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T338c
TESSMANN, Erotides Kniphoff
Caderno de Direito da Criança e do Adolescente Dom Alberto /
Erotides Kniphoff Tessmann. – Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom
Alberto, 2010.
Inclui bibliografia.
1. Direito – Teoria 2. Direito da Criança e do Adolescente – Teoria I.
TESSMANN, Erotides Kniphoff. Faculdade Dom Alberto III. Coordenação
de Direito IV. Título
CDU 340.12(072)
Catalogação na publicação: Roberto Carlos Cardoso – Bibliotecário CRB10 010/10
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APRESENTAÇÃO
O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente
lançada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadêmica em 2006,
após a construção de um projeto sustentado nos valores da qualidade,
seriedade e acessibilidade. E são estes valores, que prezam pelo acesso livre
a todos os cidadãos, tratam com seriedade todos processos, atividades e
ações que envolvem o serviço educacional e viabilizam a qualidade acadêmica
e pedagógica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um
projeto de curso de Direito.
Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de
crescimento, de amadurecimento e de consolidação alcança seu ápice com a
formatura de nossa primeira turma, com a conclusão do primeiro movimento
completo do projeto pedagógico.
Entendemos ser este o momento de não apenas celebrar, mas de
devolver, sob a forma de publicação, o produto do trabalho intelectual,
pedagógico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este
período. Este material servirá de guia e de apoio para o estudo atento e sério,
para a organização da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as
disciplinas que estruturam o curso de Direito.
Felicitamos a todos os nossos professores que com competência
nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veículo de publicação oficial da
produção didático-pedagógica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.
Lucas Aurélio Jost Assis
Diretor Geral
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PREFÁCIO
Toda ação humana está condicionada a uma estrutura própria, a
uma natureza específica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a
constitui. Mais ainda, toda ação humana é aquela praticada por um indivíduo,
no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exercício de sua
consciência. Outra característica da ação humana é sua estrutura formal
permanente. Existe um agente titular da ação (aquele que inicia, que executa a
ação), um caminho (a ação propriamente dita), um resultado (a finalidade da
ação praticada) e um destinatário (aquele que recebe os efeitos da ação
praticada). Existem ações humanas que, ao serem executadas, geram um
resultado e este resultado é observado exclusivamente na esfera do próprio
indivíduo que agiu. Ou seja, nas ações internas, titular e destinatário da ação
são a mesma pessoa. O conhecimento, por excelência, é uma ação interna.
Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a consciência individual do
agente dá testemunho dos atos sem testemunha, e não há ato mais desprovido
de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem ações
humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de
outrem, isto é, os resultados serão observados em pessoas distintas daquele
que agiu. Titular e destinatário da ação são distintos.
Qualquer ação, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo
ou alegria, temor ou abandono, satisfação ou decepção, até os atos de
trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar são sempre ações humanas e com
tal estão sujeitas à estrutura acima identificada. Não é acidental que a
linguagem humana, e toda a sua gramática, destinem aos verbos a função de
indicar a ação. Sempre que existir uma ação, teremos como identificar seu
titular, sua natureza, seus fins e seus destinatários.
Consciente disto, o médico e psicólogo Viktor E. Frankl, que no
curso de uma carreira brilhante (trocava correspondências com o Dr. Freud
desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas
publicações) desenvolvia técnicas de compreensão da ação humana e,
consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnóstico e cura para os
eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais
estudiosos da sanidade humana, do equilíbrio físico-mental e da medicina
como ciência do homem em sua dimensão integral, não apenas físico-corporal.
Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua família
foram capturados e aprisionados em campos de concentração do regime
nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram
ininterruptamente aplicados em campos de concentração espalhados por todo
território ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstâncias, em que a vida
sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade única,
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que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz
diferentes, que nos faz livres.
Durante todo o período de confinamento em campos de
concentração (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivíduos
confinados respondiam aos castigos, às privações, de forma distinta. Alguns,
perante a menor restrição, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,
sucumbiam frente à dura realidade e não conseguiam suportar a dificuldade da
vida. Outros, porém, experimentando a mesma realidade externa dos castigos
e das privações, reagiam de forma absolutamente contrária. Mantinham-se
íntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifício,
esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.
Observando isto, Frankl percebe que a diferença entre o primeiro
tipo de indivíduo, aquele que não suporta a dureza de seu ambiente, e o
segundo tipo, que se mantém interiormente forte, que supera a dureza do
ambiente, está no fato de que os primeiros já não têm razão para viver, nada
os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de
viver que os mantêm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua
vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivíduo supera-se a si mesmo,
transcende sua própria existência, conquista sua autonomia, torna-se livre.
Ao sair do campo de concentração, com o fim do regime nacionalsocialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstrução narrativa de
sua experiência, publica um livreto com o título Em busca de sentido: um
psicólogo no campo de concentração, descrevendo sua vida e a de seus
companheiros, identificando uma constante que permitiu que não apenas ele,
mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentração sem
sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.
Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo
que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Análise Existencial, a
psicologia clínica de maior êxito até hoje aplicada. Nenhum método ou teoria foi
capaz de conseguir o número de resultados positivos atingidos pela psicologia
de Frankl, pela análise que apresenta ao indivíduo a estrutura própria de sua
ação e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido
(da finalidade) para toda e qualquer ação humana.
Sentido de vida é aquilo que somente o indivíduo pode fazer e
ninguém mais. Aquilo que se não for feito pelo indivíduo não será feito sob
hipótese alguma. Aquilo que somente a consciência de cada indivíduo
conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de
decisão.
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Não existe nenhuma educação se não for para ensinar a superar-se
a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais é
morno, é sem luz, é, literalmente, desumano.
Educar é, pois, descobrir o sentido, vivê-lo, aceitá-lo, executá-lo.
Educar não é treinar habilidades, não é condicionar comportamentos, não é
alcançar técnicas, não é impor uma profissão. Educar é ensinar a viver, a não
desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realizá-lo. Numa palavra,
educar é ensinar a ser livre.
O Direito é um dos caminhos que o ser humano desenvolve para
garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veículos de
expressão desta prática diária do corpo docente, que fazem da vida um
exemplo e do exemplo sua maior lição.
Felicitações são devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na
publicação e pela adoção desta metodologia séria e de qualidade.
Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho.
Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justiça, o Direito.
.
Luiz Vergilio Dalla-Rosa
Coordenador Titular do Curso de Direito
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Sumário
Apresentação .........................................................................................................................................3
Prefácio ....................................................................................................................................................4
Plano de Ensino ....................................................................................................................................9
Aula 1
Direitos da Criança e Adolescente no contexto Universal .......................................................13
Aula 2
Estatuto da Criança e do Adolescente: dos Princípios Fundamentais .................................23
Aula 3
Breve Histórico dos Direitos da Criança e do Adolescente no Brasil ...................................35
Aula 4
Direito à Convivência Familiar e Comunitária: Adoção, Abrigo, Guarda e Tutela ............43
Aula 5
O Papel do Ministério Público na Política de Atendimento à Criança e ao ........................53
Adolescente
Aula 6
Os Direitos e as Garantias da Criança e do Adolescente na Sede Civil das
Varas da Infância e da Juventude ..................................................................................................65
Aula 7
Direito da Criança e do Adolescente e o Poder Judiciário .......................................................83
Aula 8
Situação Infracional e a aplicação das Regras do ECA ..........................................................94
Aula 9
Causas da Prática Infracional por menores ...............................................................................105
Aula 10
As Medidas de Proteção ..................................................................................................................114
Aula 11
O Instituto da Remissão ...................................................................................................................125
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Aula 12
Texto Adaptado para aula 12: Comentários sobre crimes cometidos Contra
Criança e Adolescente88 ......................................................................................................................138
Aula 13
Texto adaptado para aula 13: Comentários sobre infrações administrativas
cometidas contra crianças e adolescente ...................................................................................164
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Centro de Ensino Superior Dom Alberto
Plano de Ensino
Identificação
Curso: Direito
Disciplina: Direito da Criança e do Adolescente
Carga Horária (horas): 60
Créditos: 4
Semestre: 8º
Ementa
Princípios do Direito da Criança e do Adolescente - Proteção integral - Direito Fundamental - Menoridade e
Responsabilidade Penal - Política de Atendimento - Atos infracionais - Medidas sócio-educativas - Justiça
da infância e da juventude - Ministério Público e Advogado - Procedimentos - Crimes e infrações
administrativas - Prevenção e Prevenção Especial - Adoção.
Objetivos
Geral:
Proporcionar o estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Constituição Federal, a respeito dos
Direitos do Menor.
Específicos:
Apresentar os princípios protetivos do menor.
Expor o sistema de responsabilização penal do menor e a organização do Estado quanto à política de
atendimento e a aplicação das medidas sócio-educativas.
Apresentar a estrutura e os órgãos públicos envolvidos nos procedimentos de apuração da
responsabilidade do menor.
Expor a política preventiva e definir a adoção disciplina pelo ECA.
Inter-relação da Disciplina
Horizontal: Direito Constitucional, Processo Civil, Processo Penal.
Vertical: Filosofia aplicada ao Direito, Antropologia aplicada ao Direito, Sociologia Aplicada, Psicologia
Aplicada, Direito Constitucional, Processo Civil, Processo Penal.
Competências Gerais
Realizar leitura, compreensão e elaboração de textos e documentos jurídicos ou normativos, com a devida
utilização das normas técnico-jurídicas relacionados ao Direito da Criança e do Adolescente;
Dominar tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Competências Específicas
Interpretar e aplicar devidamente as normas atinentes ao Direito da Criança e do Adolescente;
Pesquisar e utilizar adequadamente a legislação, jurisprudência, doutrina e outras fontes do direito no que
se refere aos conteúdos disciplina;
Utilizar corretamente a terminologia jurídica na elaboração de textos, pareceres e demais peças
processuais;
Julgar adequadamente os casos concretos e tomar decisão sobre qual a legislação aplicável as situações.
Habilidades Gerais
Ler e compreender as condições e elementos que envolvem os institutos do Direito da Criança e do
Adolescente;
Elaborar documentos jurídicos e peças processuais adotando a melhor técnica, bem como linguagem,
legislação e demais fontes do direito de forma adequada.
Habilidades Específicas
Ter capacidade de identificar corretamente na legislação civilista as questões que envolvem o Direito da
Criança e do Adolescente;
Interpretar e aplicar adequadamente a legislação, jurisprudência e doutrina, utilizando como fundamento na
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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elaboração de textos, bem como expressar posicionamentos argumentativos a respeito dos assuntos
relacionados à disciplina;
Conteúdo Programático
Estratégias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)
Aulas expositivas dialógico-dialéticas. Trabalhos individuais e em grupo para análise de possíveis soluções
de casos práticos relacionados á realidade do aluno. Estudos de casos. Utilização de recurso Áudio-Visual.
Avaliação do Processo de Ensino e Aprendizagem
A avaliação do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contínua, cumulativa e
sistemática com o objetivo de diagnosticar a situação da aprendizagem de cada aluno, em relação à
programação curricular. Funções básicas: informar sobre o domínio da aprendizagem, indicar os efeitos da
metodologia utilizada, revelar conseqüências da atuação docente, informar sobre a adequabilidade de
currículos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.
Para cada avaliação o professor determinará a(s) formas de avaliação podendo ser de duas formas:
1ª – uma prova com peso 10,0 (dez) ou uma prova de peso 8,0 e um trabalho de peso 2,0
2ª – uma prova com peso 10,0 (dez) ou uma prova de peso 8,0 e um trabalho de peso 2,0
Avaliação Somativa
A aferição do rendimento escolar de cada disciplina é feita através de notas inteiras de zero a dez,
permitindo-se a fração de 5 décimos.
O aproveitamento escolar é avaliado pelo acompanhamento contínuo do aluno e dos resultados por ele
obtidos nas provas, trabalhos, exercícios escolares e outros, e caso necessário, nas provas substitutivas.
Dentre os trabalhos escolares de aplicação, há pelo menos uma avaliação escrita em cada disciplina no
bimestre.
O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliações, tais como: projetos, seminários,
pesquisas bibliográficas e de campo, relatórios, cujos resultados podem culminar com atribuição de uma
nota representativa de cada avaliação bimestral.
Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem média semestral de aprovação igual ou superior a sete
(7,0) e freqüência igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) são considerados aprovados.
Após cada semestre, e nos termos do calendário escolar, o aluno poderá requerer junto à Secretaria-Geral,
no prazo fixado e a título de recuperação, a realização de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de
substituir uma das médias mensais anteriores, ou a que não tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como
média final de aprovação igual ou superior a cinco (5,0).
Sistema de Acompanhamento para a Recuperação da Aprendizagem
Serão utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantões Tira-Dúvidas que
são realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min às 18h50min, na sala de aula.
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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Recursos Necessários
Humanos
Professor.
Físicos
Laboratórios, visitas técnicas, etc.
Materiais
Recursos Multimídia.
Bibliografia
Básica
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: 2006.
SARAIVA. João Batista Costa. Adolescentes em Conflito com a Lei: da indiferença à proteção integral: uma
abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SILVA, Moacyr Motta da; VERONESE, Josiane Rose Petry. Tutela Jurisdicional dos Direitos da Criança e
do Adolescente. São Paulo: LTr, 1998.
ZAMORA, Maria Helena (Org.). Para Além das Grades: elementos para a transformação do sistema sócioeducativo. Rio de Janeiro: Ed. PUC-RIO; São Paulo: Loyola, 2005.
Complementar
ISHIDA, Valter Kingi Estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: Atlas, 2009.
GAUER, Gabriel J. Chittó; MACHADO, Débora Silva (Orgs.). Filhos e Vítimas do Tempo da Violência.
Curitiba: Juruá, 2003.
GOMES DA COSTA, Antônio Carlos. De menor a cidadão: notas para uma história do novo direito da
infância e da juventude no Brasil. Brasília: CBIA – Ministério da Ação Social, 1991.
KONZEN, Affonso Armando. Pertinência Sócio-Educativa: reflexões sobre a natureza jurídica das medidas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
VERONESE, Josiane Rose Petry Poder Familiar e tutela a luz do Novo Código Civil e do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
Periódicos
Sites para Consulta
http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/jij_site.home
www.ibdfam.org.br/
www.tjrs.jus.br
www.trf4.gov.br
www.senado.gov.br
www.stf.gov.br
www.stj.gov.br
www.ihj.org.br
www.oab-rs.org.br
Outras Informações
Endereço eletrônico de acesso à página do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:
http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por
Cronograma de Atividades
Aula
Consolidação
Avaliação
Conteúdo
Procedimentos
Recursos
1ª
2ª
3ª
4ª
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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5ª
6ª
7ª
1
1
8ª
9ª
10ª
11ª
12ª
13ª
Legenda
Procedimentos
Código Descrição
AE
Aula expositiva
TG
Trabalho
em
grupo
TI
Trabalho
individual
SE
Seminário
PA
Palestra
Recursos
Código
Descrição
Código
Descrição
QG
Quadro verde e giz
LB
Laboratório de informática
RE
Retroprojetor
PS
Projetor de slides
VI
Videocassete
AP
Apostila
DS
Data Show
OU
Outros
FC
Flipchart
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 01
DIREITOS DA CRIANÇA E ADOLESCENTE NO CONTEXTO UNIVERSAL
1. Introdução.
A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente consagram a chamada
doutrina ou teoria da proteção integral, estabelecendo, também, que essa proteção (integral) à
criança e ao adolescente deve ser levada a efeito com absoluta prioridade.
Esse extremo rigor com que o constituinte e o legislador infra-constitucional
responsabilizaram o Poder Público, a sociedade e a família em relação ao cuidado para com a
população infanto-juvenil, todavia, não é algo específico do Brasil; é universal, tendo em vista a
existência de inúmeros Documentos Internacionais, cujo conteúdo pode ser adotado por
qualquer Estado do mundo.
O que se pretende, com este texto, não é dizer o que significa a doutrina da proteção
integral ou o princípio da prioridade absoluta, tampouco por que tanta norma escrita para tão
pouca prática no campo da proteção à infância.
Tentaremos apenas mostrar como surgiram os textos do artigo 227 da Constituição e o
Estatuto da Criança e do Adolescente, apontando também, sempre com algum comentário, o
contexto normativo universal, com destaque para os principais Documentos Internacionais,
como:
a) a Declaração Universal dos Direitos do Homem (aprovada pela Assembléia Geral das
Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948);
b) a Declaração Universal dos Direitos da Criança (20 de novembro de 1959);
c) a Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança (adotada pela Assembléia
Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº
99.710, 21 de novembro de 1990);
d) a Declaração Mundial Sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da
Criança nos Anos 90 (Encontro Mundial de Cúpula pela Criança, Nova Iorque, 30 de Setembro de
1990).
Assim analisando o tema, mostrar-se-á, com facilidade, que a essência filosófica
norteadora dos Documentos Internacionais citados desembocou na Constituição Federal de
1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, destacando-se a recepção, pelo sistema
brasileiro, da teoria da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta no atendimento à
criança e ao adolescente. Limitamo-nos a abordar apenas esses Documentos, embora haja
inúmeros outros (como a Declaração de Genebra – 1924, Diretrizes de Riad – 1990, Pacto de San
José – 1992, Declaração de Estocolmo, Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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da Justiça da Infância e da Juventude – Regras de Beijyng - 1985 etc.), tendo em vista que seus
respectivos textos possuem conteúdo de maior alcance em termos de destinatários, ou seja, as
principais normas neles contidas são aplicáveis a toda a população infanto-juvenil, não
importando a existência de qualquer situação peculiar.
2. A Declaração Universal dos Direitos do Homem
O artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, contém o seguinte
texto: “Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família
saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços
sociais indispensáveis(...). A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência
especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma
proteção social”.
Sem dúvida, o conteúdo desse dispositivo faz transparecer, de forma clara, a idéia da
proteção integral à infância, idéia esta que veio a amalgamar-se aos demais Documentos
Internacionais que tratam da matéria e, com status de doutrina, fundamenta os textos da
Constituição e do ECA. Deflui do teor desse dispositivo, ainda, que o atendimento à criança deve
ser prioritário, à medida que refere ter “a maternidade e a infância direito a cuidados e
assistência especiais”.
Apenas para justificar a assertiva segundo a qual o Documento Internacional em exame
ostenta as bases da teoria da proteção integral, observe-se o que leciona o Professor Hélio
Bicudo, que, comentando o princípio da igualdade, inserido no artigo 1º da Declaração Universal
dos Direitos do Homem, assim se expressa: “Por isso, a igualdade deve atender ao nascimento
para que todo homem possa nascer de uma mulher sadia e, assim, desenvolver-se normalmente,
recebendo alimentação necessária e atendimento médico para tornar-se um homem capaz de
absorver o que lhe é ensinado. Os deficientes físicos, os negros, os índios, devem merecer, com a
igualdade a nivelar as desigualdades, a mesma posição no contexto da comunidade”1
José Afonso da Silva2 lembra: “o regime democrático se caracteriza não pela inscrição
dos direitos fundamentais, mas pela sua efetividade, por sua realização eficaz”
Não é nosso propósito, neste item, traçar qualquer consideração sobre a problemática
da eficácia das Declarações Internacionais; o que se quer isto sim é lembrar que a necessidade
de respeito aos direitos fundamentais é sentida universalmente, e com tal intensidade, que o
preâmbulo da Declaração de 1948 chega a sacralizar essa categoria de direitos do homem, com
a expressão “os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade dos direitos
do homem e da mulher”.
1
2
Bicudo, Hélio. Direitos Humanos e Ordem Constitucional no Brasil, São Paulo, Editora Ática, 1987, p. 65.
Afonso da Silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª ed., Malheiros Editores, 2000, p. 169.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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3. A Declaração Universal dos Direitos da Criança
Seguindo a mesma filosofia (de proteção integral à infância) da Declaração Universal dos
Direitos do Homem, este é um Documento Internacional realmente importante e abrangente
em relação à matéria. Como refere Antônio Chaves, a Declaração Universal dos Direitos da
Criança é, “sem dúvida, um documento fundamental da nossa civilização” 3O corpo do texto
concentra os seguintes princípios:
-proteção especial para o desenvolvimento físico, mental e espiritual da criança;
-direito ao nome e à nacionalidade;
-direito à alimentação, moradia e assistência médica adequadas para a criança e a mãe;
-direito à educação e a cuidados especiais para a criança física ou mentalmente
deficiente;
-direito à convivência em ambiente de afeto e segurança material e espiritual;
-direito à educação gratuita e ao lazer;
-direito à prioridade de socorro e proteção;
-direito à proteção contra o abandono e a exploração no trabalho;
-direito à proteção contra atos de discriminação de qualquer natureza.
Constituído tecnicamente de princípios e não de obrigações para os Estados signatários,
o texto da Declaração dos Direitos da Criança sugere, a exemplo da Declaração dos direitos do
Homem, a discussão doutrinária já conhecida sobre a sua utilidade eficacial. Todavia, entre nós
isso já não causa preocupação, haja vista que o conteúdo dos Documentos em análise está
inteiramente incorporado aos textos da Constituição Federal e das leis, mormente o Estatuto da
Criança e do Adolescente. A discussão se desloca, então, para a questão da eficácia das normas
constitucionais relativas à infância no Brasil, tema que será oportunamente enfrentado.
4. A Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança
A Convenção se destaca não só por ter sido forjada na flama do debate universal, mas
também por ostentar extraordinária importância prática, uma vez que obrigou os Estados
signatários a assumirem o compromisso de inserir o seu conteúdo normativo na legislação
interna respectiva. Para que se tenha uma idéia do teor desse Documento, ratificado pelo Brasil
através do Decreto nº 99.710/90, basta uma olhada no conteúdo do artigo 227 da Constituição
Federal, considerado por muitos como a “síntese da Convenção da ONU”:
“Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
O texto desse dispositivo constitucional também aparece no artigo 4º do ECA e será
objeto de algumas considerações, mais adiante. Consagrando expressamente a chamada
3
Chaves, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, São Paulo, Editora LTR, 1994, p. 29.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta no atendimento à infância,
esse importante Documento representou, como leciona Emílio Garcia Mendez, “uma nova
etapa” Garcia Mendez, Emílio. Por uma Reflexão sobre o Arbítrio e o Garantismo na Jurisdição
socioeducativa, 2000, Departamento de Artes Gráficas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, p. 08., no sistema de proteção à criança e ao adolescente, tendo a sua essência passado a
integrar – como referido acima – a Constituição Federal e o ECA.
Comentando a doutrina jurídica da proteção integral à luz da Convenção, TÂNIA DA
SILVA PEREIRA4 assim se expressa: “Aprovada por unanimidade pela Assembléia Geral das
Nações Unidas em sua sessão de 20 de novembro de 1989 é fruto de um esforço conjunto entre
vários países que, durante dez anos, buscaram definir quais os direitos humanos comuns a todas
as crianças, para a formulação de normas legais, internacionalmente aplicáveis, capazes de
abranger as diferentes conjunturas socioculturais existentes entre os povos. A Convenção
consagra a ‘Doutrina da Proteção Integral’, ou seja, que os direitos inerentes a todas as crianças
e adolescentes possuem características específicas devido à peculiar condição de pessoas em
vias de desenvolvimento em que se encontram e que as políticas básicas voltadas para a
juventude devem agir de forma integrada entre a família, a sociedade e o estado. Recomenda
que a infância deva ser considerada prioridade imediata e absoluta, necessitando de
consideração especial, devendo sua proteção sobrepor-se às medidas de ajustes econômicos,
sendo universalmente salvaguardados seus direitos fundamentais”.
5. A Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da
Criança nos Anos 90.
Com a participação de 80 Países, essa Declaração foi formalizada durante o Encontro
Mundial de Cúpula pela Criança, em 28/29 de setembro de 1990, na sede das Nações Unidas,
em Nova Iorque. O texto é introduzido pela seguinte expressão: “(...) Com a assinatura da
declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o desenvolvimento da Criança e a
adoção do Plano de Ação para a década de 90, os líderes mundiais se comprometeram a
melhorar a saúde de crianças e mães, combater a desnutrição e o analfabetismo e erradicar as
doenças que vêm matando milhões de crianças a cada ano. Os dirigentes signatários do plano
assumiram solenemente o compromisso de promover a rápida implementação da Convenção
das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, defender a paz e proteger o meio ambiente”.
O Documento traz números realmente sombrios sobre a situação da criança no mundo.
Vejam-se alguns trechos, exemplificativamente:
“6. Todos os dias, 40.000 crianças morrem de desnutrição e de doenças, incluindo a AIDS,
de falta de água limpa e saneamento adequado, e dos efeitos das drogas”.
“11. O principal fator que afeta a saúde das crianças e dos adultos é a disponibilidade de
água potável e de saneamento adequado, que não apenas são essenciais à saúde e ao
bem-estar humanos, como também contribuem substancialmente para aliviar a mulher
de um trabalho pesado, com impacto pernicioso nas crianças, especialmente nas
4
Pereira, Tânia da. A Doutrina da Proteção Integral e o Estatuto, in Direito da Criança e do Adolescente, ditora
Renovar, pp. 25/26.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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meninas. Os avanços em saúde infantil não podem ser sustentados se um terço das
crianças do mundo em desenvolvimento continua sem acesso à água potável, e metade
delas não dispõe de instalações sanitárias adequadas”.
O Plano de Ação para implementação do conteúdo do Documento estabelece:
“13. A fome e a desnutrição, nas suas diversas formas, contribuem para cerca da metade
das mortes de crianças. Mais de 20 milhões de crianças sofrem de desnutrição grave, 150
milhões de deficiência ponderal, e 350 milhões de mulheres sofrem de anemia
nutricional. A melhoria na nutrição requer
(a) segurança de uma alimentação familiar adequada;
(b) meio ambiente sadio e controle de infecções e
(c) cuidados apropriados com a mãe e com a criança.
Havendo políticas corretas, ajustes institucionais adequados e prioridade política, o
mundo está atualmente em condições de alimentar todas as suas crianças, e de superar
as piores formas de desnutrição, o que significa reduzir drasticamente as doenças que
contribuem para a desnutrição, cortar pela metade a desnutrição protéico-energética,
eliminar virtualmente os distúrbios devidos à deficiência de vitamina A e de iodo, e
diminuir significativamente a anemia nutricional.
14. Para as crianças e gestantes, o suprimento de alimentos adequados durante a
gravidez e a lactação; a promoção, a proteção e o apoio ao aleitamento materno e às
práticas complementares de alimentação, incluindo alimentação freqüente; o
acompanhamento do crescimento, com ações adequadas e a vigilância nutricional são
necessidades essenciais. Para a criança em crescimento e para a população adulta em
geral, uma dieta adequada é uma prioridade humana evidente.
O atendimento a esta necessidade requer oportunidades de emprego e de geração de
renda, difusão de conhecimentos e de serviços de apoio, de modo a aumentar a produção de
alimentos e a aprimorar sua distribuição. “São estas as ações básicas dentro do amplo espectro
de estratégias nacionais de combate à fome e à desnutrição”.
A expressão “havendo políticas corretas, ajustes institucionais adequados e prioridade
política” sugere a análise obrigatória de um tema moderno altamente debatido entre
doutrinadores e operadores do direito no Brasil, qual seja o princípio da prioridade absoluta em
face da chamada discricionariedade dos atos do Poder Executivo. Entretanto, convém adiantar
que a Declaração Internacional ora examinada, ao tratar da “Avaliação e Acompanhamento das
Ações em Nível Nacional”, não mostrou a mínima indulgência para com os Administradores
Públicos que se recusam a cumprir o princípio da prioridade absoluta, sob o velho e batido
pretexto da “falta de verbas”. Observe-se o que reza o item 33 do título referido:
“De acordo com a Declaração, essa ação e cooperação devem ser norteadas pelo princípio de
"prioridade imediata para a criança" - um princípio que estabelece que as necessidades
essenciais da criança devem receber a mais alta prioridade na alocação de recursos, nos bons e
nos maus momentos, em níveis nacional, internacional e familiar.
(...)
III) Cada país é chamado a reexaminar, no contexto de sua situação nacional específica, seu
atual orçamento nacional e, no caso dos países credores, seus orçamentos de assistência ao
desenvolvimento, a fim de assegurar-se de que os programas que visam a realização das metas
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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de sobrevivência, proteção e desenvolvimento da infância sejam priorizados na alocação de
recursos. Todos os esforços devem ser envidados para garantir a concretização desses
programas, mesmo em tempos de austeridade econômica e ajustes estruturais”.
No Plano de Ação, item 05, além dos propósitos acima elencados, a Assembléia
convocou o mundo “para uma ação conjunta nacional e a cooperação internacional, visando a
consecução, em todos os países, dos seguintes objetivos principais de sobrevivência, proteção e
desenvolvimento da criança até o ano 2000”:
Redução de um terço nas taxas de mortalidade de menores de cinco anos com relação a
1990, ou redução para menos de 70 por 1000 nascidos vivos (o que representar maior redução);
b) Redução de 50% nas taxas de mortalidade materna com relação a 1990;
c) Redução de 50% nas taxas de desnutrição grave e moderada entre os menores de
cinco anos com relação a 1990;
d) Acesso universal à água potável e ao saneamento básico;
e) Acesso universal à educação básica, e conclusão da educação de primeiro grau de pelo
menos 80% das crianças em idade escolar;
f) Redução de 50%, no mínimo, na taxa de analfabetismo entre os adultos com relação a
1990 (o grupo etário apropriado deverá ser definido em cada país), com ênfase na alfabetização
das mulheres;
g) Proteção às crianças que vivem em circunstâncias particularmente difíceis,
especialmente em situações de conflitos armados.
Note-se que esses objetivos deveriam ser alcançados “até o ano 2000”. Logo, resta agora
cobrar dos administradores públicos que ainda não implementaram efetivamente os postulados
teóricos da Declaração, via Poder Judiciário, se preciso for.
Curioso que a redação desse Compromisso Internacional menciona mais de duas
dezenas de vezes o princípio da prioridade absoluta, com expressões como “prioridade”, “mais
alta prioridade”, “obrigação primordial”, “meta prioritária”, “prioridade humana evidente”,
“prioridade imediata”, “maior prioridade” e congêneres.
No entanto, essa marcante repetição (que parece tanger a redundância) deve ser vista
como algo propositalmente direcionado a emprestar a seriedade que merece o tema, nunca
esquecendo que semelhantes expressões também compõem outras normas, mormente as da
Constituição e do ECA (o que será visto oportunamente).
Importante destacar-se ainda que a Declaração em tela, a exemplo de outros
Documentos Internacionais similares, fala em “princípio da prioridade imediata”, deixando
claro, portanto, que a proteção (integral) à infância deve ser, além de prioritária, urgente,
rápida. Deflui daí não haver lugar para discussão sobre a natureza das normas constitucionais
de proteção à infância no Brasil.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Ora, se a consecução dos direitos fundamentais da criança e do adolescente deve
ocorrer com prioridade absoluta e imediata em relação às outras matérias constitucionais, é
lógico que tais normas não são meramente programáticas ou de eficácia limitada.
5. A Constituição Federal
Como já mencionado antes, o artigo 227 da Constituição Federal assim estabelece:
“Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
A inserção desse dispositivo na Constituição Cidadã se deu em razão de um gigantesco,
contínuo e já antigo movimento universal em favor dos direitos da criança e do adolescente, do
que derivaram os importantes Documentos Internacionais já tratados.
Sobre os fatos que antecederam a nossa última Assembléia Nacional Constituinte,
oportuno atentar-se para a lição da pesquisadora IRENE RIZZINI, da Universidade Santa
Úrsula/RJ: “Destacou-se o movimento denominado “A Criança e a Constituinte”, cuja articulação
garantiu a inclusão de um artigo inusitado na Constituição Federal. O artigo 227, baseado nos
postulados da Declaração Universal dos direitos da Criança e detonador do processo que
culminou na elaboração de uma nova lei, o Estatuto da Criança e do Adolescente (...)”5
Já dissemos que o texto do artigo 227 da Constituição Federal é considerado por muitos
como a síntese da Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança e do Adolescente.
Abordando a matéria, o Professor e Magistrado João Batista da Costa Saraiva assim se expressa:
“A Doutrina da Proteção Integral foi adotada pela Constituição Federal, que a consagra
em seu artigo 227, tendo sido acolhida pelo plenário do Congresso Constituinte pela
extraordinária votação de 435 votos contra 8. O texto constitucional brasileiro, em vigor
desde o histórico outubro de 1988, antecipou-se à Convenção, vez que o texto da ONU
veio a ser aprovado pela Assembléia Geral da Nações Unidas em 20 de novembro de
1989”6
“É nesse sentido que a Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história
brasileira, aborda a questão da criança como prioridade absoluta, e a sua proteção é
dever da família, da sociedade e do Estado”7
5
Rizzini, Irene. A Arte de Governar Crianças, Rio de Janeiro, 1995, Editora Universitária Santa Úrsula,
CESPI/USU, P. 162.
6
Saraiva, João Batista Costa. Adolescente e Ato Infracional – Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas,
Porto alegre, 1999, Livraria do advogado Editora, p. 18.
7
Idem p. 20.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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6. O Estatuto da Criança e do Adolescente.
O mesmo conteúdo do dispositivo constitucional acima transcrito aparece no artigo 4º
do ECA, Lei que emergiu da mesma situação fática em que foi gerada a Constituição Federal.
Essa Lei é o instrumento brasileiro de implementação da doutrina da proteção integral já
consagrada nos Documentos Internacionais antes referidos e na Constituição Federal. Todavia,
muito mais do que isso, como diz EMÍLIO GARCIA MENDEZ, “reformula radicalmente as relações
de crianças e adolescentes com o Estado e com os adultos”8
Essa “troca de paradigma” – ruptura completa do velho sistema do Código de Menores é revelada principalmente pelo fato de o Estatuto retirar a criança e o adolescente da posição
de mero objeto de proteção dos adultos ou do Estado, colocando-os na posição de sujeitos de
direitos, não só dos direitos que são comuns a todo cidadão, mas também, como lecionam
CURY, GARRIDO & MARÇURA, “de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de
pessoas em processo de desenvolvimento”9
O texto do Estatuto se mostra tautológico quando trata dos direitos fundamentais da
criança e do adolescente. O artigo primeiro estabelece a “proteção integral à criança e ao
adolescente”. O artigo terceiro, por seu turno, especifica a matéria da seguinte forma:
“Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes,
por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade”.
Ora, é claro que bastaria o legislador ter dito que “a criança e o adolescente gozam de
todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana” (artigo terceiro), para se ter clara a
obrigação de a família, o Poder Público e a sociedade zelarem por esses direitos fundamentais, o
que já estava objetivamente estabelecido em toda a normativa internacional pertinente e na
Constituição Federal.
Mas, em uma redação que segue um processo lógico, através de dezenas de artigos, o
legislador vai amiudando explicações sobre como se dará na prática a proteção integral,
acrescentando, no artigo quarto, o princípio da prioridade absoluta. Nesse dispositivo, ainda,
arrisca um conceito do que seja “prioridade absoluta” na “efetivação dos direitos referentes
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.
Destaque-se, desse conceito de prioridade insculpido no artigo quarto, a expressão
8
Garcia Mendez, Emílio.Por uma Reflexão sobre o Arbítrio e o Garantismo na Jurisdição socioeducativa, 2000,
Departamento de Artes Gráficas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, p. 13., resultando em uma verdadeira
(e brusca) troca de paradigma, uma verdadeira revolução cultural Idem, p. 12.
9
Cury, Munir; Garrido, P. / Marçura. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, São Paulo, 2000, Editora
Revista dos Tribunais, 2ª Edição, p. 19.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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“A garantia de prioridade compreende:
(...)
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à
infância e à juventude”.
É bem fácil perceber que o disposto na alínea “d” do parágrafo único do artigo quarto
possibilitaria prontamente a efetivação dos direitos fundamentais acima descritos, se tal
comando legal fosse cumprido. Ocorre que esse dispositivo afasta a velha desculpa da
inexistência de verbas públicas para a implementação da proteção integral à criança e ao
adolescente.
Logo, tomando-se essa situação como exemplo, conclui-se que a prodigalidade
tautológica do texto do Estatuto em garantir os direitos fundamentais da população infantojuvenil é extremamente salutar e sábia. Veja-se que, mesmo apesar da clareza com que as
normas (detalhadas) do ECA impingem ao Poder Público, à família e à sociedade a obrigação de
efetivar os direitos fundamentais da infância, há Administradores Públicos deixando de lado o
atendimento integral e prioritário a essa população, a pretexto de “falta de verbas”! Imagine-se
se as normas dessa Lei não fossem tão diretas e não contivessem tantos detalhes.
Conclusão
1- O sistema brasileiro de proteção à criança e ao adolescente foi forjado no crisol das
lutas em defesa dos direitos humanos.
2- A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente recepcionaram toda a
essência filosófica contida nos Documentos Internacionais sobre a infância, mormente: a) a
Declaração Universal dos Direitos da Criança (20 de novembro de 1959); b) a Convenção das
Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança (adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas
em 20 de novembro de 1989 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 99.710, 21 de novembro
de 1990); c) a Declaração Mundial Sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da
Criança nos Anos 90 (Encontro Mundial de Cúpula pela Criança, Nova Iorque, 30 de Setembro de
1990).
3- A materialização de todos os Documentos Internacionais que protegem a infância
resultou de um longo e complexo processo, de dimensão universal, marcado por um debate
sério e responsável que envolveu os principais Estados e organizações do mundo.
4- Tais Documentos se destacam no arcabouço normativo de proteção à infância, não só
porque estabelecem compromissos, metas e obrigações em relação aos Estados signatários,
mas principalmente porque exigem, objetivamente, que a proteção à criança e ao adolescente
seja integral, e com absoluta prioridade sobre qualquer outra matéria, do que se conclui, sem
dúvida, que a denominada discricionariedade administrativa não mais subsiste quando se trata
de realização de qualquer empreendimento estatal que vise a proteger a infância, submisso que
está o Administrador ao princípio da prioridade absoluta.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Em resumo, se o atendimento à infância é prioridade absoluta, não pode o
Administrador, a qualquer pretexto, deixar de prestar esse atendimento, tampouco optar entre
um investimento na proteção à infância ou em outra obra.
5- As expressões “havendo políticas corretas, ajustes institucionais adequados e
prioridade política”; “a mais alta prioridade na alocação de recursos, nos bons e nos maus
momentos, em níveis nacional, internacional e familiar”; “todos os esforços devem ser
envidados para garantir a concretização desses programas, mesmo em tempos de austeridade
econômica e ajustes estruturais”, contidas na Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a
Proteção e o Desenvolvimento da Criança nos Anos 90, deixa fora de dúvida que esse
importante Documento não mostrou a mínima indulgência para com os Administradores
Públicos que se recusam a cumprir o princípio da prioridade absoluta, sob o velho e batido
pretexto da “falta de verbas”. Quer dizer, todas as outras obras devem até mesmo ser
paralisadas até que se concretize o atendimento das necessidades da infância, pois só estas são
“prioridade absoluta”.
6- O artigo 227 da Constituição Federal é considerado a “síntese da Convenção das
Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança. A norma ali contida é de eficácia plena, autoaplicável. Ora, se estabelece que os direitos fundamentais da criança e do adolescente devem
ser atendidos com prioridade absoluta e imediata em relação às outras matérias constitucionais,
é lógico que não se está diante de dispositivo meramente programático ou de eficácia limitada.
7- O Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu da mesma situação fática que gerou a
Constituição Federal (movimento social de caráter universal em prol dos direitos da infância),
constituindo-se no instrumento brasileiro de implementação da doutrina da proteção integral já
consagrada nos Documentos Internacionais referidos e na Constituição Federal. Mais do que
isso, representa uma verdadeira troca de paradigma, retirando a criança e o adolescente da
posição de meros objetos de proteção dos adultos ou do Estado, colocando-os na posição de
sujeitos de direitos.
8- Entretanto, apesar da materialização de tantas obrigações à sociedade, ao Poder
Público e à família em relação ao atendimento à criança e ao adolescente, todo esse arcabouço
normativo continua praticamente sem operar, preferindo os Administradores Públicos construir
pontes, estradas e campos de futebol a investir no cuidado para com as crianças.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 02
ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
1. Considerações introdutórias.
A Constituição brasileira promulgada em 1988 é anterior à Convenção sobre os Direitos
da Criança adotada pela Assembléia Geral das Nações unidas em 20 de novembro de 1989,
ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, e com vigência internacional em outubro de
1990, o que demonstra a sintonia dos constituintes brasileiros com toda a discussão de âmbito
internacional existida naquele momento, sobre a normativa para a criança e a adoção do novo
paradigma, o que levou o Brasil a se tornar o primeiro país a adequar a legislação interna aos
princípios consagrados pela Convenção das Nações Unidas, até mesmo antes da vigência
obrigatória daquela, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente é de 13 de julho de
1990.
Com o peso de mais de um milhão de assinaturas, que não deixavam sombra de dúvida
quanto ao anseio da população por mudanças e pela remoção daquilo que se tornou comum
denominar «entulho autoritário» – que nessa área se identificava com o Código de Menores – a
Assembléia Nacional Constituinte referendou a emenda popular que inscreveu na Constituição
Brasileira de 1988 o artigo 227, do qual o Estatuto da Criança e do Adolescente é a posterior
regulamentação (PAIVA, 2004, p. 2).
Mais do que uma mudança pontual na legislação, circunscrita à área da criança e do
adolescente, a Constituição da República e, depois, o Estatuto da Criança e do Adolescente são a
expressão de um novo projeto político de nação e de País. Mas o que representou de fato a
adoção desse novo paradigma?
Inaugurou-se no País uma forma completamente nova de se perceber a criança e o
adolescente e que vem, ao longo dos anos, sendo assimilada pela sociedade e pelo Estado. Isso
porque a realidade não se altera num único momento, ainda mais quando o que se propõe é
uma profunda mudança cultural, o que certamente não se produz numa única geração.
Tinha-se, até então, no Brasil, duas categorias distintas de crianças e adolescentes.
- Uma, a dos filhos socialmente incluídos e integrados, a que se denominava «crianças e
adolescentes».
- A outra, a dos filhos dos pobres e excluídos, genericamente denominados «menores»,
que eram considerados crianças e adolescentes de segunda classe. A eles se destinava a antiga
lei, baseada no «direito penal do menor» e na «doutrina da situação irregular».
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Essa doutrina definia um tipo de tratamento e uma política de atendimento que
variavam do assistencialismo à total segregação e onde, via de regra, os «menores» eram
simples objetos da tutela do Estado, sob o arbítrio inquestionável da autoridade judicial. Essa
política fomentou a criação e a proliferação de grandes abrigos e internatos, onde ocorriam
toda a sorte de violações dos direitos humanos. Uma estrutura verdadeiramente monstruosa,
que logrou cristalizar uma cultura institucional perversa cuja herança ainda hoje se faz presente
e que temos dificuldade em debelar completamente.
A partir da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças
brasileiras, sem distinção de raça, classe social, ou qualquer forma de discriminação, passaram
de objetos a serem «sujeitos de direitos», considerados em sua «peculiar condição de pessoas
em desenvolvimento» e a quem se deve assegurar «prioridade absoluta» na formulação de
políticas públicas e destinação privilegiada de recursos nas dotações orçamentárias das diversas
instâncias político-administrativas do País.
Outros importantes preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que marcam a
ruptura com o velho paradigma da situação irregular são:
- a prioridade do direito à convivência familiar e comunitária e, conseqüentemente, o fim
da política de abrigamento indiscriminado;
- a priorização das medidas de proteção sobre as socioeducativas, deixando-se de
focalizar a política da infância nos abandonados e delinqüentes;
- a integração e a articulação das ações governamentais e não-governamentais na
política de atendimento;
- a garantia de devido processo legal e da defesa ao adolescente a quem se atribua a
autoria de ato infracional;
- a municipalização do atendimento;
Observação: Estas são apens algumas das alterações mais relevantes.
Emilio García Méndez afirma que a ruptura substancial com a tradição do menor latinoamericana se explica fundando-se na dinâmica particular que regeu os três atores fundamentais
no Brasil da década de 80: os movimentos sociais, as políticas públicas e o mundo jurídico
(MÉNDEZ, 1998, p. 114).
Outra conseqüência dos avanços trazidos pela Constituição da República (1988), pela
Convenção sobre dos Direitos da Criança (1989) e pelo próprio Estatuto da Criança e do
Adolescente (1990) e, no âmbito local, também pela Lei Orgânica do Distrito Federal (1993) é a
substituição do termo “menor” por “criança” e “adolescente”. Isso porque a palavra “menor”
traz uma idéia de uma pessoa que não possui direitos.
Assim, apesar de o termo «menor» ser normalmente utilizado como abreviação de
“menor de idade”, foi banido do vocabulário de quem defende os direitos da infância, pois
remete à “doutrina da situação irregular” ou do “direito penal do menor”, ambas superadas.
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Além disso, possui carga discriminatória negativa por quase sempre se referir apenas a
crianças e adolescentes autores de ato infracional ou em situação de ameaça ou violação de
direitos. Os termos adequados são criança, adolescente, menino, menina, jovem.
O conceito de criança adotado pela Organização das Nações Unidas abrange o conceito
brasileiro de criança e adolescente. Na Convenção Sobre os Direitos da Criança, «entende-se por
criança todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei
aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes» (art. 1º – BRASIL. Decreto 99.710, de 21
de novembro de 1990: promulga a Convenção Sobre os Direitos da Criança. Diário Oficial da
União, Poder Executivo, Brasília, 22 nov. 1990. Seção I, p. 22256).
Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente «considera-se criança, para os
efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e
18 anos de idade» (art. 2°). Dessa forma, os efeitos pretendidos, relativamente à proteção da
criança no âmbito internacional, são idênticos aos alcançados com o Estatuto brasileiro.
A Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o § 3º ao artigo 5º
da Constituição Federal, com esta redação: “§ 3º Os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”.
