BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
ASPECTOS DESTACADOS DA GUARDA COMO COLOCAÇÃO EM
FAMÍLIA SUBSTITUTA
Paulo Roberto Bianchi Junior1
Sandra Regina Ioris2
SUMÁRIO
Introdução; 1 A Família; 2 Colocação em Família Substituta; 2.1 Modalidades; 3
Guarda como Colocação em Família Substituta; 4 Aspectos Destacados da Guarda
e a Lei 12.010/2009; Considerações finais; Referência das fontes citadas.
RESUMO
O trabalho apresentado tem como objeto de análise as alterações introduzidas pela
Lei 12.010/2009, na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, no que diz respeito ao aperfeiçoamento a colocação em família
substituta sob a forma de guarda, como garantia do direito à convivência familiar e
comunitária a todas as crianças e adolescentes. Neste sentido os aspectos do
instituto e sua formação, bem como sua evolução legislativa foram analisados. Para
desenvolver a investigação a pesquisa utilizou o método indutivo, operacionalizado
com as técnicas da pesquisa bibliográfica, do fichamento e do conceito operacional
e utilizado o histórico, como método de procedimento. O levantamento dos dados foi
realizado através da pesquisa bibliográfica, no ramo do direito civil e do direito da
criança e do adolescente. O trabalho não esgota o tema nem muda conceitos do
Instituto da Guarda, antes faz uma reflexão sobre a importância do papel do Estado,
na criação de leis que defendam a criança e o adolescente e seu direito a
convivência familiar e comunitária.
Palavras-chave: Adolescente. Criança. Colocação em Família Substituta. Estatuto
da Criança e do Adolescente. Guarda.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo pesquisar sobre a forma mais
adequada de colocação em família substituta, a partir da análise do Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei 8069) - ECA/90 e das inovações trazidas pela Lei
12.010/2009, que alterou substancialmente vários artigos do mencionado estatuto.
1
Acadêmico do 10º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. E-mail:
[email protected]
2
Especialista em Direito da Criança e do Adolescente pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná –
PUC/PR. Graduada em Direito pela PUC/PR. Professora do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI. E-mail: [email protected]
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BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Além de, como objetivo institucional, produzir um artigo científico para a obtenção do
grau de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
A pesquisa levantou a seguinte hipótese: a possibilidade da guarda
regulamentada pelo ECA/90 ser a forma mais adequada de colocação em família
substituta, pois viria a garantir as condições necessárias de crescimento e
desenvolvimento adequados, sem a necessidade de destituição do poder familiar.
No desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método indutivo, operacionalizado
através das técnicas da pesquisa bibliográfica, do fichamento e dos conceitos
operacionais.3 O levantamento dos dados é realizado através da pesquisa
bibliográfica, no ramo do direito civil, mais especificamente voltado para o direito da
criança e do adolescente, analisando a legislação e a doutrina, tratando-se, portanto
de pesquisa teórica.
O trabalho foi dividido em quatro títulos, havendo no segundo deles, uma
subdivisão. No primeiro título aborda-se a questão histórica da família, e sua
evolução através dos séculos. É abordado, ainda que preliminarmente, a instituição
dos princípios reguladores de questões familiares, introduzidos com a promulgação
da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/88, ECA/90 e após o
advento da Lei 12.010/2009.
Em um segundo momento, passa-se às considerações acerca da colocação
em família substituta, sob enfoque do ECA/90, sempre vinculadas também aos
preceitos constitucionais. Há neste segundo titulo a mencionada subdivisão, que
visa esclarecer ao leitor quais seriam as modalidades de colocação em família
substituta vigentes em nosso ordenamento jurídico.
No terceiro título, é que se desenvolve a ideia central do trabalho. Destina-se
essa parte do artigo a esclarecer o instituto da guarda de que trata o ECA/90. São
evidenciadas suas características principais, bem como suas finalidades. É neste
ponto que se evidencia seu caráter preferencial de aplicação em detrimento das
outras formas de colocação em família substituta.
No quarto, e último título, são abordadas as inovações acrescidas pela Lei
12.010/2009 ao corpo do ECA/90, no que se refere ao instituto da Guarda. Se
destacam neste tópico as inovações realizadas especificamente em dois artigos do
ECA/90, em especial o art. 33, parágrafos 2° e 4°, bem como o art. 34, parágrafos 1°
3
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito.
9. ed. Florianópolis OAB/SC, 2005.p.56.
