p.19.
PEREIRA, Tânia da Silva. Famílias possíveis: Novos Paradigmas na convivência familiar - Afeto,
Ética, Família e o Novo Código Civil, p. 641.
20
FROES, Oswaldo. Direito Romano, p.116.
19
15
1.1.3 - A FAMÍLIA DO DIREITO CANÔNICO AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE
1916
Segundo Valdemar P. da Luz21, o direito canônico é o conjunto de cânones,
expressão utilizada pela Igreja para denominaras suas normas jurídicas, para efeito
de diferenciá-las das leis do Estado. Constituíam-se os cânones em normas
supletivas, usadas para complementar as leis do Estado sempre que estas fossem
omissas.
A igreja legislou especialmente sobre o matrimônio, pois para ela, o
casamento é um sacramento. Mesmo depois de vitoriosa e elevada as sumidades do
poder em Roma, a igreja não tratou, de imediato, de eliminar o caráter civil que, ao
casamento, havia atribuído o direito. 22
Segundo Clóvis Beviláqua23, o direito canônico diferenciava os sponsalia de
praesente que, antes do concílio tridentino, constituíam a verdadeira forma de
matrimônio indissolúvel, mas dispensando a assistência de um sacerdote, e os
sponsalia de futuro que eram a promessa de futuro casamento. Assim, leciona:
Dos esponsais do direito canônico, resultam as conseqüências seguintes: 1)
obrigação de cumprir a promessa feita, Isto é, de celebrar o casamento; 2)
um impedimento de honestidade pública, inhabilitando os desposados a
contrair consórcio com outra pessoa, e, em particular, com parentes do seu
prometido, em primeiro grau de qualquer das linhas, reta ou oblíqua.
Dissolvem-se por mútuo consenso, por profissão em religião aprovada, pela
recepção de ordens sacras, pelo casamento validamente contraído, embora
ilicitamente e contra vedação proibitiva, com outra pessoa que não o
desposado, e pela recusa de uma das partes, fundada em justa causa.
24
Nesse sentido, acrescenta:
Foi o direito canônico a fonte próxima da teoria dos esponsais, tal como se
acha objetivada na lei portuguesa, de 6 de outubro de 1784, que foi, antes
da República, a reguladora do assunto, em direito pátrio. Mas, aí mesmo, se
21
22
23
24
LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família, p.23.
BEVILAQUA, Clovis. Direito de Família, 1943, p.54.
BEVILAQUA, Clovis. Direito de Família, 1943, p.26.
BEVILAQUA, Clovis. Direito de Família, 1943, p.27.
16
faz sentir a ação do direito romano, como é fácil reconhecer com a
exposição, que se vai seguir.
25
Já o Código Civil de 1916, elaborado por Clóvis Beviláqua no final do século
XIX, estabelecia distinções entre homens e mulheres. Conforme seu art. 219, o
marido podia anular o casamento, em razão de erro, caso descobrisse a
defloramento de sua esposa, anterior ao casamento. 26
Acerca do casamento e estrutura familiar, explica Ricardo Rodrigues Gama:
O Código Civil de 1916 mantinha uma estrutura familiar patriarcal, cabendo
ao marido conduzir e manter a esposa e os filhos, devendo o casamento
seguir fundamentando a família legítima por prazo indeterminado até a morte
de um dos cônjuges, uma vez que não se admitia o divórcio. Em
contraposição, os poderes de chefe da família reclamavam esforços
concentrados do pai no trabalho, um vez que tinha por obrigação sustentar
todos os membros da família.
27
Ricardo Rodrigues Gama28 aduz que, de forma clara, o Código Civil de 1916
deixou estampada a proibição de reconhecimento de filhos incestuosos e
adulterinos, impedindo-os de serem sucessores.
A desigualdade legal estabelecida pelo Código Civil de 1916 só foi dizimada
por completo com a Constiuição Federal de 1988.
Segundo Christianne Garcez, após o advento da Carta magna de 88, o direito
de família muito tem evoluído, pois:
Instituiu figura da união estável, desvinculada da arraigada cultura do
matrimônio; vedou o tratamento discriminatório entre homem e mulher;
instituiu a noção de família monoparental, e dela sobrevieram diversas leis,
que vieram a formular a concepção do direito de família moderno, como a lei
da união estável , da investigação de paternidade, dentre outras.
25
26
27
28
29
29
BEVILAQUA, Clovis. Direito de Família, 1943, p.27.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Teoria Geral do Direito Familial, p.129.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Teoria Geral do Direito Familial, p.129.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Teoria Geral do Direito Familial, p.145.
GARCEZ, Christianne. Direito de família: teoria e questões comentadas, p.03.
17
De acordo com Euclides Benedito de Oliveira, “a família passou a ser vista e
aceita de forma ampla, pela sua origem no Direito Natural, com naturais reflexos em
todo o ordenamento jurídico, tanto no âmbito civil quanto penal”. 30
1.1.4 - A VISÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O Código Civil de 2002 possui 2.046 artigos, divididos em duas partes: Parte
Geral e Parte Especial, sendo que esta última trata no livro IV, Do Direito de Família.
Assim explica Dimas Messias de Carvalho:
O livro IV divide o Direito de família em quatro títulos.
O Título I trata Do Direito Pessoal, regulando as relações pessoais
resultantes do casamento, incluindo sua constituição, dissolução e proteção
da pessoa dos filhos (Subtítulo I – arts. 1.511 a 1.590) e as Relações de
Parentesco, que regula a filiação, reconhecimento de filhos, adoção e poder
familiar (Subtítulo II – arts. 1.591 a 1.638).
O Título II cuida Do Direito Patrimonial, regulando o Regime de Bens entre os
Cônjuges (Subtítulo I – arts. 1.639 a 1.688), Do Usufruto e Da Administração
dos Bens de Filhos Menores (Subtítulo II – arts. 1.689 a 1.693), Dos
Alimentos (Subtítulo III – arts. 1.694 a 1.791) e Do Bem de Família (Subtítulo
IV – arts. 1.711 a 1.722).
O Título III trata da União Estável, que não era regulada no Código Civil de
1916, inclusive, distinguindo o conceito de união estável e concubinato (arts.
1.723 a 1.727).
O Título IV cuida Da Tutela e Da Curatela (arts. 1.728/1.783), retirando do
Direito de Família a Ausência, que o integrava no Código Civil de 1916,
incluindo-a na parte geral ao tratar das pessoas naturais (arts. 22 a 39), o
que é correto, já que os efeitos da ausência no Direito de Família são
reduzidos apenas quanto a necessidade de nomear tutor se o ausente
possuir filhos menores (art. 1.571, §1, CC), possuindo conexão maior no
Direito das Sucessões, ao prever a sucessão provisória e definitiva.
31
30
OLIVEIRA, Euclides Benedito. O direito de Família após a CF de 1988, Antonio Carlos Mathias
Coltro, organizador. São Paulo: C. bastos, instituto brasileiro de direito constitucional, 2000., p.32.
31
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.18.
18
Dimas Messias de Carvalho apud Carlos Roberto Gonçalves, ensina que a
família brasileira sofreu influência da família romana, onde predominaram as
preocupações de ordem moral; da família canônica, que por sua vez considera o
casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por
Deus, materializada no direito especialmente pelas Ordenações Filipinas, de forte
predominância do Direito canônico; e da família germânica, que originou de forma
crescente diversas regras no direito pátrio. 32
O Código Civil de 2002 modificou a posição do direito de família. Este não
utiliza em sua linguagem o “pátrio poder”, mas adota o “poder familiar”. Atualmente,
o marido deixou de ser o chefe da sociedade conjugal. Homens e mulheres são
iguais, em direitos e obrigações.