Se antes dessa modificação não era exigido quorum especial de aprovação, os tratados já
incorporados ao ordenamento jurídico nacional anteriormente à Emenda 45, em razão dos
princípios da continuidade do ordenamento jurídico e da recepção, são recepcionados pela
Emenda 45 com status de emenda constitucional.
O Estatuto criou mecanismos de proteção nas áreas de educação, saúde, trabalho e
assistência social. Ficou estabelecido o fim da aplicação de punições para adolescentes, tratados
com medidas de proteção em caso de desvio de conduta e com medidas socioeducativas em
caso de cometimento de atos infracionais.
Assim, a Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, a Constituição Federal e o
Estatuto da Criança e do Adolescente listam diversos direitos que devem ser alvo de proteção
prioritariamente pelo Estado, pela família e pela sociedade a fim de garantir uma existência
digna e o desenvolvimento pleno da criança e adolescente.
Dessa forma é que a criança e o adolescente, além dos direitos fundamentais inerentes a
qualquer ser humano, têm alguns direitos que lhe são especiais pela sua própria condição de
pessoa em desenvolvimento.
O Estatuto da Criança e Adolescente rompe, portanto, com a doutrina da situação
irregular do Código de Menores que tratava a criança e o adolescente como objetos, passando a
tratá-los como sujeitos de direitos.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O art. 4.º, determina que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária. Esse artigo é quase uma reprodução
literal do que está disposto na Constituição Federal do Brasil.
O Estatuto, visando garantir a efetivação desses direitos, dispõe que qualquer atentado,
por omissão ou ação, aos direitos fundamentais das crianças e adolescentes são punidos
conforme determina a lei.
2. Direito Fundamentais garantidos da Criança e do Adolescente.
2.1. Direito à vida e direito à saúde.
São disciplinados pelos arts. 7º a 14 do ECA.
O direito à vida e à saúde, segundo o art. 7.º do ECA, serão efetivados através de
políticas públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condições dignas de existência. Para garantir a efetivação dos direitos é que o ECA determina
que seja assegurado a gestante o acompanhamento pré-natal no sistema único de saúde,
determina ainda que se possível, preferencialmente, o médico que fez o acompanhamento no
pré-natal seja o que realizará o parto e mais que o Poder Público garanta a alimentação do
recém-nascido.
Verifica-se, portanto, que o que se busca é acabar com a mortalidade infantil ou, ao
menos, reduzi-la, havendo uma preocupação clara com a saúde e vida da gestante e da criança
recém nascida. Além disso, há uma determinação do Estatuto para que os empregadores e as
instituições propiciem o aleitamento materno, inclusive no caso de mães privadas de liberdade.
Assim, tanto as mulheres que trabalham e também aquelas que estão presas, incluídas aqui as
adultas e adolescentes, que são mães devem poder amamentar seus filhos.
Como é de conhecimento, o aleitamento contribui para o desenvolvimento saudável da
criança recém nascida e, portanto, não basta apenas incentivá-lo, mas é necessário que se de
meios para que a mãe possa realizá-lo. “A vida é realmente o único bem que a pessoa tem, já
que os demais virão por acréscimo." A vida e a saúde também são consideradas direitos
fundamentais da criança e do adolescente, já que estão em fase de desenvolvimento, devendo
existir programas assistenciais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condições dignas de existência, assegurando à gestante, à parturiente e à
nutriz (mulher que amamenta) todas as condições necessárias.
O Capítulo referente à vida e à saúde prevê atendimento pré, peri e pós-natal,
preferencialmente pelo mesmo médico, através do Sistema Único de Saúde (SUS), convém
salientar que este sistema é precário, insuficiente e falho. Sendo que tal prerrogativa legal é
utópica, pois de nada adianta fazer exigências legais se não houver real implantação de uma
política de saúde eficaz, séria e satisfatória.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Quando ocorrer suspeita de maus tratos (art. 13) deve-se comunicar imediatamente o
Conselho Tutelar (art. 131), órgão constituído por cidadãos eleitos em cada município que
deverá ter um importante papel na proteção ao menor, pois esse Conselho que irá tomar as
providências cabíveis em cada caso.
2.2. Direito à alimentação.
Embora não haja um capítulo especifico no Estatuto sobre tão importante direito ligado
claramente à vida, pois não há vida sem alimentação, tanto a Constituição Federal como o
Estatuto o elencam entre os direitos a serem protegidos, cabendo ao Estado fornecer essa
alimentação se os pais ou responsáveis não tiverem condições de fazê-lo. E a preocupação com
a efetivação desse direito é clara quando o Estatuto em seu § 3.º do art. 7.º dispõe que incumbe
ao Poder Público propiciar alimentação à gestante e à nutriz que dele necessitem, pois é
evidente que para um desenvolvimento sadio é necessária uma alimentação adequada desde a
gestação.
O dia 15 de setembro de 2006 foi um marco de uma etapa importante na construção e
consolidação de uma Política Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (PNSAN),
considerado um grande avanço para se consolidar este Direito fundamental, com a publicação
da Lei no. 11.346/2006 (arquivo anexo).
2.3. Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade.
O direito à liberdade da criança e adolescente tem características especificas, já que são
pessoas em desenvolvimento e por serem imaturas muitas vezes se encontram em situação de
vulnerabilidade. Mas não é por essa condição peculiar que não tem direito à liberdade, aliás
esse direito se altera conforme o desenvolvimento vai se completando.
O art. 16 do ECA, esclarece que o direito à liberdade abrange o direito de locomoção, de
expressão, de crença, de diversão, de participação da vida familiar, comunitária e política (nos
termos da lei) e de refúgio.
O direito ao respeito, conforme art. 17 do ECA, consiste na inviolabilidade da integridade
física, psíquica e moral da criança e do adolescente. Para tanto, se deve preservar a imagem, a
identidade, a autonomia, os valores, as idéias e as crenças, os espaços e os objetos pessoais.
A criança e adolescente, conforme determina o art. 18 do ECA deve estar protegida de
todo e qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor,
garantindo assim sua dignidade.
Por isso, com base no direito ao respeito e à dignidade que há uma preocupação clara do
Estatuto com o sigilo dos processos, principalmente processos de apuração de atos infracionais,
além disso, há no Estatuto crimes específicos em caso de violação desses direitos, visando dessa
forma impedir ou, ao menos, coibir que esses direitos sejam violados. A previsão está no art.
240 e 241 do ECA.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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2.4. Direito à convivência familiar e comunitária
Para haver a efetivação de todos os direitos fundamentais que são assegurados a criança
e adolescente é necessário se garantir a convivência familiar. Instituições não são como família,
pois o vínculo familiar é calcado no afeto. E é por isso, com base na importância dessa
convivência familiar, que permitirá um desenvolvimento com dignidade e efetivação dos
direitos humanos que, o art. 19 do ECA dispõe que “toda criança ou adolescente tem direito a
ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta”.
Buscando-se impedir arbitrariedades e garantir que a criança e adolescente se
desenvolvam no seio de sua família natural que o art. 23 do ECA dispõe que a falta ou carência
de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder
familiar. De fato, seria absurdo que um pai ou uma mãe pudessem perder ou ter suspenso o
poder familiar por serem pobres. Embora tão claro e evidente não é incomum decisões judiciais
nesse sentido, decisões que refletem uma visão preconceituosa que um pai ou mãe pobre não
tem condições de educar “bem” uma criança ou um adolescente.
Pela regra geral acredita-se que a família, de direito ou de fato, é o lugar ideal para a
criação e educação do menor. E isto porque os pais são os maiores responsáveis pela formação
dos filhos, possuindo o pátrio poder sobre eles e o pátrio dever de lhes garantir os direitos
fundamentais. A Constituição da República igualou o pátrio poder, portanto, ele será exercido
igualmente pelo pai e pela mãe. Qualquer divergência entre eles poderá ser resolvida em juízo.
A legislação penal prevê crimes contra a assistência familiar (arts. 244, 246, 247 e 245)
visando tutelar o menor de 18 anos. Em casos excepcionais o menor deverá ser colocado em
família substituta. A perda ou suspensão do pátrio poder só deve ocorrer nos casos em que a
família natural se desinteresse ou abandone o filho. Essa perda ou suspensão somente poderá
ser decretada judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na lei.
Família Natural: é a comunidade formada pelos pais, ou qualquer um deles e seus
descendentes. Família Substituta é aquela que recebe o menor em guarda, tutela ou adoção. A
família substituta estrangeira é uma medida que deve ser tomada excepcionalmente, sendo
admissível apenas na modalidade de adoção.
Os filhos havidos fora do casamento podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou
separadamente; no próprio termo de nascimento; por testamento; mediante escritura;
mediante outro documento público. Vale lembrar que qualquer que seja a origem da filiação, os
filhos podem ser reconhecidos, ou seja, pouco importa o estado civil dos pais. O direito ao
estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.
A guarda visa regularizar a posse de fato da criança. É a primeira forma de colocação do
menor em família substituta ou associação até que se torne definitivo. Poderá ser revogada a
qualquer tempo mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
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A tutela é uma instituição legal destinada à proteção de menores órfãos, que não
possam dirigir suas pessoas ou bens, por si sós, precisando de tutor. Existem três formas de
tutela: testamentária (por ato de última vontade), legítima (decorre da lei e cabe aos parentes)
e dativa (deriva de sentença judicial). O artigo 409, do Código Civil estabelece uma ordem
determinada para a nomeação de tutor, mas não é rígida, porque visa o interesse do menor (RT,
614:56; 566:56).
A adoção é o instituto que tem sido utilizado desde a antigüidade, pois trata-se de meio
pelo qual o casal sem filhos consegue assegurar a continuidade de sua descendência, recebendo
um estranho na qualidade de filho.
Com a nova Lei da Adoção, de nº 10.012/09, (arquivo anexo) ocorreram algumas
alterações significativas no instituto da adoção, são elas:
a) Família extensa
A lei regulamenta o que já acontece na prática, com a priorização, por parte dos
magistrados, da família biológica em caso de adoção. Outro importante avanço é a reafirmação
da necessidade de afinidade e afetividade da criança com os parentes, elementos fundamentais
para garantir, de modo pleno, o direito à convivência familiar.
b) Prazo máximo para abrigamento.
A fixação do prazo de dois anos como tempo máximo para a definição do retorno à
família biológica ou encaminhamento à adoção evitará que as crianças passem a infância
institucionalizadas. Atualmente, só 10% das crianças abrigadas estão disponíveis para adoção,
mas agora o número tende a aumentar. Os juízes terão de analisar e justificar, a cada seis
meses, a necessidade da criança permanecer no abrigo. Esgotado o prazo máximo, o magistrado
terá que optar pela volta da criança aos pais biológicos ou a colocação em nova família.
c) Assistência às gestantes
As mães que não desejam criar os filhos passam a ter amparo legal e assistência para
doá-lo à adoção. As gestantes devem ser encaminhadas ao Poder Judiciário sob pena de multa
aos médicos e enfermeiros.
d) Preparação dos adotantes
Agora, quem deseja adotar precisará passar por uma preparação prévia. Hoje, muitos
juízes já adotam a prática, mas agora será obrigatório que os pretendentes passem por uma
preparação psicossocial e jurídica.
e) Adoção internacional
As regras para permitir que crianças brasileiras sejam adotadas por estrangeiros ficaram
mais rígidas, visando evitar irregularidades no processo. O prazo de habilitação para casais
residentes no exterior adotarem após conseguirem autorização tanto em seu país quanto no
Brasil foi reduzido de dois anos para um.
2.5. Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer.
O direito à educação, garantido no art. 53 do ECA, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento da criança e adolescente, o preparo para o exercício da cidadania e
qualificação para o trabalho. Assim, o acesso à educação surge com um fator de transformação
social, visando o combate a exclusão social, permitindo que a criança e adolescente se
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desenvolvam e estejam preparados para exigências da vida em sociedade, tanto quanto aos
seus direitos e deveres no convívio com as pessoas como no seu trabalho.
Dessa forma, o Estatuto dispõe que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito
público subjetivo da criança e adolescente. Cabe aos pais e responsáveis a obrigação de
matricular os filhos ou pupilos na escola e controlar a freqüência, cabe ao Estado oferecer o
ensino obrigatório e ao estabelecimento de ensino fundamental comunicar ao Conselho Tutelar
os casos de maus tratos, a reiteração de faltas injustificadas e evasão escolar e altos níveis de
repetências. Assim, é evidente que há obrigação por parte da família, do Estado e também da
escola para que a criança e adolescente não deixe de estudar ou abandone os estudos, para que
se dê efetividade ao direito à educação que lhe é garantido.
É importante que a criança e adolescente conheça suas raízes, mais, que ela valorize
essas raízes e as mantenha, pois é assim que ela manterá e desenvolverá a sua identidade com
o grupo. Por isso, a preocupação do Estatuto que no art. 58 que dispõe que no processo
educacional serão respeitados os valores culturais, artísticos e históricos próprios do contexto
social da criança e do adolescente, garantindo a eles liberdade de criação e acesso as fontes da
cultura.
Por fim, há a preocupação que além da educação, a criança e adolescente possa brincar
e praticar esportes. O esporte e o lazer contribuem para que a criança e adolescente
desenvolvam outras potencialidades e desenvolvem o relacionamento social.
2.6. Direito à profissionalização e à proteção ao trabalho
É do trabalho que o homem obtém seu sustento. Porém, a busca por esse sustento
compete a adultos, não a adolescentes ou a crianças. Por essa razão que a Constituição Federal
e o Estatuto da Criança e Adolescente proíbem que menores de dezesseis anos trabalhem,
exceto se for para exercer suas potencialidades e os prepare para a vida adulta, o que é
permitido a partir de quatorze anos quando o exercer na condição de aprendiz.
A proibição tem um fundamento muito claro permitir que a criança e o adolescente
tenham tempo para estudar. O exercício de um trabalho por uma criança ou por um
adolescente lhe retira o tempo que lhe é necessário não só de freqüentar as aulas, mas também
de estudar o que foi passado em sala de aula e fazer as lições.
Além disso, o trabalho em muitas situações acarreta danos para a saúde da criança ou
adolescente, pessoas em desenvolvimento que são, e que muitas vezes não detém a força física
necessária para realização de determinados trabalhos.
São vedados aos menores de 18 anos, conforme a Constituição Federal, o trabalho
noturno, perigoso ou insalubre. E o Estatuto, em seu art. 67, complementa que também são
vedados ao adolescente empregado ou aprendiz, o trabalho realizado em locais prejudiciais à
sua formação e desenvolvimento físico, psíquico, moral e social, além dos realizados em
horários e locais que não permitam a freqüência à escola.
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Há uma preocupação da Constituição e também do Estatuto com a profissionalização da
criança e adolescente que necessitam desenvolver todas as suas potencialidades e estarem
preparados para a vida adulta.
2.7. Direito à Prevenção.
Visto que é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação de direitos,
ninguém pode eximir-se desta obrigação. Qualquer atentado aos direitos fundamentais, por
ação ou omissão, merece exemplar punição (art. 5º).
Maus tratos contra 'X' ou 'Y' (é suficiente a simples suspeita) devem ser
obrigatoriamente levados ao conhecimento do Conselho Tutelar da cidade (art. 13) e ao juiz da
infância e juventude, para as providências legais cabíveis.
O descumprimento das normas de prevenção sujeita os responsáveis (pessoa física ou
jurídica) à obrigação de reparar o gravame ocasionado, por ação ou omissão, sem prejuízo da
responsabilidade penal.
2.8. Direito à Proteção.
As medidas de proteção devem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar ou pela autoridade
judiciária, e devem sempre buscar os fins sociais a que se destinam, conforme o art. 6º do ECA,
levando em consideração o universo bio-psicossocial que vivem. As medidas específicas de
proteção aplicam-se:
a) às crianças e adolescentes carentes (art. 98, I e II, c/c artigo 136, I, ambos do ECA);
b) às crianças e adolescentes infratores (art. 98, III, c/c 6s art5g6s 105; 112, VII e 136, VI,
todos do ECA).
O Conselho Tutelar, órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, terá atribuição
para aplicar as medidas específicas de proteção às crianças e aos adolescentes carentes e às
crianças infratoras (arts. 136, I, c/c artigo 98 e seus incisos e art. 105, todos do Estatuto).
O juiz da infância e da juventude (autoridade judiciária) tem competência para
administrar privativamente as medidas de proteção aos adolescentes infratores e conforme
dispõe o artigo 126, ECA, conhecer da problemática e administrar tudo o que é da competência
do Conselho Tutelar, enquanto este não é criado.
"A sociedade conquistou instrumentos para a construção da
cidadania de milhões de crianças e adolescentes excluídos dos
benefícios do desenvolvimento, que, se tomados com seriedade,
firmeza, vontade e determinação política na sua consecução do
Projeto Cidadão-Criança, poderemos alcançar o Estado
Democrático de Direito." BENEDITO RODRIGUES DOS SANTOS Fórum dos Direitos da Criança e do Adolescente.
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2.9. A Prioridade Absoluta para crianças e adolescentes.
A preocupação com crianças e adolescentes é pertinente, pois representam segundo
dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2005, p. 32), 33% da população
brasileira, ou seja, 60 milhões de pessoas são crianças e adolescentes. Além disso, estudos
comprovam que o crescimento e desenvolvimento de crianças dependem de fatores
intrínsecos, que são relacionados à herança genética e extrínseca, relacionada ao meio
ambiente.
Conforme bem observam Nery Júnior e Machado, por não terem, as crianças e
adolescentes, o desenvolvimento pleno de suas potencialidades, característica inerente à
condição de seres humanos ainda em processo de formação sob todos os aspectos, "físico (nas
suas facetas constitutivas, motora, endócrina, da própria saúde, como situação dinâmica),
psíquico, intelectual (cognitivo) moral, social", dentre outros, devem ser protegidos até
atingirem seu desenvolvimento pleno.
Assim, o legislador constitucional entendeu por bem em proteger-lhes mais do que aos
maiores de dezoito anos, garantindo absoluta prioridade de seus direitos fundamentais, para
que possam se desenvolver e atingir a plenitude do potencial que pode ser alcançado pelos
seres humanos, garantindo-se inclusive, o Princípio da Igualdade, ao ofertar-lhes direitos e
prioridades para efetivação de direitos fundamentais de forma a equilibrar suas peculiaridades
com o desenvolvimento dos maiores de dezoito anos.
Parte considerável da doutrina entende o princípio da absoluta prioridade como sendo
uma barreira para que as políticas públicas sejam criadas e implementadas primeiro para
crianças e adolescentes, de forma a minimizar qualquer outro tipo de recurso público para
outros titulares de direitos fundamentais. Por absoluta prioridade, entende Liberati que crianças
e adolescentes "deverão estar em primeiro lugar na escala da preocupação dos governantes;
devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e
adolescentes [...]".
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) apresenta uma limitação do alcance da
garantia de absoluta prioridade. Em seu art. 4º, parágrafo único, diz que tal garantia
compreende a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; a
precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; a preferência na
formulação e na execução das políticas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos
públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS MAIORES DE 18 ANOS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA PRIORIDADE ABSOLUTA: COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Na linha de raciocínio antes exposta, a atuação da Administração Pública fica limitada à
efetividade dos direitos das crianças e dos adolescentes. Ou seja, os outros titulares de direitos
fundamentais, maiores de 18 anos, só poderão ter seus direitos efetivados após a efetivação
dos direitos das crianças e adolescentes. O ECA fala em ‘primazia’, ‘preferência’ e ‘precedência’,
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mas não em exclusividade. Dessa forma, abre-se espaço para uma discussão, pois existe a
possibilidade do conflito entre a expectativa de implementação de políticas públicas que
concretizem os direitos fundamentais dos seres humanos em processo de desenvolvimento,
representada pelo Princípio da Absoluta Prioridade, e a expectativa de concretização dos
direitos fundamentais dos maiores de 18 anos, que garantem uma existência humana digna.
A questão levantada se mostra mais preocupante quando observamos a realidade fática
de um País como o Brasil, em que as desigualdades sociais são tão extremas, que dificultam a
decisão de como, quanto e onde aplicar recursos públicos, uma vez que não se pode negar uma
existência digna a ninguém, seja criança, adolescente, adulto ou idoso.
Robert Alexy analisando nossa Constituição da República de 1988 chamou de Colisão de
Direitos Fundamentais, é a situação que ocorre quando o exercício ou realização de um direito
fundamental acarreta conseqüências negativas sobre outros titulares de direitos fundamentais.
1. Expondo o pensamento de Robert Alexy.
Para o exame do problema levantado, toma-se como base a teoria dos Princípios de
Robert Alexy, que considera a norma jurídica como um gênero, que possui entre as suas
espécies os Princípios e as Regras. O que os diferencia é uma graduação de qualidade: "[...] las
normas puedem dividirse em reglas y principios y que entre reglas y principios existe sólo uma
diferencia gradual sino cualitativa [...]"
O conceito de norma adotado pelo jurista alemão é de origem semântica e pragmática,
pois uma proposição normativa somente seria possível no contexto de sua expressão na
sociedade. Uma norma, para Alexy, é o significado de um enunciado que diz algo que deve-ser
de uma sociedade.
Por normas princípios, Alexy entende serem mandados de otimização, que estão
caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, dependendo das
possibilidades reais e jurídicas. Ao seu turno, regras são normas que podem ser cumpridas ou
não, contendo determinações no âmbito do fático e do juridicamente possível. Se uma regra é
válida, deve-se fazer exatamente o que ela exige.
A solução de conflitos ou tensões entre direitos fundamentais na teoria dos princípios, é
respondida pela hierarquização dos princípios conflitantes. Para realizar tal hierarquização,
procede-se a uma ponderação racional ou argumentativa, feita num enfoque pragmáticoargumentativo, indicando qual dos interesses em conflito ou tensão, possui maior ou menor
peso no caso concreto.
Ponderação racional é aquela feita com base em enunciados de precedência, que
necessariamente devem ser fundamentados racionalmente. São exemplos de enunciados de
precedência: a intenção original do legislador, as conseqüências sociais benéficas ou maléficas
da decisão, as opiniões dogmáticas e a jurisprudência.
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Mas esta precedência não é absoluta, mas sim uma precedência condicionada, onde se
leva em conta o caso concreto, e se indica as condições sob as quais um princípio precede ao
outro. Sobre outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma inversa.
2. Solucionando o Conflito de Direitos Fundamentais.
Da situação aqui explanada, observamos que a dignidade humana e a absoluta prioridade
são princípios, ou seja, normas que podem ser aplicadas em diferentes graus, dependendo das
possibilidades reais e jurídicas.
Quanto à possibilidade jurídica esta existe, vez que ambas as normas estão
perfeitamente em vigor. Já as possibilidades reais devem ser observadas com cautela, sob pena
de tornarem ineficazes os direitos e garantias fundamentais do texto constitucional para toda e
qualquer pessoa humana acima dos 18 anos. Cabe aqui a seguinte pergunta: os maiores de
dezoito anos somente teriam direitos fundamentais, garantidores da Dignidade Humana,
apenas depois de satisfeito o direito das pessoas em formação?
A resposta deve ser negativa, usando-se como enunciado de precedência a legislação
brasileira. O Administrador Público está obrigado a administrar para toda a população. Ora,
dentro dos Princípios da Administração Pública, determinados pelo art. 37 caput da CR, entre
eles os da Moralidade e Eficiência, deverão os entes federativos agir escolhendo o que melhor
atenderá a população local. E, como se mostra evidente, a população brasileira é composta de
crianças, adolescentes, adultos e idosos.
Pela Teoria de solução de conflitos de Princípios Fundamentais de Robert Alexy, a
ponderação deverá ser feita mediante a situação concreta, ou seja, quando da criação e
implementação de Políticas Públicas de assistência, ou da efetividade dos direitos das crianças e
adolescentes. Assim, a prioridade dos direitos das crianças e dos adolescentes é ponderada,
podendo ter seu grau de aplicação diminuído em relação a algum direito fundamental de uma
pessoa maior de 18 anos.
Um exemplo. Em uma determinada cidade brasileira sem atendimento médico, existe
verba suficiente apenas para a contratação de um profissional e a instalação de um posto de
saúde. O Administrador Público desta mesma cidade agirá corretamente implantando um posto
de saúde de atendimento geral com a contratação de um clínico geral. Não deve instalar um
posto de saúde especializado em atendimento Infanto-Juvenil. O posto deve atender toda a
população, inclusive a crianças e adolescentes. Ponderou-se que o Princípio Fundamental da
Saúde para todos teve preferência em relação ao Princípio da Absoluta Prioridade de crianças e
adolescentes.
Em outra situação na mesma cidade, que não possui verba suficiente, pode-se ponderar
que é mais necessária a instalação de uma Escola Pública de Ensino Fundamental do que uma
Instituição de Ensino Superior Federal, pela absoluta prioridade à educação fundamental
infanto-juvenil, que pode, inclusive, atender aos adultos sem ensino fundamental, desde que
todas as crianças do município estejam matriculadas e existam vagas para os adultos.
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 03
BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL.
1. Final do Império e início da Republica - Até 1900
1.1. Santa Casa de Misericórdia.
Não se tem registro, até o início do século XX, do desenvolvimento de políticas sociais
desenhadas pelo Estado brasileiro. As populações economicamente carentes eram entregues
aos cuidados da Igreja Católica através de algumas instituições, entre elas as Santas Casas de
Misericórdia. No Brasil, a primeira Santa Casa foi fundada no ano de 1543, na Capitania de São
Vicente (Vila de Santos). Estas instituições atuavam tanto com os doentes quanto com os órfãos
e desprovidos. O sistema da Roda das Santas Casas, vindo da Europa no século XIX, tinha o
objetivo de amparar as crianças abandonadas e de recolher donativos.
A Roda constituía-se de um cilindro oco de madeira que girava em torno do próprio eixo
com uma abertura em uma das faces, alocada em um tipo de janela onde eram colocados os
bebês. A estrutura física da Roda privilegiava o anonimato das mães, que não podiam, pelos
padrões da época, assumir publicamente a condição de mães solteiras.
Mais tarde em 1927 o Código de Menores proibiu o sistema das Rodas, de modo a que
os bebês fossem entregues diretamente a pessoas destas entidades, mesmo que o anonimato
dos pais fosse garantido. O registro da criança era outra obrigatoriedade deste novo
procedimento.
1.2. Ensino e trabalho.
O ensino obrigatório foi regulamentado em 1854. No entanto, a lei não se aplicava
universalmente, já que ao escravo não havia esta garantia. O acesso era negado também
àqueles que padecessem de moléstias contagiosas e aos que não tivessem sido vacinados. Estas
restrições atingiam as crianças vindas de famílias que não tinham pleno acesso ao sistema de
saúde, o que faz pensar sobre a influência da acessibilidade e qualidade de uma política social
sobre a outra ou como vemos aqui, de como a não cobertura da saúde restringiu o acesso das
crianças à escola, propiciando uma dupla exclusão aos direitos sociais.
Com relação à regulamentação do trabalho, houve um decreto em 1891 - Decreto nº
1.313 – que estipulava em 12 anos a idade mínima para se trabalhar. Segundo alguns autores,
no entanto, tal determinação não se fazia valer na prática, pois as indústrias nascentes e a
agricultura contavam com a mão de obra infantil.
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2. A República - 1900 a 1930
2.1. Lutas sociais.
O início do século XX foi marcado, no Brasil pelo surgimento das lutas sociais do
proletariado nascente. Liderado por trabalhadores urbanos, o Comitê de Defesa Proletária foi
criado durante a greve geral de 1917. O Comitê reivindicava, entre outras coisas, a proibição do
trabalho de menores de 14 anos e a abolição do trabalho noturno de mulheres e de menores de
18 anos.
Em 1923, foi criado o Juizado de Menores, tendo Mello Mattos como o primeiro Juiz de
Menores da América Latina. No ano de 1927, foi promulgado o primeiro documento legal para a
população menor de 18 anos: o Código de Menores, que ficou popularmente conhecido como
Código Mello Mattos.
O Código de Menores era endereçado não a todas as crianças, mas apenas àquelas tidas
como estando em "situação irregular". O código definia, já em seu Artigo 1º, a quem a lei se
aplicava: " O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18
annos de idade, será submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e
protecção contidas neste Codigo." (grafia original) Código de Menores - Decreto N. 17.943 A –
de 12 de outubro de 1927
O Código de Menores visava estabelecer diretrizes claras para o trato da infância e
juventude excluídas, regulamentando questões como trabalho infantil, tutela e pátrio poder,
delinqüência e liberdade vigiada. O Código de Menores revestia a figura do juiz de grande
poder, sendo que o destino de muitas crianças e adolescentes ficava a mercê do julgamento e
da ética do juiz.
3. Estado Novo - 1930 a 1945
3.1. Programas assistencialistas.
A revolução de 30 representou a derrubada das oligarquias rurais do poder político. O
desenvolvimento de um projeto político para o país era, na visão de estudiosos, ausente neste
momento, por não haver um grupo social legítimo que o pudesse idealizar e realizar. Isto
acabou por permitir o surgimento de um Estado autoritário com características corporativas,
que fazia das políticas sociais o instrumento de incorporação das populações trabalhadoras
urbanas ao projeto nacional do período.
O Estado Novo, como ficou conhecido este período, vigorou entre 1937 e 1945, sendo
marcado no campo social pela instalação do aparato executor das políticas sociais no país.
Dentre elas destaca-se a legislação trabalhista, a obrigatoriedade do ensino e a cobertura
previdenciária associada à inserção profissional, alvo de críticas por seu caráter não universal,
configurando uma espécie de cidadania regulada – restrito aos que tinham carteira assinada.
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O sufrágio universal foi reconhecido nesta época como um direito político de indivíduos,
excluídos até então, como as mulheres.
Em 1942, período considerado especialmente autoritário do Estado Novo, foi criado o
Serviço de Assistência ao Menor - SAM. Tratava-se de um órgão do Ministério da Justiça e que
funcionava como um equivalente do sistema Penitenciário para a população menor de idade.
Sua orientação era correcional-repressiva. O sistema previa atendimento diferente para o
adolescente autor de ato infracional e para o menor carente e abandonado, de acordo com a
tabela abaixo:
3.2. Atendimento no Serviço de Assistência ao Menor
Situação irregular
Adolescente autor de ato
Menor carente e abandonado
infracional
Tipo de Atendimento
Internatos: reformatórios e Patronatos agrícolas e escolas de
casas de correção
aprendizagem de ofícios urbanos
Além do SAM, algumas entidades federais de atenção à criança e ao adolescente ligadas
à figura da primeira dama foram criadas. Alguns destes programas visavam o campo do
trabalho, sendo todos eles atravessados pela prática assistencilalista:
LBA - Legião Brasileira de Assistência - agência nacional de assistência social criada por
Dona Darcy Vargas. Intitulada originalmente de Legião de Caridade Darcy Vargas, a
instituição era voltada primeiramente ao atendimento de crianças órfãs da guerra. Mais
tarde expandiu seu atendimento.
Casa do Pequeno Jornaleiro: programa de apoio a jovens de baixa renda baseado no
trabalho informal e no apoio assistencial e sócio-educativo.
Casa do Pequeno Lavrador: programa de assistência e aprendizagem rural para crianças
e adolescentes filhos de camponeses.
Casa do Pequeno trabalhador: Programa de capacitação e encaminhamento ao trabalho
de crianças e adolescentes urbanos de baixa renda. Casa das Meninas: programa de
apoio assistencial e sócio-educativo a adolescentes do sexo feminino com problemas de
conduta.
4. Redemocratização - 1945 a 1964
4.1. Abertura política e organização social.
O Governo Vargas é deposto em 1945 e uma nova constituição é promulgada em 1946, a
quarta Constituição do país. De caráter liberal, esta constituição simbolizou a volta das
instituições democráticas.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Restabeleceu a independência entre os 3 Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário),
trouxe de volta o pluripartidarismo, a eleição direta para presidente (com mandato de 5 anos), a
liberdade sindical e o direito de greve. Acabou também com a censura e a pena de morte.
Em 1950, foi instalado o primeiro escritório do UNICEF no Brasil, em João Pessoa, na
Paraíba. O primeiro projeto realizado no Brasil destinou-se às iniciativas de proteção à saúde da
criança e da gestante em alguns estados do nordeste do país.
Do ponto de vista da organização popular, o período entre 45 e 64 foi marcado pela coexistência de duas tendências: o aprofundamento das conquistas sociais em relação à
população de baixa renda e o controle da mobilização e organização, que começa a surgir
paulatinamente nas comunidades.
O SAM passa a ser considerado, perante a opinião pública, repressivo, desumanizante e
conhecido como "universidade do crime". O início da década de 60 foi marcado, portanto, por
uma sociedade civil mais bem organizada, e um cenário internacional polarizado pela guerra
fria, em que parecia ser necessário estar de um ou outro lado.
5. Regime Militar - 1964 a 1979
5.1. FUNABEM e Código de 79.
O Golpe Militar de 64 posicionou o Brasil, frente ao panorama internacional da guerra
fria, em linha com os países capitalistas. Uma ditadura militar foi instituída, interrompendo por
mais de 20 anos o avanço da democracia no país. Em 1967, houve a elaboração de uma nova
Constituição, que estabeleceu diferentes diretrizes para a vida civil. A presença autoritária do
estado tornou-se uma realidade.
Restrição à liberdade de opinião e expressão; recuos no campo dos direitos sociais e
instituição dos Atos Institucionais que permitiam punições, exclusões e marginalizações políticas
eram algumas das medidas desta nova ordem trazidas pelo golpe. Como forma de conferir
normalidade a está prática de exceção foi promulgada em 1967, nova constituição Brasileira.
O período dos governos militares foi pautado, para a área da infância, por dois
documentos significativos e indicadores da visão vigente:
A Lei que criou a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (Lei 4.513 de 1/12/64)
O Código de Menores de 79 (Lei 6697 de 10/10/79)
A Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor tinha como objetivo formular e implantar a
Política Nacional do Bem Estar do Menor, herdando do SAM prédio e pessoal e, com isso, toda a
sua cultura organizacional. A FUNABEM propunha-se a ser a grande instituição de assistência à
infância, cuja linha de ação tinha na internação, tanto dos abandonados e carentes como dos
infratores, seu principal foco.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O Código de Menores de 1979 constituiu-se em uma revisão do Código de Menores de
27, não rompendo, no entanto, com sua linha principal de arbitrariedade, assistencialismo e
repressão junto à população infanto-juvenil. Esta lei introduziu o conceito de "menor em
situação irregular", que reunia o conjunto de meninos e meninas que estavam dentro do que
alguns autores denominam infância em "perigo" e infância "perigosa".
Esta população era colocada como objeto potencial da administração da Justiça de
Menores. É interessante que o termo "autoridade judiciária" aparece no Código de Menores de
1979 e na Lei da Fundação do Bem Estar do Menor, respectivamente, 75 e 81 vezes, conferindo
a esta figura poderes ilimitados quanto ao tratamento e destino desta população.
5.2. Estudos.
A partir de meados da década de 70, começou a surgir, por parte de alguns
pesquisadores acadêmicos, interesse em se estudar a população em situação de risco,
especificamente a situação da criança de rua e o chamado delinqüente juvenil. A importância
destes trabalhos nos dias de hoje é grande pelo ineditismo e pioneirismo do tema. Trazer a
problemática da infância e adolescência para dentro dos muros da universidade, em plena
ditadura militar, apresentou-se como uma forma de colocar em discussão políticas públicas e
direitos humanos.
Destacam-se os seguintes trabalhos, que ser tornaram referência bibliográfica:
“A criança, o adolescente, a cidade”: pesquisa realizada pelo CEBRAP- São Paulo em
1974
“Menino de rua: expectativas e valores de menores marginalizados em São Paulo”:
pesquisa realizada por Rosa Maria Fischer em 1979
“Condições de reintegração psico-social do delinqüente juvenil; estudo de caso na
Grande São Paulo”: tese de mestrado de Virginia P. Hollaender pela PUC/SP em 1979
“O Dilema do Decente Malandro” tese de mestrado defendida por Maria Lucia Violante
em 1981, publicado posteriormente pela editora Cortez.
6. Abertura Política e nova Redemocratização - Década de 80
6.1. Bases para o Estatuto.
A década de 80 permitiu que a abertura democrática se tornasse uma realidade. Isto se
materializou com a promulgação, em 1988, da Constituição Federal, considerada a Constituição
Cidadã.
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Para os movimentos sociais pela infância brasileira, a década de 80 representou também
importantes e decisivas conquistas. A organização dos grupos em torno do tema da infância era
basicamente de dois tipos: os menoristas e os estatutistas.
Os primeiros defendiam a manutenção do Código de Menores, que se propunha a
regulamentar a situação das crianças e adolescentes que estivessem em situação irregular
(Doutrina da Situação Irregular). Já os estatutistas defendiam uma grande mudança no código,
instituindo novos e amplos direitos às crianças e aos adolescentes, que passariam a ser sujeito
de direitos e a contar com uma Política de Proteção Integral. O grupo dos estatutistas era
articulado, tendo representação e capacidade de atuação importante.
Antonio Carlos Gomes da Costa relata algumas das estratégias utilizadas por este grupo
para a incorporação da nova visão à nova Constituição: "Para conseguir colocar os direitos da
criança e do adolescente na Carta Constitucional, tornava-se necessário começar a trabalhar,
antes mesmo das eleições parlamentares constituintes, no sentido de levar os candidatos a
assumirem compromissos públicos com a causa dos direitos da infância e adolescência".
Formada em 1987, a Assembléia Nacional Constituinte, presidida pelo deputado Ulysses
Guimarães, membro do PMDB, era composta por 559 congressistas e duraram 18 meses. Em 5
de outubro de 1988, foi então promulgada a Constituição Brasileira que, marcada por avanços
na área social, introduz um novo modelo de gestão das políticas sociais - que conta com a
participação ativa das comunidades através dos conselhos deliberativos e consultivos.
Na Assembléia Constituinte organizou-se um grupo de trabalho comprometido com o
tema da criança e do adolescente, cujo resultado concretizou-se no artigo 227, que introduz
conteúdo e enfoque próprios da Doutrina de Proteção Integral da Organização das Nações
Unidas, trazendo os avanços da normativa internacional para a população infanto-juvenil
brasileira.
Este artigo garantia às crianças e adolescentes os direitos fundamentais de
sobrevivência, desenvolvimento pessoal, social, integridade física, psicológica e moral, além de
protegê-los de forma especial, ou seja, através de dispositivos legais diferenciados, contra
negligência, maus tratos, violência, exploração, crueldade e opressão.
Estavam lançadas, portanto, as bases do Estatuto da Criança e do Adolescente. É
interessante notar que a Comissão de Redação do ECA teve representação de três grupos
expressivos: o dos movimentos da sociedade civil, o dos juristas (principalmente ligados ao
Ministério Público) e o de técnicos de órgãos governamentais (notadamente funcionários da
própria Funabem).
Muitas das entidades vindas dos movimentos da sociedade civil surgiram em meados da
década de 80 e tiveram uma participação fundamental na construção deste arcabouço legal que
temos hoje.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Como exemplos destacam-se o Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua
(MNMMR), que surgiu em 1985 em São Bernardo do Campo, um importante centro sindical do
país, e a Pastoral da Criança, criada em 1983, em nome da CNBB – Conferência Nacional dos
Bispos do Brasil, envolvendo forte militância proveniente dos movimentos sociais da igreja
católica.
7. Consolidando a Democracia - Década de 90
7.1. ECA e realidade.
A promulgação do ECA (Lei 8.069/90) ocorreu em 13 de Julho de 1990, consolidando
uma grande conquista da sociedade brasileira: a produção de um documento de direitos
humanos que contempla o que há de mais avançado na normativa internacional em respeito
aos direitos da população infanto-juvenil.
Este novo documento altera significativamente as possibilidades de uma intervenção
arbitrária do Estado na vida de crianças e jovens. Como exemplo disto pode-se citar a restrição
que o ECA impõe à medida de internação, aplicando-a como último recurso, restrito aos casos
de cometimento de ato infracional.
Desde a promulgação do ECA, um grande esforço para a sua implementação vem sido
feito nos âmbitos governamental e não–governamental. A crescente participação do terceiro
setor nas políticas sociais, fato que ocorre com evidência a partir de 1990, é particularmente
forte na área da infância e da juventude.
A constituição dos conselhos dos direitos, uma das diretrizes da política de atendimento
apregoada na lei, determina que a formulação de políticas para a infância e a juventude deve vir
de um grupo formado paritariamente por membros representantes de organizações da
sociedade civil e membros representantes das instituições governamentais.
No entanto, a implementação integral do ECA ainda representa um desafio para todos
aqueles envolvidos e comprometidos com a garantia dos direitos da população infanto-juvenil.
Antonio Carlos Gomes da Costa, em um texto intitulado “O Desfio da Implementação do
Estatuto da Criança e do Adolescente”, denomina de salto triplo os três pulos necessários à
efetiva implementação da lei. São eles:
1. Mudanças no panorama legal: os municípios e estados precisam se adaptar à nova
realidade legal. Muitos deles ainda não contam, em suas leis municipais, com os
conselhos e fundos para a infância.
2. Ordenamento e reordenamento institucional: colocar em prática as novas
institucionalidades trazidas pelo ECA: conselhos dos direitos, conselhos tutelares,
fundos, instituições que executam as medidas sócio-educativas e articulação das redes
locais de proteção integral.
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3. Melhoria nas formas de atenção direita: É preciso aqui “mudar a maneira de ver,
entender e agir” dos profissionais que trabalham diretamente com as crianças e
adolescentes”. Estes profissionais são historicamente marcados pelas práticas
assistencialistas, corretivas e muitas vezes repressoras, presentes por longo tempo na
historia das práticas sociais do Brasil.
Com isto, há ainda um longo caminho a ser percorrido antes que se atinja um estado de
garantia plena de direitos com instituições sólidas e mecanismos operantes.
No entanto, pode-se dizer com tranqüilidade que avanços importantes vêm ocorrendo
nos últimos anos, e que isto tem um valor ainda mais significativo se contextualizado a partir da
própria história brasileira, uma história atravessada mais pelo autoritarismo que pelo
fortalecimento de instituições democráticas.
Neste sentido, a luta pelos direitos humanos no Brasil é ainda uma luta em curso,
merecedora da perseverança e obstinação de todos os que acreditam que um mundo melhor
para todos é possível.
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 04
DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA: ADOÇÃO, ABRIGO, GUARDA e
TUTELA.
1. Nova Lei da Adoção: Aspectos Relevantes
A adoção no Brasil foi reformulada pela nova Lei de Adoção (Lei n.º 12.010/2.009),
sancionada em 03 de agosto de 2.009, publicada no Diário Oficial da União em 04 de agosto de
2.009, a qual entrará em vigor em 90 dias.
As novas regras, em síntese, estão dispostas abaixo de forma direta, vejamos:
- Foi criado o Cadastro Nacional de Adoção, o qual reúne os dados das pessoas que
querem adotar e das crianças e adolescentes aptos para a adoção, de modo a impedir a “adoção
direta” (em que o interessado já comparece no Juizado da Infância e Juventude com a pessoa
que quer adotar); também estabelece uma preparação psicológica, de modo a esclarecer sobre
o significado de uma adoção e promover a adoção de pessoas que não são normalmente
preferidas (mais velhas, com problemas de saúde, indígenas, negras, pardas, e amarelas)
- Traz o conceito de família extensa (ou ampliada), pelo qual se deve esgotar as
tentativas de a criança ou adolescente ser adotado por parentes próximos com os quais o
mesmo convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Assim, por exemplo, tios, primos,
e cunhados têm prioridade na adoção (não podem adotar os ascendentes e os irmãos do
adotando).
- A família substituta é aquela que acolhe uma criança ou adolescente desprovido de
família natural (de laços de sangue), de modo que faça parte da mesma.
- Estabelece a idade mínima de 18 (dezoito) anos para adotar, independente do estado
civil (casado, solteiro, viúvo, etc). Contudo, em se tratando de adoção conjunta (por casal) é
necessário que ambos sejam casados ou mantenham união estável.
- A adoção dependerá de concordância, em audiência, do adotado se este possuir mais
de 12 (doze) anos.
- Irmãos não mais poderão ser separados, devem ser adotados pela mesma família.
- A adoção conjunta por união homoafetiva (entre pessoas do mesmo sexo) é vedada
pela lei. Não obstante, o Poder Judiciário já se decidiu em contrário, em caso de união
homoafetiva estável.
- A gestante que queira entregar seu filho (nascituro) à adoção terá assistência
psicológica e jurídica do Estado, devendo ser encaminhada à Justiça da Infância e Juventude.
- A lei estabelece também como medida protetiva a figura do acolhimento familiar, a
qual a criança ou o adolescente é encaminhado para os cuidados de uma família acolhedora,
que cuidará daquele de forma provisória.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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- A lei ainda determina que crianças e adolescentes que vivam em abrigos (espécies de
acolhimento institucional) terão sua situação reavaliada de 06 (seis) em 06 (seis) meses, tendo
como prazo de permanência máxima no abrigo de 02 (dois) anos, salvo exceções.
- Em se tratando de adoção internacional (aquela na qual a pessoa ou casal adotante é
residente ou domiciliado fora do Brasil), esta somente ocorrerá se não houver, em primeiro
lugar, alguém da chamada família extensa habilitado para adotar, ou, em segundo, foram
esgotadas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira (se adequado no caso
sob análise a adoção por esta). Por fim, os brasileiros que vivem no exterior ainda têm
preferência aos estrangeiros.
2. Abrigo, guarda e tutela.
2.1. Do Abrigo.
O abrigo, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), é considerado como uma
medida de proteção, provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para posterior
colocação das crianças e adolescentes em família substituta, não implicando privação de
liberdade (art. 101, § único). Ainda, no artigo 92, o ECA determina quais são os princípios e
critérios que devem orientar este programa:
1- preservação dos vínculos familiares;
2- integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família de
origem;
3 atendimento personalizado e em pequenos grupos;
4- desenvolvimento de atividades em regime de co-educação;
5- não-desmembramento de grupos de irmãos;
6- evitar sempre que possível, a transferência para outras entidades de crianças e adolescentes
abrigados;
7- participação da vida na comunidade local;
8- preparação gradativa para o desligamento;
9- participação de pessoas da comunidade no processo educativo.