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família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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e 2°. Há o enfoque principal nas modificações realizadas que atingem a questão da
guarda.
1 A FAMÍLIA
O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto pelo Estado Brasileiro,
traz em seu bojo a tutela de bens jurídicos prioritários, como o direito que crianças e
adolescentes possuem de viver em família.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88, no
seu artigo 227, prevê a toda criança e adolescente o direito fundamental à
convivência familiar e comunitária.
Da mesma forma, o ECA/90, embasado na doutrina da proteção integral,
sustenta que toda criança e adolescente tem o direito de ser criado e educado no
seio de sua família.
Tarcísio José Martins Costa apud Katia Maciel4 aponta que “o direito à
convivência familiar e comunitária, antes de ser um direito, é uma necessidade vital
da criança, no mesmo patamar de importância do direito fundamental à vida”.
Aduz ainda Katia Maciel5:
Podemos conceituar a convivência familiar como o direito
fundamental de toda a pessoa humana de viver junto à família de
origem, em ambiente de afeto e de cuidado mútuos, configurando-se
como um direito vital quando se tratar de pessoa em formação
(criança e adolescente).
Já Irene Rizzini6 entende que existe convivência familiar e comunitária
quando crianças e adolescentes permanecem no lugar de onde pertencem, de
preferência junto à sua família de origem, ou junto a seus pais, avós ou parentes
próximos, e quando isto não for possível, junto a uma família que as acolha.
4
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
5
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p. 75.
6
RIZZINI, Irene (coord.), RIZZINI, Irma, NAIFF, Luciene, BAPTISTA, Rachel. Acolhendo crianças e
adolescentes: experiências de promoção do Direito à Convivência Familiar e Comunitária no Brasil.
São Paulo: Cortez, 2006, p.22.
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família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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Portanto, para o estudo do direito e convivência familiar e comunitária, como
direito fundamental de crianças e adolescentes, previsto na CRFB/88 e no ECA/90,
é necessário que se entenda o conceito de família.
Para os antepassados, a família era instituição basicamente política e
religiosa, havendo pouca relação de afetividade entre seus membros. Era sob a
figura central do pai que se estruturava todo o conglomerado familiar. Como bem
ressalta César Fiuza7: “O pater-familias era, assim, senhor absoluto da domus. Era o
sacerdote que presidia o culto aos antepassados; era o juiz que julgava seus
subordinados; era o administrador que comandava os negócios da família”. A
autoridade do pater-familias, o qual se submetiam todos os integrantes daquele
organismo social, alcançava uma posição notável de grandeza, pois era exercido o
poder sobre todos aqueles que estavam ao seu redor8.
Esta realidade só veio a tomar contornos diferenciados com o advento das
revoluções modernas e as constantes insurgências contra a soberania opressora,
que impedia a liberdade do pensamento livre. Segundo Fiuza9, o ponto referencial
dessa mudança ocorreu com a Revolução Industrial, que insere a mulher no
mercado de trabalho, inicializando a revolução na família; isto em pleno século XVIII.
Com o passar dos séculos, o poder absoluto do pater-familias perdeu força,
mas a estrutura familiar baseada na figura patriarcal continuou ainda por muito
tempo a vigorar. O homem, já não exerce mais o papel de líder absoluto em casa, o
papel da mulher se torna cada vez mais ativo e importante, o sustento do lar é
provido por ambos e as obrigações dividem-se constantemente.
Dessa conjuntura extrai-se que a concepção de família vem constantemente
sofrendo mutações. A evolução dessa categoria é incessante, e acompanha
historicamente o desenvolvimento social como um todo, sendo uma de suas
definições mais adequadas hoje em dia, a acepção dada por Kátia Maciel10, que
aduz:
[...] Modernamente, passou a significar o ambiente de
desenvolvimento da personalidade e da promoção da dignidade de
seus membros, sejam adultos ou infantes, o qual pode apresentar
7
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 15 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.p.1027.
8
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 15 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.p.1027.
9
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 15 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.p.1028.
10
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.p.68.
1464
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família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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uma pluralidade de formas decorrentes das variadas origens e que
possui como elemento nuclear o afeto”.
Como se vê, é inequívoca a vinculação dos conceitos contemporâneos de
família com a intrínseca afetividade que deve existir entre seus membros. Nossa
legislação atual é toda baseada nas características de afetividade no que tange ao
relacionamento familiar, não ficando restrita ao convívio destes somente, como
forma de caracterização de unidade familiar.