Ressalta a doutrina que Miguel Reale imprimiu ao Código de 2002 os
seguintes princípios:
Socialidade – os valores coletivos prevalecem sobre os individuais.
Destacou-se os direitos e deveres dos cinco personagens do direito privado,
ou seja, o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o
testador;
Eticidade – conferiu ao juiz o poder para suprir lacunas e alterar, onde e
quando previsto, de conformidade com os valores éticos, abrandando o
formalismo do Código de 1916;
Operabilidade – reuniu as formas prescricionais na parte geral e a
decadência nos institutos a ela aplicáveis, deslocou a ausência do direito de
família para a parte geral, incluiu o direito de empresa,
Concretitude – ao ressaltar o dever de não legislar em abstrato, mas em
situações concretas.
33
O Código Civil de 2002, apesar de manter o esqueleto do Código Civil de
1916, lhe deu uma nova alma, portanto deve ser visto com outros olhos, com outra
ideologia, especialmente ao tratar do Direito de Família, sendo este o que mais
avançou e quebrou paradigmas nos últimos anos. 34
32
33
34
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.01.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.17-18.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.22.
19
A família hoje é referência de afeto e, resumindo, o Código atual, acolhendo
os princípios da Constituição de 1988, apresenta essencialmente três eixos
modificativos, conforme explana Dimas Messias de Carvalho:
- reconhecimento da família fora do casamento, saindo do singular
(casamento) para o plural (casamento, união estável, monoparental e
possibilidade de outras formas);
- extinção da família patriarcal, adotando a igualdade jurídica de homens e
mulheres em direitos e obrigações;
- isonomia filial, igualando juridicamente os filhos qualquer que seja a origem
da filiação (legítimo, natural, civil ou socioafetivo), sem distinção.
35
1.2 - CONCEITO ATUAL DE FAMÍLIA
O Novo Dicionário Aurélio da língua portuguesa define família como “pessoas
aparentadas que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e
os filhos”. 36
Não obstante, o Dicionário Jurídico define a família como:
Sociedade matrimonial, formada pelo marido, a mulher e os filhos, ou o
conjunto de pessoas ligadas por consangüinidade ou mero parentesco. O
atual CC acaba com qualquer discriminação entre cônjuge e estabelece
igualdade entre os filhos. A família passa a ser formada pelo casamento
religioso, pela união estável ou comunidade formada por qualquer dos pais
com seus descendentes. As mães solteiras passam a formar família com
seus filhos.
37
A lei não se preocupou em definir a família, mas em apenas identificá-la. Um
exemplo é a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) que a identificou como “qualquer
35
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.22.
NOVO DICIONÁRIO DA LINGUA PORTUGUESA. 2 ed, 1986, Ed. Nova Fronteira, RJ, p. 755.
37
DICIONÁRIO COMPACTO JURÍDICO, Deocleciano Torrieri Guimarães organização. 9 ed. São
Paulo: Rideel, 2006, p. 101.
36
20
relação de afeto”.38 Por esta razão, coube aos doutrinadores e juristas o papel de
conceituá-la.
Gleick Meira Oliveira, diz que “a família em sentido genérico e biológico é o
conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Num sentido
estrito, a família é o grupo formado pelos pais e filhos. Num sentido universal, a
família é a célula social por excelência”. 39
Não obstante, Maria Berenice Dias, buscou um conceito atual quando afirmou
que a família é um grupo social fundado essencialmente nos laços da afetividade.
Com acentuada percepção, Guilherme Calmon, apud Pietro Perlingiere, diz
que:
A família é formação social, lugar-comunidade tendente à formação e ao
desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de maneira que
exprime uma função instrumental para a melhor realização dos interesses
afetivos e existenciais de seus componentes.
40
Já Orlando Gomes define a família como “o grupo fechado de pessoas,
composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos outros parentes, unificados
pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a
mesma direção”. 41
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a família está ligada pela afinidade e por
vínculos consangüíneos. Nesse sentido, dispõe:
Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui
a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização
social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como
uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla
proteção do Estado. A Constituição federal e o Código Civil a ela se reportam
e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la uma vez que não há
identidade de conceitos tanto no direito quanto na sociologia.
42
Não obstante, Silvio de Salvo Venosa assim conceitua a família:
38
DIAS, Maria Berenice. Conceito atual de família, 4ª edição, p.41.
ROCHA, Rafaele Ferreira e OLIVEIRA, Gleick Meira. Conceito de família, IBDFAM, Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=451, acesso em 27/10/10.
40
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família Brasileiro, p.06.
41
ORLANDO, Gomes. Direito de Família, 14 edição, p.35.
42
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, direito de família, 3ª edição, p.01.
39
21
Desse modo, importa considerar a família em conceito amplo, como
parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vinculo jurídico de
natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascedentes, descendentes
e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes e colaterais do
cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa
compreensão, incluindo-se o cônjuge, que não é considerado parente. Em
conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e
filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar.
43
Dessa forma, partindo destes conceitos, percebe-se que a família é a origem,
a base da sociedade, onde se formam os indivíduos nela integrantes, ligados por
laços afetivos e/ou consangüíneos.
Segundo Dimas Messias de Carvalho, a Lei Maria da Penha é de extrema
importância para a consagração do conceito moderno de família, onde o afeto é
elemento primordial. Veja-se:
A Lei 11.340/2006, que cria mecanismos para coibir e prevenir a violência
doméstica e familiar contra a mulher, denominada Lei Maria da Penha, é
apontada
pela
doutrina
como
a
consagração,
na
legislação
infraconstitucional, do conceito moderno de família, em que o afeto é
elemento principal na sua constituição, devendo ser reconhecido como
família
o
grupo
no
qual
seus
reciprocamente como seu ente familiar.
membros
escolhem,
reconhecem
44
Nesse sentido, Dimas Messias de Carvalho aduz que “o conceito moderno de
família é a comunidade formada pelo afeto de seus membros, parentes ou não, que
reciprocamente se enxergam e se consideram como entes familiares, independente
da opção sexual”. 45
43
44
45
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, direito de família, 3 edição, p.2.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.08.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.08.
22
2. NORMAS GERAIS DA CONSTITUIÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA
2.1 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Os princípios constitucionais são refletidos no direito de família, pois a
Constituição Federal os consagrou como sendo o fundamento dos valores sociais.
Vejamos o artigo 226 da CF/88:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de
suas relações.
A aplicação dos princípios constitucionais visa se aproximar do conceito atual
de família, conforme o entendimento de Maria Berenice Dias. Note-se:
Ë no Direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios eleitos
pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais
dominantes. Os princípios que regem o direito das famílias não podem
distanciar-se da atual concepção da família dentro de sua feição desdobrada
23
em
múltiplas
facetas.
A
Constituição
consagra
alguns
princípios,
transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicação.
46
A família tem papel muito importante na formação das pessoas; por isso
merece toda tutela estatal, e toda disposição jurídica formada por normas e
princípios.