O abrigo é um lugar que oferece proteção, uma alternativa de moradia provisória dentro
de um clima residencial, com atendimento personalizado, em pequenas unidades, para um
clima residencial, com atendimento personalizado, em pequenas unidades, para pequenos
grupos de crianças. Este é um programa que se caracteriza por propiciar às crianças e
adolescentes, a oportunidade de participar na vida da comunidade através da utilização de
recursos como escolas, áreas de lazer, centros médicos, quadras esportivas, etc.
Certamente a provisoriedade e a transitoriedade são circunstâncias vividas no abrigo,
mas esta provisoriedade está inteiramente relacionada à história singular de cada criança e ao
projeto de vida que se puder construir com ela. Assim como existem crianças que terão uma
permanência breve, que pode durar horas ou dias, existem crianças e/ou adolescentes que
terão uma permanência continuada, que poderá durar meses ou anos.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Embora o retorno da criança à família de origem ou a colocação da criança numa família
substituta seja uma prioridade, o abrigo deverá ter as condições para ficar o tempo que for
necessário com as crianças que ainda não foram integradas a uma família.
O abrigo nada mais é do que um programa que faz parte de toda uma rede de
atendimento, que visando atingir o máximo de eficácia utilize os diversos serviços nela contidos.
Convém ressaltar ainda, a necessidade de realização de um trabalho articulado com órgãos
públicos como os conselhos tutelares, a justiça da infância e da juventude e os programas das
diversas secretarias incumbidas das políticas sociais do município. É importante entender que o
abrigo é idealmente uma medida provisória de proteção que pressupõe um contínuo empenho
no restabelecimento para a criança, da possibilidade da vida familiar e da construção de seu
projeto de vida.
Ainda sobre o Abrigamento, o Doutor Murillo José Digiácomo, Promotor de Justiça
Coordenador do Centro de Apoio Operacioanal às Promotorias de Justiça da Infância do Estado
do Paraná enfatiza o seguinte:
“(...) - apenas em última instância, e ante a inexistência de programas como o
previsto nos citados art.260, §2º da Lei nº 8.069/90 e art.227, §3º, inciso VI da
Constituição Federal, é que se deverá falar em abrigamento, tendo é claro,
sempre em mente, a transitoriedade, excepcionalidade e demais princípios que
norteiam a execução da medida”.
Surge então a natural indagação, face o título do presente artigo, de como e onde o
Conselho Tutelar de "encaixa" dentro de toda essa sistemática ou, mais especificamente, de
quando o Órgão pode aplicar a medida protetiva de abrigo, tal qual previsto no art.101, inciso
VII c/c art.136, inciso I, ambos da Lei nº 8.069/90.
Sabe-se que o Conselho Tutelar é, por definição legal, o órgão "permanente e autônomo,
não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança
e do adolescente..." (art.131 da Lei nº 8.069/90 - verbis) definidos no Estatuto da Criança e do
Adolescente e, é claro, na Constituição Federal que a este dá suporte.
Para tanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente lhe conferiu uma série de atribuições,
poderes e, por via de conseqüência, deveres, relacionados nos arts.95, 136, 191 e 194, todos do
citado Diploma Legal.
Uma análise apressada do rol de atribuições do Conselho Tutelar, notadamente do
disposto no art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90, nos fará chegar à equivocada conclusão de que
o Órgão estaria autorizado a aplicar a medida protetiva de abrigo em qualquer situação, ainda
que isto importasse na retirada da criança ou adolescente da companhia (ou "guarda") de seus
pais ou responsável, quando isto na verdade, data venia aqueles que entendem o contrário, não
é possível sob o prisma LEGAL nem recomendável por razões ideológicas.
De fato, o Conselho Tutelar somente está legalmente autorizado a aplicar a medida
protetiva de abrigo quando constatada a falta dos pais (art.98, inciso II, primeira parte, da Lei nº
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8.069/90), ou em situações extremas e emergenciais, devendo em qualquer caso, comunicar o
fato à autoridade judiciária no máximo até o segundo dia imediato ao abrigamento.
Com efeito, embora a afirmação supra pareça um contra-senso, face a autorização legal,
contida no citado art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90, para que o Conselho Tutelar aplique a
medida sócio-educativa de abrigo, ela decorre de uma interpretação sistemática de todo o
Estatuto da Criança e do Adolescente, com especial enfoque para as regras e princípios
referentes ao atendimento de crianças e adolescentes mencionados no início da presente
exposição e outros que serão adiante alinhavados.
Em qualquer hipótese, não pode o Conselho Tutelar tomar qualquer medida que importe
em colocação de criança ou adolescente em família substituta, não lhe sendo lícito, por
exemplo, retirar a criança da guarda de um dos pais e colocá-la sob a guarda do outro, sair à
"procura" de pessoa ou família interessada em assumir a guarda ou mesmo adotar criança ou
adolescente, ainda que os pais consintam com tal medida etc...
Nesse último exemplo, se chegar ao conhecimento do Conselho Tutelar notícia de que
determinada mãe ou casal deseja entregar seu(s) filho(s) para adoção, caberá ao órgão,
primeiramente e acima de tudo, tentar demovê-los dessa idéia, aplicando-lhes medidas de
orientação, apoio, tratamento e promoção social que lhes dêem condições de manter seus
filhos em sua companhia.
Caso infrutífera essa tentativa (que deve ser séria e efetiva, e não
meramente formal), não restará ao Conselho Tutelar alternativa outra além do
encaminhamento da pessoa ou casal ao Juizado da Infância e Juventude, pois como vimos,
apenas a autoridade judiciária tem competência para aplicar a medida de colocação em família
substituta.
Assim agindo, se estará abolindo a comum, mas equivocada prática que tem feito do
Conselho Tutelar uma "máquina de abrigar" crianças ou adolescentes e/ou uma espécie de
"intermediário" para sua colocação em família substituta, que a pretexto de "proteger", tantos
malefícios têm causado à população infanto-juvenil e à própria credibilidade e respeitabilidade
do órgão, que como instrumento de garantia de direitos, tem o dever de fazê-lo também em
relação ao direito fundamental à convivência familiar.”
2.2. Da Guarda.
O encaminhamento do menor para guarda de terceiro, encontra seu amparo no Estatuto da
Criança e do Adolescente, e tem como base primordial a proteção e o bem estar do mesmo em sua
formação psíquica, moral e social.
A guarda de terceiros, prevista no Estatuto, é conseqüência de situação irregular do menor
gerada por abandono ou orfandade. A confiança da guarda do menor à terceiros, por razões graves e
insuperáveis, já se manifestava no Código de Napoleão, editado em 1804, o qual, em seu artigo 302: “Os
filhos serão confiados ao cônjuge que obteve o divórcio, a não ser que o tribunal, a pedido da família e
do ministério público, e em vista das informações, ordene, para maior vantagem dos filhos, que todos,
ou alguns deles, sejam confiados aos cuidados quer do outro cônjuge, quer de uma terceira pessoa”,
demonstrou que se inspirava no interesse do menor, mesmo que com isso gerasse detrimento aos pais.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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No Brasil, o Decreto nº. 17.493/27 primeiro Código de Menores da América Latina, continha em
seu art.27: “encarregado da guarda de menor pessoa que, não sendo pai, mãe, tutor, tem por qualquer
título a responsabilidade de vigilância, direção ou educação dele ou voluntariamente o traz em seu poder
ou companhia”. A Lei nº 6.697/79, no parágrafo único do 2º artigo, contém a expressão “responsável”
pela guarda em substituição a “encarregado” pela guarda. A citada Lei já admitia forma de colocação em
família substituta e estabelecia normas de regência em seus artigos.
A Carta Magna brasileira de 1988, em seu artigo 227, assegura à criança como dever da família,
da sociedade e do Estado. O direito ao convívio com a família e comunidade, veio disciplinado pela Lei nº
8069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, que através de seu artigo 33, que mais adiante será
descrito, regulariza a posse de fato do menor.
A situação irregular que pode gerar a guarda de terceiro, precisa ser passível de enquadramento
nas hipóteses do artigo 98, do Estatuto, as quais geram a colocação em família substituta, se a mesma se
demonstrar necessária à proteção do menor.
“Art. 98 - As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis
sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis;
III – em razão de sua conduta.”
O artigo 101 “caput” e inciso VII, do Estatuto, confirmam a necessidade da comprovação das
hipóteses contidas no artigo 98. Antonio Chaves, em sua obra, expressa que: “a guarda de que trata o
Estatuto só se aplica ao menor em situação irregular, isto é, separado da família por morte ou abandono
dos pais”. Outros autores, porém entendem que: “guarda pode ser deferida com relação a qualquer
menor de 18 anos de idade, independente de sua condição”.
A Lei 8.069/90 que incorpora a doutrina sócio-jurídica da proteção integral proposta pela ONU,
contrariamente aos anteriores Códigos de Menores, acabou com a idéia de situação irregular. Conforme
se depreende do artigo 28 da citada Lei “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda,
tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos
desta Lei”, a guarda é a forma mais simples de colocação do menor em família substituta, nada
importando sua situação jurídica.
Os artigos 165 à 170 do Estatuto são os que estipulam os procedimentos que devem ser seguidos
em caso de necessidade de colocação de menor em família substituta. O artigo 33 e seu 1º e 2º
parágrafo classificam a guarda em:
“Art. 33 - A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Parágrafo 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser
deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção por
estrangeiros.
Parágrafo 2º - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e
adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou
responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de
atos determinados.”
A guarda enquadrada no parágrafo primeiro é classificada como GUARDA PERMANENTE a qual é
uma guarda perene e fortemente estimulada pelo artigo 34 do Estatuto: “O Poder Público estimulará,
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de
criança ou adolescente órfão ou abandonado”. O parágrafo segundo não deixa de citar uma novidade
trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a GUARDA PECULIAR a qual visa suprir uma
eventual falta dos pais.
O parágrafo 3º, do artigo 33 – “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de
dependente, para todos os fins e efeitos do direito, inclusive previdenciários” A inclusão do menor, como
dependente previdenciário do guardião, questionamentos e discordâncias gerou as quais acabaram por
fazer vigorar o Decreto 2.171, de 05.03.1997, o qual retirou o menor sob guarda judicial da proteção
previdenciária estatal.
Alguns doutrinadores, como Luiz Edson Fachim consideram inconstitucional a exclusão, face os
artigos 226 da Carta Magna de 1988, segundo o qual a família tem especial proteção do Estado, e o 227
no qual está insculpido o dever da Família, da Sociedade e do Estado em assegurar à criança e ao
adolescente o direito à saúde. Em contrapartida, J. M. Leoni Lopes de Oliveira, manifesta-se contrário à
guarda previdenciária, pois entende ter a guarda finalidade maior, quando demonstrado que a única
finalidade é permitir ao menor usufruir os benefícios previdenciários do guardião.
A guarda não afeta o pátrio poder pelo que não afasta o dever material dos pais de assistência
alimentar, se o menor dela necessitar, embora o guardião assuma a obrigação de prestar assistência
material, moral, educacional. José Luiz Mônaco da Silva, adverte:
“(...) leitura do artigo 33 ‘caput’ poderia sugerir a seguinte lição – uma vez que o
guardião se encontra obrigado, mercê do enunciado legal supracitado, a prestar
alimentos ao menor cuja guarda detém, mostrar-se-ia vigoroso o argumento
segundo o qual os genitores estariam livres de cumprir idêntica obrigação. Afinal
de contas, poder-se-ia argumentar, estando o menor sob a guarda de outrem,
que os pais se eximiram, por completo, do dever de prestar alimentos”.
Já Luiz Carlos de Barros Figueiredo assim se pronuncia:
“A Constituição e a Lei 8.069/90 priorizam a permanência do menor no seio da
família natural, mas não olvidam a necessidade de, em casos específicos, haver
colocação em família substituta, em qualquer de suas formas, prevendo uma
hipótese mais simples - a guarda -, na qual ocorre mero desfalque das
prerrogativas inerentes ao pátrio poder, como forma de evitar a
Institucionalização da criança/adolescente”.
2.3. Da Tutela.
Sílvio Rodrigues conceitua a tutela como “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa
substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou
ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder.”
Sílvio de Salvo Venosa diz que a tutela, assim como a curatela, “é um instituto que objetiva suprir
incapacidades de fato e de direito de pessoas que não têm e que necessitam de proteção”.
Já, para Caio Mário da Silva Pereira, “consiste no encargo ou munus conferidos a alguém para
que dirija a pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou
da mãe.”
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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A tutela tem fundamento legal no artigo 1.728 do Código Civil:
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Os tutores exercem o poder familiar sempre que os pais estiverem ausentes ou
incapacitados de fazê-lo. Se um dos pais falecer, o poder familiar continuará
concentrado no outro cônjuge. Porém, se ambos falecerem, o Estado transferirá
o poder familiar a um terceiro, que é o tutor.
A tutela, nas palavras de Venosa, é “instituição supletiva do poder familiar4”.
Quer dizer que ela suplementa o poder parental quando da ausência dos pais ou
da suspensão do poder deles.
O artigo 1.729 dispõe da nomeação do tutor, que é restringido aos pais, em
conjunto:
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro
documento autêntico.
O legislador quis que os pais fossem aqueles que decidirão o melhor para seus
filhos, buscando indicar para o desempenho do munus uma pessoa capaz de
proteger, amar, cuidar das crianças ou adolescentes como se pais fossem, dando
continuidade ao carinho e à proteção que aquele que nomeia, pai ou mãe,
dedica aos seus amados.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou pelo melhor interesse dos tutelados:
TUTELA. MELHOR INTERESSE DOS TUTELADOS. Adequada se mostra a alteração
do tutor quando há fortes indícios no sentido de que vem ele gerando prejuízos
ao desenvolvimento educacional, moral e patrimonial dos tutelados. (Agravo de
Instrumento Nº 70016654832, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006)
Todavia, é imposto a ambos, pai e mãe, conjuntamente, a nomeação de tutor a
seus filhos, suprimindo a possibilidade, consagrada na lei anterior, de
inicialmente caber ao pai e, sucessivamente, à mãe a instituição de tutor de seu
agrado. A decisão, assim, deverá ser adotada por ambos, de comum acordo.
2.3.1. Espécies de Tutela.
Há, segundo a posição doutrinária de Sílvio Rodrigues, três espécies de tutela, a saber:
testamentária, legítima e dativa.
a) Tutela Testamentária.
É quando o tutor, escolhido pelos pais, é indicado no testamento ou documento autêntico.
Documento autêntico pode ser entendido como todo aquele que não deixa dúvidas quanto à nomeação
do tutor e a identidade do signatário. Porém, existem dois requisitos para que esta espécie de tutela
tenha eficácia: a) que o outro cônjuge não possa exercer o poder familiar, b) que aquele que nomeia o
tutor esteja no exercício do poder familiar ao tempo de sua morte. (Conforme artigo 1.730 que torna
nula a nomeação de pai ou mãe que ao tempo de sua morte não tinha o poder familiar.)
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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b) Tutela Legítima.
É a que se dá na falta da testamentária, ou seja, não havendo sido um tutor nomeado pelos pais,
o artigo 1.731 elenca os parentes consangüíneos aos quais pode ser incumbida a tutela, na seguinte
ordem:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos
casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do
menor.
c) Tutela Dativa.
É aquela derivada de sentença judicial, quando não há tutor testamentário ou legítimo, ou então
quando eles forem escusados ou excluídos da tutela, conforme artigo 1.732:
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.
No caso de irmãos órfãos, dispõe o artigo 1.733:
Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.
§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem
indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e
que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte,
incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe
curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob
o poder familiar, ou tutela.
Pela redação do artigo referido, presume-se que o legislador quis manter juntos
os irmãos que perderam seus pais.
2.3.2. Incapazes de Exercer a Tutela.
O artigo 1.735 enumera os incapazes de exercer o instituto da tutela, quais sejam aqueles que
não podem administrar seus próprios bens, ou pessoas desonestas a quem seria temerário confiar a
administração de valores de terceiros, e ainda pessoas que, devido a uma determinada relação com o
menor, apenas não podem ser turores daquele incapaz, mas podem o ser de outros:
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos
contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o
menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a
família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de
abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela.
A tutela não pode ser deferida a quem não tenha condições para exercê-la.
Aqueles que tiverem qualquer conflito de interesses com o que pretende acolher
como tutelado devem entrar no “rol” dos impedidos para o exercício da tutela.
Tais impedimentos “inspiram-se em razões de ordem pessoal, de natureza
econômica e por incompatibilidade real ou presumida.8” O impedimento pode
ser argüido pelo próprio nomeado, por provocação dos legitimados e até de
ofício, pelo juiz. Este, então, deve indeferir a tutoria ou destituir do que já
exerce.
2.3.3. Escusa dos Tutores.
O artigo 1.736 elenca aqueles que podem escusar-se do exercício da tutela, quais sejam:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço.
Em regra, o convocado não pode escusar-se, por ser a tutela um munus público. Os que, por
força da idade, sobrecarga ou doença, dificilmente poderiam dedicar-se integralmente ao encargo, têm a
exclusiva prerrogativa de se escusarem.
2.3.4. Requisitos da Tutela.
Um dos requisitos da tutela é que “os pais do menor tenham sido destituídos ou estejam
suspensos do poder familiar”. Também na hipótese de os pais se encontrarem em local incerto e não
sabido, caberá o instituto da tutela, até que o menor volte aos seus progenitores. Quando o
desaparecimento for voluntário, ocorrerá a destituição do poder familiar, mas quando for fortuito,
somente será deferida a tutela após declaração judicial de ausência.
2.3.5. Exercício da Tutela.
O tutor não tem total liberdade para desempenhar o seu múnus. Não pode exercê-lo com a
amplitude e a discricionariedade de quem está no exercício do pátrio poder. Ele depende da supervisão
judicial para exercer quaisquer atos referentes à pessoa e aos bens do pupilo. Essa dependência é
característica mor, o marco fundamental que estabelece os limites entre a tutela e o pátrio poder. Em
última análise, o responsável pelo exercício da tutela é o juiz.
O art. 1.741 do Código Civil diz que:
Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do
tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O artigo 1.747 fala da competência do tutor, que é, logicamente, bem menos
ampla que a dos pais:
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:
I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo,
após essa idade, nos atos em que for parte;
II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de
administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
O artigo 1.748 dispõe sobre o que o tutor pode fazer, necessitando, contudo, de
autorização judicial para tal:
Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:
I - pagar as dívidas do menor;
II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;
III - transigir;
IV - vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos
casos em que for permitido;
V - propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as
diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.
Nesse rol não se encontra o arrendamento de imóveis do menor. Anteriormente o tutor só podia
promover o arrendamento de imóveis do menor em hasta pública e com autorização judicial. O novo
Código Civil retirou tal exigência, estabelecendo a possibilidade de arrendamento mediante preço
conveniente, respondendo, o tutor, pelos seus atos.
2.3.6. Cessação da Tutela.
A tutela, como instituto de proteção, destina-se à vigência temporária. Pode terminar por uma
causa natural ou jurisdicional. E sua cessação pode dar-se tanto em relação ao pupilo, como ao próprio
tutor. A lei faz diferença entre a cessação da condição de pupilo e a cessação da condição de tutor,
previsto, segundo está previsto no art. 1.763 do Código Civil:
Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
I - com a maioridade ou a emancipação do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.
Nessas hipóteses são considerados os fatos que dizem respeito estritamente ao
tutelado. Atingida a maioridade, não será mais necessária a tutela, pois terá
cumprido o primeiro requisito para obter o exercício pleno da cidadania.
A lei ainda faz diferença nos artigos 1.763 e 1.764 do Código Civil, uma vez que
porque o término das funções do tutor nem sempre acarreta a cessação da
condição de pupilo. Dispõe o art. 1.764 que:
Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:
I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
II - ao sobrevir escusa legítima;
III - ao ser removido.
Em qualquer desses casos, se o tutelado ainda for incapaz, continuará sendo pupilo de outrem,
cessando para seu antigo tutor o exercício do múnus. Finalmente, a morte do tutelado também extingue
a tutela.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA POLÍTICA DE
ATENDIMENTO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. [1]
Luiz Antonio Miguel Ferreira. [2]
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo.
01. Introdução
Pensadores contemporâneos como T. H. MARSHAL e NORBERTO BOBBIO
revelam que, na evolução dos direitos dos homens, encontramos três grupos distintos: os
direitos civis (correspondentes às liberdades individuais); direitos políticos (referentes ao
exercício do poder, com mecanismo de participação social e política) e direitos sociais
(regidos pelo signo da igualdade e visando o bem-estar social).
Estes direitos garantir-se-iam, num primeiro momento, da seguinte forma: os
tribunais para a garantia dos direitos civis; as assembléias, câmaras e congressos locais e
nacionais como salvaguardas dos direitos políticos, e o conjunto de ações públicas com
fins sociais das diversas instituições para garantia dos direitos sociais. Na Inglaterra,
lembra MARSHAL, tais direitos consolidaram-se de forma escalonada, ou seja, os direitos
civis no século XVIII, os políticos no século XIX e os sociais no século XX.
No Brasil, a afirmação de tais direitos ocorreu tardiamente (a partir do século XIX)
e de forma diversa, ou seja, estabeleceram-se direitos políticos, alguns direitos sociais
(principalmente na era Vargas) e os direitos civis, com dificuldades naturais, por motivo da
mutação da forma de governo e das políticas desenvolvidas.
Neste cenário tímido de desenvolvimento da cidadania ocorrido no Brasil, difícil se
torna conceber o atendimento da comunidade pelo poder público como um exercício de
direito, como uma garantia da concretização de políticas públicas. Como afirma
MEKSENAS:
“A postura da população frente ao poder público se reveste das atitudes,
permeadas pela submissão, de quem se vê recebendo um favor” (2002, p.
59).
No entanto, este cenário parece estar mudando e, com ele, a situação das crianças e
dos adolescentes. Com efeito, a partir da Constituição Federal de 1988, o novo paradigma
absorvido pelos legisladores constituintes proporcionou outra roupagem à questão dos
direitos sociais[3], incluindo a proteção à infância, com caráter de prioridade absoluta[4].
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Contemplar a infância como direito social implica conceber obrigações de caráter
positivo por parte do Poder Público, com o objetivo de proporcionar o bem-estar e a justiça
social, a fim de assegurar, a esta parcela da comunidade, uma existência digna, com a
diminuição das desigualdades, possibilitando o desenvolvimento pessoal e social.
Nesse particular, assevera CANOTILHO que os direitos sociais “abrangem um
conjunto de tarefas conformadoras, tendentes a assegurar uma verdadeira ‘dignidade
social’ ao cidadão e uma igualdade real” (1999:336).
De outra banda, proporcionou a atual Constituição Federal a consolidação do
Instituto do Ministério Público, que se apresenta como o guardião dos direitos
fundamentais assegurados ao homem, defensor dos ideais democráticos e dos interesses
sociais.
Este novo perfil constitucional, envolvendo os direitos sociais (proteção à infância)
e o Ministério Público, possibilita uma busca pelo nivelamento de oportunidades e de
direitos, que passa necessariamente pela questão das políticas públicas para o setor.
Nesse sentido, a tríade: Criança e Adolescente – Ministério Público – Políticas
Públicas, corresponde a uma nova dimensão no envolvimento dos direitos do homem, que
busca afastar o caráter assistencialista, de submissão e de favor que sempre impregnou o
tema. Na análise de cada tópico constata-se esta realidade.
02. Políticas públicas
Uma vez compreendido que a questão da proteção à infância resume-se a um
direito social, o problema que se vislumbra a seguir é como garantir ou tornar efetivo esse
direito.
O tema é analisado com muita propriedade por BOBBIO, que assim se manifesta
em relação aos direitos sociais:
O problema que temos, diante de nós, não é filosófico mas jurídico e, num
sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são
esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos
naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais
seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações,
eles sejam continuamente violados.
Descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa é falar dos direitos do
homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com
argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva.
Sobre isso, é oportuna a seguinte consideração: à medida que as pretensões
aumentam, a satisfação delas torna-se cada vez mais difícil. Os direitos
sociais, como se sabe, são mais difíceis de proteger do que os direitos de
liberdade (1992, p. 25 e 63).
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No plano real, uma das formas de se garantir a proteção à infância é através de
políticas públicas, envolvendo ações do Estado, bem como da família e da sociedade em
geral.
A infância foi devidamente tratada pelo legislador constitucional (art. 226/230),
bem como infraconstitucional (Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente).
Logo, verifica-se que o problema relativo à criança e ao adolescente não é legislativo e sim
da execução das normas traçadas pela legislação. Esta realidade é bem diferente da vivida
em outros tempos como, por exemplo, na época pós-1964, quando as políticas públicas não
tinham uma relação com o direito. Hoje, existe a garantia legal, consubstanciada no
Estatuto da Criança e do Adolescente, mas a realidade que se apresenta é a de “um país
real, vivendo à margem de um país legal” (MEKSENAS, 2002, p. 66).
Nesse caso, a questão centra-se na administração pública e na participação da
comunidade com a execução de políticas públicas que visem a dar o integral cumprimento
ao que foi estabelecido no capítulo da ordem social e na legislação menorista.
Como esclarece FRISCHEISEN, esta legislação:
“Orienta a administração na implementação das políticas públicas
necessárias ao efetivo exercício dos direitos sociais, fixando pontos que não
podem ser descumpridos e tampouco modificados, sob pena de
inconstitucionalidade ou ilegalidade, resguardando o cidadão, oferecendolhe garantia quanto à omissão do Estado” (2000, p. 37).
As políticas públicas, nesse sentido, devem ser compreendidas como as ações que
buscam dar executoriedade à lei, ou seja, “aquelas ações voltadas para a concretização da
ordem social, que visam à realização dos objetivos da República, a partir da existência de
leis decorrentes dos ditames constitucionais” (FRISCHEISEN. 2000, pág. 80).
A propósito, pontifica VERONESE:
“Política pública não é sinônimo de assistencialismo e, muito menos, de
paternalismo, antes é conjunto de ações, formando uma rede complexa,
endereçada sobre precisas questões de relevância social. São ações, enfim,
que objetivam a promoção da cidadania” (1999, pág. 193).
Com este referencial, ou seja, com ações conjuntas que possibilitem o cumprimento
do que estabelecem a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, é
possível fazer uma análise das políticas públicas de atendimento à criança e ao adolescente,
principalmente as políticas sociais básicas referentes à educação, saúde, trabalho, esporte,
habitação, cultura e lazer. Tais políticas devem:
a) buscar a efetivação da cidadania das crianças e dos adolescentes: o que implica
reconhecer que não são benesses ou favores políticos. Há necessidade de superar os papéis
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tradicionais desempenhados pelas crianças, adolescentes e seus responsáveis de “meros
clientes, consumidores ou pacientes” dessas políticas públicas, concebendo-os como
sujeitos de direitos.
b) a sua implantação decorre da nova sistemática jurídica: o que requer uma
vontade política do administrador em fazer cumprir o que estabelece a lei. A
discricionariedade administrativa direciona-se pela prioridade que se deve dar à criança e
ao adolescente. O administrador vincula-se ao que estabelecem a Constituição Federal e o
Estatuto da Criança e do Adolescente. O discurso econômico não pode suplantar os direitos
fundamentais da população infanto-juvenil.
c) as políticas públicas desse setor devem estar nas mãos de pessoas éticas e
comprometidas com a causa menorista.
Nem sempre se encontra este referencial nas políticas destinadas ao atendimento da
criança e do adolescente, o que contribui para a permanência e continuidade do que se
pode designar de “crise das políticas públicas”.
Esta crise gera um círculo vicioso, onde quem mais perde são a criança e o
adolescente, já que, na falta de atendimento adequado, permanecem em situação de risco
social ou pessoal. Contribuem para esta crise, entre outros fatores, os seguintes:
a) falta de vontade política do administrador;
b) a fragilidade dos mecanismos de garantia de continuidade da política de
atendimento à criança e ao adolescente;
c) a alocação de recursos em programas que seguem o interesse do administrador
em detrimento das políticas pré-estabelecidas por Conselhos para a criança e ao
adolescente;
d) despreparo dos responsáveis, que deveriam ditar as políticas públicas no
município;
e) falta de compromisso com a causa por parte de membros do Judiciário, do
Ministério Público, do Conselho de Direitos e do Tutelar.
Reverter este quadro é de rigor, e isso passa, em parte, pelo papel do Ministério
Público que será adiante analisado.
03. Ministério público
O Ministério Público brasileiro foi integralmente reformulado a partir da atual
Constituição Federal que, no artigo 127, definiu-o como “instituição permanente, essencial
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à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Este perfil constitucional apresenta o Ministério Público como “fiscal da lei e
defensor dos interesses sociais”, com o dever de zelar para a concretização da ordem
social, da cidadania e da dignidade da pessoa humana, que são fundamentos do Estado
Democrático de Direito.
Na área da infância e da juventude, a atuação Ministerial está traçada nos artigos
200 a 205 do Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo ocorrer como “parte
processual”, ou “fiscal da lei”, mas, nas duas hipóteses, como defensor intransigente dos
direitos da criança e do adolescente. E, neste caso, ciente de que o ECA foi
estrategicamente, estruturado como meio para a materialização das políticas públicas, não
se pode olvidar que a inserção do Ministério Público nesta legislação ocorreu de modo
consciente, como forma de garantia de sua concretização. O Promotor de Justiça deixou de
ser um mero fiscalizador da aplicabilidade da lei para atuar como um verdadeiro agente
político. Deixou de ser o defensor do Estado para assumir a defesa das crianças e dos
adolescentes.
Este novo papel do Ministério Público tem proporcionado uma significativa
mudança no Poder Judiciário, diante do instrumental jurídico colocado à sua disposição.
Com efeito, ações judiciais de natureza social, coletiva e difusa passaram a integrar a rotina
dos julgamentos de nossos tribunais, com a “análise de questões que nunca haviam sido
enfrentadas”. Esta nova sistemática foi denominada por Fábio Konder Comparado como a
“judicialização das políticas públicas que leva os membros do Judiciário a não só dizer o
direito tido como justo, mas também a preencher determinados conceitos a partir da
interpretação constitucional” (FRISCHEISEN. 2000, p. 18).
Nesta nova sistemática institucional, especificamente em relação à criança e ao
adolescente, o Ministério Público passou a exercer dois papéis distintos:
a) usufrutuário da política pública;
b) garantidor da formulação e execução da política pública.
A primeira situação é detectada na área da infância, quando da aplicação das
medidas de proteção previstas no ECA. É sabido que o Promotor de Justiça, ao conceder
remissão ao adolescente infrator, pode, de forma cumulativa, aplicar-lhe medida de
proteção. Esta, muitas vezes, traduz-se em ações de política pública, como programas de
auxílio à família, à criança e ao adolescente (101, IV), ou de auxílio, orientação e
tratamento de alcoólatras e toxicômanos (101, VI).
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Assim, com o emprego desse mecanismo estatutário, o Promotor de Justiça acaba
por utilizar as políticas públicas existentes no município em sua atuação prática.
Por outro lado, no caso de omissão, inexistência, ou deficiência de políticas
públicas, pode o Ministério Público, via ação judicial, ou extrajudicial, intervir para a sua
concretização. Judicialmente, através das ações civis públicas e, extrajudicialmente,
mediante o inquérito civil, procedimento preparatório de inquérito civil (com o
compromisso de ajustamento) e recomendações. Pode ainda, utilizando-se da estrutura da
Promotoria, auxiliar indiretamente aqueles órgãos que também exercem a função de
formuladores de política pública, através de fornecimento de informações, ou dados
relativos a questão tratada.
De uma forma ou de outra, as políticas públicas e atuação do Promotor de Justiça,
principalmente na área de infância, guardam uma relação tão estreita que fazem com que
os direitos sociais e fundamentais previstos na legislação se tornem realidade.
04. A questão das políticas públicas na prática
O Ministério Público, ciente de seu papel e procurando cumprir o que determina a
legislação, tem buscado efetivar as políticas públicas necessárias às crianças e aos
adolescentes, com ações judiciais ou extrajudiciais, como já afirmado.
4.1. – Atuação judicial
No que diz respeito às ações judiciais, trata-se de inovação legislativa, via ação
civil pública (de caráter individual inclusive) que nem sempre encontra ressonância nos
tribunais, diante do caráter inovador e de ruptura de um sistema.
Com efeito, até o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, a atuação
judicial do Ministério Público mostrava-se limitadíssima, apresentando um caráter
individual. O novo modelo rompe com este sistema, admitindo todo tipo de ação judicial
para a proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, em caráter individual, ou
coletivo, o que representa algo significativo e inovador.
Este sistema altera a sistemática tradicional, rompendo com o sistema quase
absoluto da independência dos Poderes, vez que permite ao Judiciário, com base na lei,
ditar os caminhos a serem seguidos quanto às políticas envolvendo criança e adolescentes.
Mais uma vez, vale lembrar FRISCHEISEN:
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“A interpretação constitucional necessária ao julgamento de algumas
destas ações civis públicas leva ao enfrentamento dos limites da
discricionariedade do administrador e do campo decisório do Juiz, em um
processo que tem sido denominado de politização do Judiciário” (2000,
p.18).
São exemplos desta situação as seguintes decisões:
4.1.A - MENOR – Creche – Garantia de vaga a criança em unidade da rede municipal.
Obrigação do Poder Público. Concessão de liminar e procedência do pedido que não
configura indevida ingerência do Poder Judiciário em poder discricionário do Executivo.
Direito fundamental que deve ser preservado. Inteligência dos artigos 208, inciso IV e 211,
§ 2º da Constituição da República e 54, inciso IV e 208, “caput”, e inciso 213, parágrafo
único, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação Civil Pública procedente. Sentença
confirmada. – LEX- JTJ 252/174. Voto vencido.
Nesta decisão ocorreu voto vencido, no qual o Desembargador defendia a improcedência
da ação, vez que é “inviável que obrigue o Poder Judiciário à prática, pelo Poder executivo
municipal, de ato próprio de sua atuação e administração”. Defende a discricionariedade
administrativa referente à conveniência e oportunidade do Município realizar os atos
físicos de administração (obras e contratações, por exemplo).
4.1.B – MUNICÍPIO – Fornecimento de medicamentos. Menor necessitado. Incapacidade
financeira demonstrada. Sistema Único de Saúde – Responsabilidade concorrente entre
União, Estados e Municípios, sem estabelecimento de ordem de preferência – Artigos 18,
inciso I, da lei Federal nº 8.080/90, 196 da Constituição da República, 11, “caput” e § 2º,
do Estatuto da Criança e do Adolescente. Fornecimento pela Municipalidade determinado.
Ação Civil Pública procedente. Sentença confirmada. LEX – JTJ 252/178.
Em posição contrária, não admitindo a intervenção judicial nas ações do Poder Executivo,
tolhendo desta forma o encaminhamento de políticas públicas na área da infância e da
Juventude, podem ser citados:
4.1.C – TRANSPORTE ESCOLAR – CATRACA LIVRE. CONSTRUÇÃO DE CRECHE
EM MONTALVÃO. Em duas ações civis públicas promovidas pela Promotoria de Justiça
da Infância e da Juventude de Presidente Prudente foi prolatada decisão que não acolhia a
pretensão ministerial, tendo como fundamento principal a independência dos Poderes e a
discricionariedade do poder público quanto a esta questão, ou seja, a questão cinge-se ao
juízo da conveniência e oportunidade do administrador público.
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É certo que, nas três ações, foram apresentados recursos, estando os autos no Tribunal de
Justiça para análise do inconformismo.
4.1.D – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Obrigação de fazer. Criação de programa de auxílio,
orientação e tratamento de alcoólatras e toxicômanos – Imposição à municipalidade Inadmissibilidade – Ato físico da Administração sujeito à sua discricionariedade –
Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário – Matéria que envolve questões de
orçamento e disponibilidade do erário público com dotação específica. LEX – 251/364.
Trata-se de ação judicial proposta pela Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude de
Santos, com fundamento no artigo 101, VI do ECA, para implantação de programa para
atendimento de crianças e adolescentes viciados no uso de entorpecentes e inclusão de
previsão orçamentária respectiva, com adoção de providências administrativas cabíveis. A
ação foi julgada IMPROCEDENTE em primeira instância. No Tribunal, em recurso de
apelação a referida decisão foi reformada, tendo como fundamentos a necessidade de se
observar a resolução baixada pelo Conselho Municipal de Direitos da Criança e do
Adolescente e a obrigação do Poder Público em dar cumprimento às normas programáticas
previstas na Constituição Federal. Contra esta decisão foram interpostos embargos
infringentes, cuja decisão, conforme ementa, deu acolhimento ao recurso, com base na
discricionariedade da Administração Pública.
4.2. – Atuação extrajudicial
Ocorre esta atuação quando o Promotor busca garantir a efetivação das políticas
públicas, sem a necessidade de se socorrer do Judiciário.
Este trabalho pode ser realizado diretamente pelo Promotor de Justiça, junto ao
Prefeito, Vereadores, Secretários Municipais, Conselhos de Direitos, ou mesmo junto aos
órgãos da administração Estadual, para o direcionamento das políticas que melhor atendam
à população infanto-juvenil.
Também pode efetivar-se mediante a instauração de inquérito civil, onde se buscará
a lavratura de um termo de ajustamento de conduta, com homologação do Conselho
Superior do Ministério Público.
São exemplos dessa atuação:
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4.2.A – Evasão escolar:- Atuação da Promotoria de Justiça no combate à evasão escolar –
Projeto de lei elaborado pelo Deputado Estadual Edmir Chedid - Projeto de Lei nº 518, de
2002,
que
dispõe
sobre
medidas
a
evasão escolar ou reiteração de faltas injustificadas
serem
de
adotadas
criança
ou
em
caso
de
adolescente,
em
estabelecimento de ensino. Tal projeto, segundo informou o próprio Deputado, foi
elaborado com base em artigo da Promotoria, disponibilizado no site do Ministério
Público, referente à campanha “Volte pra ficar” de combate à evasão escolar.
4.2.B – Violência escolar: trabalho realizado em parceria com a UNESP que possibilitou
identificar os delitos que mais ocorrem no âmbito escolar, para direcionamento de políticas
públicas no setor. Com base nas informações tornou-se viável traçar o seguinte diagnóstico
Com base nesses dados e com a análise de outros colhidos na Promotoria, é possível
desenvolver uma política pública para o setor educacional na cidade de Presidente
Prudente, na área de violência escolar, que deve voltar-se para a conduta do adolescente
infrator que pratica lesões corporais. Com base nestas informações, oficiou-se ao Conselho
Municipal para o devido encaminhamento.
4.2.C – Inquérito civil – termo de ajustamento de conduta partes: Promotoria de
Justiça de Piracicaba e o Município de Charqueada. Agosto / 2001.
Objetivo: viabilizar a gestão ambientalmente adequada dos resíduos sólidos e para
erradicação de lixões e trabalho de criança e adolescentes na catação de lixo.
Cláusula 18 – O Município de Charqueada se compromete a erradicar o trabalho infantojuvenil no lixo, elaborando e implementando propostas de proteção integral à criança e ao
adolescente, conforme exigido no Estatuto da Criança e do Adolescente.
4.2.D – Inquérito civil – termo de ajustamento de conduta
Partes: Promotor de Justiça da Infância e Juventude e Prefeitura Municipal De Ribeirão
Preto - dezembro de 1997
Objetivo: criação de Programa Municipal de Auxílio às Famílias, Crianças e Adolescentes
Carentes de Recursos Materiais, que objetivará a orientação, acompanhamento, apoio
psicossocial e complementação da renda dos grupos familiares com dificuldades
específicas e em situações difíceis; Atendimento de até 60 famílias.
a) famílias com até 4 (quatro) crianças/adolescentes receberão R$ 100,00 (cem reais)
mensais;
b) famílias com 5 (cinco) crianças/adolescentes receberão R$ 130,00 (cento e trinta reais);
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c) famílias com 6 (seis) ou mais crianças/adolescentes receberão R$ 160,00 (cento e
sessenta reais).
d) O período de fruição do auxílio em dinheiro será definido pela equipe técnica do
Programa, observado o planejamento elaborado juntamente com as famílias beneficiadas;
O Programa somente atenderá às famílias, crianças e adolescentes submetidas às medidas
previstas no art. 101, inciso IV, e art. 129, inciso I, ambos do Estatuto da Criança e do
Adolescente, aplicadas pelos Conselhos Tutelares de Ribeirão Preto ou pelo Juiz da
Infância e da Juventude de Ribeirão Preto;
4.2.E – Inquérito civil – termo de ajustamento de conduta
Partes: Promotoria de Justiça e a Prefeitura do Municipal da Estância Climática de Cunha.
Março de 1998
Objetivo: instituir no município uma entidade abrigo, com capacidade de acomodação de
no mínimo dez crianças e adolescentes, destinada a servir como moradia provisória para
situações de abandono e risco.
5. Considerações finais
Mudaram-se os paradigmas relativos a criança e adolescente e também mudou o
perfil constitucional do Ministério Público. Contempla-se, hoje, uma legislação garantidora
de direitos e uma mudança estrutural de caráter político. Com todas estas mudanças, não há
como deixar de sonhar com um futuro melhor para as crianças e os adolescentes. Temos o
direito de sonhar com esta nova realidade e lutar para a sua efetiva concretização. Na
verdade, temos de sonhar, como Eduardo Galeano nos lembra, em trechos deste poema:
DIREITO DE SONHAR
Sonhar não faz parte dos trinta direitos humanos que as Nações Unidas
proclamaram no final de 1948. Mas, se não fosse por causa do direito de
sonhar e pela água que dele jorra, a maior parte dos direitos morreria de
sede.
Deliremos, pois, por um instante. O mundo, que hoje está de pernas para o
ar, vai ter de novo os pés no chão.
Nas ruas e avenidas, carros vão ser atropelados por cachorros.
O ar será puro, sem o veneno dos canos de descarga, e vai existir apenas a
contaminação que emana dos medos humanos e das humanas paixões.
O povo não será guiado pelos carros, nem programado pelo computador,
nem comprado pelo supermercado, nem visto pela TV.
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A TV vai deixar de ser o mais importante membro da família, para ser
tratada como um ferro de passar, ou uma máquina de lavar roupas.
Vamos trabalhar para viver, em vez de viver para trabalhar.
Em nenhum país do mundo os jovens vão ser presos por contestar o serviço
militar. Serão encarcerados apenas os que quiserem se alistar.
Os economistas não chamarão de nível de vida o nível de consumo, nem de
qualidade de vida a quantidade de coisas.
Os cozinheiros não vão mais acreditar que as lagostas gostam de ser
servidas vivas.
Os historiadores não vão mais acreditar que os países gostem de ser
invadidos.
Os políticos não vão mais acreditar que os pobres gostem de encher a
barriga de promessas.
O mundo não vai estar mais em guerra contra os pobres, mas contra a
pobreza. E a indústria militar não vai ter outra saída senão declarar
falência, para sempre.
Ninguém vai morrer de fome, porque não haverá ninguém morrendo de
indigestão.
Os meninos de rua não vão ser tratados como se fossem lixo, porque não
vão existir meninos de rua.
Os meninos ricos não vão ser tratados como se fossem dinheiro, porque não
vão existir meninos ricos.
A educação não vai ser um privilégio de quem pode pagar por ela.
A polícia não vai ser a maldição de quem não pode comprá-la.
Justiça e liberdade, gêmeas siamesas condenadas a viver separadas, vão
estar de novo unidas, bem juntinhas, ombro a ombro.
Estes sonhos anunciam uma realidade possível. Para as crianças e adolescentes esta
realidade depende da concretização de políticas públicas e de uma atuação eficiente e
comprometida do Ministério Público.
06. Bibliografia
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra Portugal: Livraria Almedina, 1999.
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas – A responsabilidade do
administrador e o Ministério Público. São Paulo: Ed. Max Limonad, 2000, p. 80.
MEKSENAS, Paulo. Cidadania, Poder e Comunicação. São Paulo: Cortez Editora, 2002.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo:
Ed. LTr., 1999, p.193.
Notas
[1] Palestra proferida no Curso de Capacitação para Conselheiros Municipais realizado
pela Fundação Prefeito Faria Lima – CEPAM – 10 e 11 de outubro de 2002 em Presidente
Prudente.
[2] Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo. Home page:
www.pjpp.sp.gov.br e-mail: [email protected]
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[3] Constituição Federal, art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
[4] Constituição Federal, art. 227.
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 07
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E O PODER JUDICIÁRIO
1. Atividades do Juízo.
Estudiosos do Direito Tutelar consideram o Juiz da Infância e da Juventude um Agente da
própria Justiça da Infância e Juventude. Um Agente que conta com (ou deveria contar) uma
equipe técnica que o auxilie (art. 152 da Lei 8069/90). Os auxiliares do Juízo na Justiça
Especializada acabam sendo confundidos com os auxiliares do Juiz. Mas, uma coisa ou outra,
não se pode perder de vista a noção básica de que o auxiliar, o assistente, são pessoas
essenciais para o desenvolvimento das atividade-meio do Juizado, ou seja, fornecem uma infraestrutura técnica e administrativa para que o Juizado possa atingir seus objetivos.
Para tanto, mister se faz saber quais são os objetivos do Juízo e isso só é possível se
tivermos plena consciência das atividades desenvolvidas, inerentes ao órgão e exercidas a nível
primário pela autoridade judiciária. Socorremo-nos, ainda, das lições de alguns estudiosos da
matéria, para caracterizar as atividades referidas como sendo:
2. Atividade judicante, atividade meio, atividade de interdependência e atividade de
reflexão.
A atividade judicante visa a realização do Direito, a atuação prática das normas abstratas
que integram o direito objetivo. É evidente, portanto, que essa atividade se baseia no complexo
normativo que prevê situações conflituais e que norteia o Juiz na escolha das alternativas que a
ele se oferecem. A Lei abstrata não é tão importante quanto a Lei aplicada a um caso concreto e
é esta que prevalece, sob o manto da coisa julgada.