Com o advento da CRFB/88, a ideia fechada de família, como sendo um
aglomerado de pessoas vinculadas à figura do pai se descaracterizou, passando a
integrar a pauta jurídica nacional e de todo sistema a questão da pluralidade das
formas de instituição familiar.
Ainda sob o advento da Constituição Federal de 88, que cuidou em capítulo
próprio, (Capítulo VII do Título VIII) da família, da criança, do adolescente, do jovem
e do idoso, houve ainda outras inovações marcantes, como elenca Arnoldo Wald11:
A união estável entre o homem e a mulher é reconhecida como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.
É estabelecida a igualdade do homem e da mulher no exercício dos direitos
e deveres referentes à sociedade conjugal.
O prazo para o divórcio é reduzido. Em caso de separação judicial, será
concedido após um ano ou após dois anos de comprovada separação de fato.
Aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, são
concedidos os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Aos filhos maiores é imposto o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade.12
Uma vez que a CRFB/88 passou a olhar com mais atenção a relação entre
pessoas unidas por afetividade e não somente por convívio, todos os institutos
inerentes aos direitos dos membros de uma entidade familiar tiveram que se moldar
a novos parâmetros.
11
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito de família. 17 ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5. p.2.
12
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito de família 17 ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5. p. 27.
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família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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Diante disto, o Estatuto da Criança e do Adolescente, criado pela Lei
8.069/90 inseriu ao conjunto normativo nacional ajustes, que norteiam os novos
parâmetros familiares a serem observados.
Dentre essas novas diretrizes, e em acordo com princípios Constitucionais
abordados pela CRFB/88, traz o Estatuto um novo embasamento familiar motivado
acima de tudo nos próprios princípios da Constituição, entre eles: Princípio da
dignidade da pessoa humana, Princípio da prioridade absoluta dos direitos da
criança, Princípio da isonomia entre filhos e Princípio da igualdade de direitos entre
os gêneros13.
Cabe ressaltar que, sem a instituição destes princípios, as relações
familiares acabariam por se tornar institutos vazios e fadados a desaparecer, pois
são elementos indispensáveis, estruturais e de manutenção.
O Estatuto da Criança e Adolescente, em alterações feitas pela Lei
12.010/2009, passou e elencar valiosos princípios relacionados aos direitos
fundamentais de crianças de adolescentes. No entender de Kátia Maciel14, dois
desses princípios destacam-se por serem diretamente relacionados ao papel da
família na formação dos filhos, quais sejam: principio da responsabilidade parental e
princípio da prevalência da família.
Ainda de acordo com Katia Maciel15
Representam tais princípios que a intervenção deve ser efetuada de
modo que os pais assumam os seus deveres com os filhos, e na
promoção de seus direitos e proteção deve ser dada prevalência às
medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou
extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração
em família substituta.
Esta intervenção foi regulamentada com a entrada em vigor da Lei
12.010/2009, chamada Lei Nacional da Adoção, que alargou a conceituação
estatutária da expressão família. Sempre voltada para o reconhecimento de
afinidade e da afetividade, inerentes à formação de um grupo familiar, reconheceuse a partir dessa Lei, a importância de uma categoria familiar que já há algum tempo
13
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.p.69.
14
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.p.70.
15
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.p.70.
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família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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havia ocupado lugar na sociedade; a denominada família extensa, expressa no
parágrafo único do art. 25 da lei:
Art. 25: [...]
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela
que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade
do casal, formada por parentes próximos com os quais a
criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e
afetividade.16
Essa nova forma de arranjo familiar, caracteriza-se por ter um núcleo não
somente entre pais e filhos, mas por agrupar também parentes próximos, que
convivem e mantém laços de afetividade e afinidade com a pessoa em
desenvolvimento.
Segundo Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore17, a disposição de
um novo tipo de família no Estatuto, induz que as relações sociais pedem o
reconhecimento jurídico de novas formas de relacionamento, que se atinem para as
especialidades e individualidades dos sujeitos envolvidos, com o objetivo maior de
garantir-lhes respeito e dignidade.
Seria de fato, uma extensão da família natural, a qual merece proteção
diferenciada por parte do estatuto, no entendimento de que é reconhecida como o
lugar mais propício para a manutenção da criança e do adolescente, por justamente,
ser o primeiro seio afetivo da criança, em sua exteriorização com o mundo.