2.2 - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
André Lalande, em seu vocabulário técnico e crítico da filosofia, assim define
o Princípio da Dignidade da pessoa humana:
O Princípio da Dignidade da pessoa humana designa com este nome o
princípio moral que enuncia que a pessoa humana não deve nunca ser
tratada apenas como um meio, mas como um fim em si mesmo; ou seja, que
o homem não deve jamais ser utilizado como meio sem se levar em conta
que ele é, ao mesmo tempo, um fim em si (Kant, Fund. Da metaf dos
costumes, 2. seção).
47
Já Ingo Sarlet define a dignidade da pessoa humana como:
Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável.
48
Este, com certeza, é de todos o maior princípio e mais valoroso. Não no
sentido de amplitude, mas sim de importância, pois dele se pode extrair todos os
outros princípios constitucionais e até mesmo infraconstitucionais. Vale ressaltar
46
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 6ª edição, p.61.
LALANDE, André, 1867-1963.Vocabulário técnico e crítico da filosofia, 1996, 2ª edição, p.259
48
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constiuição
Federal de 1988. p.60.
47
24
que, é como se ele fosse o gênero e os demais princípios as espécies. Tamanha é a
sua importância, haja vista que já é afirmado pela Constituição logo em seu primeiro
artigo.
A Constituição anterior, bem como o Código Civil de 1916, reconheceram
como entidade familiar àquela constituída pelo matrimônio. 49
Com a mudança da Magna Carta, em 1988, que trouxe este princípio da
dignidade da pessoa humana, que também quer dizer, igual dignidade para todos, a
família passou a ter igualdade na ótica de suas várias formas de filiação e aos seus
diversos tipos de constituição.
Para Maria Berenice Dias, o indivíduo passa a ter reconhecida sua dignidade
quando encontra na família a base apropriada para se desenvolver. Veja-se:
A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as
qualidades mais relevantes entre os familiares – afeto, a solidariedade, a
união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum -, permitindo
o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe.
50
O princípio da dignidade da pessoa humana orienta o Estado a exercer sua
soberania, protegendo a maior e mais forte entidade já reconhecida, a família.
Dimas Messias de Carvalho leciona que:
Especialmente a partir do princípio da dignidade humana, a família passa a
ser fundamentalmente um meio de promoção pessoal de seus membros e o
único requisito para sua constituição deixa de ser jurídico (como era o
casamento) e passa a ser fático, ou seja, o afeto.
51
2.3 - PRINCÍPIO DA LIBERDADE E IGUALDADE
Estes dois princípios estão diretamente ligados, visto que se correlacionam
entre si. Formam eles os primeiros princípios reconhecidos como “direitos humanos
49
MELO, Edson Teixeira de. Princípios constitucionais do Direito de família. Jus Navigandi, n°. 1213.
Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9093.Acesso em: 27/10/10.
50
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.60.
51
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.08.
25
fundamentais”. Do mesmo modo, foram eles que fizeram parte da primeira geração
de direitos a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana.
A função do direito é reger o exercício da liberdade. No entanto, esta só
existirá quando houver a igualdade, ambas na mesma proporção, pois se inexistir a
igualdade, ocorrerá o que chamamos de dominância, e não a liberdade.
A Constituição, ao estabelecer as bases e fundamentos para um Estado
democrático, mostrou grande preocupação em extinguir discriminações e diferenças,
determinando a igualdade e a liberdade. Dentro do âmbito família, estes dois
princípios são consagrados constitucionalmente.
Nesse sentido Alexandre de Moraes ensina que:
A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que
toda situação de desigualdade persistente a entrada em vigor da norma
constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar
compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema,
proclama.
52
Para o legislador, todos têm a liberdade de escolher o tipo de entidade para
constituir sua família, e também, todos têm igualdade de tratamento jurídico, no que
diz respeito ao marido e à mulher, ao companheiro e à companheira, e ainda, a
igualdade do exercício conjunto do poder familiar.53 O artigo 5º da Constituição
Federal estabelece que todos são iguais perante a lei.
A idéia de igualdade está ligada à justiça. Se há desigualdade há injustiça, se
há injustiça, não há aplicação do direito. Assim, é a Constituição Federal a grande
inventora do princípio da isonomia no direito das famílias.
Por outro lado, este supremo princípio foi o artífice das várias formas de
caracterização da filiação, banindo qualquer discriminação com relação aos filhos
havidos dentro e fora do casamento, ou mesmo, os havidos pela adoção. 54
O legislador objetivou estabelecer que é limitada a interferência do Estado na
constituição familiar, cabendo a ele apenas propiciar recursos educacionais e
financeiros para este direito, visto que no exercício efetivo das relações familiares
cabe apenas ao casal decidir sobre o planejamento familiar, dentre outras questões.
52
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p.32.
DIAS, Maria Berenice. Princípio da liberdade, 4ª edição, p.61
54
MELO, Edson Teixeira de. Princípios constitucionais do Direito de família. Jus Navigandi, n°. 1213.
Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9093.Acesso em: 27/10/10.
53
26
Moacir César Pena Junior aduz que:
O direito de liberdade é inviolável, sendo assegurado a cada uma das
pessoas o desenvolvimento da sua própria personalidade, no seio da
representação social da família que escolher. Esta liberdade de escolha está
atrelada a dignidade da pessoa humana.
55
2.4 - PRINCÍPIO DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES
Desde a vigência da nova Constituição, as estruturas familiares adquiriram
novos direitos. Atualmente, nós não apenas reconhecemos a família matrimonial,
como também as entidades familiares (união estável, família monoparental, família
socioafetiva, união homoafetiva).
Como conseqüência, Maria Berenice Dias56 destaca que, a exclusão destas
entidades familiares no âmbito jurídico, que se formam por um laço de afetividade e
comprometimento mútuo, pessoal e patrimonial, nada mais é que aprovar e permitir
a injustiça.
O Pluralismo das entidades familiares possui proteção do Estado, pois este
revela as várias possibilidades de arranjos familiares.
O rol previsto na Constituição não é taxativo, de maneira que será protegida
toda e qualquer entidade familiar, seja a contemplada expressamente em lei ou
àquela fundada no afeto. 57
Nosso ordenamento jurídico rege toda conduta social. Se a família, a grande
promissora da estrutura da sociedade, não acompanhar a evolução do direito, ou
vice-versa, é sinal de que se possuem normas jurídicas ineficazes e ultrapassadas.
55
56
57
PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, p.15.
DIAS, Maria Berenice. Princípio do Pluralismo das entidades familiares, 4ª edição, p.64.
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias, p.38.
27
2.5- PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
A afetividade é de extrema importância nas relações familiares e até mesmo
na formação da família e da pessoa humana. É através dela que se compreende o
bom convívio entre os seres humanos, onde se transmitem os sentimentos
recíprocos entre pessoas que se gostam, obtidos através da convivência diária.
Para Maria Helena Diniz, o princípio da afetividade é “a base do respeito à
dignidade humana, norteador das relações familiares e da solidariedade familiar”.58
Segundo Moacir César Pena Júnior, “o afeto é fundamental para que as
relações na família sejam bem-sucedidas. Sem ele, estas tendem a não prosperar,
havendo um afastamento natural entre seus componentes e dificultando a formação
de famílias sólidas e felizes”. 59
Apesar da palavra afeto não estar prevista na Constituição Federal, esta
possui sua total proteção. Um exemplo disso ocorre quando o Estado reconhece
como entidade familiar, a união estável, a família sócio-afetiva, e outros, que se
constituem sem o selo do casamento, mas apenas pelo elo da afetividade.