Mas, não basta que se explicite esse complexo normativo e que se identifiquem as
situações-problema da criança ou do adolescente. É sempre mister que a atividade judicante
não esteja apartada do contexto social onde está inserida, para que o Juiz não transforme sua
atuação na tarefa mecânica e automática de tornar concreta a norma abstrata. O Juiz é um
agente com funções sociais.
A atividade-meio, já referida acima, na parte referente as atribuições do Juiz, destina-se
basicamente em tornar um todo harmônico as atividades cartorárias, administrativas e técnicas
(psicologia, serviço social, comissariado, etc.), desenvolvidas através dos setores que se não
estão, deveriam estar articulados e conscientes da importância de os mesmos entenderem que
são como membros de um corpo indissolúvel e através da manifestação de um deles pode ser
julgado todo o corpo.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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A atividade de interdependência compreende dois aspectos fundamentais:
- Interdependência interna - que se refere à atuação desenvolvida no sentido de
coordenar os diversos serviços que compõem a infra-estrutura do Juizado.
Esse tipo de atividade pressupõe a participação de profissionais de várias especialidades, tendo
em vista as áreas a serem atingidas pela coordenação-judiciária, administrativa e técnica - e as
várias fases do processo de coordenação.
Tal atividade, canalizada para o atendimento do objeto a que se destina a Justiça e dos objetivos
por ela visados, redundaria numa racionalização das atividades-meio, evitando-se desperdício
de esforços e de pessoal, desde que a atuação seria norteada pelos princípios básicos do
planejamento.
- Interdependência externa - que diz respeito ao inter-relacionamento entre o Juizado e
a comunidade, em termos de atendimento ao problema da criança e do adolescente. A
realidade mostra que os recursos e equipamentos próprios do Juizado, mesmo nas Comarcas
dos grandes centros, nem sempre são suficientes para o atendimento da problemática, em toda
a sua extensão, o que leva o Juiz a recorrer, com freqüência, aos recursos que a comunidade
oferece. De outro lado, o conhecimento vivencial e cotidiano do Juiz da Infância, acerca dos
fenômenos causadores e conseqüentes da problemática, confere-lhe condições para orientar a
comunidade, em relação à identificação e equacionamento do problema e dos recursos para a
sua solução, sejam eles de caráter terapêutico, preventivo ou promocional. Recomenda-se a
identificação dos recursos da comunidade e divulgar a atuação da Justiça, da Infância e
Juventude, além de estimular a criação e adequação dos recursos sociais.
As atividades de reflexão consistem num dimensionamento crítico que o Juiz faz de sua
própria atuação. É um estudo retrospectivo, analítico e sistemático, da própria ação judicante,
dos procedimentos técnicos e administrativos e da problemática. Constitui-se numa tarefa a ser
repreendida pelo Juiz juntamente com os elementos mais diretamente ligados à sua ação, bem
como com os setores conjugados. Os objetivos precípuos desta atividade reflexiva são a
formulação de generalizações e de princípios operacionais que possam orientar a ação, o
fornecimento de subsídios e diretrizes para o delineamento da ação social e formulação da
Política Social, bem como a contribuição das outras profissões que tenham como objeto de sua
ação o adolescente e ao próprio ensino do Direito e preparação dos magistrados, em geral, e
Juiz da Infância e Juventude em particular.
Portanto, os objetivos da atividade reflexiva, em síntese são: a comunicação, a
teorização e a aplicação dos resultados obtidos. Daí ser importante deixar bem patenteado que,
o exercício cotidiano das atividades-meio e de interdependência não podem ser difundidos de
modo disperso sob pena de causar transtornos, contratempos e impasses inconciliáveis ou
prejudiciais às atividades judicantes.
3. Atividades anômalas na justiça da Infância e da Juventude.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Antes de adentrarmos no tema específico, será necessário lembrar algumas
considerações a respeito do Poder Judiciário, porque para saber de suas atividades e preciso
conhecê-lo e o Judiciário é quase inteiramente desconhecido, em sua organização e seus
mecanismos, até das pessoas medianamente cultas.Muitas vezes o Poder Judiciário é
confundido com a figura do Juiz (e nem sempre é possível fazer uma nítida separação entre um
e outro). Aqueles que não se defrontam com o magistrado fazem dele, muitas vezes, uma idéia
inteiramente falsa. Curiosamente, o juiz criminal impressiona o homem do povo, hipertrofiando
a sua imagem para abranger todos os demais juízes.
Hoje, o Juiz da Infância e Juventude, tem sua imagem, curiosamente, hipertrofiada na
sociedade e diminuída, desconsiderada e incompreendida nos meios jurídicos, com raras
exceções. É evidente que o magistrado não é um super-homem e nem um semi-Deus. É um
homem a quem o Estado (possivelmente com participação divina) confiou a missão de julgar.
Melhor dizendo, um homem a quem cabe o exercício da função jurisdicional do Estado.
Essa função jurisdicional, que doravante denominaremos de jurisdição (do latim
jurisdictio = declaração ou proclamação do direito) pode ser considerada em dupla acepção:
Latu sensu e strictu sensu.
No sentido amplo, é o poder de conhecer dos negócios públicos e resolvê-los dentro dos
diversos círculos de relações da vida social. Daí não ser, nesta acepção, errôneo dizer jurisdição
eclesiástica, jurisdição administrativa, jurisdição consular.
No sentido restrito, jurisdição é o poder conferido pela Lei às autoridades judiciárias, no
exercício de suas respectivas funções, de administrar justiça.
Desse modo, a jurisdição é um atributo da soberania nacional. É a manifestação visível e
positiva da atividade do Poder Judiciário.
Terceiro dos poderes (rectius, função) do Estado na Lição clássica, o Judiciário está
incumbido de fazer justiça. Há quem afirme que, mesmo quando anda fora das calçadas do
legislador (v.g. aplicando norma como se legislador fosse, em casos especialíssimos) o juiz o faz
autorizado por Lei. Há uma reserva legal, que não se dissocia da missão judicante.
Entretanto, há quem afirme que " dizer que o juiz existe para aplicar a Lei, e não para
fazer justiça, é uma heresia ". Tanto que existe o juízo de equidade, admitido no Código de
Processo Civil. (art. 127). De nossa parte, pensamos que o Judiciário não exerce a jurisdição
como um mero aplicador de textos legais. É inato à sua função um certo elastério, porque “na
aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e a exigência do bem
comum"(art. 5º da LICC).
Todavia, no Estado moderno, fazer justiça se confunde com aplicar a Lei, daí a
conceituação tradicional segundo a qual o Judiciário "tem por missão aplicar contenciosamente
a Lei a casos particulares". Esse conceito, (que é de Pedro Lessa) já sugere quão problemática é
a colocação do Judiciário como executante de uma função, por sua natureza distinta do Estado.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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De fato, em sua substância, essa função é executar ou aplicar a Lei a casos particulares, o que é
objeto também da função executiva.
Críticas foram feitas a essa conceituação principalmente por Paulo Lacerda e Pontes de
Miranda, sob o fundamento de que o Judiciário não se limita, no âmbito de suas funções à
aplicação contenciosa da Lei. Além disso, a função jurisdicional pode ser atribuída a outros
Poderes (rectius, funções). O mesmo se dá com a função legislativa, que não é toda entregue ao
Legislativo e a executiva que não fica inteira nas mãos do Judiciário.
O Judiciário pode ter atuações não jurisdicionais, típicas de outras funções (elaboração
de regimento interno, prover cargos da administração da Justiça), mas em caráter transitório e
excepcional. Contudo atividades existem não jurisdicionais, que foram entregues ao Judiciário
de modo permanente, ainda que revestida da característica de excepcional. São as atividades
anômalas (anormal, irregular) do Poder Judiciário.
Para ter-se uma noção das atividades anômalas, é preciso primeiro saber quais são as atividades
típicas do Judiciário.
O Direito está presente em toda a vida social. A todo instante e em quase todas as ações,
os homens comportam-se de acordo com regras éticas e jurídicas, cuja atividade difusa regula
todas as condutas. As normas de Direito estão por toda parte e sua influência modeladora de
atos humanos é exercida por vezes imperceptivelmente.
Todavia, existem situações em que o conflito se materializa, sendo necessário recorrer a
Instituições e pessoas capazes de acomodá-lo dando-lhe solução. É o momento de aplicar,
então, normas jurídicas específicas. Mobiliza-se, para tanto, mediadores diversos: Juizes,
Tribunais, árbitros, conciliadores, agentes públicos e privados, etc.
A função de julgar (dirimir conflitos) é tão antiga como a própria sociedade. Com certeza,
mais antiga do que a função legislativa, pois antes de ser limitada a atuação do julgador, este já
exercia a função com fulcro nas regras perenes do direito natural ou no mero bom senso (o
exemplo salomônico da disputa de uma criança por duas pessoas que se diziam mãe já é
tradicional). De início, a função de julgar, como a de editar o Direito, e a de o aplicar, se
concentrava na pessoa do Rei ou chefe do clã.
Posteriormente passou ela a um delegado ou preposto deste. Surgiu então a figura do
Juiz. Se bem que dependente do soberano. Esta é uma regra geral. Em alguns povos havia
assembléias para julgamento de questões de maior gravidade. A função se encontrava, com
freqüência associada à religião, recrutando-se juízes das classes sacerdotais. Assim, era entre os
persas, egípcios, assírios, persas e judeus.
A diferenciação do Poder Judiciário correspondeu a um estágio mais elevado dos grupos
sociais. Da função de reintegrar as relações de Direito pela aplicação da Lei aos casos singulares
e sobre a provocação da parte interessada, vem a noção política da jurisdição como sendo a
faculdade que tem o Poder Judiciário de pronunciar concretamente a aplicação do direito
objetivo.
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No Direito Pátrio, como na maioria dos Direitos Modernos, o conceito de jurisdição se
fez compreender, além da notio e do judicium, o imperium, pois sem este último, a jurisdição
ficaria sem efeito e sujeita ao desprezo popular. A jurisdição tem o seu fundamento no princípio
de que numa sociedade regularmente organizada, ninguém pode fazer justiça por suas próprias
mãos. Por essa razão é que a moderna doutrina processual caracteriza a função jurisdicional
como uma "atividade de substituição", a qual é exercida pelo Judiciário com independência,
imparcialidade e mediante provocação, em um processo contraditório.
Praticamente, não há matéria, por sua natureza, vedada ao Judiciário. Sempre que
houver lesão a direitos particulares cabe recurso ao Judiciário (art. 5º, XXXV da CF). E as
questões políticas (entendidas como aquelas que a Constituição confere à apreciação
discricionária do Executivo ou Legislativo)? A apreciação da conveniência ou utilidade está fora
do campo do Judiciário, desde que não haja lesão de direito subjetivo.
Destarte, quando surge um conflito de interesses ou pretensão resistida, uma das
reações que se podem operar é a de se resolver o litígio com o processo, através de ato de
autoridade. Produzido o litígio é necessário que ele se resolva por obra dos próprios litigantes
ou mediante decisão imperativa de um terceiro.
A última solução do antagonismo é a imparcial e constitui o processo. Todavia, os
titulares dos interesses em antagonismo podem eles próprios resolver a situação litigiosa, quer
pela imposição dos interesses de um deles (solução egoísta ou autodefesa) com sacrifício do
interesse do outro, quer pelo consentimento espontâneo de um dos contendores (ou dos dois)
em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte (resolução altruísta ou auto-composição).
Exemplos de autodefesa: procedimento penal inquisitivo. De auto-composição: juízo arbitral.
Normalmente tais situações não são muito utilizadas no sistema processual moderno.
Pode-se dizer, principalmente nas justiças especializadas, como as da Infância e da Juventude onde os procedimentos de jurisdição voluntária sobrelevam aos demais - que tais formas de
composição de litígio escasseiam como a água no deserto.
4. Atividades típicas do Judiciário
Através de sua evolução política e formação histórica, tem tido o Judiciário atribuições
variadas e múltiplas. Detêm não só o poder de julgar, como também o de administrar e o de
estabelecer fontes normativas do Direito (secundum legem ou praeter legem). O que se vê é a
colaboração constante do Judiciário ou pela construção de regras imperativas ou pela fixação
das normas consuetudinárias ou pela edificação do direito jurisprudencial, entrando o Juiz nos
domínios que só ao legislador estavam reservados.
Na esfera administrativa, maior é ainda o contingente que se descobre nas variadas
atribuições do Judiciário. A jurisdição voluntária, a atividade sensória dos órgãos disciplinares da
Magistratura, a organização do serviço interno dos Tribunais e o poder de polícia dos
magistrados nas audiências e sessões. Essas funções quase sempre estiveram afetas à
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Magistratura. Vê-se, pois, que o Judiciário não está confinado à aplicação da norma aos casos
contenciosos. A Teoria da Tripartição dos Poderes (rectius, funções) de Montesquieu não é
rígida e matemática.
O Poder Legislativo edita o Direito. Pelo Poder Executivo, aplica o Estado esse Direito,
realizando sua função administrativa e pelo Judiciário, também aplica o Direito, mas o faz
primordialmente na solução e composição de conflitos de interesses, capazes de conturbar a
ordem jurídica. Todavia, repita-se, há interferências funcionais entre esses poderes.
A realidade tem demonstrado ser impossível a completa aplicação da rígida e mecânica
tripartição de poderes. Se o Poder Judiciário é o órgão da soberania nacional que tem por
função básica e específica a aplicação contenciosa do Direito (atividades jurisdicionais) outras
funções lhe atribuem a Constituição e a Lei ordinária. Por isso Leon Duguit afirmou que os
órgãos da magistratura podem praticar atos judiciários e atos jurisdicionais.
Entre nós, Frederico Marques preferiu utilizar a expressão "ato judiciário" em sentido
lato (abrangendo a tudo o que for atribuído ao Judiciário) e em sentido estrito (só o ato
jurisdicional). Na verdade este só incorpora os atos materialmente jurisdicionais e aquele
(sentido lato) compreende, sob o critério orgânico e formal, as atribuições da magistratura de
natureza diversa da jurisdicional.
O caráter judiciário de um ato estatal é eminentemente orgânico e subjetivo. Quando o
órgão judiciário não exerce a função jurisdicional, nem por isso desaparecem os traços que o
distinguem nas instituições estatais. A atuação do Juiz não sofre injunções de outros Poderes do
Estado, quer este atue num campo ou noutro.
As funções não jurisdicionais da magistratura refulgem de suas atribuições específicas. É
uma interferência funcional, pois o Judiciário normalmente não teria atribuição para praticá-lo.
Na interferência funcional há que distinguir: as atividades secundárias; os atos de governo
interno do órgão estatal e as atividades anômalas.
A função secundária, antes de traduzir uma anomalia, é considerada um desvio normal.
Em se tratando de atividades anômalas, o Juiz não é titular desses interesses administrativos e
sim de uma atividade ou serviço público que não pertence ao organismo do Judiciário.
Na Justiça da Infância e da Juventude existem muitas atividades anômalas, assim
entendidas como atividades que, por sua natureza, nunca pertenceram às atividades normais
do Poder Judiciário e ficariam melhor colocadas como sendo específicas (e típicas) de outro
Poder, mas o legislador, talvez desejando revesti-las com o manto da imparcialidade, as
nominou como sendo da competência (melhor seria atribuição) do Poder desarmado. Assim a
autorização para viagem (arts. 83/85 da Lei. 8.069/90), que na verdade representa um controle
do exercício do Poder Familiar do Estado. Na verdade o juiz só deveria intervir no Poder Familiar
quando houvesse divergência entre os pais (art. 21 da Lei 8.069/90). Na verdade, fora dessa
hipótese esse controle deveria ser feito pelas empresas transportadoras e não pelo Juizado.
Outra hipótese de anomalia funcional é a fiscalização das entidades não governamentais
(art. 95 da Lei 8.069/90). Na verdade o Judiciário que fiscaliza é o mesmo que impõe as
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penalidades (art. 194) após o devido processo legal. Do mesmo jaez o disposto no artigo 181 da
Lei 8.069/90, onde o juiz passa a ser fiscal da obrigatoriedade da ação sócio-educativa, a
exemplo do que ocorre na ação penal pública (art. 28 do CPP).
Veja-se o disposto no artigo 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde o
próprio texto legal fala que não é função jurisdicional (vejamos o art. 131 da mesma Lei).
Finalmente temos a disciplina da entrada e permanência de crianças e adolescentes em
estádio, ginásios, etc. - art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente - que ficariam melhor
alocadas nas atribuições do Poder Executivo.
Por outro enfoque, vamos analisar uma situação bastante comum nos grandes centros:
havendo necessidade de se atuar na prevenção, quanto a, por exemplo, consumo de bebidas
alcoólicas, ou quanto a regulamentação do Direito de visitas nos abrigos, ou quanto a
autorização de saída das crianças institucionalizadas nos finais de semana, ou nos festejos
natalinos, o Juiz deve emitir uma autorização para cada jovem, para cada Estabelecimento que
vende bebidas alcoólicas? Ou para cada criança abrigada ou internada? Ou seria para cada
Abrigo ou Internato?
Tais providências, essenciais às atividades da Vara da Infância, estão implícitas na Lei,
mas não constam no art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por isso são proibidas?
Claro que não, são Atividades Judiciais da Justiça da Infância e da Juventude.
Como funções não jurisdicionais, mas necessárias (ou imprescindíveis) ao normal
funcionamento do juízo podemos citar a de formar um corpo técnico composto por assistentes
sociais, psicólogos e até mesmo comissários (equipe interprofissional), a fim de diagnosticar os
casos nas áreas específicas e permitir a escolha da medida mais acertada. Em quase todos os
procedimentos - família substituta, ato infracional, destituição do Poder Familiar - há o dever
legal de se colher antes da decisão um parecer técnico. Pois bem, essa equipe interprofissional,
esse corpo de agentes é, pela Lei, formado pelo Judiciário nos exatos termos do art. 150 da Lei
8.069/90.
Por outro lado, como já tivemos oportunidade de observar existem na Lei 8.069/90
algumas questões que são examinadas pelo Judiciário, mas que na verdade seriam funções de
outros órgãos ou pessoas e justamente por isso, são tidas por anômalas. Podemos citar o
controle judicial do arquivamento e da remissão concedida pelo Ministério Público no
procedimento para apuração de ato infracional atribuído a adolescente (art. 181 da Lei
8.069/90), a disciplina da entrada e permanência de crianças e adolescentes em estádio, ginásio
ou campo desportivo, bailes e promoções dançantes, boates e congêneres, etc. (art. 149 do
Estatuto da Criança e do Adolescente) e a autorização para viajar (art. 83 do mesmo diploma
legal). São funções que não dizem respeito às atividades jurisdicional ou não jurisdicional do
Poder Judiciário, mas que o legislador preferiu deixar nas mãos do juiz. Não são atividades
típicas do Judiciário e podem ser então, denominadas anômalas.
A Normatização de tais atividades através das Portarias é essencial. Apesar de
formalmente se enquadrarem melhor nas atividades executivas, constituem na verdade, o único
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instrumento ou o melhor instrumento para exercer com eficácia tais atribuições é, sem dúvida,
a Portaria. A lei não pode dar o encargo sem permitir que seja construído um caminho, uma
forma para se dar conta desse encargo. Sem tais instrumentos, o juiz figuraria como um
estandarte de figuração, uma cobra, sem veneno, apenas para se mostrar visível, mas ineficaz e
insensível para o fim a que se destina.
5. Tipos de processos e de procedimentos que tramitam na Justiça da Infância e da
Juventude.
Já ficou assentado que pode haver processos com ou sem contraditório, ou seja, de
jurisdição contenciosa ou voluntária (com algumas particularidades) na Justiça da Infância e da
Juventude. Também não há dificuldades para descobrir quais as ações cotidianas na justiça
tutelar. O exame atento do art. 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente nos dá os tipos de
ações (e, conseqüentemente de processos) que tramitam perante o juízo de "menores".
Entretanto, além das representações para apuração de ato infracional atribuído a
adolescente, das ações civis públicas fundadas em interesses afetos à criança e ao adolescente,
das adoções, das ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, ou para
aplicar penalidades administrativas aos pais, dirigentes de entidades e outras pessoas - ver arts.
245 a 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente - dos casos encaminhados pelo Conselho
Tutelar (art. 148, caput) ou das ações de guarda, tutela, destituição, perda ou modificação do
pátrio poder, guarda ou tutela, de suprimento de capacidade ou consentimento para casar,
emancipação, designação de curador especial, ação de alimentos e as atinentes ao registro civil,
quando a criança ou o adolescente se enquadrar numa das hipóteses previstas no art. 98 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, existem outros processos, outras ações que podem ser
apreciadas na justiça tutelar? A resposta é afirmativa.
Há uma quantidade imensa de casos que, embora não mencionados no art. 148 são
inquestionavelmente da competência da justiça tutelar. Os exemplos são múltiplos: Qual o juízo
competente para, exigir que os hospitais proporcionem condições para a permanência em
tempo integral de um dos pais ou responsável, no caso de internação de criança ou adolescente
(art. 12 do Estatuto da Criança e do Adolescente)? E para os pais terem ciência do processo
pedagógico de ensino nas escolas (art. 53, parágrafo único do Estatuto da Criança e do
Adolescente)? Como garantir judicialmente a precedência de atendimento nos serviços públicos
ou de relevância pública (art. 4º, parágrafo único)?
O mesmo pode ser dito com relação às Portarias e/ou alvarás. O rol do art. 149 do ECA
não é exaustivo ou taxativo. O STJ, através da 4ª Turma - MS n. 1343-910020494, estabeleceu
conclusão, a principio obvia, mas que não é compreendida por alguns, segundo a qual “É
atribuição da Autoridade Judiciária disciplinar mediante Portarias e Alvarás, tudo o que vise a
proteger a criança e o adolescente”.
Parece claro que a competência é da Justiça da Infância e da Juventude. Apesar de não
haver previsão expressa no art. 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente, as matérias postas
em foco são decorrentes do sistema tutelar e, do rol dos assuntos mencionados no citado artigo
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148 não é exaustivo. Veja-se que não há como subtrair do adolescente o direito de postular a
revisão ou substituição da medida sócio-educativa imposta pela prática de um ato infracional
(conforme artigos 99/100, 113, 111, 124, II, 141 e 207 do Estatuto da Criança e do Adolescente)
e esse assunto não está regulado no art. 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nos comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, coordenado por Liborni
Siqueira - Forense - 1991 -, pág. 245, o ilustrado jurisconsulto Nagib Slaibi Filho, ao discorrer
sobre o art. 212 da Lei 8.069/90, com a maestria que lhe é peculiar, asseverou: Até mesmo
garantias não cíveis poderão ser utilizadas, como o habeas corpus (pois é a típica "ação
popular", cabendo a qualquer do povo, que se legitima, inclusive extraordinariamente, na
defesa do direito de locomoção de outrem) ou a ação penal privada subsidiária (CF, art. 5º, LIX).
A seguir, um pequeno rol, não exaustivo, das ações de defesa dos interesses da criança e
do adolescente, reiterando que não importa a "ação", mas o conteúdo do direito:
a) habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII, CPP, art. 647 e segs.);
b) habeas data (CF, art. 5º, LXXII, em que só há legitimação ordinária, devendo, assim, a
criança vir representada e o adolescente assistido pelos seus tutores natos; se eles não
existirem ou o interesse for incompatível, o juiz lhes nomeará curador, nos termos do art. 387
do Código Civil e art. 9º, I, do CPC);
c) mandado de segurança individual (CF, art. 5º, LXIX, Lei nº 1.533/1951, só para a defesa
do interesse individual da criança ou do adolescente);
d) mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX, a despeito do nome, serve também
para a defesa de interesses difusos, além dos coletivos, para o qual há legitimação
extraordinária da associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, na defesa dos interesses institucionais);
e) mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI, tanto para a defesa dos interesses individuais,
como coletivos ou difusos, desde que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade
e à cidadania da criança e do adolescente.
Observe-se que o art. 16, VI, do Estatuto, erigiu o direito da criança e do adolescente a
participar da vida política, na forma da lei se não houver regulamentação, caberá o mandado de
injunção para o exercício de tal direito de cidadania);
f) ação popular (CF, art. 5º, LXXIII, Lei nº 4.717/1965, para a qual está legitimado o
adolescente que seja cidadão, isto é, inscrito como eleitor, bem como outro qualquer cidadão,
inclusive na defesa do patrimônio público ou da moralidade administrativa, cujo ato impugnado
seja lesivo aos direitos da criança e do adolescente);
g) ação civil pública (Leis nºs 7.347/1985 e 7.853/1989, Estatuto, art. 224);
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h) ações especiais, tanto aquelas previstas no Código de Processo Civil (como a ação de
consignação em pagamento) como na legislação extravagante, como, por exemplo, a ação
mandamental do art. 212, § 2º.
Por outro lado, a despeito da ausência de previsão legal, sustentamos ser possível, viável
e até mesmo recomendável a instauração, até mesmo de ofício, de procedimentos verificatórios
ou de investigação judicial preliminar para apuração de ocorrência (ou não) de ameaça ou
violação dos direitos da criança e do adolescente (art. 70 do Estatuto da Criança e do
Adolescente).
O art. 73 da Lei 8.069/90 fala da responsabilização pela inobservância das normas
preventivas (v.g. arts. 74 a 85), mas é necessário apurar para fornecer ao Ministério Público, por
exemplo, elementos para o início da ação cabível. Como as instâncias são diferentes e não há
inibição de se apurar a nível administrativo o que está sendo apurado penal e civilmente,
entendemos que mesmo com a instauração da ação penal, deve-se apurar na justiça tutelar a
infringência de norma estatutária, até mesmo para se aplicar a multa prevista no art. 249 do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Havendo mera suspeita de maus tratos (art. 13 da Lei 8.069/90) ante a inércia do
Conselho Tutelar, ou mesmo na sua atuação, não se deve apurar as circunstâncias antes de se
colocar o caso na esfera criminal?
Se uma mãe abandona um filho, não se deve apurar a causa ou se a mesma possui
outros filhos?
Se um pai impede o filho de estudar, não é necessária uma verificação do caso?
A praxe judiciária institucionalizou o chamado "pedido de providências" que, na verdade,
não retrata uma ação e nem há um procedimento, no sentido de rito, mas uma investigação
judicial preliminar, a análise de uma ocorrência que até pode chegar a aplicação de uma das
medidas específicas de proteção (art. 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Deve-se
observar, entretanto, o disposto no art. 153, com as ressalvas já feitas quanto ao contraditório e
a ampla defesa.
Aliás, isso não é nada inovador: o artigo 160 do Decreto nº 17.943-A, de 17.10.1927
(antigo Código Mello Mattos) diz que "Antes de ser iniciada a ação própria, o juiz pode proceder
administrativamente às investigações que julgar convenientes, ouvindo o curador de menores
quando entender oportuno". Há quem sustente que o art. 153 do Estatuto da Criança e do
Adolescente é repristinatório do dispositivo acima enfocado.
Quanto aos procedimentos a Lei 8.069/90 regulou apenas o de perda e suspensão do
Pátrio Poder (art. 155), o de destituição da tutela (art. 164), o de colocação em família substituta
- guarda, tutela e adoção (art. 165), o de apuração de ato infracional atribuído a adolescente
(art. 171), o de apuração de irregularidades em entidade de atendimento (art. 191), o de
apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente (art. 194)
e para a proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos (arts. 215 e seguintes).
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Para os demais tipos de ações temos ou a aplicação subsidiária de outras Leis
procedimentais (arts. 224, 198 e 152) ou se observa o já mencionado artigo 153 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. É importante ressaltar que, a princípio foi introduzida uma jurisdição
especial sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, onde não importa o modo
procedimental, o rito ou o batismo da ação pela qual a questão é levada ao Judiciário.
Sobreleva a qualquer interesse o conteúdo do direito em discussão. O procedimento é apenas
um meio de instrumentalizar a jurisdição.
Nossa intenção ao trazer à lume algumas idéias foi a de acabar com o estigma ainda
presente em alguns de que na Justiça da Infância e da Juventude os princípios e garantias
processuais são deserdados ou renegados a último plano. Ou que as matérias ali discutidas se
restringem aos "menores em situação irregular".
Também tivemos a ousadia de, agora em nível de Teoria Geral do Processo,
posicionarmos contrariamente, na esteira de inúmeros processualistas, à idéia de que a
jurisdição voluntária é função anômala do Judiciário. Na verdade a jurisdição graciosa é função
típica do Judiciário e a Justiça da Infância e da Juventude é recheada de casos que tem o mesmo
perfil.
A parte inicial, essencialmente teórica, teve por escopo provar que a jurisdição é una e a
justiça tutelar obedece aos mesmos caracteres das outras. O juiz exerce a jurisdição dentro do
processo e somente diante dele. Os temas colocados em debate de maneira superficial
merecem um estudo mais acurado e uma reflexão profunda carecendo ainda de um estudo
sistemático e abrangente.
Talvez haja uma boa alma que substitua algumas idéias antigas por outras melhores.
Pensar de uma maneira diferente a que estamos habituados, eis a parte mais difícil, mas em se
tratando de justiça tutelar, necessário se faz desconfiar e até contrariar as idéias que estão em
voga, pois a maioria é falsa, posto que construídas sobre pilares que não existem mais no
mundo jurídico. As idéias antigas não podem subsistir, pois, a lei antiga (Lei 6.697/79) já foi
revogada. Boa ou ruim, a Lei 8.069/90 está em vigor e não pode ser desprezada. Interpretar a lei
nova com princípios antigos (da lei revogada) não encampados é, data venia, um erro crasso.
Bem provavelmente é difícil mudar as idéias pré-concebidas. Mas não se pode ter uma
noção de uma coisa sem examiná-la antes. É preciso das à lei tutelar estatutária uma chance
para que ela se mostre viável ou não. Negar sua aplicação porque se tem uma opinião formada
chega às raias do absurdo.
A intenção de todos é única: defender o interesse da criança e do adolescente e o da
sociedade. Encontrar o ponto de equilíbrio é tarefa árdua. A lei criou um caminho para resolver
o problema. Pode não ser o melhor ou o único, mas é um caminho que se não levará à Ariadne,
certamente não entregará a matéria ao Minotauro.
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 08
SITUAÇÃO INFRACIONAL E A APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ECA.
1. Situação Infracional.
1. 1. Conceito.
Conforme o artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “considera-se ato
infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”, exigindo essa definição
certa reflexão do alunado.
A conduta descrita na lei penal como crime ou contravenção, se praticado por pessoa
com idade inferior a 18 anos completos, será considerada ato infracional, sujeitando o infrator
a uma sanção especial, não penal, mas dotada de caráter preventivo geral, preventivo especial
e retributivo, além de socializante e educativo, chamada pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente de “medida sócio-educativa”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, desde a sua entrada em vigor, desperta
enorme desconfiança da sociedade em geral em relação ao teor “preventivo-retributivo” da
medida sócio-educativa, ou em outras palavras, remanesce questionada a norma desde o seu
advento nesse aspecto infracional justamente porque a “sócio-educação” surge lastreada por
medidas consideradas brandas demais e incapazes de desestimular concretamente a prática de
novos atos infracionais por aquele agente ou por outros infratores, bem como, insuficiente em
retribuir ao infrator a devida resposta ao ataque voluntário e consciente ao bem jurídico
penalmente tutelado, sobretudo, pelo inconformismo provocado por uma inimputabilidade
que deriva da presunção legal de que o adolescente, apenas por um fator etário, não possa ser
considerado capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta ou de determinar-se consoante
tal entendimento.
Conforme já ressaltado nesta aula, as críticas ou as defesas voltadas para o atual
modelo de sócio-educação no Estatuto da Criança e do Adolescente exigem uma reflexão
aprofundada do complexo tema que envolve o infrator no Brasil.
De qualquer forma, merece destacar que o atual modelo estabelecido através do artigo
228, da Constituição Federal, era alvo de várias propostas de Emendas à Constituição Federal
com tramitação há anos no Senado Federal, sendo que no primeiro semestre de 2008, através
de um substitutivo do Senador Demóstenes Torres, o texto da “PEC 26/2002”, juntamente com
as PEC´s nºs 18 e 20, de 1999, a PEC no. 3, de 2001, a PEC no. 90, de 2003, e a PEC no. 9, de
2004, foram compiladas para um único texto de emenda, que restou aprovado em apertada
votação na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, e que agora aguarda
votações no Congresso Nacional, com a seguinte redação:
“Art 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos, sujeitos às
normas da legislação especial.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Parágrafo único. Os menores de dezoito e maiores de dezesseis anos:
I - somente serão penalmente imputáveis quando, ao tempo da ação ou omissão,
tinham plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de
acordo com esse entendimento, atestada por laudo técnico, elaborado por junta
nomeada pelo juiz;
II – cumprirão pena em local distinto dos presos maiores de dezoito anos;
III – terão a pena substituída por uma das medidas socioeducativas, previstas em lei,
desde que não estejam incursos em nenhum dos crimes referidos no inciso XLIII, do art.
5º, desta Constituição”.
Os alunos e alunas devem permanecer atentos a eventual modificação legislativa em
relação a esse tema, já que há forte apelo popular por uma modificação efetiva do atual
sistema de medidas sócio-educativas para adolescentes em situação infracional.
De toda sorte, continuaremos a tratar da situação infracional conforme a norma
atualmente a regula, ou seja, para adolescentes inimputáveis até 18 anos incompletos, que
permanecem no momento sujeitos às sanções especiais do Estatuto da Criança e do
Adolescente, denominadas de “medidas sócio-educativas”, caso venham a praticar por sua
conduta, fatos definidos na lei penal como crime ou contravenção.
1.2. Inimputabilidade.
O artigo 228, da Constituição Federal estabelece que “são penalmente inimputáveis os
menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”, sendo tal dispositivo
praticamente repetido no artigo 27, do Código Penal. Não suficiente, o artigo 104 do Estatuto
da Criança e Adolescente, reafirma esse conceito.
Mas qual seria a data limite da inimputabilidade? Na Jurisprudência e na Doutrina, três
são as correntes que se formaram, sendo a primeira, majoritária, aquela que sustenta se iniciar
a imputabilidade penal a partir do primeiro segundo do dia em que o agente completar 18
anos.
A segunda corrente considera que a imputabilidade se inicia a partir do primeiro
segundo posterior ao horário de nascimento do agente, verificado no dia em que o mesmo
completa 18 anos.
Já a terceira, minoritária, considera que a imputabilidade se inicia a partir do primeiro
segundo do dia posterior ao da data em que agente completou 18 anos.
Esses conceitos do Direito Penal são aplicados também ao Direito da Criança e do
Adolescente, pois justamente a inimputabilidade por fator etário interessa ao nosso estudo
ante a caracterização de ato infracional.
1.3 Aplicação.
Nos termos do artigo 104, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
aplicação da responsabilidade especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (e não a
responsabilidade penal), deve ter como norte a idade do agente ao tempo do fato, ou seja, se
o adolescente pratica conduta descrita como crime na lei penal em época na qual contava com
17 anos, e o fato somente vem a ser descoberto posteriormente, em data na qual o agente já
atingiu a maioridade penal, ainda assim, será aplicado o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Idêntica é a situação em que a conduta é praticada ao tempo em que o agente era ainda
adolescente, mas o seu resultado somente vem a restar caracterizado ao tempo da maioridade
penal do seu causador.
Exemplo: adolescente de 17 anos dispara arma de fogo contra vítima, que ferido,
permanece em hospital durante alguns dias, sendo que nesse espaço de tempo, o agente
completa 18 anos, e posteriormente, a vítima falece em razão dos ferimentos causados pelos
disparos, hipótese em que será aplicado o ECA e não a lei penal.
1.3.1. Permanência e continuação.
Merecem ainda atenção as hipóteses de conduta delituosa permanente e de conduta
delituosa continuada. Em ambas as situações, se a conduta é iniciada por agente inimputável,
este se sujeitará aos ditames da lei especial enquanto inimputável.
Tão logo o mesmo se torne imputável, estará sujeito ao rigor da lei penal pelos delitos
verificados após a imputabilidade, o que poderá tornar o delito continuado um crime simples,
se dentre os realizados, apenas um foi cometido após o advento da maioridade.
1.3.2. Ato infracional praticado por criança.
De acordo com o artigo 105, do Estatuto da Criança e do Adolescente, se criança
praticar ato infracional (conduta descrita na lei penal como crime ou contravenção), estará a
mesma sujeita à aplicação exclusiva de medidas de proteção previstas no artigo 101, do
Estatuto da Criança e do Adolescente (encaminhamento aos pais, orientação, apoio e
acompanhamento temporários, matrícula e freqüência obrigatória em estabelecimentos de
ensino fundamental, inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à
criança e ao adolescente, requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em
regime ambulatorial ou hospitalar, inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio,
orientação e tratamento de alcoólatras e toxicômanos, abrigo em entidade, e colocação em
família substituta.
A explicação para esse tratamento diferenciado entre crianças e adolescentes autores
de condutas penalmente ilícitas reside na presunção legal estabelecida pelo referido
dispositivo, de que as crianças, em razão de se encontrarem em estágios iniciais de
desenvolvimento pessoal são autenticamente inimputáveis, ao passo que adolescentes, já em
estágio mais avançados de desenvolvimento comportam sócio-educação.
No caso de crianças, vez que cometido um ato infracional, deverá a autoridade policial
entregar a criança imediatamente ao Conselho Tutelar que encaminhará a criança aos pais,
hipótese em que a criança estará sujeita a receber medidas de proteção estabelecidas no
artigo 101, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.3.3. Direitos individuais do adolescente infrator.
Em sentido oposto ao do tratamento dispensado às crianças infratoras, se o ato
infracional vier a ser praticado por adolescentes, estes se sujeitarão ao que a Constituição
Federal denominou de “legislação especial”, ou seja, à aplicação de medidas sócio-educativas,
sendo que algumas são até restritivas de liberdade, o que significa dizer que para serem
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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aplicadas, ao contrário das medidas de proteção, será necessário um procedimento de
apuração formal, respeitando-se todos os direitos e garantias processuais decorrentes do
“devido processo legal”.
Os direitos individuais dos adolescentes nesses processos de apuração de atos
infracionais ostentam natureza enunciativa, sendo assim firmados pela norma:
1.4. Privação de liberdade (artigo 106, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente).
O Estatuto da Criança e do Adolescente admite a privação de liberdade do adolescente
infrator somente em duas hipóteses, quais sejam, flagrante de ato infracional grave, ou ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Esse dispositivo encerra uma regra genérica que permite, além da situação de
flagrância infracional (que remete o intérprete ao mesmo alcance do flagrante delitivo
encartado no artigo 302 do CPP), também a de privação da liberdade cautelar (em rápida
aproximação ao instituto da prisão preventiva e da prisão temporária), bastando decisão
fundamentada da autoridade judiciária.
1.4.1. Identificação dos responsáveis e informação de direitos (artigo 106, parágrafo
único, do Estatuto da Criança e do Adolescente).
O mesmo dispositivo legal firma mais dois direitos ao adolescente infrator privado de
sua liberdade, quais sejam, o direito de conhecer a identificação dos responsáveis por seu
recolhimento, e a garantia de ser informado sobre seus direitos (aqui estudados).
Esse direito conferido ao adolescente, para que o mesmo possa conhecer os
responsáveis por sua apreensão, nada mais visa senão garantir que o adolescente não venha a
sofrer perseguição pessoal de policiais desafetos.
1.4.2. Imediata comunicação (artigo 107, caput, ECA).
Apreendido o adolescente, terá a autoridade policial responsável duas providências a
tomar, sendo a primeira, comunicar a autoridade judiciária, e a segunda, comunicar a
apreensão aos familiares ou responsável pelo adolescente, indicando, para ambos os
destinatários dessa comunicação, o fato da apreensão, o motivo, elementos que indicam a
flagrância infracional, e o local para o qual foi encaminhado o adolescente.
1.4.3. Imediata análise sobre a viabilidade de liberação (artigo 107, parágrafo único, do
Estatuto da Criança e do Adolescente).
Muito embora a lei não especifique, a regra genérica que impõe ao juiz a obrigação de
analisar imediatamente a viabilidade de eventual liberação do adolescente apreendido,
engloba não apenas a hipótese de flagrante infracional, mas também, a da própria apreensão
determinada por ordem judiciária fundamentada.
Essa previsão deverá ser respeitada pelo juiz na comunicação da apreensão em
flagrante, e reeditada no posterior recebimento da representação.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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1.4.4. Prazo de apreensão provisória (artigo 108, caput, do Estatuto da Criança e do
Adolescente).
A privação de liberdade sem aplicação definitiva de medida sócio-educativa tem claro
aspecto cautelar. Como milita em favor do adolescente a mesma presunção de inocência do
processo penal comum, somente se admite a apreensão antes da sentença, se for esta
provisória, e para tanto, fixa a norma prazo máximo de duração de 45 dias.
Em qualquer caso, por qualquer motivo processual, entende a Jurisprudência
amplamente majoritária, caso transcorra o prazo de 45 dias sem que o processo tenha sido
julgado, que deverá o adolescente ser imediatamente liberado para aguardar a conclusão do
processo em liberdade.
1.4.4. Requisitos indispensáveis para o decreto de privação da liberdade provisória
(artigo 108, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Estabelece a norma que a decisão que determina (ordem judicial fundamentada), ou
que ratifica (mantém a apreensão provisória decorrente de flagrante infracional), deve ser
fundamentada de forma a indicar a necessidade da medida, e, obrigatoriamente, ser calcada
na verificação de indícios suficientes de autoria e materialidade;
1.4.5. Identificação (artigo 109, do Estatuto da Criança e do Adolescente).
O adolescente civilmente identificado não ficará sujeito à identificação compulsória, na
mesma esteira do que dispõe o artigo 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal.
1.5. Garantias processuais.
Além dos direitos individuais declarados na norma, o Estatuto da Criança e do
Adolescente estabelece ainda dispositivos de caráter assecuratório, definidoras das seguintes
garantias:
1.5.1. Devido processo legal (artigo 110, Estatuto da Criança e do Adolescente).
Definitivamente, nenhum adolescente poderá ter sua liberdade restringida, sem que a
autoridade competente observe em todos os atos, respeito estrito ao Princípio Constitucional
do Devido Processo Legal, que pressupõe o exercício dos direitos de ampla defesa, regular
contraditório, juiz natural e duplo grau de jurisdição;
1.5.2. Pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional (artigo 111, inciso I,
do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Assim como no Direito Processual Penal, e até mesmo em obediência a um postulado
da Teoria Geral do Processo, mister que se proceda a um formal conhecimento da ação por
aquele contra quem a pretensão é movida perante o Estado-Juiz, através de formal citação ou
de notificação (artigo 184, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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1.5.3. Igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e
testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa (artigo 111, inciso II, do
Estatuto da Criança e do Adolescente).
A norma também prevê garantia de igualdade na relação processual, garantindo ao
adolescente os mesmos direitos processuais que são reconhecidos em favor da Promotoria de
Justiça da Infância e Juventude.
Em relação à garantia de confrontar-se com vítimas e testemunhas, garante a norma ao
adolescente infrator o direito de manter sua presença física durante os atos processuais, para
que possa auxiliar sua defesa técnica diante de depoimentos de vítimas e testemunhas.
No entanto, não se trata de garantia incontornável, pois há situações que comportam a
aplicação analógica do artigo 217, do Código de Processo Penal, a autorizar que o adolescente
seja retirado da sala de audiências, mediante decisão fundamentada, caso sua presença
atemorize as vítimas ou testemunhas. Importante mesmo é que o processo seja revestido de
igualdade, ou seja, que o Ministério Público e a Defesa disponham das mesmas prerrogativas
processuais, sem qualquer distinção.
1.5.4. Defesa técnica por advogado (artigo 111, inciso III, do Estatuto da Criança e do
Adolescente).
A garantia de observância do devido processo legal, pressupõe, conforma já assinalado,
a presença de outras garantias processuais encartadas na Constituição Federal e reeditadas na
legislação ordinária. Nesse caso específico, a garantia de defesa técnica por advogado,
corolário da garantia processual de ampla defesa, é composta pela autodefesa daquele contra
quem a representação é movida, e por advogado, a cargo de quem fica a defesa técnica.
Abominável seria imaginar que o adolescente infrator poderia ser privado do exercício de
ampla defesa.
Em qualquer hipótese, deve ser concedido ao adolescente a garantia de se ver
processado sempre assistido por advogado, mesmo que não disponha de condições para
contratar particularmente tal profissional.
Importante ainda ressaltar que a defesa técnica jamais pode atentar contra a presunção
de inocência, concordando com a aplicação de medida sócio-educativa, pois nesse caso, estaria
sendo subtraído do adolescente seu direito de ser assistido por defesa técnica.
1.5.5. Assistência judiciária gratuita (artigo 111, inciso IV, do Estatuto da Criança e do
Adolescente).
Nos processos de apuração de ato infracional não há necessidade de recolhimento de
custas ao Estado ou de pagamento de despesas processuais.
Como decorrência do direito de ampla defesa, ao adolescente será sempre concedida a
assistência por advogado, e se o adolescente não apresentar condições pessoais para tal
contratação, essa defesa será patrocinada pelo Estado, sob abrigo da assistência judiciária.
1.5.6. Direito de ser ouvido pessoalmente (artigo 111, inciso V, do Estatuto da Criança e
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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do Adolescente).
Na esteira do reconhecimento que se faz ao direito do adolescente de ser defendido
tecnicamente por advogado no processo instaurado para apuração de ato infracional, a norma
prevê o direito de exercício de autodefesa, ou seja, a concessão de oportunidade para que o
adolescente, a quem se atribui a prática de ato infracional, possa se defender pessoalmente
dessa atribuição de conduta antijurídica, compondo essa garantia, outra maior que é a da
ampla defesa, conforme já mencionado;
1.5.7. Solicitação da presença dos pais ou responsável (artigo 111, inciso VI, do Estatuto
da Criança e do Adolescente).