2 COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
Os pais, como detentores do poder familiar devem buscar sempre o melhor
interesse de seus filhos. Ocorrem, no entanto, determinadas situações, onde se
torna impossível a permanência de crianças e adolescentes junto a sua família
natural. Para abarcar estas situações o ECA/90 criou institutos com o objetivo de
supervisionar e administrar o poder familiar, apoiando as famílias e verificada a
impossibilidade de permanência, colocando estas crianças e adolescentes em
16
BRASIL. Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009. Dispõe sobre adoção; altera as Leis n 8.069, de 13 de julho
de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da
o
Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
o
o
aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943; e dá outras providências. 6. Ed. São Paulo:
Saraiva.2012.p.1519.
os
17
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.p.28.
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famílias substitutas, não sem antes averiguar a possibilidade da permanência junto
ao mencionado grupo intitulado família extensa. Nas palavras de Kátia Maciel18:“A
colocação em família substituta [...], é uma medida excepcional aplicada à criança e
ao adolescente, quando não se mostrar possível a criação e a educação destes no
seio da sua família natural”.
Inadvertidamente a colocação do menor em família substituta obedece
sempre os preceitos do Direito Fundamental da convivência familiar, e é realizada
diante da pormenorização de vários procedimentos que asseguram a crianças e
adolescentes os efetivos direitos aos quais estão categoricamente vinculados na
CRFB/88.
Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore19 advertem que diante a
retirada do menor de sua família natural, este deve ser integrado a uma família
substituta formada preferencialmente pelos parentes mais próximos, com os quais
mantenha vínculos de afinidade e afetividade. Ressaltam ainda a importância da
entrega da criança ou adolescente a um parente próximo, que mantenha os vínculos
de afinidade e afetividade, tendo em vista que a possível integração da criança a um
estranho,
quebraria
laços
familiares
importantes,
interferindo
no
bom
desenvolvimento da medida.
Desta forma, torna-se fundamental o aprofundamento do estudo das
diferentes formas de integração do menor em família substituta, garantindo a
compreensão acerca dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes diante os
modelos de acolhimento previstos em nosso ordenamento jurídico.
2.1 MODALIDADES
São 3 as modalidades de colocação em família substituta: guarda, tutela e
adoção, elencadas no artigo 28 do ECA/90. A guarda como forma de colocação em
família substituta, será tratada em tópico específico. Neste ponto do trabalho serão
estudados os institutos da tutela e da adoção como formas de colocação em família
substituta.
18
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.p.155.
19
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.p.36.
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família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Para Maria Helena Diniz20, a tutela é um instituto de caráter assistencial, que
tem por escopo substituir o poder familiar. A função do tutor é dirigir a pessoa e
administrar os bens do menor que não está sob o poder familiar do pai ou da mãe,
zelando pela sua criação, educação e haveres. Portanto, segundo a ilustre
doutrinadora, a tutela e o poder familiar são institutos que não podem coexistir, onde
há a incidência de um, não há lugar para outro.
Sob o prisma do ECA/90, extrai-se que a tutela diferencia-se das outras
formas de colocação em família substituta principalmente quanto a configuração de
seu objetivo maior, que é o de conferir um representante legal à criança ou
adolescente que não o possui. Ildeara de Amorim Digiácomo e Murillo José
Digiácomo21 em seus comentários ao ECA/90 aduzem:
Vale sempre lembrar que a tutela é uma medida de proteção,
visando atender aos interesses da criança/adolescente, e não dos
adultos, e as normas relativas à colocação em família substituta são
de direito público, orientadas pelo princípio constitucional da proteção
integral à criança e ao adolescente, que considera estes como
sujeitos de direitos (e não meros “objetos” de livre disposição máxime quando post mortem - de seus pais), prevalecendo, portanto,
em relação a disposições contidas na Lei Civil que, de uma forma ou
de outra, devem ser interpretadas e aplicadas à luz do disposto nos
arts. 1º, 6º e 100, par. único, inciso II, do ECA e art. 227, caput, da
CF.
Segundo redação do art. 36 do ECA/9022, a tutela será deferida a pessoa de
até dezoito anos incompletos, ou seja, que tenha menos de dezoito anos. Acerca
dessa medida de proteção, ensinam Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo
Lépore23:
A tutela se configura como uma medida de proteção que regulariza a
posse de fato da criança e do adolescente e confere direito de
representação ao tutor, permitindo a administração de bens e
interesses do pupilo (diferentemente da guarda, que permite a
representação apenas em hipóteses excepcionais) e pressupondo
20
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26.ed. São Paulo:Saraiva, 2011. v.
5. p.665.