Após a previsão constitucional das relações advindas do afeto, deixou de
ganhar força e resistência dos juristas em não admitir a igualdade entre os filhos
biológicos e os sócio-afetivos. Tal fundamento se encontra no art. 227 § 6º da
Constituição Federal de 1988.
Como bem afirma Paulo Lobo60, o princípio da afetividade fez surgir a
igualdade entre irmãos biológicos, adotivos e o respeito aos seus direitos
fundamentais.
Por outro lado, o Código Civil prevê a palavra “afetividade” em seu artigo
1.584, parágrafo quinto, onde o elemento para indicação do direito à guarda do filho,
quando da separação do casal, é justamente a afetividade.
“Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando
58
59
60
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Princípio da afetividade, p.28.
PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, p.10.
LÔBO, Paulo. Direiro Civil: Famílias, 2009, p.48
28
em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade,
de acordo com o disposto na lei específica”.
Dificilmente o cidadão que receber amor, afeto, solidariedade e paciência, em
troca devolverá a violência e ingratidão. Por isso houve a necessidade de criar esse
novo olhar para a família, pois ela é a base da sociedade, então é por meio dela que
se deve educar cidadãos para dar e a receber amor. Destarte, podemos afirmar que
conseqüência disso é um Estado melhor, justo e igualitário. Vale relembrar que o
primeiro obrigado a assegurar o afeto aos cidadãos é o Estado.
29
3. MODELOS DE FAMÍLIA
3.1- BREVE JUSTIFICATIVA
Atualmente não é cabível pensar que família é somente aquela do modelo
convencional, ou seja, um homem casado com uma mulher, ambos vivendo juntos
com seus filhos. Esse conceito de família evoluiu. A própria sociedade vem mudando
sua visão sobre família, acostumando-se em se distanciar daquele perfil tradicional e
padronizado.
As várias mudanças sofridas na estrutura política, econômica e social,
refletiram nas relações jurídico-familiares. Por esta razão, o legislador constituinte
percebeu a necessidade de reconhecer a existência de vários outros tipos de
entidades familiares, além daquelas constituídas pelo matrimônio.
Analisemos a seguir alguns modelos de família e entidades familiares.
3.2 - FAMÍLIA MATRIMONIAL
A família matrimonial é aquela formada por homem e mulher, que desejaram
unir suas vidas através do casamento, ou seja, uma união ligada pelo matrimônio.
Segundo Dimas Messias de Carvalho61, família matrimonial “é a formada com
base no casamento pelos cônjuges e prole, natural ou socioafetiva”.
Antes mesmo da exigência do Estado e das religiões em tornar o casamento
algo indissolúvel, devendo ser levado por toda a vida, já existiam os vínculos
afetivos. 62
A intenção do Estado e da igreja era regularizar as relações afetivas para que
não houvesse imoralidade na sociedade. Sendo assim, toda relação amorosa
passou a ser conhecida como família.
61
62
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.04.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.42.
30
A igreja estabeleceu que a relação entre um homem e uma mulher deveria ser
uma união para toda a vida, daí surgiu a conhecida frase usada pelas autoridades
eclesiásticas na celebração do casamento: até que a morte os separe. 63
Nesse sentido, Maria Berenice Dias explica que:
A máxima crescei e multiplicai atribuiu a família a função reprodutiva com o
fim de povoar o mundo de cristãos. Daí a origem do débito conjugal como
obrigação a prática da sexualidade. Há inclusive a possibilidade de o
casamento religioso ser anulado se algum dos cônjuges for estéril ou
impotente.
64
Não havia para o cristianismo a aceitação de outra relação afetiva senão
aquela advinda do matrimônio. A única reconhecida por ele era a decorrente do
casamento, visando sempre a procriação. 65
Da mesma forma o Estado, que denominou o casamento como uma
instituição, assim o regulamentou incansavelmente. É por meio do Estado que o
casamento é celebrado, e por isso devem ser aplicadas suas inúmeras formalidades.
66
Quando da antiga Constituição, o Estado sempre se negava a admitir
relações de convivência constituídas sem a sua oficialidade. Não havia divórcio,
apenas desquite e este não rompia a sociedade conjugal, e conseqüentemente não
permitia novo casamento. 67
Mesmo com toda essa resistência, o legislador não foi capaz de impedir o
surgimento das várias formas de constituição de família, pois a lei, para se tornar
eficaz, deve acompanhar a evolução da sociedade e as mudanças de seus
costumes, sob pena de ser considerada ultrapassada e engessada.
Até a entrada em vigor da Constituição de 88, explica Maria Berenice Dias68
que “o casamento era a única forma admissível de formação da família”. Com a
Constituição de 88, as várias outras formas de entidades familiares ganharam
proteção especial. O Código Civil, em seu artigo 1.513, expressa tal proteção ao
63
64
65
66
67
68
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.42.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.42.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.42.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.43.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.43.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.43 e 44.
31
proibir qualquer pessoa, de direito público ou privado, de interferir na comunhão de
vida instituída pela família.
Segundo Maria Berenice Dias69, hoje, para se celebrar o casamento, deve ser
observado as várias exigências legais pouco valendo a vontade dos nubentes. O
casamento nada mais é do que um contrato de adesão, pois quando os nubentes
expressam “sim” significa aceitar todas as imposições estabelecidas pelo Estado.
Exemplo disso são os deveres conjugais.
A manifestação da vontade dos noivos é suficiente para casar. O máximo que
pode ser feito pela vontade dos nubentes, de forma livre, é a escolha do regime de
bens, mediante o pacto antenupcial, conforme entendimento de Maria Berenice Dias.
70
3.3 - FAMÍLIA INFORMAL
É verdade que atualmente o indivíduo continua empenhado em buscar sua
felicidade mais do que nunca. Diante disso o ser humano viu-se na necessidade de
ver completa sua felicidade do lado de um outro alguém.
Muitos vivem hoje numa relação, como era denominado na vigência da
Constituição anterior, adulterina, o que na nova lei maior é previsto, e protegido,
como união estável.
A união estável, essa nova espécie de família, praticamente copiou o modelo
do casamento. A legislação infraconstitucional regulamenta tal união com os mesmo
deveres e direitos previstos para os cônjuges. 71
Nesse sentido, Maria Berenice Dias explica que “o Código Civil impõe
requisitos para o reconhecimento da união estável, gera deveres e cria direitos aos
conviventes. Assegura alimentos, estabelece o regime de bens e garante ao
convivente direitos sucessórios”. 72
69
70
71
72
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.44.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.44.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.45.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.45.