Em qualquer fase do processo, em qualquer ato, o adolescente tem o direito de solicitar
a presença de seus pais ou responsável.
Na prática, providência automática é intimar pais ou responsável para comparecimento
a todos os atos do processo, e inclusive, de serem ouvidos, para que o juiz possa ter
conhecimento da índole do adolescente, de seu comportamento social e familiar,
personalidade, envolvimento com drogas, et cetera;
2. Medidas Sócio-Educativas.
De acordo com o artigo 112, do Estatuto da Criança e do Adolescente, “verificada a
prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes
medidas: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços à
comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semiliberdade; VI – internação
em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI”.
Importante ressaltar que se trata de um rol taxativo que não comporta interpretação
extensiva, não podendo a autoridade competente “inovar”, aplicando medidas sócioeducativas não previstas no referido artigo.
2.1. Adequação e proporcionalidade.
Nos termos do artigo 112, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, há
dois importantes critérios para a escolha de medida sócio-educativa dentre as previstas no
artigo 112, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e que realmente seja adequada para
determinado ato infracional, sendo o primeiro critério legal o de fixar medidas que possam ser
alvo de efetivo cumprimento pelo adolescente infrator, procurando afastar a aplicação de
medidas que se revelem inexeqüíveis para o perfil daquele específico infrator, ou que
importem em descrédito da legislação infracional especial em razão do puro e simples
descumprimento da medida sócio-educativa imposta.
Já a segunda parte do dispositivo legal orienta seu aplicador considerar uma necessária
relação de proporcionalidade entre a conduta praticada e a medida aplicada, sugerindo justo
equilíbrio na aplicação da medida, norteando-se o aplicador da norma entre a gravidade da
conduta, os danos suportados pela vítima, e o perfil social, familiar e individual do adolescente.
No mesmo sentido, aliás, dispõe o Enunciado 17 das "Regras de Beijing" ( Regras
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores) : "A resposta à
infração será sempre em proporção, não somente às circunstâncias e gravidade da infração e
às necessidades do menor, como também às necessidades da sociedade".
2.2. Trabalhos forçados.
Nos termos do artigo 112, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
norma em tela proíbe expressamente a prestação de trabalhos ou serviços forçados.
A regra repete a vedação constitucional estabelecida no artigo 5º, inciso XLVII, e
significa que nenhum infrator (assim como nenhum réu) será submetido e receberá medida de
trabalhos forçados.
Aliás, cumpre ressalvar que a medida sócio-educativa de prestação de serviços à
comunidade não se confunde com “trabalhos forçados”.
Na verdade, a pena de trabalhos forçados, tem natureza aflitiva e infamante, ou seja,
pressupõe a imposição de castigos aflitivos, torturantes, que obrigam fisicamente o condenado
a submeter-se ao trabalho imposto, o que é bem diverso da medida sócio-educativa de
prestação de serviços comunitários, que tem caráter social e respeita os horários de educação
e lazer do adolescente.
2.3. Portadores de doenças e doença mental.
Determina o artigo 112, parágrafo 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que se
o adolescente infrator for portador de doença ou deficiência mental, deverá receber
tratamento individual e especializado em local adequado às suas condições.
A legislação especial que cuida do ato infracional deixou de estabelecer um sistema
parecido com o jurídico-penal em torno da inimputabilidade para as pessoas portadoras de
doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que não disponham de
condições de compreender a antijuridicidade de suas condutas.
Não há no sistema jurídico-infracional a figura da absolvição imprópria e da medida de
segurança, podendo a autoridade judiciária aplicar como medida sócio-educativa para a
hipótese de adolescente infrator portador de doença mental ou desenvolvimento mental
retardado ou incompleto, a própria requisição de tratamento psiquiátrico em regime
hospitalar ou ambulatorial (medida de proteção – artigo 112, inciso VII, combinado com o
artigo 101, inciso V, ambos do ECA).
3. Cumulação e substituição.
O artigo 113, do Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê que o
adolescente infrator, ao receber alguma medida sócio-educativa por ato infracional praticado,
tenha no curso de seu cumprimento, por extensão, as mesmas regras estampadas nos artigos
99 e 100, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente (aplicação isolada ou cumulativa de
medidas sócio-educativas, bem como, a sua substituição a qualquer tempo, além do caráter
pedagógico e de reforço dos vínculos familiares e comunitários). Assim, é possível extrair desse
dispositivo legal duas observações pertinentes:
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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a) regra específica de cumulação: sempre que se revelarem compatíveis entre si, as
medidas sócio-educativas poderão ser aplicadas cumulativamente ao infrator, como por
exemplo, as medidas de advertência e obrigação de reparar o dano, ou de liberdade assistida
com prestação de serviços à comunidade, representando até uma providência comum na
aplicação de medidas a infratores contumazes, e ótima solução para se alcançar
proporcionalidade entre o ato infracional e a pena do crime correspondente na lei penal;
b) regra específica de substituição: impulsionado pela visão de proteção ao adolescente
infrator, a norma estendeu – na nossa visão de forma equivocada – a “substituição” prevista
para as medidas de proteção também para as medidas sócio-educativas, o que acarreta a
ausência de coisa julgada material para a aplicação de medidas sócio-educativas, e que nos
parece uma impropriedade do texto legal da forma como genericamente estabelecido, já que a
substituição da medida de proteção, antes de tudo, representa o reconhecimento de que,
dependendo da situação de risco encontrada.
É necessário que o aplicador vislumbre a necessidade de recuperar gradativamente o
pleno exercício dos direitos fundamentais pela criança ou adolescente em situação de risco,
que não sempre está apto a suportar de uma única vez a imposição de todas as medidas
protetivas necessárias.
Já na situação infracional, parece que essa tentativa da norma de igualar o tratamento
na aplicação de medidas sócio-educativas em nada respeita a necessidade do aplicador de
reconhecer na medida sócio-educativa, além do seu caráter pedagógico e educativo, também
um perfil preventivo e retributivo, e que somente se revela aceitável para a específica hipótese
de descumprimento injustificável e reiterado (hipótese de autêntica regressão, em analogia ao
cumprimento da pena pelo imputável), ou impossibilidade física ou material de cumprimento
(hipótese de política infracional).
Por fora dessas situações, acreditamos que a substituição da medida sócio-educativa
por outra, segundo livre critério do Juízo, poderia esbarrar na idéia de substituição in pejus, e
de lesão à ampla defesa do adolescente no processo.
4. Autoria e materialidade.
Estabelece o artigo 114, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que para a aplicação
da medida de advertência, bastará a prova da materialidade e de indícios suficientes de
autoria.
Afora as medidas previstas no inciso I (que exige apenas prova de materialidade e
indícios de autoria), e no inciso VII (que exigem apenas a verificação da situação de risco, não
exigindo prova ou indícios de autoria e materialidade), as demais medidas previstas no artigo
112, incisos II a VI, exigem, para sua correta aplicação, provas suficientes de autoria e
materialidade, ressalvada a hipótese de remissão cumulada com as medidas previstas no artigo
112, incisos I a IV e VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
5. Natureza jurídica.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Intrigante é a essência do ato infracional.
Aparentemente, a prática de um fato penalmente típico e antijurídico poderia nos
conduzir a rápida conclusão de que estaríamos obrigatoriamente diante de um crime, mas se
tal fato vier a ser praticado por crianças ou adolescentes, em razão da inimputabilidade penal
desses agentes, o que ocorrerá será a submissão do jovem a uma reprimenda especial,
conforme expressamente estabelece o artigo 228 da Constituição Federal: “são penalmente
inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”.
Importante, portanto, sustentar com total razão que mesmo não cometendo
tecnicamente um crime, os adolescentes não ficam livres de qualquer responsabilização, pois
praticando condutas definidas como crime ou contravenção pela legislação penal, estarão
sujeitos à aplicação de medidas sócio-educativas cumuladas ou não com medidas de proteção,
e as crianças estarão sujeitas à aplicação de medidas de proteção.
Mas se o ato infracional é uma conduta penalmente típica praticada por um
inimputável penal que fica sujeito a uma medida prevista em legislação especial, nós
poderíamos considerar que tais “medidas sócio-educativas” seriam sanções restritivas ou
simplesmente medidas ressocializadoras?
Para a resposta dessa indagação, necessário é observar o conceito de pena para
tentarmos estabelecer alguma comparação entre a sanção penal e a medida sócio-educativa.
Segundo a doutrina tradicional, pena é a “sanção aflitiva imposta pelo Estado, por meio
da ação penal ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na
diminuição de um bem jurídico, e sua finalidade é evitar novos delitos. Tem ela esta função
preventiva geral, com um fim intimidativo a todos os destinatários da norma penal, e
preventiva especial, dirigida ao autor do delito para o impedir de cometer novos crimes e
reintegrá-lo socialmente” (Mirabete, Código Penal Interpretado, Atlas, 1999, p. 250).
A medida sócio-educativa, segundo conclusão de Wilson Donizeti Liberati, pode ser
conceituada como “manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado por
menores de 18 anos, de natureza jurídica impositiva, sancionatória e retributiva, cuja aplicação
visa inibir a reincidência, desenvolvidas com finalidade pedagógico-educativa. Por fim, pode-se
dizer que tanto a ordem internacional quanto as leis nacionais tendem a considerar a criança e
o adolescente como pessoas mais frágeis. Isto elas o são de fato, inclusive com o
reconhecimento exposto no Estatuto: são pessoas em situação peculiar de desenvolvimento.
Não são, por isso, sub-cidadãos. Dentro de sua incompletude ou imaturidade física, mental e
emocional, são considerados titulares de seus próprios direitos. Isso faz com que o protagonista
do Direito da Criança e do Adolescente mereça uma diferenciada atenção, quando entra em
conflito com a lei. Porém, isso não quer dizer que o jovem infrator não sofrerá qualquer sanção
ou reprimenda legal.
Será sim, responsável pelas ações ou omissões praticadas em
afronta à lei, mas terá a oportunidade de, por meio das medidas que lhe serão aplicadas,
ajustar sua conduta atual e futura, para a regularidade da convivência comunitária, sem ferir
direitos ou interesses alheios” (Adolescente e Ato Infracional, Editora Juarez de Oliveira, 2003,
p. 128).
Nesse mergulho ao conceito de medida sócio-educativa, encontramos no confronto das
lições acima transcritas uma identidade entre a pena criminal e a medida sócio-educativa,
extraindo de ambas as características de imposição, sanção e retribuição.
No caso da pena criminal, tais características são por demais óbvias, restando nos
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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acostumarmos com tais características também na medida sócio-educativa, senão, vejamos: a
imposição decorre da aplicação coercitiva da medida sócio-educativa pelo Estado,
independentemente da concordância do adolescente; o caráter sancionatório.
Também é identificado no perfil da medida sócio-educativa, pois sua aplicação decorre
da conduta atribuída ao infrator, através da qual ocorreu a quebra das regras de convivência
dirigidas a todos na sociedade pela lei penal, tanto que, ao contrário da medida de proteção,
a medida sócio-educativa somente pode ser aplicada em caso de prática de um ato
infracional, como resposta a sua tipicidade e antijuridicidade; é retributiva, porque
representa uma resposta ao ato infracional, vez que há inegável caráter preventivo geral e
especial (assim como na pena criminal, como vimos acima na lição de Mirabete) nas medidas
sócio-educativas, sobretudo as mais severas como a semi-liberdade e a internação.
Assim, a idéia propagada por muitos de que o ato infracional não reflete resposta
alguma da legislação especial é equivocada.
A medida sócio-educativa e a pena criminal atendem ao mesmo binômio prevençãoretribuição, com a ressalva de que a medida sócio-educativa tem em sua natureza jurídica,
além das finalidades da pena criminal, também a missão de exercer finalidade pedagógicoeducativa.
Atendendo ao conceito maior ditado pelo artigo 6º do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que orienta o intérprete do Direito da Criança e do Adolescente a considerar,
sempre, a “condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”,
mesmo na hipótese de afronta aos bens jurídicos penalmente tutelados. Esse é o espírito da
Lei no. 8.069/90, ainda desconhecido da sociedade.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 09
CAUSAS DA PRÁTICA INFRACIONAL POR MENORES
1. Considerações.
Importa considerar que não há uma opinião pacifica na doutrina sobre as possíveis causa
da delinqüência juvenil. O que há são suposições, primordialmente de caráter social acerca
desses desvios de conduta que culminam com a reprovação da sociedade. Analisa PAULA (1989,
p.146):
A família foi colocada como a grande orquestradora da marginalidade, eis que os pais ou
responsáveis são considerados como causadores da ‘situação irregular’ de seus filhos ou
pupilos, seja ela concebida como carência de meios indispensáveis à subsistência, abandono
material e até mesmo a prática de infração penal.
Verifica-se no texto legal que o Estado não pode ser responsabilizado por nada, somente
aparecendo depois de instalada qualquer hipótese que configure situação irregular, fazendo-se
presente unicamente através de seu poder coercitivo, que o autoriza a intervir, amena ou
drasticamente na vida do menor e/ou de sua família.
Cumpre ainda ressaltar que a violência entre os menores tem aumentado nos últimos
anos, defasado dia-a-dia a legislação menorista vigente dada a prática de delitos graves como
estupros e homicídios, que não têm conotação econômica, afastando totalmente a tese das
condições subumanas a que são submetidos os jovens, sobretudo nos grandes centros, e que os
levariam a delinqüir. Além disso, o número de menores infratores entre a classe média e alta
tem aumentado, não só no Brasil, mas na maioria dos países desenvolvidos.
As causas da marginalidade entre os adolescentes são, pois, muito amplas e
desconhecidas, não se restringindo somente à vadiagem, mendicância, fome ou descaso social.
Tende ainda pelo lado das más companhias, formação de bandos, agrupamentos excêntricos,
embriaguez, drogas, prostituição, irreverência religiosa ou moral e vontade dirigida para o
crime, configuram-se como as principais delas.
2. O Conselho Tutelar e a criança infratora
O art. 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente reza que: "O Conselho Tutelar é um
órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta lei". Esse órgão é criado
por Lei Municipal, estando, pois, vinculado ao poder Executivo Municipal.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Sendo órgão autônomo, suas decisões estão à margem de ordem judicial, de forma que
as deliberações são feitas consoante as necessidades da criança e do adolescente sob proteção,
não obstante esteja sob fiscalização do Conselho Municipal, da Autoridade Judiciária, do
Ministério Público e entidades civis que desenvolvam trabalhos nesta área.
À criança, cuja definição repousa no art. 20 da lei 8069/90, quando da prática de ato
infracional a ela atribuída, surge uma das mais importantes funções do Conselho Tutelar, qual
seja, a aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101 da lei supra.
Quando a criança pratica um ato infracional, deverá ser apresentado ao Conselho
Tutelar, se estiver funcionando ou ao Juiz da Infância e da Juventude que o substitui nessa
hipótese. A primeira medida a ser tomada será o encaminhamento da criança aos pais ou
responsáveis, mediante Termo de Responsabilidade.
É de grande importância que o menor permaneça junto à família, onde se presume
encontrar apoio e incentivo, contudo se a convivência com esta for desarmoniosa, condição esta
verificada após exaustivo estudo da equipe interprofissional da Justiça da Infância e da
Juventude, mediante laudo circunstanciado e apreciação do Conselho Tutelar ou do Magistrado,
a criança será entregue à entidade assistencial, que será medida excepcional e provisória,
enquanto não for feita a colocação em família substituta, não implicando em privação da
liberdade.
O apoio, orientação e acompanhamento temporários são procedimentos de praxe num e
noutro caso. Os incisos III e IV do art. 101 do Estatuto acolhem a inclusão do menor na escola e
de sua família em programas comunitários como forma de dar sustentação ao processo de
reestruturação social.
O Estatuto prevê ainda a possibilidade de requisição de tratamento médico, psicológico
ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, bem como a inclusão em programa
oficial de auxilio a alcoólatras e toxicômanos. E necessário lembrar ainda que, todas essas
medidas requerem a apresentação do menor aos órgãos competentes para avaliação do
procedimento de reeducação social, bem como que serão aplicadas pelo Conselho Tutelar,
excetuando-se a medida de colocação em família substituta e os relacionados com perda e
destituição do Poder Familiar, que serão julgados pela Justiça da Infância e da Juventude.
MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS: APLICAÇÃO E EFICÁCIA
1. Generalidades.
Relutando-se ou não em nomeá-las como medidas sócio-educativas, as reprimendas
impostas aos menores infratores não se furta do caráter punitivo-sancional, embora alguns
doutrinadores as queiram colocar livre do enfoque penalista. O que se apura é a mesma coisa,
ou seja, ato definido como crime ou contravenção penal.
Orienta GUSMÃO apud PAULA (1989, p.469) na justificação de seu esboço:
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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“(...) o Juiz fará a aplicação das medidas segundo a sua adaptação
ao caso concreto, atendendo aos motivos e circunstâncias do fato,
condições do menor e antecedentes. A liberdade, assim, do
magistrado é a mais ampla possível, de sorte que se faça uma
perfeita individualização do tratamento. O menor que revelar
periculosidade será internado até que mediante parecer técnico do
órgão administrativo competente e pronunciamento do Ministério
Público, seja decretado pelo juiz a cessação da periculosidade,
assim, é um traço marcante no tratamento de menores. Toda vez
que o juiz verifique a existência da periculosidade, ela lhe impõe a
defesa social e ele, está na obrigação de determinar a internação”.
Contudo, ao administrar as medidas sócio-educativas, o Juiz da Infância e da Juventude
não se aterá apenas às circunstâncias e à gravidade do delito, mas sobretudo, às condições
pessoais do adolescente, sua personalidade, suas referências familiares e sociais, bem como a
sua capacidade de cumpri-la.
2. Da Advertência
Talvez seja a medida de maior tradição no Direito do Menor, tendo constado tanto no
primeiro Código de Menores pátrio, o Código Mello Mattos, de 1927, no art. 175, como também
no Código de Menores de 1979, no art. 14, I, figurando entre as chamadas "Medidas de
Assistência e Proteção".
Disciplinada no art. 115 do Estatuto vigente, é a primeira das medidas aplicável ao
menor infrator que pratica infrações de pequena gravidade: pequenos furtos, vadiagem,
agressões leves. Diz o lacônico comando legal supra que "a Advertência consistirá em
admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada, sendo, logo após, o menor entregue
aos pais ou responsável". Importa ressaltar que, para a sua aplicação basta a prova de
materialidade e indícios de autoria, acompanhando a regra do art. 114, parágrafo único do ECA.
O fato é que nem sempre a advertência é a medida mais adequada, de sorte que o juiz
deve examinar cautelosamente os fatos no sentido de apurar a sua gravidade. Por outro lado, a
redução a termo da advertência se faz necessária para que se dê credibilidade à medida, ou
seja, para demonstrar ao infrator o seu caráter de reprimenda, a fim de se obter o objetivo final,
qual seja, a reeducação. Trata-se, pois, de uma medida singela, que busca principalmente
repreender àqueles que, pelos impulsos próprios da juventude, cometem algum ato infracional.
3. Da Obrigação de Reparar o Dano
No caso da prática infracional com reflexos patrimoniais, o juiz pode utilizar-se da
medida sócio-educativa disposta no art. 116 do Estatuto, determinando que o adolescente
restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou por outra forma compense o prejuízo da
vítima. Havendo, contudo, manifesta impossibilidade, a medida pode ser substituída por outra
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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adequada. Assim, a obrigação de reparar o dano imposta ao infrator não tem somente o escopo
literal da medida, mas visa inserir no menor as conseqüências do ato ilícito que praticou,
atendendo mais uma vez a finalidade da medida, qual seja, a sua ressocialização.
Questão relevante é a que diz respeito à pessoa que irá suportar a responsabilidade pela
reparação do dano causado pela prática de ato infracional, Consoante o art. 928 do Código Civil
atual, o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não
tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
No art. 5º do Diploma supracitado, está definido que a menoridade cessa aos 18 anos
completos. Extrai-se, pois, que quando um adolescente com menos de 16 anos for considerado
culpado e obrigado a reparar o dano causado, em virtude de sentença definitiva, a
responsabilidade dessa compensação caberá, exclusivamente aos pais ou responsável, a não ser
que o adolescente tenha patrimônio que possa suportar essa responsabilidade.
Acima de 16 anos e abaixo de 18 anos, o adolescente será solidário com os pais ou
responsável quanto à obrigações dos atos ilícitos por ele praticados. Isso conclui-se da
interpretação do art. 932, I do Código Civil atual.
É de ressaltar-se, por fim, que a condição financeira dos infratores que os impedem até
mesmo de construir um patrono, não raras vezes, inviabilizam a aplicação dessa medida,
quando a mesma deverá ser substituída por outra de mesma adequação, de modo que a
medida tem tido alguma aplicação na Justiça da Infância e da Juventude especialmente aos
adolescentes de classe alta, bem como àqueles pichadores do patrimônio público e privado. Em
ambos os casos, notadamente neste último, a reparação dos prédios danificados tem sido
efetuada com cautelas para não submeter o adolescente à humilhação pública.
3. Da Prestação de Serviço à Comunidade
Cuida-se de uma das inovações do estatuto, que veio acolher a medida introduzida na
área penal, em 1984, pelas Leis nº 7.209 e 7.210, como alternativa à privação de liberdade.
Esta é uma das medidas mais aplicadas aos adolescentes infratores dado o seu caráter
dúbio, ou seja, ao mesmo tempo em que contribui com assistência a instituições de serviços
comunitários e de interesse geral, desperta neles o prazer da ajuda humanitária.
Assim, a finalidade primária que é a ressocialização passa a ser apenas urna
conseqüência do trabalho realizado. Cumpre salientar que a aplicação dessa medida a menores
infratores da classe média alcança excelentes resultados, pois os põe de frente com a realidade
fria e palpitante das instituições públicas de assistência, fazendo-os repensar de maneira mais
intensa o ato infracional por eles cometido, afastando a reincidência. A ressocialização é nesses
casos é visível e freqüente.
Afinal, a segregação raramente recupera e o trabalho comunitário é salutar tanto para os
adolescentes como para a sociedade.
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Institui naqueles o instinto da responsabilidade e o estimula a interessar-se pelo
trabalho, além do impulso extra imposto pela autoridade judiciária no sentido da retomada aos
estudos por aqueles que o abandonaram.
A medida sócio-educativa, prevista no art. 112, III, e disciplinada no art. 117 e seu
parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente, consiste na prestação de serviços
comunitários, por período não excedente a seis meses, junto a entidade assistenciais, hospitais,
escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como programas comunitários ou
governamentais.
A grande importância dessa medida reside no fato de constituir-se uma alternativa à
internação, que só deve ser aplicada em caráter excepcional.
4. Da Liberdade Assistida
De plano, convém ressaltar que essa medida sócio-educativa tanto restringe direitos
como liberdade. Não é exatamente uma medida segregadora, mas assume um caráter
semelhante.
Entre as diversas fórmulas e soluções apresentadas pelo Estatuto, para o enfrentamento
da criminalidade infanto-juvenil, a medida sócio-educativa da Liberdade Assistida se apresenta
como a mais gratificante e importante de todas, conforme unanimemente apontado pelos
especialistas na matéria. Isto porque possibilita ao adolescente o seu cumprimento em
liberdade junto à família, porém sob o controle sistemático do Juizado e da comunidade.
Através dessa medida, disciplinada no art. 118 do Estatuto, o infrator será encaminhado
a uma pessoa capacitada que acompanhará o caso, além de auxiliá-lo e orientá-lo. Assim,
durante o prazo fixado pelo magistrado, que será de no mínimo 6 meses, podendo a qualquer
tempo ser revogada, prorrogada ou substituída por outra, ouvido o orientador, o Promotor e o
defensor, o infrator deverá comparecer mensalmente perante o orientador para assinar sua
freqüência.
A medida destina-se, em princípio, aos infratores passíveis de recuperação em meio
livre, que estão se iniciando no processo de marginalização.
Ao fixar essa medida, o juiz também determinará o cumprimento de algumas regras
compatíveis com o bom andamento social do jovem, tais como: não se envolver em novos atos
infracionais, não andar armado, não andar em más companhias, não freqüentar certos locais,
obedecer aos pais, recolher-se cedo à habitação, retornar aos estudos, assumir ocupação lícita,
entre outros.
Além disso, algumas regras de Beijing foram implantadas na aplicação da medida.
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A cada 3 meses é feito um relatório comportamental do infrator, remetendo-se ainda ao
seu relacionamento familiar e social. Nota-se, pois, que a finalidade precípua da mediada é a de
vigiar, orientar e tratar o mesmo, de forma a coibir a sua reincidência e obter a certeza da
recuperação.
5. Do Regime de Semiliberdade
Na definição de LIBERATI (1), veja-se: "por semiliberdade, como regime e política de
atendimento, entende-se aquela medida sócio-educativa destinada a adolescentes infratores
que trabalham e estudam durante o dia e à noite recolhem-se a uma entidade especializada".
Na verdade, são dois os tipos de semiliberdade, a saber: tratamento tutelar determinado
desde o inicio pela autoridade judicial, mediante aplicação do devido processo legal; progressão
de medida, passando o adolescente internado para a semiliberdade, como beneficio.
À guisa do próprio termo, a semiliberdade consiste num tratamento tutelar feito, na
maioria das vezes, no meio aberto, o que sugere, necessariamente, a possibilidade de realização
de atividades externas, tais como a freqüência à escola, relações de emprego, entre outras.
Note-se que essas são finalidades precípuas da medida, que se não aparecerem, aquela perde a
sua essência.
A grande ocorrência dessa medida é verificada mesmo no processo de transição do meio
fechado para o aberto. Assim como a Liberdade Assistida apresenta elevados índices de
satisfação, notadamente em virtude a assistência prestada pelas equipes de psicólogos,
assistentes sociais, nutricionistas e recreadores que supervisionam de perto todo o processo.
É obrigatória a escolarização e profissionalização do menor, não comportando a medida,
prazo determinado, aplicando-se, no que couberem, as disposições relativas à internação.
6. Da Internação
Está disposta no art. 121 e parágrafos do Estatuto. Constitui-se de uma das mais
complexas medidas sócio-educativas a serem aplicadas, pois embora o Diploma preveja
objetivamente os casos para a sua utilização, o famigerado discernimento do juiz, aumenta-lhe
o arbítrio.
Um dos maiores problemas enfrentados pelo direito menorista, trata-se, da eficácia da
cadeia para os jovens infratores. Daí emerge outra discussão veemente: a redução da
maioridade penal. Os punicistas defendem essa diminuição porque a marginalidade está
crescendo a cada nova estatística, o que demonstra a ineficiência das reprimendas atuais.
Em contrapartida, surge a opinião daquelas que entendem a justiça dos menores,
operacionalizada adequadamente, emendando-se as falhas do estatuto, que fez ressurgir a
onda pela redução da idade da responsabilidade penal, é a solução.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O ideal é que o menor continue sempre sob os cuidados paternos, no seio de sua família
legitima ou substituta, evitando-se ao máximo o seu possível internamento, que só deve ocorrer
em última hipótese, em caso excepcional, tratando-se de menor abandonado ou infrator.
É importante salientar que três princípios norteiam a aplicação da medida sócioeducativa de internação, a saber: da brevidade; da excepcionalidade; do respeito a condição
peculiar da pessoa em desenvolvimento. Analisemos, pois, cada uma.
Pelo princípio da brevidade entende-se que a internação deverá ter um tempo
determinado para a sua duração, qual seja, o mínimo de seis meses (art. 121, §2º, ECA) e o
máximo de 2 anos (§ 3).
A exceção fica por conta do art. 122, § lº, III, que estabelece o período máximo de três
meses de internação nas hipóteses de descumprimento reiterado e injustificável da medida
anteriormente imposta; o mínimo, neste caso, fica a critério do juiz.
Pelo principio do respeito ao adolescente, em condição peculiar de um ser em
desenvolvimento, o estatuto reafirma que é dever do Estado zelar pela integridade física e
mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança (art.
125, ECA).
O certo é que a medida sócio-educativa de internação tem que continuar no sistema
penal juvenil. É impossível que a sociedade continue à mercê dos delitos cada vez mais graves
dos adolescentes violentos e frios. Isso não quer dizer que a internação seja uma forma cruel de
punir seres humanos em estado de desenvolvimento psicossocial.
Afinal, a medida é até muito branda, já que tem prazo máximo de 3 anos, podendo a
qualquer tempo ser revogada ou sofrer progressão, conforme os relatórios apresentados pelo
centro de internação sejam favoráveis reinserção do menor na sociedade e na família.
Além disso, a internação é a medida última, extrema, aplicável somente aos indivíduos
que revelam perigo concreto à sociedade, costumazes delinqüentes. O que não se pode é fechar
os olhos a esses criminosos, que já se apresentam perigosos, pelo simples fato de serem
menores.
A internação nem de longe lembra os calabouços sujos e sombrios dos presídios. São
unidades especiais, dotadas de todos os serviços psicossociais, as mais variadas e modernas
formas de terapias, sejam elas com fins exclusivamente terapêutico ou de ocupação, recreação,
educação religiosa. O objetivo não se afasta da ressocializacão, repelindo totalmente a punição,
que já se sabe, não recupera.
Será sempre cumprida em local exclusivo para adolescentes, observados os critérios de
idade, compleição física e gravidade da infração.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O art. 122 do Estatuto elenca as possibilidades de aplicação da medida, a saber: quando
o ato infracional for cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; por reiteração no
cometimento de outras infrações graves; por descumprimento reiterado e injustificável da
medida anteriormente imposta. Ressalte-se, que essa enumeração é taxativa, de modo que não
será aplicada a medida em situações em que a lei não preveja.
A internação provisória, determinada pelo Magistrado, dar-se-á nas seguintes hipóteses:
prática de ato infracional com as características evidenciadas nos incisos I, II e III do art. 122;
bem como se não for possível a imediata liberação do adolescente infrator a seus pais ou
responsável; ou ainda, se as conseqüências e gravidade do ato praticado reclamarem a
segurança e proteção do adolescente.
Observa-se que, a medida de internação submete-se ao principio da excepcionalidade,
não podendo ser aplicada se houver outra adequada que a substitua.
CONCLUSÃO
Foi ressaltado no início deste artigo o quão profundo é este tema, já que envolve
crianças e adolescentes, ditos marginais pela sociedade, mas que guardam em seu interior, na
sua personalidade ainda não formada e já deformada, uma profundidade de receios, medos,
tristeza e abandono.
Na verdade, os jovens infratores são postos em grande evidência pela sociedade, que
critica as suas ações descompassadas com a normalidade social. É bem verdade que muitos
deles são mesmo aprendizes de marginais perigosos, com tendência inegável para o crime, mas
a grande maioria sofre o abandono social que começa pela família, constituída muitas vezes de
pais drogados, alcoólatras, desempregados, que não oferecem qualquer sensação de segurança
a seus filhos, que acabam esbarrando nas facilidades enganosas do crime.
As políticas sociais básicas de saúde, educação e segurança estão muito aquém das
necessidades das famílias brasileiras, e as crianças e jovens, acostumados a encarar essa
realidade desde muito cedo, sentem-se desprotegidos, desiguais. Começa a migração
desesperada para as ruas, e meninos e meninas começam a participar de uma realidade escura
e triste, que se contrapõe às luzes de seus sonhos.
Expostos às mais diferentes e perigosas sensações de liberdade, adquirem uma
independência precoce, forçada, e freqüentemente suportada por delitos. São na maioria
negros e pobres arrancados do seio da família por situações adversas. Nas ruas, sofrem
privações e preconceitos, potencializando a sua revolta e indignação. Não se pode justificar o
vertiginoso crescimento da delinqüência juvenil pela falta de esteio familiar, falta de educação,
de saúde e lazer satisfatórios, pela inchação das grandes cidades e o desemprego. Nada justifica
o crime, mas impulsiona o ser humano para ele e estas são situações de impulso. Também
existem, é bem verdade, jovens de má índole e com desvio moral.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Em todo caso, aquilo que se previne é mais fácil de corrigir, de modo que, a manutenção
do Estado Democrático de Direito e das garantias constitucionais dos cidadãos deve partir das
políticas assistenciais do governo, sobretudo para as crianças e jovens, de onde parte e para
onde converge o crescimento do país e o desenvolvimento do seu povo. A repressão, a
segregação, a violência e a tenacidade com o jovem infrator estão longe de serem instrumentos
eficazes de combate à marginalidade.
O ECA é uma grande arma de defesa dos direitos da infância e da juventude. Um modelo
de legislação copiado por muitos países, capaz de conscientizar as autoridades para a
necessidade de prevenir a criminalidade no seu nascedouro, evitando a solidificação dessas
mentes desencontradas em mentes criminosas na idade adulta.
As medidas sócio-educativas aplicadas como reprimenda aos atos infracionais praticados
por menores servem para alertar o infrator à conduta anti-social praticada e reeducá-lo para a
vida em comunidade. Se o jovem deixa de ser causador de uma realidade alarmante para ser
agente transformador dela, porque esteve em contato com situações que lhe proporcionaram
cidadania, a finalidade da medida estará cumprida. Estão aqui, pois, rompidos os liames com a
família e a sociedade. As possibilidades de restauração despencam e os jovens, sem projetos,
sem oportunidades, expostos à verdadeiras "faculdades" do crime, não se recuperam.
A volta para o seio da sociedade mostra-nos um cidadão muito pior, ainda mais violento
e anti-social. Daí a excepcionalidade da medida, que, não obstante, tem sido muito aplicada
dada a periculosidade dos infratores.
Conclui-se, por conseguinte, que a redução da imputabilidade penal, o aumento do
tempo de internação, o rigor excessivo das punições não recuperam. Só o tratamento, a
educação, a prevenção são capazes de diminuir a delinqüência juvenil. Para combater a que já
existe, o que se pode afirmar é que a segregação não recupera, ao contrário, degenera. Rigor
não gera eficácia, mas desespero, revolta e reincidência. E isso é justamente o que não se
espera para os nossos jovens.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do. Estatuto da criança e do adolescente
comentado. 5. ed. rev. e amp. São Paulo: Editora Malheiros, 2002.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 5. ed.
São Paulo: Editora Malheiros, 2000.
MEIRA, Silvio A. B. A Lei das XII Tábuas - Fonte do Direito Público e Privado. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1972.
PAULA, Paulo Afonso Ganido de. Menores, Direito e Justiças: Apontamentos para um
novo Direito das crianças e adolescentes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 10
AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO
1. Introdução.
O Século XVIII trouxe à civilização importantes conquistas. No campo tecnológico,
iniciou-se a Revolução Industrial, e, com ela, o capitalismo tomou um notável impulso. No
campo político, as chamadas "Grandes Revoluções" firmaram os ideais do Iluminismo como
diretrizes de construção dos Estados Modernos.
No Direito Penal, os princípios iluministas deram origem à Escola Clássica, que entendia
o ser humano dotado de livre arbítrio, devendo ser punido em razão dos atos que escolheu
praticar, sempre na proporção do mal que causara à sociedade. Para que houvesse punição, era
preciso que o delito fosse anteriormente previsto em lei, e que ao acusado fossem dadas as
garantias do devido processo legal, dessa forma legalidade e proporcionalidade constituíram-se
como os princípios fundamentais dessa nova era.
Nesta época, crianças e adolescentes eram submetidas às mesmas regras dos adultos
para o julgamento e punição dos delitos praticados. Havia apenas uma idade mínima para
submeter-se ao castigo (em geral por volta dos nove anos), mas o cumprimento da pena, davase nos mesmos locais dos adultos.
O Século XIX assistiu ao triunfar do positivismo científico, que, no Direito Penal, trouxe a
visão do criminoso como um doente social, fruto da sua constituição biológica (fatores
endógenos) e do meio em que vivia (fatores exógenos), e o crime era apenas o efeito (reflexo)
dessas causas. Logo, a punição do indivíduo não seria regulada pela gravidade do ato – já que
não o controlava – mas sim pela necessidade de tratamento do paciente.
Chegou-se ao extremo de se admitir que um indivíduo fosse submetido à pena sem que
houvesse cometido qualquer delito, desde que apresentasse características típicas do
criminoso. O que refreou o impulso positivista foi a importância política do princípio da
legalidade penal e seus corolários (anterioridade e tipicidade), sendo consenso de que não pode
existir democracia sem que o direito de punir do Estado tenha tais limitações.A derrota do
nazismo e do fascismo enterrou de vez a possibilidade de submeter alguém à privação de
liberdade sem que haja praticado um delito (pelo menos em tese, pois sabemos que, hoje, temse centenas de pessoas presas injustamente, devido à desorganização do sistema judiciário, mas
esta é uma outra questão que será abordada oportunamente).
Mas se isso funcionou para os adultos, as crianças e adolescentes teriam um tratamento
diferente. O antigo "Direito do Menor", elaborado a partir das experiências dos chamados
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Tribunais dos Menores, tinha por função exercer o controle sobre determinados grupos de
crianças e adolescentes, excluídos do processo de produção capitalista. A utilização do Direito
Penal propriamente dito contra esses grupos, apresentava alguns empecilhos(1). Em primeiro
lugar, as crianças e adolescentes excluídos, embora incomodassem a sociedade, nem sempre
praticavam atos que podiam ser considerados criminosos, como, por exemplo, perambular
pelas ruas.
Um caminho possível para privar tais pessoas de sua liberdade e, conseqüentemente,
"limpar as vistas" da classe mais favorecida, seria criar tipos penais que proibissem tais
condutas. Mas aí surgia outro porém, para privar alguém da liberdade, em razão da prática de
delito, era necessário garantir o devido processo legal, inclusive com ampla defesa através de
profissional habilitado, etc. Isso demandava tempo e trabalho(...).
Não sendo possível alterar-se a essência das medidas a ser aplicada, especialmente a
privação de liberdade, a solução encontrada foi mudar os nomes dados a essas medidas. Desta
forma, o julgamento virou tutela e a prisão virou internamento.
Para operacionalizar esses conceitos, foram utilizados dois institutos jurídicos: a
menoridade e a situação irregular. Assim, o menor em situação irregular passaria à égide do Juiz
de Menores, que, em seu "favor", aplicar-lhe-ia as medidas para sua "proteção". O menor,
assim, não era julgado, mas tutelado; não era condenado, mas sim protegido e não era preso,
mas internado. Não se admitia que o menor fosse estigmatizado pela sentença penal, assim,
exorcizava-se o juízo criminal pelos aspectos retributivo e punitivo, mas encaminhavam-se
crianças e adolescentes a celas iguais às da pior carceragem, sem garantir um dos mais
elementares dos direitos: o devido processo legal. Garantias como tipicidade, antijuridicidade,
culpabilidade, presunção de inocência eram ignoradas, tudo em nome do superior interesse do
menor.
Até o Ministério Público quando pleiteava "internação" como resposta pela prática de
atos delinquenciais, rotulados de "desvios de conduta", estava "defendendo"os interesses do
menor. A despeito de atentarem contra a inteligência, tais conceitos perduraram em nosso
direito por quase um século, e ainda constituem a base da legislação menorista em inúmeros
países. Em virtude disso, as Nações Unidas promoveram amplas discussões sobre o tema e
editaram, através de convenções subscritas e ratificadas por quase todos os seus integrantes,
uma extensa normativa internacional.
No Brasil, o Código de Menores, que foi substituído pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, data de 1979, justamente quando foi comemorado o Ano Internacional da Criança,
com grandes promessas de melhor proteção ao menor carente, abandonado e infrator (2).
Deflagrou-se, a partir daí, um grande movimento político, reunindo pessoas das mais
diversas áreas do conhecimento, e que resultou na aprovação, pela Assembléia Constituinte,
dos arts. 227 e 228 da Constituição Federal, e, posteriormente, pelo Congresso Nacional, da Lei
nº 8.069/90 – o nosso Estatuto da Criança e do Adolescente.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O novo sistema se restringe aos limites do Estado Democrático de Direito, onde as
decisões judiciais para terem validade, carecem do pressuposto da fundamentação, onde os
operadores têm papéis definidos: Juiz é o experto em Direito que julga de acordo com a
hermenêutica; o Ministério Público, o titular das ações necessárias à defesa dos interesses da
sociedade e dos incapazes e, o advogado, o representante (junto com o Ministério Público) e
defensor de direitos, que atua, como os demais, na constituição do devido processo legal.
O Estatuto da Criança e do Adolescente ("nova esperança") (3) trasladou as garantias do
Direito Penal, propiciando como resposta à delinqüência juvenil, em vez da severidade das
penas criminais, medidas predominantemente pedagógicas.
2. O papel do Ministério Público no E.C.A.
O Ministério Público, instituição da qual fazem parte os Promotores e os Procuradores
de Justiça, é essencial à função jurisdicional do Estado e a ele incumbe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É o que está
escrito no artigo 127 da Constituição Federal.
Ao Promotor de Justiça, entre outras atribuições, compete zelar pelo efetivo respeito aos
direitos e garantias legais assegurados à criança e ao adolescente, atuando em todos os casos
em que houver necessidade de defesa desses interesses, bem como nos casos em que se atribui
ao adolescente a prática de ato infracional. Sim, porque não é verdade o que se costuma dizer
no sentido de que nada acontece ao adolescente autor de ato infracional.
O adolescente que pratica ato infracional é apresentado ao Promotor de Justiça que
pode, dependendo da hipótese, promover o arquivamento dos autos, conceder a remissão ou
representá-lo ao Juiz para aplicação de medida sócio-educativa. Essa representação dará início
ao processo, no qual o adolescente poderá se defender e será sempre representado por
advogado. Ao final, ao jovem poderá ser aplicada medida de proteção ou sócio-educativa.
Entretanto, apesar de reconhecida a grandeza do Ministério Público e a sua importância,
encontra-se, não raro, alguns comportamentos funcionais intoleráveis para quem exerce uma
parcela da soberania estatal (4).
Nenhum problema há com um escritor, professor ou ator, que não tenha compromisso
com a realização da justiça, não é sua função, porém tal característica é incompatível com quem
exerce qualquer função pública, notadamente quando revestida do poder de influir no destino
das pessoas, ou melhor, no destino das pessoas que legitimam os "operadores" das leis a
trabalharem em seu benefício.
Já dizia o Ministro Luis Vicente Cernicchiaro que, "o Direito é o trânsito para concretizar
o justo". De fato, é afirmado que os juristas, de uma forma geral, constituem uma elite
intelectual, supostamente habilitada a encontrar ou apontar a solução justa para todo conflito.
O que se vê é tal inteligência, muitas vezes, servindo como um mero produto de raciocínio
lógico e matemático, despido de qualquer avaliação crítica e valorativa do caso concreto. Às
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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vezes, culpa-se o legislador pelas suas falhas e lacunas, como se a lei não admitisse múltiplas
interpretações.
Assim o é na aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Muitas vezes, aqueles
que deveriam fiscalizar e aplicar o que dispõe este diploma legal, simplesmente se esquecem da
sua finalidade, qual seja a garantia de todos os direitos fundamentais e sociais, principalmente
de proteção, decorrência de se encontrarem (os sujeitos daquela lei) na posição de pessoas em
desenvolvimento e, ainda, qual o caráter das medidas (sócio-educativas e de proteção) ali
previstas – essencialmente pedagógicas e construtivas.
Agindo assim, não fiscalizam os estabelecimentos onde estas crianças e adolescentes
ficam internados, quando é o caso de internação (é só assistir à televisão e perceber que quase
toda semana há rebeliões nos "estabelecimentos destinados à recuperação" dos menores
infratores), não atentando para o fato de que esses jovens lá estão para se tornarem pessoas
melhores e se desenvolverem de acordo com as regras da sociedade (que muitas vezes nem são
tão justas como querem aparentar); não se preocupam com o destino daquele "cheira-cola" que
é posto novamente no convívio da família, muitas vezes problemática, o que se constata pelas
estatísticas, sendo ela (a família) um dos maiores fatores que levam esses jovens a
permanecerem nas ruas.
Abre-se o olho quando o fato ilícito é atribuído aos adolescentes, principalmente depois
do advento do ECA - posto que se criou o mito da impunidade devido às regras protecionistas
que lhe formam o conteúdo -, mas fecha quando o agente da ilicitude é o poder público que não
cumpre a lei; familiares negligentes e adultos corruptores.
O Ministério Público, como defensor desses interesses, tem uma verdadeira arma
poderosa – o ECA – para realizar e fazer cumprir todas as normas ali presentes. A lei está feita e
é muito boa, o que falta é o compromisso, de muitos, com a sua realização, em todos os seus
termos e condições.
3. Das Medidas de Proteção
A partir do artigo 98 da Lei nº 8.069/90 (ECA) são estabelecidas medidas de proteção à
criança e ao adolescente, quando estes tiverem direitos reconhecidos na Lei ameaçados ou
violados, tais medidas escalonam os menores em três categorias: os carentes ou em situação
irregular, os menores vítimas e aqueles que praticam atos infracionais.
As medidas de proteção à criança e adolescente são genéricas e específicas. As
genéricas decorrem da ação ou omissão da sociedade ou do Estado, da falta, omissão ou abuso
dos pais ou responsável, e da conduta do menor, com a finalidade de protegê-lo. As específicas
estão previstas no art. 101, incisos I a VIII, e serão determinadas pela autoridade competente.
O primeiro caso previsto pelo art. 98 é daquelas crianças ou adolescentes que têm seus
direitos violados/ameaçados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, tratando
basicamente dos menores carentes.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O Juiz de Menores de Brasília, Prof. José Manuel Coelho, conceitua esta categoria como
"aqueles que são pobres, porque pobres são os seus pais", podendo, por isso, serem
abandonados por conta da indigência dos pais, que os inabilita para o exercício do pátrio poder.
Muitos desses menores que se tornam mendigos, no sentido exato da palavra, assim o
são por falta de melhores condições materiais e até emocionais de seus pais. Estes menores
"abandonados" à própria sorte, problema que não é só deles, mas de todas as nações, tornamse "perigosos vadios", encontrando nas ruas todos os "ensinamentos" necessários para se
tornarem elementos negativos e maginalizados.