21
DIGIÁCOMO, Murilo José. DIGIÁCOMO, Ildeara Amorim. Estatuto da criança e do adolescente anotado e
interpretado.
Ministério
Público
do
Estado
do
Paraná,
disponível
em:
http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Legislacao%20e%20Jurisprudencia/ECA_coment
ado.pdf. Acesso em: 19 de Setembro de 2012.p.48.
22
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da criança e do Adolescente. 6. ed. São Paulo:
Saraiva. 2012. p.1083.
23
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. p.40.
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família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
por lógica, a prévia decretação da perda ou suspensão do poder
familiar. Presta-se portanto, para amparar a criança ou adolescente
enquanto não tem condições de manter-se sozinha.
Sabe-se que a tutela, como medida de proteção ao menor, é cabível nas
hipóteses de falecimento ou desconhecimento dos pais, ou ainda aos pais que
tiverem sido destituídos ou suspensos de seu poder familiar.
A matéria é abordada nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil, onde se
percebe que o intuito da tutela é regulamentar a atuação de uma pessoa que, não só
zele pela criança ou adolescente, mas também por seus bens, sendo um instituto
que visa não só deveres pessoais, mas também patrimoniais.
Sávio Bittencourt24, a respeito da funcionalidade da tutela aduz: “Sua
utilização para garantir o direito à convivência familiar é possível, mas pouco usual,
já que as crianças e adolescentes privados de suas famílias de origem, em geral,
não possuem bens”.
Como se percebe, em uma escala de importância e relevância, estaria a
tutela em terceira posição, atrás dos institutos da adoção e da guarda, diante da sua
aplicabilidade pouco usual.
A adoção, como forma de colocação em família substituta, é uma medida
protetiva, de caráter excepcional, que estabelece o parentesco civil entre adotante e
adotado. Está regulamentada no ECA/90, no Código Civil de 2002, e em sua lei
própria, Lei 12.010/2009, além de ser mencionada no artigo 227, parágrafo 5º, da
CRFB/88.
Destaca-se a adoção, pois é medida especialmente protetiva, e é a única
que vem a estabelecer vínculos de filiação, paternidade e parentesco para a criança
e o adolescente.
Como ensina Sávio Bittencourt25, é através do estudo e interpretação da Lei
Maior, que podemos constatar que a adoção é a única forma de acolhimento de
criança que juridicamente a torna membro de uma família, garantindo a ela direitos
perpétuos relativos a alimentos, nome e sucessão, não só aplicáveis aos pais
adotantes, mas aos demais parentes, na forma da legislação infraconstitucional.
24
BITTENCOURT, Sávio. A Nova lei de Adoção: do abandono à garantia do direito à convivência Familiar e
Comunitária. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2010. p.120.
25
BITTENCOURT, Sávio. A Nova lei de Adoção: do abandono à garantia do direito à convivência Familiar e
Comunitária. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2010.p.126.
1470
BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Comumente se fala da nobreza da atitude da adoção. E certamente, esse
grau de nobreza está vinculado às grandes dificuldades que surgem no decorrer
deste processo. São vários os requisitos a serem cumpridos, e a própria lei converge
no sentido de prezar pela manutenção dessas crianças e adolescentes em suas
famílias naturais. Como lecionam Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore26:
Isso não quer dizer que a adoção seja ruim, ou que ela não vá atingir
os objetivos do Estatuto. O que há é simplesmente uma opção do
Sistema de Garantia, sempre com o condão de propiciar a
manutenção do regular desenvolvimento da criança ou adolescente,
haja vista o fato de o processo de adoção se tornar, muitas vezes,
desgastante para o adotando.
A adoção possui qualidades que não se estendem às demais modalidades
de colocação em família substituta. É por este meio de acolhimento, que crianças e
adolescentes alcançam a possibilidade de desenvolvimento de uma personalidade
saudável, tolhida em suas famílias de origem.
3 GUARDA COMO COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
A guarda como forma de colocação em família substituta, prevista no
ECA/90 é diferente da guarda que se atribui aos pais, prevista no Código Civil. Das
formas de colocação em família substitua, o instituto da guarda é a mais simples e
usual. A guarda regulariza a posse de fato de crianças e adolescentes que já se
encontram convivendo com um guardião. O deferimento da guarda deve sempre
levar em consideração o melhor interesse de crianças e adolescentes retirados de
sua família natural. O ECA/90 trata do instituto da guarda nos arts. 33 a 35, sendo
competente para processar as ações de guarda aplicadas como medida de proteção
nos casos previstos no art. 98 do Estatuto, as Varas da Infância e Juventude
Como bem enfatiza o Procurador de Justiça do estado do Rio Grande do
Sul, Mário Romera27, a guarda objetiva regularizar a posse de fato da criança ou
adolescente e mostra-se como meio de gerar um vínculo jurídico que só será
quebrado por decisão judicial, sempre em beneficio do menor. O Procurador ressalta
26
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.p.47.