32
Para Maria Berenice Dias “a união estável nada mais é do que um casamento
por usucapião, uma vez que de pouco importa a vontade dos conviventes em afirmar
tal relação, bastando o decurso do prazo que configura o estado de casados”. 73
Talvez a vontade maior dos conviventes, quando decidem viver junto sem a
oficialização do Estado, seja exatamente a de não sofrer sua interferência. Ocorre
que, nem mesmo assim estão imunes desta interferência estatal, pois mesmo se
tratando de uma relação informal e de caráter privado, é necessário questionar
quando se caracterizou sua publicidade diante de todos, e o ânimo dos conviventes
em constituir família, para que gere direitos a ambos os conviventes.74
Nesse sentido, Dimas Messias de Carvalho ensina que família nãomatrimonial “é a constituída fora do casamento por união estável ou relações
extraconjugais, podendo incluir aqui as famílias monoparentais e as diversas outras
formas de família”. 75
3.4 - FAMÍLIA HOMOAFETIVA
Alguns doutrinadores classificam, o fato de o legislador constituinte ter
previsto de modo expresso proteção às uniões estáveis somente entre homem e
mulher, como um ato de puro preconceito, pois nada diferencia uma união estável
homossexual da heterossexual. 76
Vimos anteriormente que o princípio da dignidade da pessoa humana é um
direito fundamental, e por isso é uma cláusula pétrea. Sendo assim, o respeito ao
ser humano cabe ao Estado e à sociedade, que têm o dever de proteger qualquer
tipo de família ou entidade familiar que tenha como base o afeto.
Nesse sentido, Dimas Messias de Carvalho ensina que “a família
homoafetiva, constituída por pessoas do mesmo sexo que tem por base o afeto,
ainda que não prevista na Constituição Federal, não pode ser excluída do status de
família e ser merecedora da proteção do Estado”. 77
73
74
75
76
77
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.45.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p. 45.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.04.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p. 45.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.05.
33
Não se pode fechar os olhos para a realidade. Mister é encarar a realidade
sem discriminação, pois a relação homoafetiva existe, e negar sua existência não irá
dirimir suas conseqüências quando do rompimento destas uniões.
Tem se tornado muito freqüente decisões judiciais que favorecem o
companheiro supérstite, que dedicou sua vida ao companheiro, a receber o direito
de reclamar a herança juntamente com os demais herdeiros do “de cujus”. 78
Porém, como este tipo de relação afetiva é vista com bastante preconceito, a
predominância jurisprudencial tem sido de visualizar este relacionamento como uma
sociedade de fato.79
Tratados como sócios, os companheiros só podem reclamar herança de bens
adquiridos durante o período da relação, de forma proporcional, devendo, ainda,
comprovar que contribuiu para sua aquisição. 80
O fato é que reconhecidas as relações homoafetivas como entidades
familiares, as “ações devem tramitar nas varas de família”. Assim, é aplicado por
analogia a união estável, assegurando aos conviventes direitos sucessórios, partilha
de bens e direito real de habitação, conforme entendimento de Maria Berenice
Dias.81
O projeto do Estatuto das Famílias (2.285/2007) dispõe expressamente
acerca da união afetiva. Vejamos o art. 68:
“É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do
mesmo sexo, que mantenham convivência publica e continua, duradoura,
com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as
regras concernentes à união estável.
Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:
I – guarda e convivência com os filhos:
II – adoção de filhos:
III – direito previdenciário:
IV – direito à herança.”
82
78
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a justiça!, 23 apud Maria Berenice Dias, Manual
de Direito das Famílias, 4 edição, p.46.
79
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.45.
80
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.45.
81
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p. 46.
82
CHINELLATO, SIMÃO, FUJITA e ZUCCHI, Direito de família no novo milênio, p.389.
34
Para Maria Berenice Dias83, mais uma vez o critério deve ser a afetividade,
elemento estruturante da filiação socioafetiva. Não reconhecer a paternidade
homoparental é retroagir um século, ressuscitando a perversa classificação do
Código Civil de 1916, que, em boa hora, foi banida em 1988 pela Constituição.
Ricardo Rodrigues Gama, leciona que:
Ao lado da tradicional família, a união homosexual ganha espaço como
agrupamento familiar, com boas condições de ser reconhecida como
entidade familiar. Tal afirmativa não toma por base somente o Projeto de Lei
n 1.151/1997, chamado Projeto Marta Suplicy, mas, também de legislação
em vigor, como a Lei Estadual n 5.275, de 09 de setembro de 1997 (Bahia),
que institui penalidade a prática de discriminação em razão de opção sexual,
seguida pela Lei Estadual n 152, de 19 de maio de 1998 (Rio Grande do
Norte), Lei Estadual n 3.406, de 15 de maio de 2000 (Rio de Janeiro), Lei
Distrital n 2.615, de 26 de outubro de 2000 (Brasília), Lei Estadual n 8.2833,
de 27 de dezembro de 2001 (Minas Gerais).
84
3.5 - FAMÍLIA MONOPARENTAL
Este tipo de família, regido pela Constituição Federal em seu artigo 226,
parágrafo 4º, traz seu conceito como sendo a entidade familiar na forma de uma
comunidade composta por qualquer dos pais e seus descendentes.
Nesse sentido, Moacir César Pena Júnior menciona que “é a chamada família
monoparental, que rompe em definitivo com o arcaico conceito patriarcal de família.
Nela, tanto o pai como a mãe, em sendo separados, podem criar sua prole”. 85
Na visão de Demian Diniz da Costa, “uma família é definida como
monoparental quando a pessoa considerada, tanto homem como mulher, encontrase sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou mais crianças”. 86
83
84
85
86
DIAS, Maria Berenice. Filiação Homoafetiva. Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil, p.396.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Teoria Geral do Direito Familial, p.124.
PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, p.08.
COSTA, Demian Diniz da. Famílias Monoparentais, reconhecimento jurídico, p.25.
35
Na
verdade,
a
expressão
“família
monoparental”
foi
cedido
pelos
doutrinadores como forma de esclarecer que esta possui como titular do vínculo
familiar apenas um dos genitores.
Maria Berenice Dias afirma que “de forma injustificável, o legislador omitiu-se
em regular seus direitos, que acabaram alijados do Código Civil, apesar de esta ser
a realidade de um terço das famílias brasileiras”. 87
Segundo Cristiano Chaves, alguns exemplos de formação de uma família
monoparental são: “a separação ou divórcio, a dissolução da união estável, a
maternidade ou paternidade sem casamento ou união estável, a viuvez, a adoção
por pessoa solteira e a fertilização assistida”. 88
Acerca da monoparentalidade, Rubia Palma leciona:
A monoparentalidade sempre existiu na sociedade se levar em ponderação
a ocorrência de mães solteiras e crianças abandonadas, mas o fenômeno da
monoparentalidade não era compreendido, ou talvez alguns segmentos
sociais não queriam o seu reconhecimento, fazendo com que ficassem na
mais profunda obscuridade, o que explica a sua quase inexistência no mundo
jurídico. Hoje, entretanto, não há mais como escondê-las, pois existem em
grande numero e a tendência é que cada vez surjam novas famílias nas
mesmas condições.
89
3.6 - FAMÍLIA ANAPARENTAL
A Constituição de 1988 buscou alcançar todas as formas de família. O fato é
que ainda assim não foi possível elencar em seu rol todas as formas de família que
nascem na sociedade. Destarte, restou aos doutrinadores o papel de identificá-las.
Há muito tempo atrás só era reconhecido um convívio afetivo como uma
família se esta adviesse do matrimônio. Ocorre que, não se leva mais em conta que
para uma entidade familiar se caracterizar é necessário a diferença de sexos entre
seus componentes, tampouco que haja diferenças de gerações entre eles.
87
88
89
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p. 46.
CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. As Famílias Monoparentais, p.49.
PALMA, Rubia. Famílias Monoparentais, p.33.
36
Hoje, o parâmetro usado para reconhecer a existência de uma família é se
nela há a convivência entre parentes, ou até mesmo entre pessoas que não sejam
parentes, mas que buscam o mesmo propósito, qual seja, constituição de uma
família.