Antônio Chaves (5), em seu livro, mostra as estatísticas desastrosas destas afirmações:
cerca de 20 milhões em todo o Brasil, 7 milhões só em São Paulo, o menor carente apresenta
uma parcela de 17% da população. Só isso já seria mais do que suficiente para que o problema
fosse encarado com maior seriedade e preocupação.
Ressalte-se, ainda, a enorme confusão que se faz entre menor carentee menor
delinqüente, esclarecendo que tal fato contribui ainda mais para a descriminação e
estigmatizarão desses jovens. O mesmo autor se questiona a respeito do futuro das nações que
não dão a devida importância aos problemas de suas crianças, justamente o segmento da
população responsável por esse futuro. E conclui profetizando que, se nada mudar, nossos
filhos e netos vão pagar uma conta muita cara pela nossa omissão.
O segundo caso previsto pelo referido artigo diz respeito aos menores vítimas dos pais
ou responsáveis, seja pela falta, omissão ou abuso. Como já foi dito anteriormente, muitas vezes
os próprios pais ou responsáveis também são vítimas, fazendo, por conseqüência, de seus
filhos, vítimas como eles. É notório o fato de que a maior parte da violência e dos maus tratos
contra crianças, são cometidos por aquelas famílias de menor condição social. Na maior parte
das vezes, não há estrutura familiar estabelecida e, quando há, é formada de pessoas
desequilibradas moral e emocionalmente, pois como já dizia o mestre Tobias Barreto: " A dor da
fome é maior do que a dor moral". Dessa forma, a criança se desenvolve em ambiente pouco
propício à honestidade e ao discernimento.
Utilizando a mesma linha de raciocínio, observamos que a última categoria abordada
pelo artigo em tela, é a dos menores infratores. Ora, se o menor vive numa sociedade
profundamente desumana e injusta, como exigir que ele não delinqua e tenha comportamento
louvável? Como já dizia Tobias Barreto (...). Ninguém nasce menor infrator. Para se chegar à
delinqüência, passa-se pelo abandono e vai dos pequenos furtos até o latrocínio.
É por essas e outras reflexões, que o Estatuto se propõe a estabelecer medidas de
proteção de caráter, essencialmente, pedagógico, levando em consideração a peculiaridade dos
sujeitos-objetos das mesmas.
O art. 101 da Lei, determina que são medidas de proteção:
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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I. Encaminhamento aos pais ou responsáveis à não se trata de mero documento
burocrático, tendo em vista que as diretrizes são traçadas por uma equipe interdisciplinar.
Aconselha-se dar preferência a essa medida, porque ela permite que o menor permaneça em
seu meio natural, junto à família e na sociedade, desde que este não seja prejudicial à sua
educação e desenvolvimento de sua personalidade. A concessão da medida está condicionada
ao estudo social do caso, em que se verifique a preponderância de fatores positivos em prol da
permanência do menor no lar, devendo-se atentar para a ausência de situações perigosas, bem
como a certeza de que os pais são capazes de satisfazer as necessidades básicas do filho.
II. Orientação, Apoio e Acompanhamento Temporário à esta medida está implícita na
primeira, o encaminhamento aos pais. Pode ocorrer tanto na família, como em
estabelecimentos de educação ou aprendizagem profissional. Isto porque se sabe que nem
sempre a família, instituição primeira e mais importante na formação da personalidade, está
apta a oferecer condições a um perfeito desenvolvimento educacional, moral e físico ao menor,
sendo que, situações de risco como a falta de investimento afetivo por parte dos pais, a sua
ausência, a rejeição do filho, são casos nos quais se encontram em perigo a sua segurança,
saúde e formação moral.
III. Matrícula e Freqüência Obrigatória em Estabelecimento de Ensino Fundamental à a
matrícula e freqüência em estabelecimento fundamental caracterizam-se como medida de
higiene social, porque previne o analfabetismo e a marginalidade. Tal medida tem em vista o
fato de que, muitos atribuem à má educação ou à falência da escola, a crescente criminalidade,
defendendo a tese de que a escola é um dos meios de socialização, e o seu fracasso responderá
por muitos casos de delinqüência. De fato, a escola é o primeiro sistema oficial da sociedade
com o qual o menor toma contato; através dela fará o conceito positivo ou negativo da
sociedade. Entretanto, é também na escola que o menor verifica pela primeira vez se é igual ou
diferente dos outros e, se essa diferença é natural ou criada pela estratificação social, gerando,
daí, um complexo de inferioridade. Sob esse prisma, a escola pode até vir a ser a fonte de um
conflito cultural, causando um comportamento anti-social, reação à inferioridade. Dessa forma,
a escola deve ter muito cuidado em não acentuar esse tipo de diferença, mas tão-somente
aquilo que houver em comum.
IV. Programa Comunitário à o art. 101, incisos IV e VI, prevê dois tipos de programa
comunitário: um de auxílio à família e ao menor e outro de tratamento a alcoólatras e
toxicômanos. Trata-se de instrumento eficaz da comunidade, através do qual se efetiva a
participação ativa da sociedade com o Estado na execução da política social de proteção à
infância e à adolescência.
V. Tratamento Médico, Psicológico ou Psiquiátrico à o tratamento tutelar, sob o enfoque
médico, psicológico e psiquiátrico, é específico das medidas sócio-educativas, por se tratar de
um tipo de internação provisória, visando à saúde do menor. Na aplicação desta medida, o
órgão responsável terá que se certificar da eficácia e cumprimento da mesma e das condições
do serviço a ser prestado, posto que se assim não o for, ter-se –ia um retrocesso ao eufemismo
do antigo Código de Menores: internação para fins meramente paliativos, sem finalidade
nenhuma.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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VI. Orientação e Tratamento a Alcoólatras e Toxicômanos à no caso em tela, prefere-se o
tratamento ambulatorial, pois está comprovada a nocividade da instituição psiquiátrica. O
legislador teve essa preocupação porque está comprovada a correlação entre alcoolismo e
criminalidade, encarando o mesmo como uma enfermidade psíquica, tratando-se, portanto, de
uma patologia e, assim, devendo ser tratada como tal. Alcoólatra é uma pessoa dependente e,
por isso, deve ser tratado como tal, necessitando de apoio psicológico e ambulatorial por um
longo período. O álcool ou a droga não é causa de criminalidade somente quando se está sob
seus efeitos, mas a própria abstinência pode levar ao crime, tendo em vista as reações orgânicofisiológicas que acarreta. Ressalte-se, ainda, que num meio desequilibrado é muito difícil se
libertar do vício, provando-se, assim, a necessidade de verdadeiro apoio e tratamento.
VII/VIII. Abrigo em Entidade/Colocação em Família Substituta à o abrigo é medida
provisória e excepcional, caracterizando-se como fase de transição ou preparação para a
sociedade (colocação em família substituta). Trata-se de medida inconveniente e contraindicada para a formação da personalidade do menor. Entretanto, é um mal necessário e
provisório, posto que na maioria das vezes, quando se determina a colocação do menor em
família substituta, é porque a família natural realmente não tinha condições de educar e manter
o menor. Ressaltando que, o menor só deve ser internado em último caso.
4. Das Medidas Sócio-Educativas
As medidas sócio-educativas destinam-se ao menor "delinqüente". Entretanto, as
medidas de proteção também são medidas sócio-educativas, sendo que o que distingue as duas
espécies é que as primeiras são aplicadas pelo Conselho Tutelar, enquanto que as segundas pelo
Juiz de Menores.
São modalidades do tratamento tutelar: o institucional, o de semiliberdade (meio
aberto) e o meio livre. Das medias do art.112, incluem-se em meio aberto a advertência,
reparação do dano, prestação de serviços à comunidade; em regime meio aberto, as de inserção
em regime aberto ; e como fechado, a de internação em estabelecimento educacional.
A advertência (art. 115) é a primeira medida judicial aplicada ao menor que delinqüe e,
consiste numa entrevista do mesmo com o Juiz, tendo sentido essencialmente educativo. Não
se trata de simples "conversa de rotina", tendo em vista que dela resultará um termo de
advertência, no qual estarão contidos os deveres do menor e as obrigações do pai ou
responsável, com vista a sua recuperação, sendo-lhe permitido permanecer em seu meio
natural.
O art. 116 prevê a obrigação de reparar o dano, com finalidade essencialmente
educativa, despertando e desenvolvendo o senso de responsabilidade do menor em face do que
não lhe pertence. Entretanto, deve-se ter em vista que tal medida será muito pouco aplicada,
porque a grande maioria de menores que praticam atos infracionais, é de famílias bem pobres e
que não têm condições de reparar o dano que causaram. Para casos assim, o parágrafo único do
citado artigo prevê a substituição dessa medida por outra adequada, ficando ao arbítrio do Juiz.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Uma alternativa que pode ser dada a esses casos é a prestação de serviços à
comunidade, prevista pelo art. 117. Tal medida, ao meu ver, é das mais eficazes, pois ao se
encontrar trabalhando (prestando serviços), o menor, sente-se útil e inserido dentro da
sociedade (dos meios de produção), de forma que, em não ficando ocioso, não tem tempo para
pensar na descriminação que recai em si próprio; ter contato com elementos perversos e
corruptores, sem falar que está colaborando, de certa forma, para a melhoria de uma sociedade
que não deixa de ser sua. Alguém já disse que o trabalho engrandece o homem.
Há casos de menores infratores que não comportam total liberdade de ação, sendo que,
mesmo que permaneça em meio à sociedade, necessitam de maior fiscalização e
acompanhamento. É o que prevê o art. 118, na liberdade assistida. Aqui, o menor não é privado
do convívio familiar o que é muito saudável (em alguns casos), sendo que sua liberdade e alguns
de seus direitos são limitados, tendo em vista a reeducação e a não reincidência.
Sob o enfoque das ciências humanas, a liberdade assistida se caracteriza como
modalidade de tratamento tutelar em meio livre, com prévio estudo médico-psicológico e
social, elaboração do programa de tratamento e execução por pessoal especializado. A
liberdade assistida deve ser aplicada aos adolescentes reincidentes ou habituais na prática de
infrações e que demonstrem tendência para reincidir, já que os primários devem ser apenas
advertidos, com a entrega aos pais ou responsável. Tal medida não comporta prazo máximo,
devendo perdurar enquanto houver necessidade da assistência.
O art. 120 prevê o regime de semi-liberdade, ou melhor, dois regimes de semi-liberdade:
o que é determinado desde o início, e o que representa a transição para o meio aberto. No
primeiro tipo, semi-liberdade propriamente dita, o menor passará da instituição para a
liberdade. No segundo tipo, que é o semi-internato, o menor passa da liberdade para a
instituição, onde o "menor" deveria passar o dia trabalhando externamente e só se recolher à
noite ao estabelecimento.
A aplicação da medida de regime de semi-liberdade deve ser acompanhada de
escolarização e profissionalização obrigatórias. Convém salientar que, tal medida pressupõe
casas especializadas e preparadas para o recebimento desses jovens e, infelizmente, não se
dispõe dessas casas para o recolhimento dos jovens, como forma de transição para o regime
aberto, que seria o da liberdade assistida. Ora, não existem "prisões suficientes, casas de
albergado, recolhimento de menores e abrigos de velhos, e demais prédios indispensáveis,
previstos em diversas leis (...). Os próprios legisladores têm conhecimento de nossa realidade ao
promulgarem determinada lei, mas assim mesmo a aprovam, conscientes de que não será
devidamente cumprida, o que concorre para que seja desmoralizada, tornando-se inexeqüível"
(6).
O problema está no fato de que nossos governantes sofrem pressões de todos os lados,
de forma que têm de responder às reivindicações da população de alguma forma, sendo que a
solução por eles encontrada é a edição de leis que muitas vezes não têm como serem cumpridas
e não passam de letra morta(7).
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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A comunidade tem papel de relevância, na medida em que cobra do Estado a execução
correta das leis, porém nada terá sucesso se não houver verbas e recursos públicos,
indispensáveis ao sucesso de qualquer programa assistencial.
4.1. A co-responsabilidade do Estado e da Sociedade frente à marginalidade
A criança, de uma forma geral, é credora de proteção integral em razão de sua condição
de pessoa em desenvolvimento e necessita de prioridades, de proteção e socorro, no
atendimento dos serviços públicos ou de relevância pública, na preferência da formulação e
execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos.
Contudo, o que se vê são criança nas ruas, sem condição nenhuma de sobrevivência
digna, desenvolvimento, saúde ou educação. Todos os dias presenciaram crianças e
adolescentes perambulando pelas ruas, como verdadeiros mendigos e a nossa reação é de
medo, na maioria das vezes, desprezo e até mesmo "asco".
Ressalte-se que o medo que sentimos, não é pelo que essas crianças irão se tornar no
futuro (8) não muito distante, mas de sermos lesados em nosso patrimônio, pegarmos alguma
doença, etc. Que visão pequena e egoísta.
De fato, a violência dentre os "pequenos" é muito comum e, é natural que temamos pela
nossa integridade física. Entretanto, é absurdamente anormal a nossa condescendência, podiase dizer até "criminosa", com a situação de inteiro abandono e miséria daqueles, repito, que são
responsáveis pelo futuro de nossos filhos e netos.
O Estado é responsável pela política de bem-estar do menor, porém a sociedade tem
que se conscientizar da sua co-responsabilidade, sob pena de malogro na realização dessa
política social, que visa a resgatar a infância abandonada.
A co-responsabilidade da sociedade funda-se em sua própria culpa na "gênese" do
abandono e marginalidade da infância, a começar pela falta de escrúpulos na escolha daqueles
responsáveis pela feitura das leis de proteção ao menor, passando pela falta de cobrança destes
mesmos indivíduos. Sim, porque que nós que somos alfabetizados e, na maioria das vezes,
muito bem informados, temos a obrigação de reivindicar os direitos daqueles que não tiveram
as mesmas chances que nós. É nosso dever moral contribuir com o mínimo para a construção de
uma Nação, no sentido exato da palavra.
Ressalte-se, ainda que, muitas das vezes que crianças ou adolescentes delinqüem, tem
um adulto como orientador e mentor desses "crimes". Dessa forma, criança e adolescentes =
autores de delitos, são vítimas (quase sempre) da ação violenta e covarde de adultos, contudo a
opinião pública é levada a ol
como agentes exclusivos de violência.
A sociedade e o Estado agiriam mais "decentemente" se resolvessem ou, pelo menos,
tentassem resolver este problema começando pela sua causa, pois se deveria agir "contra os
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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adultos que corrompem crianças ao invés de continuá-las segregando, atribuindo-lhes a
responsabilidade pela violência que as vitimiza".
4.2. A imputabilidade Penal x imputabilidade Estatutária
O Direito Penal encara o crime como uma violação das normas de comportamento
estabelecidas no Código e leis complementares. Tais normas têm o objetivo de conceituar,
reprimir e penalizar ações ou omissões anti-sociais.
A imputabilidade penal, normalmente de todos, não incide em duas hipóteses: em razão
(exclusivamente) da idade (menos de dezoito anos) ou por ausência da capacidade de entender
o caráter ilícito do fato e determinar-se segundo este entendimento.
O critério dos 18 anos é de política criminal, nada tem a ver com capacidade ou
incapacidade de discernimento, ou seja, "admitir que a imputabilidade (penal-comum) aos 18
anos se baseia na falta de entendimento do caráter ilícito, anti-social ou reprovado dos crimes,
implica comparar adolescentes a insanos mentais, o que nada tem de "coerente" (9).
Observe-se, assim, que a idade é critério adotado para melhor execução de política
criminal, pois a criminologia concluiu resultar por demais danoso aos próprios fins de prevenção
e repressão da criminalidade, submeter crianças e jovens ao sistema carcerário comum
destinado aos adultos, sendo que isto não implica impunidade aos jovens, mas tão-somente que
aos adolescentes (12 a 18 anos) não se pode imputar responsabilidade frente à legislação
comum, mas pode-se atribuir responsabilidade com base nas normas do Estatuto, respondendo
pelos delitos que praticarem e submetendo-se às medidas sócio-educativas (de caráter penal
especial), que têm caráter pedagógico apresentando-se como respostas justas e adequadas, de
boa política criminal, à prática de crimes por jovens.
Reconhece-se, não é de hoje, a falência dos sistemas penitenciários. A pena privativa de
liberdade não reeduca, ressocializa ou cumpre qualquer das suas funções de reintegração do
preso à sociedade, mas ao contrário, perverte, deforma e corrompe. Dessa forma, encaminhar
jovens a tal sistema seria concorrer para o aumento e não diminuição da criminalidade.
Entretanto, não se conclua que as medidas sócio-educativas são brandas e flexíveis,
posto que não configura a verdade. Tais medidas não deixam de ter o caráter sancionatório e
retributivo das penas impostas pelo Código Penal. A diferença reside no caráter pedagógico das
mesmas e na preocupação verdadeira de recuperação, ressocialização e reintegração do menor
delinqüente na sociedade, utilizando-se, para isso, de alternativas outras que não somente a
pena de prisão.
Diante de tudo isso, acreditamos na proposta oferecida pelo ECA como tentativa de
melhorar a qualidade de vida nossa e, sobretudo desses pequenos cidadãos, que muitas vezes
são tão vítimas quanto nós, seja por meio das medidas sucintamente expostas ou por meio de
melhor fiscalização das leis, enfim o primeiro passo para uma solução já está dado, o resto
nós.
depende de
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Notas
2.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, p. 4.
Expressão de Paulo Lúcio Nogueira, op. cit.
4.
A Quem Servimos?, Rogério Schietti Machado Cruz – Promotor de Justiça do MPDFT
5.
CHAVES, Antônio, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 457.
6.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio, op. cit., p. 187.
7.
Observe-se que, para tentar diminuir a criminalidade, em 1990 foi promulgada a Lei de
Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90), sendo que de lá para cá a violência só aumentou.
Por quê? Porque não adianta fazer leis severas, aumentar a quantidade de crimes a
serem previstos, etc., deve-se investir em prevenção, ou seja, colocar polícia na rua,
fiscalizar, dar condições à sociedade para coibir a criminalidade, pois aumentar
quantidade de pena não faz o delinqüente parar de delinqüir.
8.
Quem assistiu às manchetes de jornais há poucos dias atrás, pôde constatar o que
acontece com crianças desprezadas que se tornam adultos revoltados, tendo em vista o
caso do MENOR DE RUA SOBREVIVENTE DA CHACINA DA CANDELÁRIA que seqüestrou
e matou uma jovem num ônibus no Rio de Janeiro.
9. SILVA, Antônio Fernando do Amaral , Mandar jovens de 16 anos para o sistema
carcerário vai resolver a questão da violência e criminalidade?, p. 2.
3.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 11
O INSTITUTO DA REMISSÃO.
1. Introdução
O instituto da "remissão" trouxe agilidade ao sistema de apuração de ato infracional, se
constituindo em inovação importante, cuja esteira veio a ser trilhada, em relação a
determinados delitos praticados por imputáveis, pela da Lei 9.099/95, que consagrou o direito
de transação no sistema penal adulto brasileiro.
Este instituto faz-se admissível no procedimento do Estatuto em dois momentos: ainda
na fase pré-processual (antes do oferecimento da Representação), quando será concertada pelo
Ministério Público (o Estatuto adota a expressão concedida a sugerir a conotação de perdão –
remissão simplesmente – e efetivamente será concedida se nenhuma medida socioeducativa for
composta cumulativamente, como admite o art. 127) e terá como efeito a exclusão do processo
de conhecimento (arts. 126 e 180, II); ou já na fase judicializada, passível de ser aplicada pelo
Juiz até antes da sentença, em qualquer etapa do processo (art. 188) com exclusão ou
suspensão do processo, algo próximo ao probation dos norte-americanos.
É possível que seja concedida remissão ao adolescente e que, ao mesmo tempo, venha
este a se submeter a medida sócio-educativa, desde que não seja esta privativa de liberdade.
Cabível, pois, cumular remissão com Advertência, Reparação do Dano, Prestação de Serviços à
Comunidade e Liberdade Assistida, medidas que podem ser aplicadas isoladamente ou
cumulativamente, desde que não incompatíveis entre si.
O instituto da Remissão, tal e qual o concebe o Estatuto, encontra sua origem no art. 11
do texto das Regras Mínimas Uniformes das Nações Unidas para Administração da Justiça de
1
Menores, Regras de Beijing. O conceito "remissão" constante da tradução para o português foi
extraído da versão oficial em espanhol daquele documento, que define o instituto como
"remisión". Como se sabe os documentos oficiais da ONU são editados em “língua de trabalho”,
onde não se inclui o português.
No documento em inglês o instituto chama-se "diversion", que poderia ser traduzido
para o português como "encaminhamento diferente do original". Cumpre observar que a
palavra inglesa "remission", ato de "remitting" (que significa perdoar, ou deixar de infligir uma
pena) não foi utilizada na versão em inglês.
1
Tradução feita por Maria Josefina Becker e publicada pela primeira vez em português pela FUNABEM, em 1988.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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A versão em espanhol poderia ter utilizado o termo "derivasión", mais próximo do inglês
"diversion", mas optou por "remisión", dando a esta expressão um sentido mais amplo do que
de simples perdão, pois, em verdade, poderá implicar inclusive na aplicação de medida (não
privativa de liberdade), resultando na supressão do processo judicial ou sua suspensão.
2. Perdão e Transação.
A Remissão, pois, se constitui numa espécie de perdão, que até poderá resultar nisso,
mas, riqueza da língua portuguesa, poderá também, quando concertada medida de forma
cumulativa com a remissão (art. 127), significar um remeter para um procedimento diverso:
supressão do processo de conhecimento com instauração de um processo de execução, quando
composta medida socioeducativa, ou a suspensão do processo de conhecimento, até que
cumpra a medida aplicada, se já instaurado aquele (art.188).
2
Geraldine Van Bueren e Anne-Marie Tootell , comentando o art. 11 e alíneas das Regras
Mínimas de Beijing, dão a exata dimensão ao instituto, como concebido pela normativa
internacional e após transposto para a legislação brasileira nos arts. 126 a 128 do Estatuto, com
seu caráter de transação e da possibilidade de restar concertada a aplicação de medida sócioeducativa não privativa de liberdade:
"La remisión, que entraña la supresón del procedimiento ante la justicia penal y, com
frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, se pratica
habitualmente en muchos sistemas jurídicos com carácter oficial y oficioso. Esta práticasirne
para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de
la justicia de menores (ejemplo, el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no
intervención sería la mejor respuesta. Por ello, la remisión desde el comiezo y sin envio a
servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Asi sucede especialmente
cuando el delito tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela u otras instituiciones de
control social oficioso han reacionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que
reaccionen de esse modo.
"Como se prevé en regla 11.2, la remisión puede utilizar-se en cualquier momento del
processo de adopción de decisiones por la polícia, el Ministerio fiscal u optros órganos como los
tribunales, juntas o consejos.\la remisón pueden realizarla una, varias o todas las autoridades,
según las regras y normas de los respectivos sistemas y en consonancia com las presentes
Reglas. No debe limitarse necessariamente a los casos menores, de modo que la remisón se
convierta en un instrumento importante.
"La regla 11.3 pone de relieve el requisito primordial de assegurar el consentimiento del
menor delincuente (o de sus padres o tutores) com respecto a las medidas de remisión
recomendadas (la remisón consiste en la prestación de servicios a la comunidad sin dicho
2
Administración de la Justicia de menores: Reglas de Beijing, Defensa de los Niños-Internacional, Secretariado Internacional,
com el apoyo del Ministerio de Assuntos Exteriores de Holanda y de la Unión Europea, Ginebra, 1995, p. 14.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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consentimiento, constituiría una infración al Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso). No
obstante, es necessario que la validez del consentimiento se pueda impugnar, ya que el menor
algunas veces poría prestarlo por pura desesperación. La regra subraya que se deben tomar
prEstatuto da Criança e do Adolescenteuciones para diminuir al mínimo la possibilidad de
corción e intimidación en todos los niveles del processo de remisión. Los menores no han de
sentirse presionados (por ejemplo, a fim de evitar la comparencia ante el tribunal) ni deben ser
presionados para lograr su consentimiento en los programas de remisión. Por ello, se aconseja
que se tomen disposiciones para una evaluación objetiva de la conveniencia de que intervegna
una "autoridad competente cuado asi se solicite" en las actuaciones relativas a menores
delincuentes.
"(...) recomienda que se prevean opciones sustitutorias viables del processamiento ante
la justicia de menores en la forma de una remisón basada en la comunidad. Se recomiendam
especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la
víctima y los procuran evitar futuras transgressiones de la ley gracias a la supervisión e
orientación temporales. Los antecedentes de fondo de los casos particulares determinarán el
carácter adecuado de la remisón, aun cuando se hayan cometido delitos más graves (por
ejemplo, el primer delito, el hecho que se haya cometido bajo la pressión de los compañeros del
menor, etc.)."
No procedimento de remissão adotado pelo Estatuto, concertado pelo Ministério Público
e o adolescente (é imprópria a expressão “concedido”, eis que a remissão operada perante o
Promotor de Justiça tem evidente caráter de transação), os autos são encaminhados ao Juiz,
que a homologará ou não. Homologada a transação, estará concedida a remissão. Divergindo o
Magistrado, haverá de encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça, para que naquela
esfera seja deliberada a manutenção do concerto ou determinado o oferecimento de
3
representação contra o infrator
A remissão concertada perante o Ministério Público, sujeita à homologação pelo Juiz,
tem caráter supressivo do processo de conhecimento. Se nesse concerto for proposta a
aplicação de alguma medida socioeducativa, faz-se imprescindível que esteja o adolescente
acompanhado de Advogado para assisti-lo, como forma de assegurar o equilíbrio da relação,
3
EDUCATIVA. IMPOSIÇÃO, NÃO OBSTANTE A CONCESSÃO DE REMISSÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
INADMISSIBILIDADE (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, ARTS. 126 E 181, § 2º). "A remissão é
faculdade atribuída ao Ministério Público a fim de que se não instaure o procedimento. Se dela o juiz discorda, não a homologará,
mas remeterá os autos ao Procurador Geral de Justiça. "Correição deferida." (Biblioteca da Criança e do Adolescente dos Direitos
da Criança ABMP - Jurisprudência - Vol. 01/97 .Corr Parcial 1.683-6, TJPR, Rel. Des. Newton Luz, j. 10/03/97)
2) A REMISSÃO CONCEDIDA PELO PARQUET PODE VIR A SER ACOMPANHADA DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA
APLICADA PELO JUIZ, OBSERVADO O DISPOSTO NO ART. 127 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
(STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fisher, RE 241.477-SP, u., j. em 08.06.2000).
3) PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90). ART. 127. REMISÃO. MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA. CUMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Não há falar em constrangimento ilegal
decorrente da homologação pelo Juiz de remissão concedida pelo Ministério Público, simultaneamente à aplicação de medida
socioeducativa – prestação de serviços à comunidade, ante a possibilidade de sua cumulação, ex vi do art. 127 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Precedentes(Resp. 191.175/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 04.10.1999.
4) LEI Nº 8.069/90. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 127. REMISSÃO. MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação entre a remissão, concedida pelo Ministério
Público, e medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, aplicada pelo juiz. (Resp. 141.138?SP, 5ª Turma, Rel.
Min. Edson Vidigal, DJ 14.12.1998).
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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sob pena de reeditarem-se nessa etapa pré-processual práticas nefastas de inquisitivo do tempo
do Código de Menores. Não mais como o Juiz de Menores, mas agora com o Promotor.
Já a remissão, quando concedida pelo Juiz, no curso do Processo de Apuração de ato
Infracional – o que pode ser feito a qualquer tempo, até a sentença – tanto poderá decidir pela
extinção do processo, quanto por sua suspensão. Evidentemente que se a remissão concertada
pelo Ministério Público, de caráter pré-processual, vier proposta a aplicação de alguma medida
socioeducativa, em nome do contraditório, haverá de o adolescente estar acompanhado de
Defensor na audiência pré-processual realizada junto ao Ministério Público onde operou-se a
transação, expressa na remissão. Reitera-se essa afirmativa porque evidentemente quando
resultar a remissão de decisão do Juiz, no curso do processo, estará o adolescente representado
por defensor, eis que não se admite em juízo adolescente representado pela prática de ato
infracional sem o respectivo defensor.
Embora esta exigência de defensor na audiência prévia com o Ministério Público não
esteja expressamente prevista no Estatuto, decorre de uma interpretação sistêmica das
garantias constitucionais asseguradas a todos. Não é possível que se pretenda reviver nesta
etapa pré-processual, porém decisiva, onde pode vir a ser concertado cumprimento de uma
medida socioeducativa, um novo Juizado de Menores, sem possibilidade de defesa do
adolescente, posto que evidentemente, frente ao Ministério Público estão os pais ou
responsáveis do adolescente em flagrante desvantagem.
Visando a previsão legal expressa da presença de defensor nesta audiência já houve
4
tentativa de aperfeiçoamento do Estatuto no Congresso através de projeto de Lei . No que
pertine à remissão concedida pelo Juiz, no curso do procedimento de apuração de ato
infracional, posiciona-se o Magistrado José Luiz Leal Vieira pela conveniência da concessão de
remissão suspensiva e não extintiva do procedimento, e argumenta:
“Sendo concedida remissão cumulada com prestação de serviços à comunidade e/ou
liberdade assistida, o processo fica suspenso até o integral cumprimento dessas medidas. Na
hipótese de descumprimento injustificado por parte do adolescente, o processo reinicia onde
parou, com possibilidade, conforme o caso, de internação provisória e aplicação, ao final, de
medida mais severa do que aquela ajustada em sede de remissão”.
“Dessa forma, apenas suspendendo o feito, a remissão incute no adolescente maior
responsabilidade, na medida em que ele, ciente de que o processo não findou, empenhar-se-á
mais no correto cumprimento do que foi ajustado”.
Projeto de Lei n.º 256, de 1999, de iniciativa da Deputada Luíza Erundina, que introduz o seguinte parágrafo ao art. 179, do
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: § A oitiva do adolescente necessariamente será realizada com a presença do
advogado constituído nomeado previamente pelo Juiz da Infância e da Juventude, ou pelo juiz que exerça essa função, na forma
da Lei de Organização Judiciária local.
4
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Nos Juizados Especiais, onde a transação penal restou consagrada, o tema relativo à
obrigação imposta ao réu, visando à efetividade de seu cumprimento, tem produzido debates,
tanto que no XVI Encontro Nacional dos Juizados Especiais, realizado em Campo Grade, foi
alcançada a seguinte conclusão: A transação penal será homologada de imediato e poderá
conter cláusula de que, não cumprida, o procedimento penal prosseguirá.
No Rio Grande do Sul, em sede de Juizados Especiais, quando da audiência a homologação da
transação. Com extinção do procedimento, fica condicionada à comprovação do cumprimento do
encargo assumido.
O Estatuto, ao tratar da remissão concertada perante o Ministério Público, na fase préprocessual, determina a supressão do processo de conhecimento, quando homologada a remissão pelo
Juiz. O descumprimento da medida composta, inobstante o disposto no art. 128, por certo não poderá
resultar em privação de liberdade, que reclama ampla dilação probatória (art. 127, parte final).
3. Remissão e regressão.
O tema relativo à regressão da medida socioeducativa em meio aberto (Reparação do
Dano, Liberdade Assistida e Prestação de Serviços à Comunidade) resultante de remissão com
imposição de internação sanção, em face do descumprimento injustificado e reiterado da
medida não-privativa de liberdade, carece ter suas práticas revistas. Aqui estabeleço, revendo
posição anterior, uma necessária releitura do tema, à luz das garantias constitucionais.
A possibilidade insculpida no art. 122, III, do Estatuto, com aplicação de medida privativa
de liberdade por descumprimento de medida em meio aberto anteriormente imposta, em caso
de injustificado e reiterado descumprimento, com observância do módulo máximo da
internação pelo período de três meses (art. 122, § 1º), somente será cabível se aquela resultar
de uma sentença lançada no devido processo de conhecimento, asseguradas todas as
prerrogativas de defesa.
A propósito cumpre salientar que o conceito de reiteração não nos é dado pelo Estatuto,
que se utiliza dele duas vezes no art. 122(tanto no inciso II, quanto no inciso III). O
entendimento jurisprudencial, na linha ditada pelo Superior Tribunal de Justiça, é de que só há
5
reiteração quando houver três ou mais condutas .
5
HABEAS-CORPUS. Estatuto da Criança e do Adolescente. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REITERAÇÃO DE CONDUTA INFRACIONAL OU
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, somente ocorre reiteração de conduta infracional pelo menor quando, no
mínimo, são praticadas três ou mais condutas infracionais. Precedente do STJ. 2. A teor do art. 122, inc. III, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, não restou configurada a reiteração de descumprimento de medida sócio-educativa anteriormente
imposta ao paciente. 3. Ordem concedida (STJ, HC 27273 / RJ, 5ª Turma. Relator: Ministra LAURITA VAZ. Data da decisão:
10/06/2003. DJ 04/08/2003, página 00347).
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Duas são as possibilidades de remissão, aquela extintiva do processo, composta perante
o Ministério Público e homologada pelo Juízo, e a judicializada, já recebida a Representação,
passível de ser imposta a qualquer tempo, até a sentença (art. 188), que poderá resultar na
extinção do processo ou sua suspensão. Em se tratando de remissão extintiva, a medida que
vier a ser imposta (que jamais poderá ser privativa de liberdade) somente poderá ser
substituída por outra não privativa de liberdade.
Do contrário, mesmo em se admitindo (revendo posição anterior) que no curso do
processo de execução se assegurará o contraditório e ampla defesa (em face da prova do
descumprimento injustificado e reiterado) a aplicação de medida privativa de liberdade
implicará na subtração do direito de defesa do fato originário da sanção, do próprio ato
infracional; cuja admissão da autoria, condição para concessão da remissão, não implica em
culpa – no sentido de responsabilização e reprovabilidade. Essa prática se faz incompatível com
o sistema de garantias vigentes, bastando lançar um olhar sobre os procedimentos consagrados
no Juizado Especial Criminal, desde o advento da Lei 9.099, não se podendo pretender tratar o
adolescente de forma mais desfavorável que o adulto.
Sabendo-se que em sede de remissão não é possível a aplicação de medida privativa de
liberdade, como, então, por regressão de medida originária em remissão poderá haver privação
de liberdade? Inobstante o disposto no art. 128, do Estatuto, a remissão não poderá resultar
privação de liberdade, que reclama ampla dilação probatória (art. 127, parte final).
Em se tratando de Remissão simples – ou própria-, sem composição de cumulação de
medida socioeducativa, reconhecendo-se que os mecanismos sociais de controle (família,
escola, propósito, etc.) forem suficientes, não se cogita discussão. O procedimento resta extinto
tão logo homologado pelo Juízo. Se houver composição por advertência (que deverá ser feita
em Juízo) igualmente, haja vista que a sanção se esgota no ato de admoestação. Formulada a
admoestação o procedimento resta extinto.
Poderá optar-se pela extinção, na homologação da remissão, quando composta outra
medida não-privativa de liberdade (Reparação do Dano, Prestação de Serviços à Comunidade ou
Liberdade Assistida), mas, nesse caso, se extintiva do processo de conhecimento, na hipótese de
descumprimento não se poderá cogitar em internamento do adolescente por tal conduta.
Assim, se o Ministério Público pretender infringir um caráter de maior coercitibilidade à
medida concertada na etapa pré-processual, a alternativa será o oferecimento da
Representação com proposta de Remissão (aos moldes da suspensão condicional do processo
na forma expressa na Lei 9.099).
A Representação será recebida e o Juízo então, admitida a autoria perante o Ministério
Público com Assistência de Defensor ou em Juízo (onde necessariamente estará assistido por
Defensor), aplicará a remissão impondo a medida concertada. Em caso de descumprimento da
medida, o processo será retomado até a sentença.
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Em sentença, comprovada a responsabilidade do adolescente, o Juiz aplicará a sanção,
que de regra será novamente uma medida não-privativa de liberdade, porém, neste caso, seu
descumprimento reiterado e injustificado, poderá resultar em internação em sede de execução
(observado o disposto na súmula 265 do STJ6). Quanto ao fato de o Estatuto facultar ao
Ministério Público a possibilidade de concessão de remissão na fase pré-processual, e restar
estabelecida a obrigação de o adolescente submeter-se a uma das medidas sócio-educativas
passíveis de serem aplicadas em remissão, estabeleceu-se, também aqui, polêmica no mundo
jurídico, relativamente ao Ministério Público poder ou não aplicar medida sócio-educativa no
âmbito de sua competência.
A polêmica, já vencida, resultou no advento do enunciado de súmula 108 do STJ, que
estabelece competência exclusiva do Juiz de Direito na aplicação de medida sócio-educativa. Na
verdade, o Estatuto ao estabelecer que a remissão concedida (rectius concertada) pelo
Ministério Público sujeita-se para sua eficácia à homologação do Juiz de Direito (que, como já
dito, se não concordar com aquela representará ao Procurador-Geral da Justiça, a exemplo do
que também ocorre quando divergir acerca de pedido de arquivamento de inquérito),
implicitamente afirma que será o Juiz de Direito quem, homologando a transação efetuada,
estará aplicando a medida sócio-educativa ajustada entre as partes7.
Cabe destacar que o adolescente poderá não concordar com a remissão, pois embora
esta não implique em reconhecimento ou comprovação de responsabilidade, nem prevaleça
para efeitos de antecedentes, poderá não convir ao jovem, que tem o direito de desejar provar
sua inocência em procedimento formal, máxime se a pretensão do Ministério Público for pela
remissão com cumulação de medida sócio-educativa.
A propósito do tema permanece atual a contribuição trazida por Breno Moreira Mussi8.
“A remissão que se concede—tanto o Ministério Público como o Juiz—ao autor do ato
infracional tem um misto de perdão, afrouxamento, diminuição e abrandamento, podendo ser
total ou parcial. No primeiro caso—remissão ‘própria’—haveria o perdão puro e simples, sem
aplicação de qualquer medida; no segundo—remissão ‘imprópria’—haveria dita aplicação,
isolada ou cumulativa, salvo semiliberdade ou internação, conforme art. 127. A remissão será
concedida em função da atribuição da prática de ato infracional a adolescente, tanto faz o seja
pelo Promotor de Justiça como pelo Juiz de Direito. O momento próprio é que difere: no
primeiro, logo após apresentado o adolescente e tomadas as medidas do esclarecimento da
situação de fato (arts. 171 a 179, c/c. o art. 180, II), convencido o MP não ser caso nem
6
Súmula 265: É necessária a oitiva do menor antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa. DJ 29.05.2002, p. 135.
RSTJ v. 155. p.457
7
LEI Nº 8.069/90. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 127. REMISSÃO. MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. È possível a cumulação entre a remissão, concedida pelo Ministério
Público, e medida sócio-educativa de prestação de serviços à comunidade, aplicada pelo juiz. Não há constrangimento ilegal daí
decorrente. (RESP 141138/SP; RECURSO ESPECIAL - 97/0050995-8, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 14.12.1998, p.
268).
7[9]
In “Breve contribuição ao debate sobre a aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente nos casos de remissão
concedida pelo Ministério Público”, in AJURIS, 55, ano XIX, Julho 1992, Porto Alegre, p. 249.
8
In “Breve contribuição ao debate sobre a aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente nos casos de remissão concedida
pelo Ministério Público”, in AJURIS, 55, ano XIX, Julho 1992, Porto Alegre, p. 249.
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arquivamento e nem representação (art. 180, I e lIl). No segundo, durante o processo de
conhecimento instaurado a partir da representação de que tratam os arts. 180, III, e 182 e
parágrafos. Como se sabe, a apuração do ato infracional atribuído a adolescente está no Livro II
(Parte Especial do ECA), Título IV (Do Acesso à Justiça), Capítulo lIl (Dos Procedimentos), Seção V
(arts. 171 a 190)”.
A apresentação do adolescente ao órgão do MP dar-se-á, em princípio, nas
dependências do JIJ, onde o responsável pelo Cartório Judicial (conferir no art. 179) autuará os
documentos (auto de apreensão, boletim, relatório, etc.) e informará sobre os antecedentes.
Nada impede o seja em outro lugar (instalações do próprio MP, FEBEM, etc.). O Promotor de
Justiça tomará as providências pertinentes (ouvirá o adolescente, pais, vítimas, testemunhas,
proporcionando os elementos de esclarecimento suficientes para formar convicção, mesmo que
provisória) e terá, em princípio, três caminhos a trilhar: promover arquivamento dos autos (art.
180, I), conceder a remissão (idem, II) ou representar (ibidem, III).
É claro que as três hipóteses não são esgotantes, vez que se trata de faculdade (poderá),
sendo possível prever-se, v. g., necessidade de perícia, vistoria, etc., para poder tomar uma
posição definitiva. Neste caso, as variações também são muitas: dispensar e designar outro dia
para ouvir a vítima, se for impossível fazê-lo no momento, solicitar internamento provisório, etc.
A opção que o MP irá adotar, dentre as três acenadas, diz respeito à avaliação do quadro
como um todo, no exercício de sua função constitucional. No ato da apresentação do
adolescente apontado como autor do ato infracional, o legislador brasileiro não previu a
hipótese de aplicação de qualquer medida. Seguiram, no particular, as ‘Regras de Beijing’
constantes da 2ª Parte (‘investigação e processamento’), resguardando a 3ª Parte para ‘Decisão
Judicial e (aplicação de) medidas.
A publicação deste documento normativo internacional pela FUNABEM (‘Série
Documentos’, tradução de Maria Josefina Becker) deixou claro que os primeiros contatos devem
ser feitos de modo a evitar sofra dano o adolescente, salientando que ‘o envolvimento da
justiça de menores pode ser prejudicial em si mesmo para os jovens’ (comentários à regra 10).
Sobre a remissão nos casos onde houver algum tipo de encaminhamento a instituições
da comunidade (regra 11) foi enfatizado ‘entretanto, a decisão relativa à remissão do caso será
submetida ao exame de uma autoridade competente, se assim for solicitado. Assim, confiou o
MP a tarefa de fazer o primeiro exame e determinar, desde logo, o arquivamento ou conceder a
remissão; ou, então, propor a ação sócio-educativa para aplicação final da(s) medida(s)
correspondente(s).
O arquivamento e a remissão estão sujeitos à homologação (ou não, caso em que se
procederá na forma utilizada aos adultos, ou seja, mediante remessa ao Procurador-Geral, conf.
art. 28 do CPP, c/c. o art. 181, § 2º). E, embora o ECA não o diga, de perfeita aplicação as
normas dos arts. 41/3 do CPP sobre a adequação instrumental da representação, pena de
rejeição (atribuição relativa a fato que não corresponde a um tipo penal, extinção da
‘punibilidade’ por qualquer das causas previstas em lei, etc.).
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Como se vê, seja qual for o caminho adotado, haverá pronunciamento judicial a respeito
do tema, esgotando a fase de conhecimento: a) no arquivamento, sequer poder-se-á falar em
‘processamento’, encerrando-se o caso com as meras investigações; b) na remissão, houve
exclusão do procedimento relativo à fase de conhecimento, o que resulta diretamente na
sentença (homologatória), caso acolhida; c) na representação, fase de conhecimento em todos
os seus trâmites, até final decisum.
A fase da aplicação das medidas está dentro da que trata da decisão judicial, na 3ª Parte
das Regras de Beijing, e, igualmente, no ECA. A razão é a que deriva do art. 189 do ECA,
impossibilitante da aplicação de qualquer medida desde que reconhecidas: prova da
inexistência do fato (inc. I), não haver prova da existência do mesmo (inc. II), não constituir o
fato infracional (inc. III) ou não haver prova tenha o adolescente concorrido para o ato
infracional (inc. IV). Estas disposições não estão isoladas, mas dentro do sistema processual
penal, como se vê do art. 386, I a IV, do CPP. Em face do que, não se poderá falar em aplicação
de medida pelo MP, mesmo em sede de remissão.
O art. 127 do ECA está situado, topologicamente, depois dos dispositivos que tratam da
concessão da remissão pelo MP (art. 126, caput) e pelo Juiz (art. 126, parágrafo único). Ora, se
em termos institucionais somente o Juiz pode aplicar medidas, ao agente do MP caberá propôlas, se pretender adicioná-las, ao ato da concessão da remissão. Nesta hipótese o Juiz, depois de
certificar-se que não é o caso do art. 189 e acreditar cabíveis, aceitá-las-á ao ensejo do ato
homologatório, o que oportunizará sua execução, nos termos do art. 181, § 1º, do ECA.
4. Ação Civil Pública no Estatuto da Criança e do Adolescente.
O DIREITO A EDUCAÇÃO DE QUALIDADE VAI PARAR NA JUSTIÇA Faremos uma análise da
Ação Civil Pública no Direito Brasileiro, destacando sua fundamentação constitucional e legal e
sua natureza jurídica. Distingue o que são interesses difusos e coletivos, identificando as
hipóteses de legitimação ordinária e extraordinária. Analisa, especialmente, as hipóteses de
Ação Civil Pública no ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
4.1. O Que é Ação Civil Pública
O primeiro texto legal a mencionar a expressão "ação civil pública" foi o art. 3o , III da Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Complementar federal no 40, de 13-12-1981). A
expressão, porém, só veio a ser consagrada na Lei no. 7347/85, que cuidou da defesa do meio
ambiente, do consumidor e de valores culturais.
A seguir, a Constituição Federal de 1988, abandonando a fórmula de numerus clausus,
conferiu a ação civil pública ao Ministério Público para defesa do patrimônio público e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos eccoletivos (art. 129, III).
Seguiram-se diversas leis ordinárias, no mesmo sentido, como a Lei no 7853/89 (para
defesa das pessoas portadoras de deficiência), a Lei no 7913/89 (de responsabilidade por danos
causados aos investidores no mercado de valores mobiliários), e, por fim, a Lei n° 8069, de 13 de
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Na sua criação, com "ação civil pública",
por certo se queria apenas distinguir a ação de objeto não-penal, proposta pelo Ministério
Público. Tratava-se de enfoque nitidamente subjetivo, baseado na titularidade ativa de qualquer
ação civil, sem objeto mais específico, desde que proposta pelo Ministério Público. Tanto a Lei
no 7347/85, como as leis posteriores, e a própria Constituição, ao disciplinarem a "ação civil
pública", não a restringiram à iniciativa do Ministério Público.