27
ROMERA, Mário, O instituto da guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente. Ministério Público do Rio
Grande do Sul, disponível em: www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/idl30.htm. Acesso em: 19 de setembro de
2012.
1471
BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
ainda que, a partir do deferimento judicial, a guarda será uma forma de colocação
em família substituta, como se fosse uma família natural, de maneira duradoura.
Pela leitura do art. 33 do ECA/90, extraímos que a guarda é uma das
modalidades de colocação de criança ou adolescente em família substituta, onde o
detentor assume o compromisso de prestar toda a assistência ao menor, detendo
também o direito de opor-se a terceiros, de forma a regularizar a posse de fato da
criança e adolescente.
É Importante ressaltar que a guarda não importa prévia suspensão ou
destituição do poder familiar. Sobre este ponto, comenta Kátia Regina Ferreira Lobo
Andrade Maciel28:
Assim, a guarda é coexistente ao poder familiar, não operando
mudanças substanciais na autoridade exercida pelos genitores, mas
apenas destacando o encargo da guarda e responsabilidade ao(s)
detentor(es) de fato da criança ou do adolescente.
Dentre as consequências do instituto da guarda destaca-se portanto, que
este modelo de colocação em família substituta, não pressupõe a suspensão ou
destituição do poder familiar, pois não é incompatível com este.
Mario Romera29, atenta ainda para a tipificação da guarda. Segundo o
mencionado Procurador, há duas classificações gerais: guarda permanente e guarda
temporária, estas as quais subdividem-se em duradoura ou definitiva, e provisória,
respectivamente
Permanente é a guarda, quando o instituto é visto como um fim em si
mesmo. Em outras palavras, quando o guardião busca com que a criança ou
adolescente se torne membro de família substituta, com as devidas obrigações daí
advindos. Já a guarda temporária, se caracteriza quando visa um atendimento de
situação limitada ou por termo, ou condição, tendo assim, um fim em si mesmo.30
28
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.p.155.
29
ROMERA, Mário, O instituto da guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente. Ministério Público do Rio
Grande do Sul, disponível em: www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/idl30.htm. Acesso em: 19 de Setembro de
2012.
30
ROMERA, Mário, O instituto da guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente. Ministério Público do Rio
Grande do Sul, disponível em: www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/idl30.htm. Acesso em: 19 de Setembro de
2012.
1472
BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel31 explica que a concessão de
uma das modalidades de colocação em família substituta não deve ser aplicada de
forma imediata. Extrai-se daí a importância de, desde logo, inserir o menor, como
medida preliminar, na família substituta através da guarda provisória, de forma a
garantir um processo de adaptação ao lar que o acolhe.
Independentemente do tipo de guarda, é ponto pacífico nas doutrinas o
entendimento de que este instituto, como medida de colocação em família substituta
é a forma mais adequada de atuação, diante as outras modalidades existentes.
Nas palavras de Sávio Bittencourt32:
Há uma verdadeira preferência legal pelo acolhimento de crianças ou
adolescentes na modalidade da guarda, em detrimento do
acolhimento institucional, anteriormente denominado abrigamento.
Deve, pois, este tipo de solução transitória ser estimulada pelo poder
público.
Ademais, o próprio legislador atribui o caráter preferencial da guarda, pela
interpretação do art. 34 do ECA/90, com nova redação, acrescida pela Lei 12.010/90
que assim dispõe:
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica,
incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda,
de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.
E o poder público o faz, através de estímulos à guarda, inclusive através de
incentivos, dedução do IR, auxílio-família, benefícios previdenciários entre outros,
conforme previsto no já citado art. 34, nos seus parágrafos 1º e 2º.
Desta forma, sempre voltados à aplicação das situações mais benéficas, e
sob os preceitos da convivência familiar e comunitária assegurados a crianças e
adolescentes, entende-se que a guarda, como forma de colocação em família
substituta é a medida mais assertiva, no sentido de garantir ao seu público-alvo, as
condições necessárias de crescimento e desenvolvimento adequados.