Na concepção de Dimas Messias de Carvalho, família anaparental é
conceituada como “a entidade em que convivem parentes sem diversidade de
gerações, sem verticalidade dos vínculos parentais, como duas irmãs, ou entres
pessoas não parentais, dentro de uma estruturação com identidade de propósitos”. 90
Para Maria Berenice Dias91, se duas irmãs, que convivem sob o mesmo teto,
durante longos anos, se esforçam para formar um patrimônio, já está caracterizada
uma entidade familiar. Para este fato, batizou-se a de “família Anaparental”.
3.7 - FAMÍLIA PLURIPARENTAL
Muitos nomes passaram a existir definindo as famílias que se constituíram de
várias formas.
A expressão família pluriparental é aquela formada por casais, onde ambos
vieram de casamentos ou uniões e relacionamentos anteriores a este. Cada um traz
para o lar seus filhos.
Na concepção de Dimas Messias de Carvalho:
A família pluriparental
ou mosaico, são as famílias complexas e
reconstituídas ou recompostas, na qual um ou ambos os parceiros possuem
filhos de uniões anteriores, resultando pluralidade das relações parentais,
multiplicidade
de
interdependência.
vínculos,
ambigüidade
dos
compromissos
e
92
A conhecida adoção unilateral prevista no artigo 1.626, parágrafo único, do
Código Civil, ocorre muitas vezes neste tipo de entidade familiar, onde o
companheiro do cônjuge possui o direito de adotar o filho havido da relação deste
90
91
92
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.04.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.46.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.05.
37
com seu cônjuge do casamento anterior
93
. Porém, neste caso, a concordância do
pai registral é indispensável. Vejamos:
“Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro,
mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou
companheiro do adotante e os respectivos parentes”.
O artigo 1.626 do Código Civil, que trata da adoção, foi revogado pela Lei n.
12.010, de 3-8-2009. Porém, transposto para o Estatuto da Criança e do
Adolescente em seu art. 41 § 1º.
Conforme entendimento de Cristiano Chaves, esta entidade familiar decorre
de uma “recomposição afetiva”, onde pelo menos um dos interessados traz filhos ou
mesmo situações de um relacionamento anterior a este, acarretando, por fim, a
formação de outras relações, onde os filhos passam a ter novos irmãos. 94
Sendo assim, o que caracteriza a família pluriparental é a multiplicidade de
vínculos surgidos anteriormente.
3.8 - FAMÍLIA PARALELA
Esta forma de entidade familiar é também conhecida pelo nome de bigamia.
São relações consideradas adulterinas, porém também geram efeitos jurídicos.
Segundo Dimas Messias de Carvalho95, a família paralela é um conjunto de
relações desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica, pois não configura união
estável, como as ligações afetivas livres, eventuais, transitórias e adulterinas.
Tais vínculos afetivos devem ser reconhecidos pela justiça como uma união
estável, na visão de Maria Berenice Dias. 96
Os relacionamentos paralelos têm sido condenados à invisibilidade da
sociedade, e até mesmo da própria justiça, que na maioria dos casos, sequer
reconhece sua existência. Somente é reconhecido este tipo de entidade familiar,
93
94
95
96
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.47.
CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias, p.62.
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, p.06.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.48.
38
quando
a
companheira
comprova
que
desconhecia
a
duplicidade
de
relacionamentos vividos pelo companheiro, e mesmo assim, a justiça insiste em
denominá-la como uma “sociedade de fato”.
Deixar de dar importância a esta relação é praticamente impossível, pois em
muitos casos ocorre de os companheiros viverem juntos, terem filhos em comum, e
terem, ainda, patrimônio em comum. O que gera a necessidade da interferência do
Estado.
Vejamos o que entende Maria Berenice Dias sobre o caso: “a quem quer lhe
negar efeitos jurídicos justificativas não faltam. A alegação é de que a distinção entre
concubinato adulterino e união estável busca manter coerência com o preceito
ordenador da monogamia”. 97
O grande fundamento utilizado pelos julgadores, diante deste fato, é de que o
Estado não pode dar proteção a mais de uma família ao mesmo tempo. O fato é
que, a jurisprudência, amplamente majoritária, vem negando a existência desse tipo
de convívio afetivo, dando-lhe, no máximo, e em raras vezes, o reconhecimento da
constituição de uma sociedade de fato.
97
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, p.49.
39
4. FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELO AFETO
4.1 – NOÇÕES GERAIS DE FAMÍLIA SOCIOAFETIVA
O tempo não é estático e inerte, ao contrário, é ativo e eficaz, e assim o
acompanha a sociedade. Porém, a mesma forma não ocorre com o Direito. A lei não
consegue acompanhar o ritmo das mudanças sofridas na sociedade
A idéia de família sofreu grandes transformações com o passar do tempo. O
entendimento majoritário dos doutrinadores é de que a família não se restringe mais
à união de pessoas que possuem o mesmo laço sanguíneo e herança genética.
Hoje, a família é um instituto afetivo.
Segundo Roberta Tupinambá, ao preponderar o afeto, a família deixou de ser
mera instituição e transformou-se em uma entidade. 98
A afetividade é um fator primordial para a formação do individuo, pois é nela
que são transmitidos os sentimentos puros entre pessoas que se querem bem, e é
através da convivência que isso ocorre.
4.2 – A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA
A família socioafetiva nada mais é do que a entidade familiar que tem por
base o afeto mútuo entre seus integrantes. Ela envolve as pessoas sem qualquer
parentesco consangüíneo. Para tais integrantes o sentido da família está ligado na
solidariedade, amor, respeito, cumplicidade. Note-se:
“Somos
corpo,
e
assim
bem
ajustado,
totalmente ligado, unido, vivendo em amor.
Uma família sem qualquer falsidade, vivendo
a verdade, expressando a Glória do Senhor.
Uma família, vivendo o compromisso, do
98
TUPINAMBÁ, Roberta. O cuidado como valor jurídico, p.366.
40
grande amor de Cristo. Eu preciso de ti
querido irmão”.
(VERA LÚCIA, Corpo e Família)
Na expressão de Maria Berenice Dias, “está ocorrendo uma grande
democratização dos sentimentos, na qual as novas famílias buscam uma história em
comum, aonde exista comunhão afetiva”. 99
Hoje, com o surgimento desse modelo de entidade familiar, (família
socioafetiva) saímos do poder e autoridade parental, ou seja, do poder para o dever
da união.
Nesse sentido, explica Roberta Tupinambá:
Note-se que a união de uma família, em primeiro momento, decorre de um
laço natural: os filhos ficam ligados aos pais o tempo que precisam para
adquirirem independência e os pais ficam ligados aos filhos o tempo que for
preciso para que os mesmos adquiram independência. Após, a família só se
mantém por convenção, por laço de afeto.
100
Acrescenta:
Define-se, então, novo paradigma da família, qual seja o advento da família
afetiva contemporânea, que contempla uma relação conjugal que não
repousa mais na coerção da vontade dos pais, mas no consentimento de
vontade de pais e filhos. O amor, a paixão, o afeto estão no cerne da
instituição do casamento.
101
Paulo Luiz Netto Lobo102 explica que a afetividade surge não através da
biologia, por consangüinidade. Os laços de afeto e solidariedade nascem da
convivência familiar.