Ação civil pública passou a significar não só a ação ajuizada pelo Ministério Público, como
a ação proposta por outros legitimados ativos - pessoas jurídicas de direito público interno,
associações e outras entidades - desde que seu objeto fosse a tutela de interesses difusos ou
coletivos (agora um enfoque subjetivo-objetivo, baseado na titularidade ativa e no objeto
específico da prestação jurisdicional).
O conceito de ação civil pública alcança hoje, portanto, mais que as ações de iniciativa
ministerial; é útil, contudo, dar atenção especial a estas últimas, porque, ordinariamente, é o
Ministério Público quem toma a iniciativa de sua propositura. Em se tratando das ações de que
cuida o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8069/90), em regra seu ajuizamento cabe
aos órgãos do Ministério Público investidos nas funções de Curadoria de Menores (os quais, nas
novas Leis Orgânicas do Ministério Público, certamente oficiarão perante os Juízes da Infância e
da Juventude, sendo provável que venham a chamarem-se os Curadores da Infância e da
Juventude, cf. arts. 146 e 148, IV, do Estatuto).
4.2. O Que são Interesses Difusos.
Partindo de uma distinção, vamos distinguir duas facetas do interesse público. O
interesse público identifica o bem geral, ou seja, o interesse da coletividade como um todo: esse
é o que se pode chamar de interesse público primário.
Já o interesse público visto pelo Estado é o que se pode chamar de interesse público
secundário. Embora naturalmente fosse desejável a perfeita e permanente coincidência entre o
interesse público secundário e o interesse público primário, é mais do que claro para todos nós
que o interesse do Estado como pessoa jurídica nem sempre coincide com o interesse público
primário.
Assim, a decisão de construir uma usina nuclear neste ou naquele lugar pode ou não,
efetivamente, ser opção segura em prol da população; a decisão de inundar mais cedo ou mais
tarde uma vasta região de terras, para construir uma usina hidrelétrica pode ser mais ou menos
acertada, sob o ângulo do interesse geral. As ações populares estão aí a confirmar o exemplo de
que nem sempre o interesse público, visto pelo administrador, coincide com o verdadeiro
interesse da coletividade.
Confundem-se antes com o interesse público primário os mais autênticos interesses
difusos (o exemplo, por excelência, do meio ambiente); e, num sentido lato, também os
interesses que, posto reflexamente, atinjam toda a sociedade (nesse sentido, até mesmo o
interesse individual, se indisponível, deve se considerado interesse público).
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Por difuso se quer, exatamente, entender o interesse de um grupo ou de grupos menos
determinados de pessoas, entre as quais não haja vínculo jurídico ou fático muito preciso. Por
sua vez, interesse coletivo é o que abrange categoria determinada ou pelo menos determinável
de indivíduos, como a dos associados de uma entidade de classe. Assim como ocorre com o
interesse individual indisponível, também o interesse coletivo, se indisponível, está inserido
naquela noção mais abrangente de interesse público.
Todas estas noções introdutórias são indispensáveis para conceituar o que seja ação civil
pública, ainda que com o escopo mais específico de situá-lo dentro do campo de abrangência do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
4. 3. Legitimação Ordinária e Extraordinária
Ainda no campo introdutório deste estudo, é necessário anotar que a clássica maneira
de buscar em juízo a defesa de interesses dá-se por meio da chamada legitimação ordinária, ou
seja, o lesado defende seu próprio interesse. Em nosso sistema jurídico, fica limitada a hipóteses
excepcionais a chamada legitimação extraordinária, ou seja, a possibilidade de alguém, em
nome próprio. defender interesse alheio (art. 6o do CPC). Quando isso ocorre, configura-se
verdadeira substituição processual, inconfundível com a representação, pois nesta última
alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio.
Em matéria de interesses coletivos e difusos, antes das já citadas leis - Lei no 7347/85
(Lei da ação civil pública, de proteção ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio
cultural), Lei no 7853/90 (Lei da ação civil pública de proteção às pessoas portadoras de
deficiência), Lei no 1913/89 (Lei da ação civil pública para proteção dos investidores no mercado
mobiliário) e Lei no 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) -, poucas fórmulas havia
para a defesa global em juízo dos ditos interesses coletivos e difusos (como a ação popular e as
ações cíveis propostas pelo Ministério Público). Nesses casos, a legitimação ordinária nem
mesmo seria praticável, pois não seria viável o comparecimento de todos os lesados a juízo.
No caso dos conflitos de interesses difusos, mister se tornou encontrar uma fórmula que,
dentro da tradição de nosso Direito, também desse acesso ao Judiciário. Essa fórmula foi a ação
civil pública.
4.4. A Defesa de Interesses Difusos e Coletivos na Área de Proteção à Criança e à
Juventude.
À vista dos bons frutos da Lei no 7347/85, a Constituição de 1988 não só ampliou o rol
dos legitimados ativos para a defesa dos interesses trans-individuais, como alargou as hipóteses
de cabimento da sua tutela judicial (v.g., art. 5o, XXI – que confere às entidades associativas a
representação de seus filiados em juízo ou extrajudicialmente; art. 5o, LXX - que cuida do
mandado de segurança coletivo; art. 8o, III - que confere aos sindicatos a representação judicial
ou administrativa dos interesses coletivos ou individuais da categoria etc.).
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Analisando os principais direitos ligados à população da infância e da juventude, como
foram elencados pelo art. 227, caput, da Constituição da República, vemos que a
indisponibilidade é sua nota predominante, o que torna o Ministério Público naturalmente
legitimado à sua defesa (art. 127 da CR). Com efeito, diz o art. 227 da Constituição ser "dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão".
A análise do Estatuto da Criança e do Adolescente, como um todo, reforça esta
conclusão, seja quando cuida dos seus direitos fundamentais (art. 7o e s.: direito à vida e à
saúde; à liberdade, ao respeito e à dignidade; à convivência familiar e comunitária; à educação,
ao esporte e ao lazer; à profissionalização e à proteção no trabalho), seja quando cuida dos seus
direitos individuais (art. 1006 e s.).
4.5. Hipóteses de Ações Civis Públicas
A atuação do Ministério Público, na área de proteção da criança e da juventude, pode
dar-se pela propositura de inúmeras ações civis públicas.
Inicialmente, não se pode afastar a possibilidade de ajuizamento de representações
interventivas ou de ações diretas de inconstitucionalidade de norma federal, estadual ou
municipal (até mesmo por omissão) ou, ainda, de ajuizamento de mandado de injunção, quando
a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades
constitucionais. Também deve ser lembrado o importante papel fiscalizador exercido pelo
Ministério Público quanto aos gastos públicos, às campanhas, aos subsídios e investimentos
estatais ligados à área em exame.
Igualmente, devem ser consideradas as ações civis públicas destinadas a proteger a
criança e o adolescente enquanto destinatários de propaganda ou na qualidade de
consumidores (arts. 77-82 do Estatuto e Lei no 7347, de 1985).
Pelo novo Estatuto, regem-se pelas disposições da Lei no 8069/90 as ações de
responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao
não-oferecimento ou oferta irregular:
- do ensino obrigatório;
- de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;
- de atendimento em creche e pré-escola;
- de ensino noturno;
- de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e
assistência à saúde;
- de serviço de assistência social;
- de acesso às ações e serviços de saúde;
- de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade (cf. art.
208).
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Como exemplos concretos, podem ser mencionadas as seguintes ações civis públicas:
a) contra a Fazenda Pública e os empregadores em geral, para assegurar condições de
aleitamento materno (art. 9o);
b) contra a Fazenda Pública para assegurar condições de saúde e de educação (arts. 11 e
§ 2o, e 54, § 1o);
c) contra hospitais, para que cumpram disposições do Estatuto (art. 10);
d) contra empresas de comunicação (arts. 76 e 147, § 3o);
e) contra editoras (arts. 78-79 e 257);
f) contra entidades de atendimento (arts. 97, parágrafo único; 148, V; 191);
g) contra os próprios pais ou responsáveis (arts. 129, 155, 156);
h) de execução das multas (art. 214, § 1o).
Reiterem-se, enfim, duas questões fundamentais, assim interpretadas num contexto que
concorre para melhor proteção da criança e do adolescente.
De um lado, a enumeração de ações civis públicas de iniciativa ministerial é meramente
exemplificativa, haja vista a norma residual ou de extensão contida não só no art. 201, VI, do
Estatuto, como no art. 129, III, da Constituição federal.
Ainda, nessa área, não é nem poderá ser exclusiva a legitimidade ativa do Ministério
Público (arts. 201, § 1o, e 210 do Estatuto; art. 129, § 1o, da CR); sua iniciativa não exclui a de
terceiros, na forma da lei.
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 12
TEXTO ADAPTADO PARA AULA 12: COMENTÁRIOS SOBRE CRIMES COMETIDOS
CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE.
ARTIGO 225/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Felício Pontes Junior - Rio de Janeiro
A aparente liberdade formal, atribuída ao legislador, de criar figuras criminais é limitada, sob pena de
não haver adequação cultural da norma, pelo conflito fato-valor, onde o Direito se atualiza
cotidianamente de forma espontânea e imediata.
A elaboração normativa assenta-se, portanto, na experiência concreta do Direito, seja para refletir e
objetivar de forma certa e segura o que se apresenta na vida comum, seja para completar e até mesmo
ordenar essa experiência, corrigindo-a de conformidade com os valores que não haviam sido percebidos,
mas cuja necessidade se impõe em vista da exigência da sociedade, que, no caso em tela, já havia sido
manifestada com a inclusão da prioridade absoluta como cânone constitucional (art. 227).
A ação humana está sujeita a dois aspectos distintos de valor: segundo o resultado que produz e,
independente do resultado, segundo o sentido da atividade em si mesma. Ambas com significado para o
Direito Penal, que persegue amparar certos bens da sociedade - chamados bens jurídicos determinando,
em caso de lesão, conseqüências jurídicas (desvalor do resultado) para assegurar a vigência dos valores
ético-sociais. Assim, as normas penais, no magistério de João Mestieri, são aquelas que definem "as
infrações penais, as penas e medidas de segurança, e princípios gerais referentes ao delito, ao
delinqüente e à própria reação criminal" ("A norma do Direito Criminal", in A Norma Jurídica, Rio, Freitas
Bastos, 1980, p. 149). Revelam ações paradigmáticas, cujas partes se integram e apenas ganham
significado no todo.
As disposições penais analisadas nas linhas que se seguirão constituem normas especiais, as quais, em
confronto com as demais normas penais extravagantes e codificadas, geram concurso aparente de tipos,
que consiste "na existência de dois ou mais tipos penais que aparentemente permitem a integração da
matéria" (João Mestieri, Teoria Elementar do Direito Criminal, Rio, 1. Di Giorgio, 1990, p. 315. Há autores
que preferem a expressão "concurso aparente de normas"). Ele é resolvido, in casu, pela especificação,
vale dizer, pela existência "de um ou mais elementos dafattispecie que especializam a integração em um
tipo específico e não em outro genérico" (João Mestieri, Teoria Elementar. .. cit., p. 315). Isso é inferido da
própria norma estatutária, ao afirmar que o "capítulo dispõe sobre crimes contra crianças e adolescentes
(...) sem prejuízo do disposto na legislação penal".
O artigo em análise já estabelece as classes do delito, quanto à conduta do agente, em comissivos e
omissivos puros. Naqueles o agente faz o que a norma penal proíbe. Nestes, omissivos puros, há
abstenção daquilo que a norma penal manda que se faça. A doutrina, entretanto, vislumbra mais duas
classes quanto à conduta: comissivo por omissão (ou omissivo impróprio) e comissiva e omissiva.
Naquele, "o agente, pelo não cumprimento de seu especial dever de ação, determina a aparição de
resultado típico, cuja evitação juridicamente lhe incumbia". É exemplificado pela mãe que deixa perecer
o filho, privando-o do alimento necessário. Nos comissivos e omissivos, por seu turno, a própria
nomenclatura já evidencia a ação e omissão presentes no comportamento delitivo. O art. 242 do CP
exemplifica essa conduta (João Mestieri, Teoria Elementar. cit., pp. 310 e 311).
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Por fim, o ensinamento sempre oportuno da mestra Eliana Athayde: "Embora discutível a ameaça penal
como forma reguladora do comportamento social, é, ainda, na atual conjuntura, o meio disponível para o
controle social" (palestra proferida no Seminário "De Menor à Criança", Rio, UERJ, 19.9.90).
ARTIGO 226/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Felício Pontes Junior - Rio de Janeiro.
Tratando-se de crimes praticados contra crianças e adolescentes no bojo de um diploma legal
extravagante ou especial como o Estatuto, recorre-se, subsidiariamente, aos princípios gerais do Código
Penal para aplicação e limite da norma incriminadora -, - v g., territorialidade, extinção de punibilidade
etc... - com o intuito de completar o sistema penal. Ainda que o Estatuto silenciasse a esse respeito,
haveria aplicação subsidiária dos princípios gerais, consoante o art. 12 do CP, naquilo que o Estatuto não
dispusesse de modo diverso, pois "Iex specialis derrogat legem generalem" ("as disposições especiais
preferem às gerais"). Conclui-se, assim, ser tecnicamente despicienda a primeira parte do artigo em
estudo, pois o silêncio remeteria o aplicador da lei às regras gerais do Código Penal. Entretanto, a
inclusão do dispositivo revela um processo salutar, lento e progressivo de clarificação do Direito, onde se
tenta explicar ao máximo para a totalidade da formação social - e não apenas para os profissionais do
Direito - o conteúdo dos textos legais; tendo como conseqüência, entre outras, a segurança jurídica nos
conflitos de interesse (para pormenores incabíveis aqui, Nilo Batista, Introdução Crítica ao Direito Penal,
Rio, Revan, 1990). Contudo, o Estatuto não apenas se vale subsidiariamente das regras gerais do Código
Penal como, também, o auxilia na definição do termo criança - pessoa até 12 anos de idade incompletos
(art. 2.0) - o que contribui sobremaneira para elidir os ensinamentos doutrinários e jurisprudencial
desencontrados na consideração da circunstância agravante: "ter o agente cometido crime contra
criança" (art. 61, II, "h", do CP). Entretanto, indaga-se se essa agravante não pode ser estendida por toda
a infanto-adolescência, já que no Estatuto não há distinção entre criança e adolescente quando estes
figuram como sujeitos passivos de crimes.
Sob outro prisma do mesmo assunto, pergunta-se: a pena do agente que comete um dos crimes
elencados no Estatuto contra criança está 'sujeita também à circunstância agravante do art. 61, lI,"h" do
CP? Em uma análise apressada, a resposta poderia ser afirmativa, já que o art. 226 do Estatuto requer
expressamente a aplicação da Parte Geral do Código Penal. Entretanto, a circunstância, seja agravante
ou atenuante, para ser levada em conta, não pode constituir o delito, ou seja, não pode ser parte integrante da norma incriminadora, sob pena de se considerar o mesmo fato duas vezes (João Mestieri,
Teoria Elementar do Direito Criminal, Rio, J. Di Giorgio, 1990, p. 351). Exemplificando: havendo
apreensão ilegal de criança (art. 230 do ECA), o juiz deverá fixar apenas a pena··base para o agente, sem
considerar a circunstância agravante de ser a vítima criança, pois esta já é parte integrante do tipo, o que
não exclui a possibilidade da ocorrência de qualquer outra circunstância, como ter o agente cometido o
crime por motivo fútil (art. 62, lI, "a", do CP). Conclui-se, assim, pela resposta negativa à questão
supradita. Ressalta-se, en passant, que, além das circunstâncias agravantes e atenuantes, na aplicação
da pena, deve o juiz ater-se ao mandamento constitucional da individualização da pena (arts. 5.0, XLVI,
da CF e 59 e ss. do CP), de extrema importância para a Justiça Penal (para pormenores incabíveis aqui,
José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 8a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1992,
p. 201, com remissão à obra de Paulino Jacques, Da Igualdade perante a Lei, 2a ed., Rio, Forense, 1957).
No que tange ao processo, como é de praxe, a lei especial remete ao Código de Processo Penal sua
aplicação em relação aos crimes definidos naquela, e, mesmo que não houvesse dispositivo nesse
sentido, buscar-se-ia a aplicação do Código de Processo Penal naquilo que a lei especial não regulasse de
maneira diversa (cf. Hélio Tornaghi, Curso de Processo Penal, 5a ed., 1/24, São Paulo, Saraiva, 1988).
Vale lembrar que a competência por matéria é estabelecida pelas leis de organização judiciária dos entes
federativos, ressalvada a hipótese do crime doloso contra a vida (art. 74, § lll, do CPP), não sendo de bom
tom a modificação destas para que o Juizado da Infância e da Juventude, onde houver, venha a ser
competente para a apuração e julgamento dos crimes contra a infanto-adolescência, pois desvirtuaria o
espírito do juizado especializado proposto pelo Estatuto. Nada disso arranha, porém, a prerrogativaMissão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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dever do juiz da infância e da juventude - ou de qualquer magistrado - para requisitar a instauração de
inquérito policial quando vier a ter conhecimento de crimes de ação pública (art. 5º, II, do CPP).
ARTIGO 227/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Felício Pontes Junior - Rio de Janeiro
A ação penal "é o meio através do qual o Estado ou o ofendido procuram a comprovação da existência da
infração penal, sua autoria e responsabilidade do autor do delito, a fim de que, presentes esses
pressupostos, condenado o agente, lhe seja imposta a pena a que terá de submeter-se" (cr. Maria Stella
Villela Souto, ABC do Processo Penal, ta ed., l/44, Rio, Forense, 1958).
Da definição de Maria Stella Villela Souto, acima transcrita, nota-se, prima facie, que há espécies de ação
penal que variam de acordo com a titularidade da ação, embora todas com o mesmo fim. A ação cuja
propositura é de iniciativa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-Io, tendo como
peça exordial a "queixa", é chamada ação privada. Na ação pública, que constitui regra geral, sua
iniciativa incumbe ao Ministério Público, que a exerce independentemente de manifestação de terceiro
(ação pública incondicionada), ou dependendo de representação do ofendido ou de requisição do
Ministro da Justiça, conforme o caso (ambas, da espécie ação públicas condicionadas), sendo a
"denúncia" a peça inicial. Tanto na ação privada quanto na pública condicionada sua obrigatoriedade é
sempre expressa na lei; vindo, em geral, logo após o próprio dispositivo que define o crime (art. 100,
caput e § I º, do CP). Sendo assim, e já que nenhum dos 17 tipos penais inseridos no Estatuto contempla
a necessidade de representação, requisição ou queixa para que se inicie a ação, pode-se chegar à mesma
conclusão do artigo anterior: é tecnicamente despiciendo o artigo em estudo, pois o silêncio já importaria ação pública incondicionada. Entretanto, pelas razões supra mencionadas, é compreensível sua
inclusão no texto legal. Sendo ação pública incondicionada, ou seja, não havendo necessidade de
postulação do interessado para que a autoridade pública exerça os atos de apuração e julgamento do
ilícito penal, a autoridade policial tem o dever de promover a abertura de inquérito, independente de
requerimento, bastando para talo conhecimento do delito (art. 5º, 1, do CPP). Uma das garantias
constitucionais de grande eficácia. O pedido de providência às autoridades sobre situações como essa
está prevista no art. 5º, XXXIV, "a", onde se assegura a todos, pessoa física ou jurídica, independente do
pagamento de taxas, o "direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade e abuso de poder": Na maestria de José Afonso da Silva, essa garantia se materializa em
reclamação, informação ou aspiração dirigida à autoridade, cabendo mandado de segurança na falta de
resposta (Curso de Direito Constitucional Positivo, ga ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1992, p. 388). E
assim deve ser.
Além de a omissão do Poder Público se caracterizar como ato de autoridade capaz de resultar lesão a
direito subjetivo do peticionário (cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Populm; Ação
Civil Pública,(..). , 12a ed., São Paulo, 1989), não pode ser excluída de apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito (art. 5ll, XXXV, da Cf). Apesar da importância do direito de petição, que obteve
espaço em todas as Constituições brasileiras e enseja até mesmo processo de responsabilidade administrativa, civil e penal quando visa a corrigir abuso de autoridade nos termos da Lei 4.898/65, a
sociedade civil ainda não se deu conta do mesmo, cuja inauguração em Constituições, em sentido
moderno, veio com a Emenda I, da Lei Maior ianque, ratificada em 1791, estabelecendo que o Congresso
não legislará no sentido de cercear o direito do povo de .dirigir petições ao governo para reparação de
seus agravos (v. também Constituição da União Soviética, art. 58; do Equador, art. 19, item 10; de
Portugal, art. 23°, item I, e art. 52°, item I; e Venezuela, art. 67).
Os arts. 5°, LIX, da CF, 100, III, do CP e 29 do CPP prevêem a chamada "ação penal acidentalmente
privada" (expressão dada por Maria Stella Villela Souto, ob. cit.), vale dizer, aquela promovida mediante
queixa do ofendido ou de seu representante legal nos crimes de ação pública, se esta não for intentada
no prazo legal. Vê-se que ela deve ser promovida não apenas quando houver atraso do representante do
Ministério Público na apresentação da denúncia - v.g., quando não obedece ao prazo de 5 dias, se o
indiciado estiver preso, e de 15 dias, se estiver solto ou afiançado - mas, também, sempre que o autor da
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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ação pública, ao invés de apresentar a denúncia, requeira, e seja deferido, o arquivamento do inquérito
(cr Gomes Neto, Novo Código Penal Brasileiro Comentado, P ed., São Paulo, Brasiliense, 1984, p. 197).
Em qualquer caso, a denúncia não é oferecida no prazo legal, o que é bastante para que o exercício do
direito público subjetivo da criança ou adolescente, promovido por seu representante legal (art. 33 do
CPP), materialize-se no prazo de seis meses (arts. 38 do CPP e 103 do CP).
ARTIGO 228/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Cecília Simonetti - Estudos e Comunicação em Sexualidade e Reprodução Humana ECOS
O art. 228 do Estatuto remete, dentre outras coisas freqüentemente levantadas nos estudos
epidemiológicos sobre mortalidade materna, cuja taxa é um indicador das condições de saúde e da qualidade de vida da população em geral. O coeficiente da mortalidade materna é calculado a partir do
número de mortes por causas maternas em um ano e do número de nascidos vivos no mesmo ano. No
Brasil não se sabe corretamente qual é a taxa de mortalidade materna, embora calcule-se que seja
bastante elevada, em torno de 200 mortes maternas por 100 mil nascidos vivos. Duas razões explicam a
dificuldade de se obter um índice mais preciso: a má cobertura dos registros de nascimento e o subregistro dos óbitos em vários Estados do País.
Também são limitadas as conclusões sobre as causas das mortes maternas - e, conseqüentemente, as
ações para combatê-Ias, porque o preenchimento do atestado ou declaração de óbito é deficiente ou,
mesmo, inexistente. Os prontuários individuais, que poderiam, então, contribuir nas investigações sobre
as causas dessas mortes, apresentam, igualmente, problemas de sub-registro e baixa qualidade do
preenchimento. As complicações da gravidez, do parto e do puerpério aparecem em sexto lugar dentre
as principais causas de morte em mulheres de 15 a 19 anos, segundo as Estatísticas de Mortalidade:
Brasil, 7980, do Ministério da Saúde. Estas complicações, contudo, incluem aproximadamente 50 causas
diferentes, classificadas internacionalmente. No Brasil, o sub-registro da informação nos prontuários dos
serviços de saúde muitas vezes torna difícil identificar, dentre tantas, qual a causa que realmente
determinou a morte de uma adolescente.
Diversos movimentos sociais e profissionais da área da saúde têm recorrido aos estudos epidemiológicos
e aos registros nos prontuários para denunciarem as precárias condições da assistência médica e
reivindicarem melhor qualidade nos serviços de atenção à saúde da mulher, aí incluídas as adolescentes.
O art. 228 deste Estatuto é, portanto, um instrumento legal que poderá embasar ações que visem a
concretizar o direito à saúde para uma parcela significativa da nossa população.
ARTIGO 229/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Maria Anunciada Barral- Rio de Janeiro
As condições de vida e de saúde da maioria da população decorrem dos fatores estruturais inerentes ao
sistema capitalista, que cada vez mais marginaliza a população menos favorecida, e através das
instituições ocorre a mercantilização dos bens e serviços à população, o que contribui para assegurar e
reproduzir as desigualdades sociais. A falta de prioridade dispensada às políticas sociais voltadas para a
saúde, nas últimas décadas, levou os serviços a uma precariedade que traz insatisfação aos usuários e
profissionais da área de saúde, fatores que se reúnem para condicionar a baixa qualidade e o descrédito
dos serviços de saúde. A saúde deve ser assegurada como um dos direitos dos cidadãos. O art. 229 do
Estatuto vem respaldar os anseios da população, uma vez que, anteriormente, essa identificação e
realização dos exames referidos no art. 10 dessa lei ficava muito dependente da boa vontade dos
médicos, enfermeiros ou dirigentes de estabelecimentos públicos ou privados que prestam atendimento
à saúde de gestantes. As disposições visam também a impedir trocas de recém-nascidos em hospitais.
Para que as apurações das responsabilidades não sejam difíceis, quando do não cumprimento deste
artigo, é necessária a identificação dos nomes dos médicos, enfermeiros ou responsáveis pelos exames a
serem realizados no neonato e na parturiente.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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ARTIGO 230/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Maria Anunciada Barra l- Rio de Janeiro
O direito de liberdade faz-se presente em todas as declarações de direitos em sentido moderno, desde' o
advento destas no século XVIII, chegando a alguns Estados à condição de princípio constitucional, como
o Brasil. Com efeito, o art. 5Q, lI, da CF proclama a liberdade matriz (cf. José Afonso da Silva, Curso de
Direito Constitucional Positivo, ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1992, p. 214) -liberdade de ação - ao
rezar que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Incluem-se nele todas as formas de expressão de liberdade - pessoa física, pensamento, expressão
coletiva etc. - chamadas pela doutrina francesa de liberdades públicas (cf. Georges Bourdeau, Les Libertés Publiques, 2a ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1961) e que estão contidas
no Estatuto em seu art. 16. Embora o artigo em tela refira-se apenas à privação do direito de locomoção
(liberdade de pessoa física), sua configuração trará sempre prejuízo às demais formas de sua expressão.
Se, por outro lado, houver privação de outra forma qualquer de liberdade que não a de pessoa física e
estando o sujeito passivo sob autoridade, guarda ou vigilância do agente, incidirá este, por seu ato
constrangedor, no crime previsto no art. 232 do Estatuto (dependendo do caso, poderá haver
enquadramento no art. 146 do CP), cuja penalidade é idêntica, comprovando-se o mesmo grau de respeito a qualquer manifestação de liberdade no Estatuto.
Quando a apreensão tiver como sujeito passivo criança - pessoa até 12 anos de idade incompletos (art.
211) - urge ressaltar que em hipótese alguma o ato se dará em virtude de flagrância de ato infracional,
sob pena de se incorrer no crime de apreensão ilegal, já que aquela está sujeita apenas a medidas de
proteção (art. 101 do ECA). Poderá haver, sim, condução em virtude de mandado expedido por
autoridade judicial competente, e, ainda assim, a criança deverá ser levada imediatamente ao
magistrado, pois sua passagem por delegacia de polícia ou internato implicaria o mesmo ato delituoso.
A abrangência do tipo penal em exame não se restringe apenas à apreensão ilegal. O procedimento de
uma apreensão legal deve-se revestir das formalidades estatutárias; caso contrário, incide o agente na
mesma pena, por força do parágrafo único. Assim, o transporte ou a condução de adolescente em
compartimento fechado de veículo policial, ou que implique risco à sua integridade física ou mental, ou
em condições atentatórias à sua dignidade (art. 178), como o uso de algemas; e, ainda, a falta de identificação dos responsáveis pela apreensão, ou de comunicação à família, à autoridade judiciária ou
pessoa indicada pelo adolescente (arts. 106, parágrafo único, e 107), entre outras medidas, são puníveis
da mesma forma.
No que tange à criança, as mesmas formalidades estatutárias, no que couber, devem ser observadas na
sua condução à autoridade tutelar ou judiciária, sob pena de incidir o agente na previsão do art. 232 do
Estatuto. E não seria justo que fosse diferente. Se a lei protege o adolescente em situações atentatórias à
sua condição de pessoa em desenvolvimento, proteção ainda maior deve ser dada à ·criança. A
Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil em 24.9.90, reconhece que toda criança
(entende-se criança e adolescente) a quem se alegue, acuse ou declare ter infringido as leis penais tem
direito de ser tratada de modo a que se promova e estimule seu sentido de dignidade e respeito pelos
direitos humanos e liberdades fundamentais de terceiros, levando em consideração sua idade,
reintegração e desempenho construtivo na sociedade (art. 40, item I).
Em decorrência da íntima relação entre o supracitado dispositivo constitucional (art. 511, lI) e o artigo em
estudo, constata-se que tanto o particular quanto a autoridade podem ser sujeitos ativos do crime, que,
sobre incorrer na sanção penal, violaria o princípio constitucional da liberdade de ação.
Se autoridade cometer o crime de apreensão ilegal ou proceder à apreensão sem observância das
formalidades legais, não ocorrerá choque entre a Lei 4.898/65, que regula as responsabilidades civil,
administrativa e penal por crime de abuso de autoridade, e o dispositivo em estudo; já que aquela
estabelece que “constitui abuso de autoridade qualquer atentado a liberdade de locomoção" (art. 3°,
"a") e "ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com
abuso de poder" (art. 4°, "a"), e o Estatuto apenas especifica a sanção penal caso tenha sido vitima
criança ou adolescente. Portanto, tratando-se de especificação, o art. 2º, § 2º, da LICC enfatiza que a “lei
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a
lei interior”. Conclui-se, assim, que, havendo apreensão ilegal ou inobservância das formalidades
estatutárias na apreensão por parte de autoridade, ha que se especificar a sanção penal no que se refere
a uma espécie apenas: a detenção de seis meses a dois anos, que passa a ser a penalidade aplicada, sem
prejuízo de sua cumulação com as demais espécies de sanção penal estabelecidas na Lei 4.898/65 (salvo
a do art. 6°, § 3°, "b", por ser da mesma espécie), a luz de seu art. 6°, § 4°, que autoriza a aplicação
cumulativa das sanções penais.
Se assim não fosse, haveria incoerência do legislador, que estabeleceria sanção mais leve ao crime
cometido por autoridade contra criança ou adolescente do que contra adulto, quando a missão do cap. I
do tit. VIII do Estatuto e apenar com rigor os condenados por esse crime, já que o bem jurídico protegido
e a liberdade da criança ou do adolescente, 0 que ocorrera, v.g., se a pena for de detenção de dois anos
(pena do Estatuto), cumulada com a perda do cargo (pena da Lei 4.898/65).
Somos sabedores de que não e pacifico esse entendimento. Contudo, qualquer outra interpretação
abandonaria o cuidado maior de proteção a criança e ao jovem como pessoas em condição peculiar de
desenvolvimento.
ARTIGO 231/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Heitor Costa JR. - Universidade Cândido Mendes/Rio de Janeiro
A norma prevista no art. 231 do Estatuto da criança e do Adolescente criminaliza a desobediência ao
preceito das garantias individuais previstos no art. 5°, LXII, da CF.
Sujeito ativo é somente a autoridade policial responsável pela apreen-são da criança ou adolescente.
Trata-se de crime próprio. Próprios são os "crimes para os quais se exige do sujeito ativo algum especial
atributo, geralmente de ordem funcional (funcionário público), ou familiar (ascen-dente, descendente)"
(João Mestieri, Teoria Elementar do Direito Crimi-nal, p. 304). Para Fragoso, "crimes próprios são todos
aqueles em que se apresentam como elementos constitutivos qualidades, estados, condições e situações
do sujeito ativo, de forma explícita ou implícita. Entram, pois, nesta categoria aqueles casos em que se
exigem determinadas relações do agente com o sujeito passivo, com o objeto material, o instrumento ou
o lugar, ou, ainda, um comportamento precedente do sujeito ativo" (Lições de Direito Penal - A Nova
Parte Geral, p. 284).
Sujeito passivo será qualquer criança ou adolescente que se encontre na situação jurídica referida neste
artigo, ou seja, a criança apreendida. Con-sidera-se criança, "para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12
anos de idade incompletos, e, adolescente aquela entre 12 e 18 anos" (art. 2º do ECA).
Tipo objetivo: a conduta punível consiste em deixar o sujeito ativo responsável pela apreensão de
criança ou adolescente de comunicá-Ia, imediatamente, ao juiz competente e à família ou à pessoa
indicada pelo me-nor privado de sua liberdade. Trata-se de crime omissivo próprio. Abstendo-se a
autoridade policial de cumprir o mandamento legal, realiza o tipo. lmpensável a tentativa nesta categoria
de delitos, segundo a doutrina brasileira, porque impossível fracionar-se o processo de execução.
Observamos nesta figura típica, o que Palazzo qualifica de influência dos valores constitucionais no
sistema penal, pois, no capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos na Constituição
Federal de 1988, dispõe o art. SU, LXII: "A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicadas imediatamente ao juiz competente e à fa-mília do preso ou à pessoa por ele indicada".
Pertinente a lição de Paulo Cláudio e João Batista Tovo, em suas Primeiras Linhas sobre o Processo Penal
em Face da Nova Constituição: "Nota-se no texto em análise da Constituição de 1988 a preocupação de
suprimir conhecidos subterfúgios de informações, de autoridade coatora, no tocante à localização do
capturado. A comunicação da prisão e do lo-cal onde se encontre o preso poderá ser telefônica, tanto ao
juiz como à família ou à pessoa indicada, cabendo, na primeira hipótese, a competente anotação para
posteriores providências, se for o caso, por parte do mais alto guardião das liberdades, que é o juiz
(espécie de controle externo que deflui da Lei Maior). Nada impede, também, que a comunicação, na
se-gunda hipótese, seja radiofônica, fonográfica ou telegráfica, ao menos en-quanto não for
regulamentada ou a Polícia Judiciária não estiver em condições de realizá-Ia pessoalmente" (ob. ciL, p.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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30). Este Estatuto - art. 106 - determina que nenhum adolescente será pri-vado de sua liberdade senão
em flagrante de ato irracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, tendo direito, como consignado no parágrafo único deste artigo, à "identificação dos
res-ponsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus di-reitos". Nos termos do art.
107 desta lei, "a apreensão de qualquer adoles-cente e o local onde se encontre recolhido serão
incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por
ele indicada".
Controla-se, desta forma, a legalidade ou ilegalidade da apreensão do menor. Como salienta Antônio F.
A. Silva, "o juiz, recebendo o comunica-do, examina se o caso é de privação de liberdade. Não se tratando
de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa e nem havendo gravidade,
repercussão social, necessidade de garantir a ordem pública ou a segurança pessoal do adolescente,
determina a imediata libe-ração. O mesmo quando não ocorrerem hipóteses de flagrante conforme
preceituem os arts. 302 e 303 do CPP, que é subsidiário" ("A mutação judicial", in A Lei 8.069190, p. 51).
Tipo subjetivo: o crime é doloso. Inexiste, aqui, qualquer "elemento subjetivo do tipo". Dolo genérico,
portanto, no jargão causalista. A pena prevista é a de detenção de seis meses a dois anos.
ARTIGO 232/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Heitor Costa JR. - Rio de Janeiro
O bem jurídico protegido neste crime é a incolumidade física e psíquica da criança e do adolescente, os
quais devem ser tratados com respeito e dignidade. Há neste delito, verdadeiramente, um abuso de
poder contra os menores.
Sujeito ativo é tanto o funcionário público quanto o particular incum-bido da autoridade, guarda ou
vigilância do menor. Trata-se de crime próprio (sobre o conceito de crime próprio e "guarda, autoridade
e vigilância" cf. comentário ao art. 233).
Sujeito passivo é a criança - até 12 anos de idade incompletos - e o adolescente - pessoa entre 12 e 18
anos - além da Administração Pública, quando o crime for praticado pelo seu funcionário.
A conduta incriminada pelo tipo em exame é a sujeição dos menores a vexame ou constrangimento por
parte do sujeito ativo.
No inc. III do art. 350 do CP (exercício arbitrário ou abuso de poder), inspirado no art. 608 do Código
Rocco, está previsto: "Na mesma pena incorre o funcionário que submete pessoa que está sob sua
guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado". Trata-se, ali, de um crime praticado
por funcionário público contra a administração da justiça. A letra "b" do art. 4º da Lei 4.898 tipificou
conduta idêntica, revogando, nesta parte, o mencionado inc.III do art. 350 do CP (cf. Paulo José da Costa
Jr., Comentários ao Código Penal, 3/378).
Tanto a Constituição quanto a Lei de Execução Penal salientam o res-peito que se deve ter pela
integridade física e moral do detento. É evidente que atos desta natureza praticados contra os menores
mereciam como mereceram tutela especial e maior reprovação da ordem jurídica.
Observe-se, a título de exemplos, que esta lei impede que o adoles-cente civilmente identificado seja
submetido à identificação pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, exceto para efeito de
confrontação, havendo dúvida fundada (art. 109 do ECA), não podendo a internação ser cumprida em
estabelecimento prisional (art. 185 do ECA. v., ainda, a: vedação constante do art. 178, voltada para a
proteção da dignidade e da integridade física ou mental do menor. Os direitos do adolescente privado de
liberdade, entre outros, estão elencados no art. 124 do Estatuto).
Tipo objetivo: vexame é afronta ultraje. É submeter o menor a situa-ção que cause vergonha.
Constranger é obrigar alguém a uma atividade que a norma jurídica não impõe. Precisa, assim, a lição de
Magalhães No-ronha aplicável à espécie: "Veda-se o constrangimento não autorizado em lei, como se
proíbe o ato vexatório. De um lado, a prática que suprime aque-le mínimo ou resíduo de liberdade que o
'sentenciado' tem; de outro, atos que o expõem ao desprezo, zombariá, ridículo etc." (Direito Penal,
4/397)(...).
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Pune, pois, a lei o constrangimento ilegítimo. Caso o constrangimen-to caracterize per se um tipo
autônomo, como, p. ex., lesões corporais ou estupro, ocorrerá concurso material.
Indiferente "o meio empregado, desde que idôneo" (Paulo José da Costa Jr., ob. cit., 3/582).
Mutatis mutandis, é válido o comentário de Hungria ao inc. 11 do art. 350 do CP, verbis: "crime igual aos
precedentes é o constante do inc. III do parágrafo em exame: 'submeter pessoa que está sob sua guarda
ou cus-tódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei'. Guarda e cus-tódia não são vigilância
(notadamente para evitar fuga), mas, na custódia, a vigilância é exercida mais no sentido de proteção. A
guarda ou custódia, na espécie, tanto é aquela que se exerce intra quanto extra muros do
estabe-lecimento penitenciário ou de segurança. Se deve obedecer ao maior ou me-nor rigor da disciplina
legal ou regulamentar, não pode, de modo algum, revestir-se de arbitrária feição vexatória ou
constrangedora. Constituiria o crime em questão, p. ex., submeter o preso a ferrete ou a fustigação ou a
outro castigo cruel ou infamante" (Comentários ao Código Penal, IX/514).
Devemos frisar, contudo, como salientamos que o particular também pode ser sujeito ativo do crime
previsto no art. 233 do Estatuto e que a apreensão e custódia do menor são regidas por normas
especiais. No que concerne à guarda, conferir arts. 33 a 35 do Estatuto.
Este artigo descreve um crime comissivo. Crime próprio. Indispensá-vel, assim, a existência de um
vínculo entre o sujeito ativo e passivo, devendo o autor do tipo em exame, no momento da prática
deste, ter co-nhecimento da qualidade da vítima. É admissível a participação do extraneus.
Consuma-se o delito com a prática do ato constrangedor e a submis-são à situação ultrajante. Pode
configurar-se a tentativa. Cabível, também, a forma permanente e continuada.
Tipo subjetivo: o crime é doloso. lnexiste qualquer fim especial de agir. Dolo genérico, na linguagem
causalista. A pena prevista é a de detenção de seis meses a dois anos.
ARTIGO 233/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior Juiz de Direito em São Paulo - Associação “Juízes para
a Democracia” Instituto Brasileiro de Ciência Criminal (IBCCrim)
O artigo em foco foi revogado expressamente pelo artigo 4l! da Lei 9.455/97. Em face da referida lei,
independentemente da idade da vítima - seja criança, adolescente ou maior -, a tortura, consubstanciada
em quaisquer das condutas ali tipificadas, passou a ser fato punível com penas que variam de dois a oito
anos, com possibilidade de aumento de um sexto até um terço em determinadas hipóteses.
A definição do crime de tortura era cobrada do legislador há muito tempo, sobretudo em razão de
denúncias a respeito de seu uso freqüente, pelas polícias, como método de investigação.
O problema já estava na preocupação dos humanizadores do Direito Penal, que, inspirados pelo
iluminismo, chegaram à fórmula de que o Estado, de maneira impessoal, sem dar abrigo a sentimento de
vingança ou a violação de direitos considerados inerentes à pessoa humana - e assim consagrados e
positivados na legislação moderna de todas as nações civilizadas -, podia exercer a repressão autorizada
preservando a dignidade do acusado e respeitando direitos inerentes à pessoa humana.
Foi Cesare Beccaria, jurista e filósofo italiano, em sua obra Dos delitos e das penas, marco inicial da
Escola Clássica, publicada em 1764, quem produziu o primeiro libelo contra a tortura, provocando uma
notável ruptura doutrinária, já que o Direito Penal, desde as eras mais remotas, havia sido dominado
pela barbárie, que incluía o suplício do acusado e o abuso judicial como práticas normais, aceitas sem
questionamento.
A propósito do assunto, diz o mestre:
"É uma barbárie que o uso consagrou na maioria dos governos fazer torturar um acusado enquanto se
faz o processo, seja para que ele confesse a autoria do crime, seja para esclarecer as contradições em que
tenha caído, seja para descobrir os cúmplices ou outros crimes de que não é acusado, porém dos quais
poderia 'ser culpado, seja finalmente porque sofistas incompreensíveis pretenderam que a tortura
purgava a infâmia.
"( ... ) Direi mais que é monstruoso e absurdo exigir que um homem acusa-se a si mesmo, e procurar que
a verdade nasça através dos tormentos, como se essa verdade estivesse nos músculos e nas fibras do
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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infeliz! A lei que autoriza a tortura é a que afirma: 'Homens, resisti à dor. A natureza dotouvos com um
amor imbatível ao vosso ser, e o direito indeclinável de vos defenderdes; porém eu desejo criar em vós um
sentimento totalmente diverso; quero inspirar-vos um ódio a vós mesmos; ordeno-vos que sejais vossos
próprios acusadores e finalmente digais a verdade em meio a torturas que vos partirão os ossos e
dilacerarão os vossos músculos( ...)'Tal meio infame de chegar à verdade é um monumento da bárbara
legislação de nossos avôs, que honravam com o título de julgamento de Deus as provas de fogo, aquelas
da água fervente e a sorte oscilante' dos combates. Como se os elos dessa corrente eterna, a origem da
qual reside no seio da Divindade, pudessem ser desunidos ou partir-se a cada momento, ao sabor dos
caprichos e das frívolas instituições humanas." (Dos delitos e das penas, capítulo XII, tradução Torrieri
Guimarães, ed. Hemus, 1974, pp. 31/32).
À mesma época, Pietro Verri, colaborador de Beccaria, também denunciou a absurda crença de que a
confissão, obtida por meio da abominável prática - por ele condenada com veemência - constituía uma
espécie de extorsão da verdade, eliminando dúvidas a respeito da culpa do acusado (Observações sobre
a tortura, Martins Fontes, 1992). A humanização do Direito Penal que teve início a partir da divulgação
de tais idéias e se completou com a Escola Positiva, fruto da evolução das ciências naturais, suprimiu das
legislações a consideração da tortura como prática legal.
Permaneceu ela, contudo, sendo praticada, em muitos lugares e situações, à margem da lei, com efeitos
devastadores para a democracia. Daí o pleito de que, mais que ilegal, fosse definida como crime.
Modernamente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, que constitui o alicerce
do que se denomina hoje Direito Internacional dos Direitos Humanos, dispõe, em seu artigo V, que "ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
Com base em tal preceito, as nações incorporaram ao seu direito interno a proibição da tortura, que
passou a ser punida criminalmente. Igualmente, diversos pactos internacionais foram firmados sobre o
assunto. O Brasil é signatário da Convenção contra a Tortura, adotada pela. ONU em 1984, que entrou
em vigor em 1987, e que assegura a punição de tal ofensa. Também assumiu compromissos
relativamente ao tema em virtude da Convenção de Cartagena (1985) e da Convenção Americana de
Direitos Humanos, também chamados Pacto de San José da Costa Rica (1969).
Por outro lado, a Constituição da República, além de erigir como garantia individual que ninguém será
submetido a tortura (artigo 5u, IlI), diz que a lei considerará tal prática crime inafiançável e insuscetível
de graça ou anistia (artigo 5u, XLIII). Mas o fato é que só quase uma década depois da promulgação da
Constituição de 1988 foi sancionada lei tipificando condutas que constituem tortura. Em 1997, premido
por acontecimentos envolvendo policiais militares, na Favela Naval, em Diadema, que tiveram grande
repercussão, o legislador resolveu aprovar um dos projetos que dormiam havia anos no Congresso
Nacional. A providência era cobrada do Brasil, em diversas oportunidades, no cenário internacional (J. A.