4 ASPECTOS DESTACADOS DA GUARDA E A LEI 12.010/2009
31
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al. Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos
teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. conforme lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.p.157.
32
BITTENCOURT, Sávio. A Nova lei de Adoção: do abandono à garantia do direito à convivência Familiar e
Comunitária. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2010.p.120.
1473
BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Com o advento da Lei 12.010/2009, observaram-se significantes alterações
na redação do ECA/90. Destacar-se-ão por ora, diante da temática do trabalho, as
mudanças ocorridas que dizem respeito principalmente, ao instituto da Guarda,
como forma de colocação em família substituta.
Inicialmente, cabe ressaltar a modificação feita no parágrafo 2º do art. 33,
que veio a assegurar o caráter de temporalidade de aplicação deste instituto. Como
bem ressalta Sávio Bittencourt em relação a este ponto: “A regra geral é que a
guarda seja uma transição para a adoção ou tutela da criança, sendo um instituto de
aplicação provisória.”33
Este caráter provisório se justifica diante da possibilidade de reestruturação
da família de origem, que pode vir a se restabelecer, propiciando uma futura
reintegração a esta família.
No que tange às alterações do parágrafo 4º, do mencionado artigo, cabem
as considerações de Luciano Paulo Rossato e Paulo Eduardo Lépore34, que assim
aduzem:
Segundo inovação legal, o deferimento da guarda de criança a
terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais,
assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de
regulamentação especifica, a pedido do interessado ou do Ministério
Público. O exercício do direito de visitas e o dever de prestar
alimentos só estarão impedidos durante a guarda exercida por
terceiros se houver expressa e fundamentada determinação em
contrário, emanada da autoridade judiciária competente, ou quando a
medida for aplicada em preparação para adoção.
Esta alteração ressalta uma característica fundamental do instituto da
guarda: ela não pressupõe a perda do poder familiar, conforme já esclarecido
anteriormente. Assim, os efeitos de incidência do poder familiar permanecem, entre
eles, o dever de prestar alimentos e o direito de visitas.
Também sofreu alteração o art. 34 do referido Estatuto, quando determina
que o Poder Público deve estimular, por meio de assistência jurídica, incentivos
fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente
afastado do convívio familiar. A mudança ocorreu na substituição da expressão
33
BITTENCOURT, Sávio. A Nova lei de Adoção: do abandono à garantia do direito à convivência Familiar e
Comunitária. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2010.p.118.
34
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.p.38.
1474
BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
“criança ou adolescente órfão ou abandonado” por “criança e adolescente afastado
do convívio familiar”, que engloba um número maior de situações.35
Os mencionados autores, por suas próprias palavras aduzem quanto à
questão:
Abandonar a utilização do termo órfão foi uma decisão acertada do
legislador. Órfão é aquele que perdeu os pais. Traz em si, portanto,
uma noção de que a pessoa em desenvolvimento foi privada,
definitivamente, da figura de seus pais. Ora, se a guarda é medida
transitória de colocação em família substituta, em que os pais ainda
mantêm o poder familiar, isso quer dizer que a pessoa em
desenvolvimento ainda não os perdeu, portanto, ela não é órfã.
Aliás, o que se almeja, é que a criança ou adolescente seja
reintegrada ao convívio de sua família natural, e não que seja
definitivamente privada da companhia de seus genitores. 36
Ademais, foram ainda incluídos dois parágrafos no art. 34 do ECA/90. O
parágrafo 1º que determina a preferência do acolhimento familiar em relação ao
acolhimento institucional. Atenta ainda este parágrafo para o caráter excepcional e
temporário desta medida. Conforme já abordado anteriormente neste trabalho,
extrai-se da leitura desse parágrafo uma verdadeira preferência legal que tende
sempre ao acolhimento de crianças e adolescentes na modalidade da guarda, em
detrimento do acolhimento institucional.
Por sua vez, o parágrafo 2º do mencionado artigo inovou, ao determinar que
a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar, poderá receber
a criança ou adolescente mediante guarda, desde que observadas as regras de
colocação de menores em famílias substitutas.37
A respeito da abordagem desse parágrafo, elucidam Murillo José Digiácomo
e Ildeara de Amorim Digiácomo38:
A pessoa ou casal cadastrado em programa de acolhimento familiar
não poderá receber a criança ou adolescente diretamente da
entidade responsável pela sua execução, mas sim mediante guarda,
35
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.p.39.
36
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.p.39.