Por fim, é possível confirmar que a afetividade é essencial para realização dos
integrantes de uma entidade familiar. É o fundamento comum de todas as entidades
familiares.
99
100
101
102
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Conceito Atual de Família, 4ª edição, p.42.
TUPINAMBÁ, Roberta. O cuidado como valor jurídico, p.366.
TUPINAMBÁ, Roberta. O cuidado como valor jurídico, p.366.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado, p.56.
41
4.3 - PARENTESCO SOCIOAFETIVO
4.3.1- CONCEITO DE PARENTESCO
Parentesco é uma relação que vincula as pessoas que descendem uma das
outras por advirem de um mesmo tronco ancestral.103
Cristiano Chaves104 conceituou parentesco como sendo uma relação que
nasce em razão de várias relações humanas, ligada nas diversas formas familiares.
Já Araújo Júnior105 define parentesco como o vínculo que une duas ou mais
pessoas em razão de serem provenientes de um só tronco e pode ser natural ou
civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.
Para Paulo Luiz Netto Lobo, “o parentesco é o vinculo jurídico, estabelecido
pela lei ou por decisão judicial entre pessoas, principalmente em decorrência de
relações familiares que as identificam como pertencentes a um grupo social que as
enlaça num conjunto de direitos e deveres”. 106
Diferentemente, o parentesco socioafetivo identifica-se com um pai de
criação, ou a mãe, ou o irmão e irmã de criação. A palavra criação denota afeição,
adoção, aceitação, sustento.
A parentalidade socioafetiva se caracteriza quando existe uma relação de
afeto entre pais e filhos, onde é ausente o vínculo consanguíneo e presente a
solidariedade e o amor, sendo estes muitos mais fortes que o elo biológico. 107
Estabelece o Código Civil, em seu artigo 1.593:
“O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou de outra origem”.
Roberta Tupinambá108 aduz que o termo “outra origem” abriu espaço para
varias interpretações e deu assento para o conceito de sócio-afetividade.
103
DINIZ, Maria Helena, Parentesco, p.431.
CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias, A estrutura do parentesco, p.07.
105
ARAÚJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Direito de Família, teoria e prática, p.73.
106
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003, v. XVI, p.26.
107
SOUSA, Lourival de Jesus Serejo, Desembargador do Tribunal de Justiça do MA, Jus Navigandi,
n°.11089. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/contactar.asp?cont=P4j&art=11089, acesso em
27/10/10.
104
42
Posto isto, não há como negar que a questão da afetividade tornou-se hoje o
paradigma do amor verdadeiro que orienta as questões relacionadas ao Direito de
Família. Vale ressaltar que entre a família cujo parentesco é consangüíneo, também
é possível reconhecer a existência do afeto. Nelas a afetividade também é de
extrema importância.
4.4 - DA FILIAÇÃO
4.4.1- DEFINIÇAO
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos. Em outras palavras, é uma
relação consanguínea, onde um descende em primeiro grau e em linha reta
daqueles que lhe deram a vida.
O autor Martinho Garcez define filiação como “a relação que o fato da
procriação estabelece entre duas pessoas”. 109
Antonio Elias de Queiroga leciona:
O modelo clássico adotado pelo Código Civil de 1916 distinguia filiação,
conforme se originasse ou não de relação matrimonial. Assim, os filhos se
classificavam em legítimos e ilegítimos. Legítimos eram os que nasciam da
relação de casamento civil; ilegítimos eram os nascidos de relação
extramatrimonial.
110
Modificações significativas sobre o estado de filiação na Constituição Federal
de 1988, em seu art. 227, § 6º, consagraram a igualdade de direito, afastando
qualquer vestígio de discriminação, e emergiram a afetividade como valor jurídico.
Não há mais distinção dos filhos havidos dentro ou fora do casamento. Por
esta razão, a lei previu duas espécies de filiação, a matrimonial e a extramatrimonial.
Neste toar, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.596, assim dispõe:
108
109
110
TUPINAMBÁ, Roberta. O cuidado como princípio jurídico nas relações familiares, p. 366.
GARCEZ, Martinho. Do Direito de Família, p.229.
QUEIROGA, Antonio Elias de. Curso de Direito Civil, Direito de Família, p.212.
43
“Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”.
4.4.2 – FILIAÇÃO MATRIMONIAL
A Filiação Matrimonial é aquela que tem como origem a união de casal
ligados pelo matrimônio.
Nesse sentido, Jorge Fujita leciona:
São filhos matrimoniais os nascidos na constância de um matrimônio válido.
E mesmo que os filhos sejam originários de um casamento nulo ou anulável,
independentemente da declaração ou não da putatividade, ou seja, da
existência ou não da boa-fé de um dos cônjuges ou de ambos, serão eles
considerados matrimoniais.
111
Segundo Jorge Fujita apud Orlando Gomes, “pai, até prova em contrário por
ele próprio produzida, é o marido”, não precisando “o filho provar a paternidade, se
nascido de justas núpcias”. 112
Não obstante, limites foram estabelecidos pela lei para a presunção da
paternidade. São filhos matrimoniais, conforme estatui o art. 1.597 do Código Civil:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os
filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida
a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da
sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
111
112
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação, p.37.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação, p.37.
44
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido.
4.4.3 – FILIAÇÃO EXTRAMATRIMONAL
A Filiação extramatrimonial é aquela advinda de casal que não estava sob a
égide do casamento, por impedimento, ou por falta de vontade.
Na concepção de Jorge Fujita, a filiação extramatrimonial “é aquela que
decorre de pessoas que não desejam se casar ou que se encontram impedidas de
casar em razão de casamento anterior ou de parentesco próximo. Pode ser natural
ou espúria (adulterina ou incestuosa)”. 113
Independente de sua origem, os filhos têm todo respaldo jurídico, com
previsão legal que veda toda e qualquer discriminação contra eles, e ainda assegura
diversos direitos e qualificações. 114
Há que se falar também numa terceira espécie de filiação, e diga-se, muito
importante para este trabalho, a chamada filiação socioafetiva.
4.4.4- FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
Esta modalidade de filiação tem origem no afeto, conceituado por Maria
Berenice Dias, a idéia que extraímos é que é uma relação entre pais e filho, onde se
caracteriza a paternidade, “não pelo fato biológico, ou por força de presunção legal,
mas pela ocorrência de uma relação afetiva”.115
Rodrigo da Cunha Pereira diz mais: a Filiação é uma construção muito mais
abrangedora do que uma simples semelhança declarada num DNA, pois se há a
113
114
115
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação, p.45.
DINIZ, Maria Helena, Direito Civil Brasileiro, Filiação, p.444.
DIAS, Maria Berenice, Socioafetiva, 4ª edição, p.334.
45
função de pai sobre o filho, onde não houve a transmissão dos caracteres biológicos,
estamos diante de uma filiação sócio- afetiva. 116
Neste toar, Jorge Fujita leciona:
A filiação socioafetiva é aquela consistente na relação entre pai e filho, ou
entre mãe e filho, ou entre pais e filhos, em que inexiste liame de ordem
sanguínea entre eles, havendo, porém, o afeto como elemento aglutinador,
tal como uma sólida argamassa a uni-los em suas relações, quer de ordem
pessoal, quer de ordem patrimonial.