37
ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposições legais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.p.39.
38
DIGIÁCOMO, Murilo José. DIGIÁCOMO, Ildeara Amorim. Estatuto da criança e do adolescente anotado e
interpretado.
Ministério
Público
do
Estado
do
Paraná,
disponível
em:
http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Legislacao%20e%20Jurisprudencia/ECA_coment
ado.pdf. Acesso em: 19 de Setembro de 2012.
1475
BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
com a formalização da medida perante a autoridade judiciária
competente.
A respeito desse aspecto, cabe ressaltar que, a família inserida no programa
de acolhimento familiar poderá receber a criança sob a forma de guarda, com os
direitos e deveres inerentes a ela. E tendo o sentido da palavra “poderá”, adotada
pelo legislador, muito mais abrangência do que aparentemente demonstra. Murillo
Digiácomo e Ildeara Digiácomo39 alertam:
O legislador foi impreciso ao utilizar o termo “poderá”, quando se
refere à colocação da criança ou adolescente em regime de
acolhimento familiar sob guarda, pois neste e em outros casos
éindispensável que a colocação familiar seja efetuada pela
autoridade judiciária.
Assim sendo, compreendem-se como assertivas as modificações trazidas
pela Lei 12.010/2009, principalmente no que tange à regulamentação da guarda
como forma de colocação em família substituta. Ao serem observadas suas reais
intenções, e dentre elas a maior, que consiste em fomentar políticas públicas no
sentido de promover o retorno de crianças e adolescentes às famílias de origem,
tem-se edificada a relevância jurídica da guarda, que na prática surge como uma
espécie preliminar, e por isso, de maior importância, diante das outras formas de
colocação em família substituta.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho apresentado teve por objetivo investigar, à luz do Estatuto da
Criança e do Adolescente, das alterações promovidas pela Lei 12.010/2009 e da
doutrina, aspectos destacados da Guarda como colocação em família substituta.
Para dar uma sequência lógica, o trabalho foi dividido em títulos. O primeiro
título trata da abordagem do conceito de família e sua evolução. Em um segundo
momento, passa-se às considerações acerca da colocação em família substituta e
suas modalidades. O terceiro título destina-se a esclarecer o instituto da guarda de
que trata o ECA/90, com as alterações promovidas pela Lei 12.010/2009. São
39
DIGIÁCOMO, Murilo José. DIGIÁCOMO, Ildeara Amorim. Estatuto da criança e do adolescente anotado e
interpretado.
Ministério
Público
do
Estado
do
Paraná,
disponível
em:
http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Legislacao%20e%20Jurisprudencia/ECA_coment
ado.pdf. Acesso em: 19 de Setembro de 2012.
1476
BIANCHI JUNIOR Paulo Roberto; IORIS, Sandra Regina. Aspectos destacados da guarda como colocação em
família substituta. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1461-1478, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
evidenciadas suas características principais, bem como suas finalidades. É neste
ponto do trabalho que resta comprovado o caráter da guarda como a melhor forma
de colocação em família substituta.
No último título estão evidenciadas as inovações trazidas pela Lei
12.010/2009 ao corpo do ECA/90, no que se refere especificamente ao instituto da
Guarda.
Pode-se extrair do presente trabalho que a guarda, como forma de
colocação em família substituta, amparada pelas inovações acrescidas pela Lei
12.010/2009 ao ECA/90, é uma instituição importantíssima do ramo do Direito Civil,
especificamente voltado ao Direito da Criança e do Adolescente.
A hipótese levantada no início da pesquisa se revelou concretizada, ao
passo que se pode observar o caráter preliminar e preferencial do instituto da guarda
em detrimento das demais modalidades de colocação em família substituta.
Nestes termos, percebeu-se que durante a elaboração do presente artigo
cientifico foram abordados diversos aspectos, os quais contribuem para o
entendimento de que o instituto da guarda é o que melhor atende crianças e
adolescentes como garantia da convivência familiar e comunitária.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BITTENCOURT, Sávio. A Nova lei de Adoção: do abandono à garantia do direito à
convivência Familiar e Comunitária. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 08 de
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29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo
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Paulo: Saraiva.2012.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da criança e do
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DIGIÁCOMO, Murilo José. DIGIÁCOMO, Ildeara Amorim. Estatuto da criança e do
adolescente anotado e interpretado. Ministério Público do Estado do Paraná,
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Legislacao%20e%20Jurisprudencia/ECA_comentado.pdf. Acesso em: 19 de
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1477
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