117
Isto significa que, a filiação socioafetiva não se baseia no nascimento (fato
biológico), mas em respeito mútuo diário. O amor e carinho são sentimentos puros
que refletem na relação de pais e filhos que se respeitam. De nada adianta a
consangüinidade se o pai ou a mãe não quiseram se comportar como tal e exercer
as funções que lhe são cabíveis.
Nesse sentido, Rolf Madaleno menciona:
O real valor jurídico está na verdade afetiva e jamais sustentada na
ascendência genética, porque esta, quando desligada do afeto e da
convivência, nada mais representa do que um efeito da natureza, quase
sempre fruto de um indesejado acaso, obra do descuido e da pronta rejeição.
Não podem ser considerados genitores pessoas que nunca quiseram exercer
as funções de pai ou de mãe, e sob todos os modos e ações se desvinculam
dos efeitos sociais, pessoais e matérias da relação natural de filiação.
118
Acrescenta:
A filiação consangüínea só coexiste com o vínculo afetivo, com o qual se
completa a relação parental. Não há como aceitar uma relação de filiação
apenas biológica sem ser afetiva, esta, externada quando o filho é acolhido
pelos pais que assumem plenamente suas funções do poder familiar,
previstos pelos artigos 1.634 e 1.690 do Código Civil.
119
116
PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Princípios Fundamentais norteadores do Direito de Família,
IBDFAM, 2005.
117
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação, p.70.
118
MADALENO, Rolf. Novos Horizontes no Direito de Família, p.92.
119
MADALENO, Rolf. Novos Horizontes no Direito de Família, p.93.
46
Em muitas relações onde há paternidade biológica, não existe amor e
dedicação, onde filhos são rejeitados e mal tratados constantemente. Porém onde
há o vínculo da sociopaternidade, há também o cuidado em proporcionar uma
melhor condição de vida, onde o cuidado é preponderante. Sendo assim, o juiz de
família deve sempre procurar a melhor condição para a criança. Nesse sentido,
Silvio de Salvo Venosa disserta:
Lembremos, porém, que a cada passo, nessa seara, sempre deverá ser
levado em conta o aspecto afetivo, qual seja, a paternidade emocional,
denominada socioafetiva pela doutrina, que em muitas oportunidades, como
nos demonstra a experiência de tantos casas vividos ou conhecidos por
todos nós, sobrepuja a paternidade biológica ou genética. A matéria é muito
mais sociológica ou psicológica do que jurídica. Por essas razões, o juiz de
família deve sempre estar atento a esses fatores, valendo-se, sempre que
120
possível, dos profissionais auxiliares, especialistas nessas áreas.
Como acentua Jacqueline Filgueras Nogueira:
O vínculo de sangue tem um papel definitivamente secundário para a
determinação da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a
um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais
profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no
olhar amoroso, no pegá-lo nos braços, em afagá-lo, em protegê-lo e este é
um vínculo que se cria e não que se determina.
121
Para João Baptista Vilella, “a verdadeira paternidade não é um fato da
biologia, mas um fato da cultura. Está antes no devotamento e no serviço do que na
procedência do sêmen”. 122
Por fim, Moacir César Pena Júnior menciona que “filho é sempre filho, não
importa de onde veio. Sua origem tanto pode ser biológica como socioafetiva”. 123
120
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, direito de família. 2ª edição, p.264.
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A Filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico, p.85.
122
VILELLA, João Baptista. Repensando o direito de família. IBDFAM/Del Rey, p.27.
123
PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, p.15.
121
47
4.5 - O VALOR JURÍDICO DO AFETO
Discursar sobre afeto nas relações familiares é necessário, pois este é
considerado um elemento fundamental nas relações familiares, e também é um fator
de grande relevância para a própria pessoa envolvida.
Ocorre que o afeto deixa de ser de interesse exclusivo para aqueles que o
sentiam a partir do momento que entram na esfera jurídica, confirmando a
importância do afeto como relevante valor jurídico.
Muitos doutrinadores do Direito de Família indicam que o elemento afeto é um
importante fato a ser considerado pela esfera jurídica, pois a afetividade é
indispensável para o desenvolvimento saudável e adaptação ao meio social.
Assim explica Roberta Tupinambá:
A afetividade invadiu a ciência jurídica, transcendendo aos aspectos
especificamente psicológicos e sociológicos, imbuindo a família afetiva dos
mesmos propósitos da família biológica, pois o que estaria em xeque seriam
os vínculos de amor e afeto que unem uma entidade familiar.
124
O Estado já reconhece que os membros de uma família não têm que,
necessariamente, ter origem em uma formação biológica, ou seja, uma instituição
formada pelos laços sanguíneos, mas que esta pode sim nascer de uma formação
psicológica ou até sociológica, na qual o Direito age, estabelecendo regras de
acordo com o direito moral e o bem estar da sociedade.
Na adoção judicial, por exemplo, a presença da afetividade é o critério
determinante que vai convencer o Magistrado na concessão do pedido. Não faz
sentido determinar a paternidade ou maternidade baseada em interesse econômico.
Destarte, o valor jurídico do afeto é inegável e essencial, visto que tem o
condão de caráter decisório na constituição de uma família.
124
TUPINAMBÁ, Roberta. O cuidado como princípio jurídico nas relações familiares, p.366.
48
CONCLUSÃO
No primeiro capítulo, se fez necessário uma abordagem da história da família,
aprofundando na sua evolução, até os dias atuais, e no progresso que a legislação
vem sofrendo.
Já o segundo capítulo tratou-se as normas gerais da Constituição em Direito
de família, seus princípios constitucionais, explanando os conceitos e a importância
da família para o Estado.
No terceiro capítulo, abordou-se os modelos de famílias, traçando as
divergências e particularidades de cada um, bem como a existência de vários outros
tipos de entidades familiares, além daquelas advindas do matrimônio.
O objetivo do quarto capítulo foi evidenciar o valor que o elemento “Afeto”
exerce na vida dos seres humanos. Com ele nos tornamos mais racionais,
carinhosos, prestativos e corajosos. Vemos a vida de outra forma, com
possibilidades de ser feliz, garantir o amor e o bem estar, ter uma companhia.
Dizemos que é necessário adequar as leis à vida, e não a vida às leis. O
Direito lida com vidas, sentimentos, liberdades e medos, por isso ele não pode ser
imobilizado. Se as normas não acompanharem as mudanças da sociedade em vão é
o trabalho do Estado em aplicar a justiça, e mais, tornaria a força das leis, fontes
primordiais e exigíveis, como algo meramente simbólico.
A instituição mais sagrada e plena que já existiu, qual seja, a Família, não
poderia se basear apenas num ato de vontade, como se fosse um contrato civil
celebrado pelos contratantes e cumprido mediante suas cláusulas.
A constituição de uma família abrange muito mais que a mera vontade de
seus integrantes. O amor é a fusão que a caracteriza. Se o próprio Estado
consagrou a família como base da sociedade é porque esta é de grande importância
para a formação do caráter do indivíduo.
Posto isto, verifica-se que não basta somente a análise do ponto de vista
jurídico ou biológico que envolve uma família, é essencial analisar o afeto. A
afetividade é uma conquista para o direito de família, pois é impossível essencial
para a formação do ser humano. Se no seio familiar houver a ausência de amor,
49
comunhão, respeito, carinho e solidariedade, haverá uma defasagem na formação
psíquica a sociológica de seus membros.
50
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