Lindgren Alves, na obra Os direitos humanos como tema global, ed. Perspectiva, 1994, p. 58) e pela luta
de entidades de defesa dos direitos humanos. A omissão do legislador pátrio quanto ao assunto era
injustificável. Trata-se, afinal, no dizer de Dalmo Dallari, de "uma forma covarde de cometer violência
física, psíquica e moral, fazendo sofrer a vítima, degradando o próprio torturador e agredindo valores
que são de toda a humanidade" (Duzentos anos de condenação à tortura, prefácio à obra citada de
Pietro Verri). Mas tal cobrança de nada adiantou. Apenas a emoção causada pelo episódio referido,
orientando positivamente a opinião pública a reprovar gravemente condutas daquela espécie, motivou o
legislador a aprovar a Lei 9.455/97, sem maiores discussões, como uma espécie de resposta simbólica à
população. É certo que antes da Lei 9.455/97 já havia referência à tortura no artigo 233 do ECA, que
pretendeu definir figura típica que se amoldasse àquele conceito, tendo como vítima a criança ou o
adolescente.
Contudo, dúvidas foram desde logo levantadas sobre sua constitucionalidade, por falta de descrição
exata da conduta incriminada - nos aspectos objetivo e subjetivo -, que não poderia ser identificada
imprecisa e vagamente pela expressão "submeter [...] a tortura".
O assunto foi tema de importante julgamento no Supremo Tribunal Federal (HC 70.389-5, j. 23.06.94,
Boletim IBCCrim Jurisprudência, set/ 94, p. 66) em que, por maioria de um voto, prevaleceu a posição,
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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sustentada pelo ministro Celso de Mello - acompanhada pelos ministros Sepúlveda Pertence, Néri da
Silveira, Carlos Velloso, Francisco Rezek e Paulo Brossard - de que era suficiente a tipificação contida no
artigo 233 do ECA. O ministro Sydney Sanches (relator sorteado) e os ministros Marco Aurélio, limar
Galvão, Moreira Alves e Octavio Gallotti, votaram pela inconstitucionalidade do dispositivo.
Parte da doutrina já havia, antes, manifestado entendimento de que o artigo 233 do ECA definia
corretamente um fato típico.
Antonio Scarance Fernandes alinhado com a primeira corrente teceu a seguinte consideração sobre o
tema: "submeter a tortura é o mesmo que torturar. Há, portanto, uma ação, consistente em torturar,
prevista no Estatuto e que constitui o crime de tortura. Assim como matar constitui a ação que tipifica o
crime de homicídio. Se o tipo é indeterminado, aberto, não especificando os elementos da ação de
torturar e, por isso, ofende a regra constitucional da legalidade é outro problema. Difícil, contudo, afirmar que inexiste a afirmação no Estatuto do crime de tortura, pois, se não foi esse o delito aí definido,
qual então teria sido o crime aí elencado?" ("Aspectos da Lei dos Crimes Hediondos", em Justiça Penal,
Ed. RI, 1993, p. 82).
Nada obstante, diversos outros juristas, como Sylvia Steiner, manifestaram receio de que a posição
assumida pelos votos vencedores pudesse ser perigoso precedente para a flexibilização do princípio da
estrita reserva legal na tipificação de condutas penalmente relevantes ("O princípio da reserva legal e o
crime de tortura na legislação brasileira", em Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 13, janeiromarço/96, p. 163).
Alberto Silva Franco, comentando o tema, concluiu pela ofensa ao princípio da legalidade com os
seguintes argumentos:
"O quebrantar a vontade de alguém, fazendo-o declarar o que não desejava dizer, não é suficiente, só por
só, para identificar a tortura. É necessário explicitar quem pôs em prática tal procedimento, qual o
momento em que houve o quebrantamento dessa vontade e qual a modalidade de ação executada, isto
é, se constitui em inflação de ato doloroso, físico e mental. Cuida-se, portanto, de uma conduta
necessitada de uma explicação maior para que se possa reconhecer um eventual ajuste típico_ E, sem
essa descrição, não há modelo de crime, por ofensa ao princípio constitucional da legalidade. Não é
porque o texto do Estatuto da Criança e do Adolescente se refira, no art. 233, à expressão tortura que se
deva, em conseqüência, concluir ter montado, na matéria, um tipo com esse nome jurídico. O que é a
tortura? No que ela consiste? Quais as ações ou, até mesmo, as omissões que lhe dão corpo e realidade?
Qual o dado de subjetividade que deve, necessariamente, fazer-se presente nessas ações ou omissões? O
art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente é, a esse respeito, totalmente silente e admiti-Io como
descrição adequada do delito de tortura, conforme exige o texto constitucional, equivale a um verdadeiro
absurdo. Dizer o texto do ECA que constitui crime submeter criança ou adolescente à tortura, não
explicitando no que consiste a ação de torturar, não significa reconhecer o crime de tortura: é dizer coisa
nenhuma, é produzir, sem preocupação com o direito de liberdade do cidadão, um tipo vazio de
conteúdo. E tipo, que não obedeça ao princípio da legalidade, é um tipo inexistente" (Leis penais especiais
e sua interpretação jurisprudencial, 5a ed., 1995, Ed. RT, p. 377).
Por isto, nada obstante tenha a revogação do artigo 233 do ECA sido recebida por parte da doutrina com
críticas, sobretudo pelo tratamento mais brando que foi dado à questão, no que se refere à vítima
criança ou adolescente, em termos de quantidade de pena (Maurício Antonio Ribeiro Lopes, "As
crianças, a tortura, as leis e as salsichas", em Boletim do IBCCrim n. 54, maio/97, p. 3; Oswaldo Henrique
Duek Marques, "Breves considerações sobre a criminalização da tortura", em Boletim do IBCCrim n. 56,
julho/97, p. 6), verdade é que veio em boa hora por ter encerrado a polêmica gerada pela redação
imprópria.
Aliás, não fosse a revogação expressa, o esforço interpretativo teria tratado de resolver o conflito
aparente entre as normas da mesma forma.
Analisemos, em linhas breves, a Lei 9.455/97.
Seu artigo 1° descreve, em verdade, seis condutas típicas. As cinco primeiras são condutas comissivas: (1)
constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (inciso 1,
letra "a"); (2) constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento
físico ou mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa (inciso I, letra "b"); (3)
constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou
mental em razão de discriminação racial ou religiosa (inciso I, letra "c"); (4) submeter alguém sob sua
guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (inciso lI); (5) submeter
pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática
de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal (§ I li). A última é conduta omissiva: (6)
omitir-se em face de uma das práticas mencionadas, quando tinha o dever de evitá-Ias ou apurá-Ias (§
2°).
O sujeito passivo e o sujeito ativo podem, em regra, ser quaisquer pessoas. Os casos do inciso II do artigo
1°, e dos §§ 1° e 211 do mesmo artigo são de delito próprio: o sujeito ativo só pode ser, respectivamente:
(1) quem tenha a vítima sob seu poder, guarda ou autoridade; (2) quem tenha poder sobre a pessoa
presa ou sujeita a medida de segurança; (3) quem tenha o dever de evitar a conduta comissiva de
outrem descrita na lei - ou seja, o garantidor a que se refere o artigo 13, § 2°, do Código Penal -, ou quem
tenha o dever de apurar aquelas condutas - quem tenha dever de oficio - e se omite.
A propósito do assunto, Alberto Silva Franco aponta como "mais grave defeito do novo diploma legal" o
fato de não ter sido o tipo básico de tortura estruturado como crime próprio. Segundo ele:
"A Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de
1984, ao definir o termo tortura, além de referir-se à prática de 'qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, físicos ou mentais sãos infligidos intencionalmente a uma pessoa', com finalidades
bem explicitadas, deixou claramente consignado que 'tais dores e sofrimentos são infligidos por um
funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu
consentimento ou aquiescência' (Flávia Piovesan in Direitos Humanos e o Direito Constitucíonal
lnternacional, pp. 375/376, Max Limonad - São Paulo, 1996). A Convenção Interamericana para Prevenir
e Punir a Tortura, datada de 1985, foi de uma explicitude maior, ao estabelecer, no art. 3°, que 'serão
responsáveis pelo delito de tortura: a) os empregados ou funcionários públicos que, atuando nesse
caráter, ordenem sua execução ou instiguem ou induzam a ela, cometem-no diretamente ou, podendo
impedí-Io, não o façam; b) as pessoas que, por instigação dos funcionários ou empregados públicos a que
se refere a alínea a, ordenem sua execução, instiguem ou induzam a ela, cometem-no diretamente ou
nele sejam cúmplices' (Flávia Piovesan, ob. cit., p. 462). Em ambas as convenções internacionais, como já
ficou anteriormente consignado, o Brasil, como País signatário, se comprometeu a punir a tortura no
âmbito de sua jurisdição. Cuida-se, aqui, de tratados internacionais que versam sobre direitos humanos e
as normas neles estabelecidas por força dos §§ I" e 2° do art. 5° da Constituição Federal, têm o status de
norma constitucional. Como enfatiza Antonio Augusto Cançado Trindade, citado por Flávia Piovesan (ob.
cit., pp. 103/104), 'se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo
Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar às suas disposições- vigência ou
obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de
proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais nele
garantidos, consoante os arts. 5° (2) e 5° (I) da Constituição brasileira passam a integrar os direitos
constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico
interno'. Há, por assim dizer, uma integração automática, no direito interno, e em nível constitucional,
das normas internacionais que digam respeito aos direitos humanos, dispensada, deste modo, qualquer
intermediação legislativa. Ora, a partir dessa interpretação, é evidente que o tipo de tortura, na
legislação penal brasileira, não poderia destoar flagrantemente da definição contida nas convenções
internacionais já referidas. Destarte, o conceito de tortura, como crime próprio, já faz parte do ordenamento jurídico brasileiro, em grau constitucional. É evidente que tal conceito não dispensa, por
respeito ao princípio da reserva legal também de nível constitucional, da intermediação do legislador
infraconstitucional para efeito de sua configuração típica. Mas esse legislador não poderá, sem lesionar
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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norma de caráter constitucional, construir um tipo de tortura que não leve em conta o conceito já
aprovado em convenções internacionais. Assim, lei ordinária que desfigure a tortura de forma a tornaria
um delito comum e não próprio, está eivada de manifesta inconstitucionalidade, tal como ocorreria se o
legislador ordinário entendesse que o delito de racismo comportaria a pena detentiva ou de multa ou
que a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático
constituiriam fato criminoso prescritível ou, ainda, que os delitos hediondos e outros a eles
assemelhados seriam suscetíveis de graça ou anistia" ("Tortura - Breves anotações sobre a Lei 9.455/97",
em Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 19, julho-setembro/97, p. 55). Além de tal crítica, outras
foram feitas pelo eminente penalista quanto à construção tipológica do delito em tela, na obra citada,
como a falta de limites conceituais para as expressões "sofrimento físico" e "sofrimento mental",
partícipes da definição típica, pondo em risco o princípio da legalidade, e possibilidade de polêmicas
quanto a conflito de normas e quanto à aplicação de preceitos processuais constantes da Lei 8.072/90
(Lei dos Crimes Hediondos). O objeto da proteção jurídica, em todas as condutas, é a integridade física e
psíquica e a dignidade da pessoa humana, em cujo centro está a liberdade.
No dizer de Hélio Pellegrino: "O projeto da tortura implica uma negação total- e totalitária - da pessoa
enquanto ser encarnado. O centro da pessoa humana é a liberdade. Esta, por sua vez, é a invenção que o
sujeito faz de si mesmo, através da palavra que o exprime. Na tortura, o discurso que o torturador busca
extrair do torturado é a negação absoluta de sua condição de sujeito livre. A tortura visa ao acesso da
liberdade. A confissão que ela busca, através da intimidação e da violência, é a palavra aviltada de um
sujeito que, nas mãos do torturador, se transforma em objeto. Ao quebrar-se frente à tortura, o
torturado consuma - e assume - uma cisão que lhe rouba o uso e o gozo pacífico do seu corpo. A ausência
de sofrimento corporal, ao preço da confissão que lhe foi extorquida, lhe custa a amargura de sentir-se
traidor, traído pelo próprio corpo. Sua carne apaziguada testemunha e denuncia a negação de si mesmo
enquanto pessoa. A tortura, quando vitoriosa opera no sentido de transformar sua vítima numa
degradada espectadora de sua própria ruína" ("A tortura política", em Jornal do Brasil, Caderno B,
18.04.85).
O tipo objetivo é sempre o sofrimento físico ou psíquico mediante emprego de violência (vis absoluta),
que significa a força física sobre o corpo ou que afete a este ou a mente ou grave ameaça (vis
compulsiva), identificada com a promessa de mau futuro.
O tipo subjetivo é o dolo, com especial fim de agir. Quer o agente, em todos os casos, é obter um
determinado comportamento da vítima ou de terceira pessoa. Em todas as modalidades comissivas o
crime é formal, consumando-se com o sofrimento resultante do emprego da violência ou da ameaça,
independentemente do resultado pretendido pelo torturador. A tentativa é possível, nas figuras
comissivas, quando o sofrimento não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.
No caso do delito do § 2° do artigo IU, a tentativa é impossível, como em todos os delitos omissivos
próprios.
A Lei 9.455/97 prevê qualificadoras (artigo 1°, § 3°) quando: (a) resultar lesão corporal de natureza grave;
(b) resultar morte. Prevê, também, causas de aumento da pena (artigo 1°, § 4°), de um sexto a um terço,
se o crime é cometido: (a) por agente público; (b) contra criança, gestante, deficiente e adolescente; ( c)
mediante seqüestro. Observa-se, assim, que, afastando-se dos contornos dados pelo Direito
Internacional dos Direitos Humanos ao tema, a qualidade de agente público, para o legislador brasileiro,
deixou de ser essencial à figura típica da tortura para configurar causa de aumento de pena.
Finalmente, há que considerar que as palavras "criança" e "adolescente", mencionadas no texto relativo
às causas de aumento, têm significado objetivo em nossa legislação, dado, aliás, pelo ECA, em seu artigo
2°: criança é o menor até 12 anos incompletos; adolescente é o menor entre 12 e 18 anos.
ARTIGO 234/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Wanderlino Nogueira- Consultor e Advogado/Bahia
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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O legislador brasileiro, aqui, foi movido pelo escopo genérico de dotar a garantia dos direitos especiais
do cidadão-criança e cidadão-adolescente de mais um instrumento jurídico de defesa desses direitos,
quando transgredidos, quando ameaçados ou violados: o instrumento jurídico-penal.
O Estatuto da Criança e do Adolescente pretende ser mais que uma mera sistematização codificada de
um ramo do Direito, o chamado "Direito Menoril". É ele um sistema de promoção e defesa desses
direitos, a partir de vários ramos do Direito, ordenados, estatuídos: Direito Civil, Penal, Processual,
Procedimental e Administrativo, p. ex.
Assim, não pode ser admitida a crítica ao texto legal, vendo tal dispositivo (como os demais do capo I do
tít. VII) como próprio da legislação penal. O que define a norma protetiva do Estatuto não é seu
conteúdo substantivo, mas sua sede: uma definição formal. Como de ordinário ocorre com outros
ordenamentos estatutários sem maiores oposições: "Estatuto do Índio" (Lei 6.001), Estatuto da Terra (Lei
4.504), Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815) etc.
Essa garantia de direitos especiais, pelo Estatuto, se faz, em primeiro lugar, numa "linha de promoção de
direitos", proclamando-os e explicitando-os (arts. 7° a 69); efetivando-os através de políticas públicas
estatais e comunitárias, formuladas em obediência a determinadas diretrizes e linhas específicas e de um
conjunto de ações governamentais e não governamentais (arts. 86 a 97) e, finalmente, determinando o
processo conseqüente de reordenamento institucional, do Poder Executivo (Conselhos de Direito e
Tutelares, organismos públicos de atendimento direto, Polícia, Defensoria Pública, p. ex.), do Poder
Judiciário e do Ministério Público. Em complementação a essa linha, o Estatuto sistematiza outra de "defesa de direitos", consubstanciada na instituição de "medidas de proteção" (arts. 98 a 102), na
explicitação do "devido processo legal" para apuração de atos infracionais praticados pelos adolescentes
(arts. 103 a 128) e na instituição também de um elenco de remédios jurídicos administrativos e judiciais
de proteção a esses direitos (arts. 129 e 130, 208 a 224, 225 a 244, 245 a 258 etc.).
Dentro desse contexto, inafastável por força do art. 6° do Estatuto, se deverá interpretar este art. 234:
uma maneira de sancionar, mais rigidamente, uma forma determinada de violação a um direito da
criança e do adolescente - sua liberdade, dignidade e respeito. Seria este um tipo especial de
prevaricação (art. 319 do CP), sem a complexidade daquele tipo penal e com pena exacerbada,
exatamente no dobro. Para tanto se levam em conta, como justificativa, a "condição peculiar" da vítima,
de "pessoa em desenvolvimento" (art. 6° do ECA), e a "absoluta prioridade" da efetivação de seus
direitos (art. 4°, idem). Posta essa consideração preliminar contextualizadora, a primeira tarefa cumpre
seja a de se definir a chamada "autoridade competente", como possível autor do delito. Será ela toda
autoridade pública com poderes liberatórios, em caso de constatação do constrangimento ilegal, isto é,
magistrados, promotores de justiça, delegados de polícia ou responsáveis por entidades de atendimento.
A hipótese de configuração da autoria desse delito por magistrado deve ser escoimada daquelas outras,
onde, p. ex., a autoridade judiciária, no julgamento de um habeas corpus, denega-o. Onde, ainda, ela, em
despacho, indefere um relaxamento de apreensão de criança; em ambos os casos, prestando jurisdição.
O erro no julgamento só poderá ser punível quando ele se configurar como abuso ou exercício arbitrário
de poder, isto é, "sem justa causa". Aquela simples sentença denegatória ou despacho indeferitório não
justificam, em si, o ajuizamento de ação penal, perante a instância superior competente, contra o
magistrado prolator, salvo se, preliminarmente examinada a situação, através de recurso próprio, a
instância revisional deu provimento a ele, reformando a decisão da instância inferior.
Essa decisão superior é que dará o caráter de abusividade, em princípio, da decisão omissiva do
magistrado no não liberar a criança e o adolescente apreendidos. Fora daí, estaríamos também
instaurando perigoso precedente, a vulnerar a autonomia funcional do juiz, valor mais precioso que a
própria autonomia administrativo-financeira do Judiciário e tão precioso quanto a liberdade do cidadão,
pois sua garantia fundamental.
Por sua vez, quando se tratar de autoridade policial, este crime se consuma quando ela contesta, p. ex.,
com uma lavratura de auto de apreensão em flagrante inexistente, forja,do, experimental ou em
descompasso com as normas processuais ou procedi mentais; com o conseqüente recolhimento do
adolescente.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Ou quando ela se omite ao tomar conhecimento de que, em instalações policiais ou outras de constrição
de liberdade, mesmo privadas, a qualquer título (p. ex., as "salas de segurança" de estabelecimentos comerciais), criança ou adolescente se encontra recolhido que não em flagrante de ato infracional ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 106 do ECA).
Assim também quando, no cumprimento do art. 174 do Estatuto após o comparecimento dos pais ou
responsável do adolescente, não sendo hipótese de intimação sob a justificativa demonstrada em
concreto de "garantia da segurança pessoal" do jovem ou de "manutenção da ordem pública" - a
autoridade policial não liberar esse jovem, configurando o delito capitulado neste artigo.
Da mesma forma, incurso nas penas desse dispositivo legal estará também o promotor de justiça que,
em se lhe apresentando adolescente apreendido e internado, constatando a ilegalidade desses atos, não
liberá-lo, de imediato.
Todavia, discutível é a responsabilização penal do dirigente de entidade de atendimento que receber o
adolescente apreendido, na forma do § 1° do art. 175, pois se trata ele de mero agente executor do
encaminhamento feito por autoridade policial. Exceto se manifesta e notória a ilegalidade do
encaminhamento (absoluta incompetência da autoridade policial, ausência de formalidade essencial,
idade do apreendido inferior a 12 anos etc.). Nessas circunstâncias, deveria esse dirigente ter-se
recusado a receber o adolescente (ou criança) encaminhado, com as comunicações necessárias a quem
de direito e de imediato (plantões integrados, na forma do art. 88, V, do ECA), sob pena de ser
considerado co-autor ou cúmplice (art. 29 do CP).
Finalmente, quando criança, em qualquer hipótese, esteja apreendida e recolhida, salvo as hipóteses de
abrigamento (art. 101,III, do ECA), determinado pelo Conselho Tutelar ou pelo juiz competente, e disso
tiver conhecimento, sem providências, qualquer dessas autoridades, obviamente se configurará o delito
do art. 234.
ARTIGO 235/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Heitor Piedade Jr.- Universidade federal do Rio de Janeiro
A norma em estudo incrimina o descumprimento injustificado de prazo fixado na lei para proteger o
adolescente, quando se tratar de privação de liberdade. Tem-se, dentre outros, como exemplo desse
prazo o que dispõe o art. 183 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “O prazo máximo e
improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será
de 45 dias". Ou aquela outra hipótese prevista no art. 108, segundo a qual: "A internação, antes da
sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias". O núcleo do tipo consiste na conduta
de "descumprir", expressão de natureza meramente descritiva, e vem significar, no caso, não cumprir
"prazo fixado nesta Lei (...) ". Como se percebe, o tipo não contém somente expressão descritiva, ele traz
em seu bojo um elemento normativo. A par dos elementos denominados "objetivos", com freqüência; o
legislador usa na descrição do tipo determinadas formas de expressões, a exigir do julgador certo juízo
de valor na esfera da tipicidade. Valem como exemplos manifestações como: "indevidamente",
"dignidade", "honesta", "sem justa causa", "fraudulentamente" etc. - são os chamados elementos
normativos do tipo. No caso em estudo, o legislador usou a forma "injustificadamente", querendo, com
isso, significar que, se houver causa de justificação, de qualquer natureza, a conduta torna-se lícita.
Observe-se que o legislador, na espécie, usa somente o termo "adolescente" como sujeito passivo da
violação da norma, mas não a expressão "criança". Nunca é demais lembrar que, de acordo com o que
dispõe o ar!. 2° da lei em exame, "considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade". O legislador só fez referência ao
"adolescente", porque somente este, em casos especiais, pode ter a privação de sua liberdade
decretada, como nos casos de "flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente" (art. 106). Ao passo que a "criança" em nenhuma hipótese pode ser
privada de sua liberdade, por força do que dispõe o art. 105: "Ao ato infracional praticado por criança
corresponderão as medidas previstas no art. 101". E neste dispositivo legal não há qualquer referência à
privação da liberdade. Em que pese ao art. 228 da CF vigente proclamar que "são penalmente
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial", e do mesmo modo o ar!.
27 do CP dispor dizendo que "os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial", ou o ar!. 104 do Estatuto definir que “são penalmente
inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei”, os adolescentes (entre 12 e
18 anos de idade) serão serão sujeitos de medidas sócio-educativas previstas no art. 112 do referido Estatuto, que vão desde a advertência até a internação, devendo-se entender que em qualquer delas não
reside o caráter de pena, uma vez que, sendo o agente inimputáve1, falta-lhe culpabilidade.
A propósito, esclarece o art. 121 do Estatuto: "A internação constitui medida privativa de liberdade,
sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento". Vale, ainda, esclarecer que o adolescente só deverá ser internado, nos termos do § 2°
do art. 122 do Estatuto, à falta de qualquer outra "medida adequada" e somente nos estritos casos
definidos no caput do citado art. 122 do Estatuto. As razões do enunciado são, evidentemente, mais do
que óbvias. A opção pelas medidas não privativas de liberdade é uma demonstração de que ninguém
pode preparar-se para a liberdade vivendo no cativeiro, ainda que esse cativeiro não tenha caráter de
punição.
Sujeitos do delito: qualquer pessoa que tenha o dever funcional da guarda ou responsabilidade do
adolescente detido em flagrante ou por força de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente pode ser o sujeito ativo. Passivo é sempre o Estado, e secundariamente o adolescente que
teve sua liberdade privada além do prazo fixado na lei.
Tipo subjetivo: o dolo é a vontade de "descumprir" o prazo fixado em lei. Logicamente, necessário se faz
que o agente tenha ciência de que está agindo de maneira injustificada ..
O tipo não prevê, pela própria estrutura conceitual, a modalidade de dolo eventual ou sua forma
culposa.
Consumação e tentativa: a consumação ocorre após decorrido o prazo fixado pela lei.
A tentativa não é possível, pois ou o agente descumpriu o prazo fixado em lei e a conduta resta
consumada, ou não o fez e não há crime a considerar.
Ação penal: nos termos do art. 100 do CP, a conduta incriminada, em exame, é crime de ação penal
pública incondicionada.
ARTIGO 236/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Heitor Piedade JR.- Universidade Federal do Rio de Janeiro
A norma incrimina o agente que impedir ou embaraçar a ação da autoridade judiciária, membro do
Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista no Estatuto.
Tutela-se a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, por parte das medidas
provenientes da autoridade judiciária, dos membros do Conselho Tutelar ou do Ministério Público.
O tipo em exame apresenta dois núcleos mistos alternativos, quais sejam: "impedir" e "embaraçar".
Tem-se entendido que ocorre o tipo misto alternativo quando duas ou mais condutas descritas são
fungíveis ou permutáveis, ficando indiferente a realização de mais de uma, no que concerne à unidade
do delito. É o que ocorre no tipo em estudo. O agente, realizando um só núcleo ou os dois, pratica um só
delito, e não concurso material de crimes. Mas é necessário para a consumação do delito que o agente
realize qualquer das condutas previstas ou as duas em detrimento de ato de autoridade judiciária, de
membro do Conselho Tutelar (arts. 131 e ss. do ECA) ou de representante do Ministério Público, uma vez
que estejam no exercício de função prevista na lei em epígrafe. A autoridade judiciária a que se refere o
texto legal será, sem dúvida, o juiz da infância e da adolescência ou aquele que esteja exercendo essa
função.
É óbvio que o legislador tenha dotado de garantia mediante incriminação a atuação dos agentes da
política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, opondo-se à violência e à fraude dos
inescrupulosos que buscam o proveito próprio em detrimento dos interesses dessas vítimas.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Sujeito do delito: sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa. Já o passivo é o Estado, no exercício
do interesse e da proteção da criança ou do adolescente. Pode ser também vítima secundária a criança
ou o adolescente que sofra prejuízo de qualquer natureza em decorrência da conduta incriminada.
Tipo subjetivo: o dolo do delito é a vontade de realizar o tipo de objetivo, isto é, “impedir ou embaraçar
a ação da autoridade (...)”, não se exige, porém, qualquer fim específico, inexistente, na espécie,
elemento subjetivo do tipo.
Consumação e tentativa: a consumação ocorre com o impedimento ou a conduta de embaraçar por
parte do agente, frustrando-se a ação da autoridade(...).Já a tentativa acontecerá toda vez que que,
iniciados os atos de execução, o resultado querido não se aperfeiçoar por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
Ação penal: consoante o que dispõe o art. 100 do CP, "a ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido". Na espécie, a ação penal é pública incondicionada.
ARTIGO 237/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Heitor Piedade JR. - Universidade Federal do Rio de Janeiro
A conduta incriminada consiste em subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto. É crime que atinge
não só o pátrio poder, a tutela, a curatela, mas a guarda.
"Subtrair quer dizer retirar, no caso, a criança ou o adolescente de sua esfera de convivência normal,
onde se exerce a custódia das pessoas a quem juridicamente compete sua guarda, vigilância ou cuidado"
(Helena Fragoso, Lições de Direito Penal- Parte Especial, 4a ed., Il/145).
O tipo muito se assemelha ao previsto no art. 249 do CP. Dentre outras, duas diferenças podem ser
apontadas. Enquanto o tipo definido no art. 249 prevê a subtração "de menor de 18 anos, ou interdito,
ao poder de quem o tem sob guarda em virtude de lei ou de ordem judicial", o tipo em estudo é mais
detalhado, ao definir o elemento subjetivo do tipo, isto é, com o fim específico (antigo dolo específico)
"de colocação em lar substituto". Outra diferença encontra-se em que, na figura definida no Código
Penal, o agente subtrai o menor do poder de quem lhe tem a guarda, ou pátrio poder, ou curatela, ou
tutela, e o submete à sua própria esfera de vigilância. Já, no tipo previsto no Estatuto, o agente subtrai a
criança ou o adolescente com o fim de colocá-Io em lar substituto. Sobre lar substituto, veja-se o que
dispõem os arts. 28 e ss. do Estatuto. Vale refletir sobre se a subtração recair sobre criança ou
adolescente criado por alguém a quem não foi deferida guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com
ou sem o fim de colocação em lar substituto, não haverá o tipo em exame, em face da ausência de um
dos elementos objetivos do tipo. A norma visa a proteger a família, notadamente o interesse da criança e
do adolescente, objetivo principal do diploma legal em estudo. Descabe a indagação sobre se a criança
ou o adolescente aquiesceram ao ato, de vez que sua incapacidade torna absolutamente inócuo o consentimento porventura dado. A vontade contrariada deve ser a dos pais, ou tutores, de modo que o
único consentimento que tem influência para fazer desaparecer o fato típico é o dessas pessoas (RT
191/625; RF 147/417). Não fica desnaturada a figura típica pelo fato de estar a criança ou o adolescente
entregue em virtude de lei ou ordem judicial aos cuidados de uma instituição particular ou oficial.
Sujeito do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, mesmo os pais, se não estiverem em virtude de
lei ou ordem judicial privados, definitiva ou temporariamente, de sua guarda. Já o sujeito passivo deve
ser aquele que tiver sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, bem como a própria criança ou o
adolescente. Vale destacar que aqueles que simplesmente criam a criança ou o adolescente, sem
amparo legal ou judicial, não são sujeitos passivos do delito.
Tipo subjetivo: para a configuração do delito em questão necessária se faz a vontade do agente em
realizar o tipo objetivo, qual seja, "subtrair a criança ou adolescente (...) " etc., isto é, dolo.
Mas o tipo em exame exige o elemento subjetivo do tipo, o antigo dolo específico, que consiste no fim a
que se propõe o agente. O elemento subjetivo do tipo, no ensinamento de Helena Fragoso (Lições de
Direito Penal - Parte Geral, 10a ed., p. 179), revela o especial fim ou motivo de agir que aparece em
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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certas definições de delitos condicionando ou fundamentando a ilicitude do fato. Trata-se, portanto, de
elemento subjetivo do tipo de ilícito, que se apresenta de forma autônoma, junto ao dolo.
No caso em estudo, só haverá o crime do art. 237 do Estatuto se o agente "subtrair criança ou
adolescente" "(...) com o fim de colocação em lar substituto".
Sem essa finalidade, ou não haverá crime algum, ou o crime terá outra tipificação.
ARTIGO 238/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Maria Josefina Becker - Assistente Social/Porto Alegre
O delito previsto no art.238 é mais facilmente identificável, uma vez que envolve a promessa ou
efetivação de “paga ou recompensa”. Não é demais lembrar demais lembrar que, do ponto de vista
humano-social, o dolo é mais 'evidente em relação a quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa,
numa explícita operação de "compra" de uma criança. Nem sempre os pais ou mães percebem a
transação como "venda" do filho, uma vez que a recompensa é revestida de um caráter de "auxílio" para
ajudar a criar os irmãos. Muitas vezes, a pessoa ou pessoas que oferecem a recompensa diretamente aos
pais são intermediárias que obterão alto lucro com a operação, limitando-se a repassar à família uma
cesta de alimentos ou quantias irrisórias em dinheiro.
Resta, ainda, salientar a situação de vulnerabilidade social em que se encontram muitas famílias ou
mães, sobretudo se considerar a ausência ou falência das políticas públicas nas áreas de trabalho, saúde,
educação e assistência social. O aproveitamento de tal vulnerabilidade para a obtenção de lucro é, pelo
menos do ponto de vista ético e social, uma agravante evidente deste tipo de delito.
ARTIGO 239/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Martha de Toledo Machado - Faculdade de Direito da PUC/SP - Ministério Público/SP
A Lei Federal 10.764, de 12.11.2003, ao incluir parágrafo único no art. 239, introduziu figura qualificada
no tipo penal do caput. Nos moldes desse parágrafo único, pune-se, com reclusão de seis a oito anos além da pena correspondente à violência -, a conduta de quem, com emprego de violência, grave
ameaça ou fraude, promove ou auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente
para o Exterior, com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro.
Como já anotado, são essencialmente duas as modalidades de conduta, previstas no tipo fundamental:
a) promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o Exterior,
com inobservância das formalidades legais, que é tipo penal em branco, em face da utilização da
expressão inobservância das formalidades legais, que remete a outras normas de lei ou regulamento.
Neste aspecto do tipo merecem destaques as normas dos arts. 31, 33, § 1°, in fine, 46, § 2°, 51, 52 e 83
do ECA. Mas, também, o regramento das Comissões Judiciárias de Adoção (referidas no art. 52 do ECA) e
das Autoridades Centrais (referidas pela Convenção de Haia sobre Adoção Internacional), como, ainda, o
regramento constante de outros tratados dos quais o Brasil faça parte, além da normativa relativa à
emissão de passaportes, etc.; b) promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança
ou adolescente para o Exterior, com o fito de lucro. Anote-se que, nesta modalidade, o crime se
configura, ainda que as formalidades legais tenham sido observadas. Tanto que, para a consumação do
crime, não se exige que o lucro seja efetivamente alcançado, bastando a intenção, o fim de obter
proveito econômico com o envio da criança ou do adolescente ao Exterior.
Veja-se, ainda, que para a consumação do crime, a lei não exige que a criança ou adolescente deixe o
território nacional. Basta a efetivação de ato destinado ao envio da vítima ao Exterior, nas circunstâncias
referidas no tipo.
Vale destacar que, para sua configuração, o tipo também não exige que o envio da criança ou
adolescente ao Exterior esteja ligado a uma finalidade específica, ou a uma finalidade ilícita. De modo
que o crime se caracteriza, seja quando o envio da criança ou adolescente ao Exterior se destina a sua
colocação em família substituta, a exploração sexual, a exploração do trabalho, ou quando se destina a
qualquer outra finalidade, desde que presentes os elementos da forma legal.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Em tese é juridicamente possível o concurso entre os crimes dos arts. 237 e 239 do ECA, de vez que os
bens jurídicos tutelados pelos tipos penais são diversos.
No primeiro, especialmente o direito de convivência familiar de crianças e adolescentes, protegido pelo
art. 227, caput, da Constituição Federal, e arts. 25 e 19 do ECA,.entre outros dispositivos, que se
consubstancia, na sua essência, no direito de ser criado e educado por sua família natural, ou seja, por
seus pais biológicos ou, excepcionalmente, em família substituta. No tipo do art. 239 - na figura
relacionada com a inobservância das formalidades legais no envio ao Exterior -, o bem jurídico tutelado é
especialmente o direito de convivência comunitária, protegido pelos arts. 227, caput, da CF, e 19 do ECA,
entre diversos outros dispositivos da Lei 8.069/90, o qual abrange também a convivência com os valores
culturais e sociais da Nação Brasileira. Ainda que o direito de convivência com a família natural venha
subsidiariamente protegido, através do reforço legal necessário em face da maior potencialidade lesiva
da conduta tipificada no art. 239, à luz deste último bem-valor jurídico. Já, na figura atinente ao fito de
lucro, a norma penal protege a dignidade da pessoa humana, na sua faceta mais basilar que é a de a
pessoa não poder ser objeto de mercancia, não poder ser reduzida a coisa.
1. A propósito das noções kantianas sobre pessoa, coisa e dignidade, v. José Afonso da Silva, "A
dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia", in RDA 212/89-94, abril/junho 1998;
sobre a visão da autora sobre a dignidade humana.Para a configuração da figura qualificada, prevista no
parágrafo único do art. 239, exige-se, num primeiro momento, a violência contra a pessoa, que, na lição
de Fragoso, é a força física que se exerce sobre a pessoa para subjugar a resistência.Por disposição
expressa da lei, há concurso material entre a figura qualificada do art. 239 do ECA e o crime tipificado
pelo emprego da violência, como, por exemplo, o homicídio, as lesões corporais, o seqüestro etc. Ainda,
na síntese de Fragoso, a ameaça, exigida para a configuração da figura qualificada, é a violência moral, a
revelação do propósito de causal um mal futuro, que se destina a perturbar a liberdade psíquica e a tranqüilidade da vítima, pela intimidação. É grave a ameaça "quando é relevante e considerável, tendo-se em
vista as condições peculiares da pessoa ameaçada".3 com o emprego da fraude, "determina-se
erroneamente a ação ou omissão da pessoa iludida, que atua sob a falsa representação da realidade. Dizse que é fraudulento o meio enganoso (art. 171 do CP) com o qual o agente induz ou mantém alguém em
erro". 4 Daí o maior desvaler da conduta, na hipótese, a justificar a configuração da figura qualificada do
parágrafo único do art. 239 do ECA.
No caso em tela o meio fraudulento pode configurar-se na falsificação (material ou ideológica) de
documentos, hipótese em que haverá concurso de crimes. Seja em face do maior desvaler abstrato das
condutas típicas - frise-se que o lícito envio de criança ou adolescente ao exterior peculiar de crianças e
adolescentes, v. Martha de Toledo Machado, A proteção constitucional ( ...) , cit., caps. 4 e 5.
2.Lições de Direito Penal - Parte Especial, 6' ed., Forense, 1981, pp. 23-24. E prossegue o mestre:
"violência à pessoa ou contra a pessoa haverá quando o agente emprega energia física sobre o corpo de
alguém (vis corpori ajJicta), sendo indiferente que se sirva da própria energia ou de outros agentes (fogo,
eletricidade, gases lacrimogêneos, animal amestrado, etc.). A violência à pessoa também pode
configurar-se através da violência à coisa, quando esta se reflete diretamente sobre a pessoa, operando
como coação pessoal (violência indireta). Neste caso, a violência à coisa deve ser fisicamente sensível
para a vítima, sobre a qual deve produzir um efeito físico e não psíquico (Hungria, VI, 150). É o caso de
quem retira ao aleijado ou ao cego o seu meio de locomoção. Outros exemplos: “encerrar a vitima no
compartimento onde se encontra; disparar tiros sobre os pneus do automóvel, para forçar o motorista a
parar o veículo; deixar de parar o automóvel para forçar que nele permaneça quem pretenda descer;
barrar o caminho a uma pessoa, impedindo-lhe que passe; subtrair as roupas de uma pessoa que se
banha (.. .)". Envolve a prática de diversos atos judiciais ou administrativos, 'praticados pelas autoridades
brasileiras, como também por autoridades estrangeiras, rigidamente regrados pelo ordenamento
jurídico, procedimentos estes que ficam expressivamente prejudicados pelo uso de documentos falsos,
seja em razão da diversidade dos bens jurídicos tutelados pelos tipos penais em questão.
Por fim, veja-se que, em face da estrutura do tipo, a figura qualificada estará configurada quando a
violência, a grave ameaça ou a fraude, indiferentemente, sejam empregadas contra a vítima criança ou
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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adolescente, contra seus pais, detentores da guarda (de fato ou de direito), pessoas que exercem a
custódia ou vigilância momentânea da vítima (como professores, enfermeiros etc.), ou, ainda, outras
pessoas envolvidas na prática regulamentar do ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao
Exterior, como, v.g., magistrados, promotores de justiça, serventuários da Justiça ou do Executivo.
ARTIGO 240/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Martha de Toledo Machado - Faculdade de Direito da PUC/SP - Ministério Público/SP
Foram expressivas as alterações introduzidas no art. 240 do ECA, pela Lei 10.764,de 2.11.2003.
2.11.2003. A uma, operou-se modificação nas condutas incriminadas no tipo fundamental, merecendo
destaque a criminalização da conduta tocante à utilização de criança e adolescente, em cena vexatória.
De outro lado, houve sensível agravamento na reprimenda anteriormente cominada. Elevou-se a pena
do tipo fundamental, para reclusão, de dois a seis anos, e multa; punindo-se a figura qualificada do § 2º
do dispositivo, com reclusão, de três a oito anos. Nos moldes do caput e do parágrafo primeiro do
dispositivo, na essência o que se pune é a utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica, de
sexo explícito ou vexatório, nas peças de comunicação elencadas.
Aurélio Buarque de Holanda oferece a seguinte definição para pornografia: "1. Tratado acerca da
prostituição. 2. Figura(s), fotografia(s), filme(s), espetáculo(s), obra literária ou de arte, etc., relativos a,
ou que tratam de coisas ou assuntos obscenos ou licenciosos, capazes de motivar ou explorar o lado
sexual do indivíduo. 3. Devassidão, libidinagem".
Nas figuras relativas a cena pornográfica ou de sexo explícito, os bens jurídicos tutelados pela norma
abrangem a moralidade, o valor de crescimento sadio, o respeito e o decoro não apenas da criança ou do
adolescente envolvido na cena, mas, também, esses mesmos valores com referência a todas as crianças
e adolescentes, que demandam proteção especial em razão da sua particular vulnerabilidade, quando
comparados aos adultos, própria da condição peculiar de pessoa humana em desenvolvimento, cujo
respeito a Constituição Federal impõe expressamente no seu art. 227. Valores coletivos, estes últimos,
que também acabam violados, pela degradação da dignidade especial de crianças e adolescentes, que a
banalização das condutas incriminadas representam no espaço da vida pública. Os bens-valores
protegidos pelo tipo englobam também a moralidade pública. Se o ato de sexo explícito consubstanciase na conjunção carnal ou nos atos libidinosos referidos no art. 214 do Código Penal, haverá concurso
entre o tipo em questão e os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor,3 desde que configuradas
as elementares da violência real ou presumida, ou da grave ameaça. Nestas figuras protege-se,
essencialmente, a liberdade sexual da vítima. E a reprovabilidade abstrata das condutas típicas é
enorme, como se vê das severíssimas penas cominadas. Mais reprovável ainda é a conduta de quem
viola as proibições ínsitas nos arts. 213 e 214 do CP, e o faz de público, nas circunstâncias previstas no
art. 240 do ECA. Cena vexatória é a que humilha, molesta, atormenta, causa vergonha. 4 De se exigir que
a cena seja vexatória para a criança ou adolescente; do contrário não se alcançaria proporcionalidade na
imposição de penas tão severas. O vexame não diz necessariamente com humilhação ou tormento de
conotação sexual, podendo guardar relação com a preservação da intimidade e do respeito de criança ou
adolescente dos holofotes da mídia. A exposição de mazelas familiares, a exploração de deficiência física
ou mental, de característica étnica ou social, de conduta seriamente desabonadora, pode causar funda
humilhação ou vergonha, configurando a conduta proibida.
Produzir representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou de qualquer outro
meio visual, significa realizar, fabricar, concretizar, tais formas de comunicação, reunindo os meios
necessários para tanto. A produção referida no tipo consubstancia-se num conjunto de atos, que engloba
o levantamento de fundos para a realização da atividade, a reunião do equipamento e materiais
necessários à realização do filme, da peça de teatro, da fotografia e da imagem digitalizada, da
comunicação visual consubstanciada em slides para exibição através de programas de computador, 5 a
obtenção do local para o desenvolvimento da atividade, a reunião de materiais e organização do cenário,
da iluminação, da sonoplastia, a arregimentação de pessoas para contracenar na peça de comunicação,
como também daquelas necessárias para a concretização dela, como operadores de câmeras, de som,
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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pessoal de apoio etc. Esse conjunto de atos pode ser praticado por uma ou mais pessoas, respondendo
todas elas pelo crime.
Dirigir representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou de qualquer outro
meio visual, significa coordenar a realização da peça de comunicação, num plano mais técnico.
O crime se consuma no momento em que se inicia a cena pornográfica, de sexo explícito ou vexatório,
ficando na esfera da tentativa os atos de execução anteriores a esse momento, como alguns dos acima
referidos. Na estrutura do tipo que decorre das alterações traz idas pela Lei 10.764/2003, o crime é de
mão comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O tipo fundamental não exige que o agente
exerça função de produtor ou diretor, na acepção desses termos usualmente empregada no mercado
formal dos meios de comunicação. E também responde pelo crime, quem dolosamente concorre para a
prática das condutas típicas; como operadores de câmara, de outras máquinas, auxiliares da produção
etc.; mas também o pai, o tutor, o guardião de fato ou de direito, pessoa que exerça vigilância ou
custódia momentânea de criança e adolescente, como professor, babá, responsável pelo transporte
escolar, dentre outros. Isso em face do disposto no art. 29 do Código Penal - ainda que se quisesse ver
crime de mão própria, O que, como dito, não parece ser a hipótese.
Já as duas figuras qualificadas trazidas pela Lei 10. 764 e tão relacionadas à exploração econômica da
atividade.
Assim, o inciso I do § 2º do dispositivo, qualifica o tipo fundamental se o agente o comete no exercício de
cargo ou função. Cargo ou função, aqui, vieram no sentido amplo das expressões, abrangendo aqueles
exercidos em atividade empresarial, ainda que em empresas privadas. Com efeito, dos profissionais de
mídia exige-se que observem os deveres ético-legais de seus ofícios e a violação desses deveres torna
mais reprovável a conduta. Doutra banda, a circunstância de o agente estar exercendo cargo ou função
em atividade empresarial, favorece os meios de realização da conduta típica e aumenta a potencial idade
lesiva, revelando o desvalor social maior dela.
Por sua vez, pelo inciso II do mesmo § 2º, configura-se o tipo qualificado se o agente comete o crime com
o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial. Proveito econômico, esse, que pode ser de
qualquer natureza, abrangendo não apenas a vantagem que se obteria com a efetiva comercialização ou
veiculação da peça de comunicação, mas também qualquer pagamento pela atividade desempenhada na
ação criminosa, como cachê, salário, honorários etc. Para a caracterização da qualificadora, basta o fito
de obter vantagem econômica, não se exigindo que esta se concretize.
ARTIGO 241/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Martha de Toledo Machado - Faculdade de Direito da PUC/SP – Ministério Público/SP
Com a edição da Lei 10.764, de 12.11.2003, deram-se expressivas alterações também no crime previsto
no art. 241 do ECA . Operou-se modificação nas condutas incriminadas no tipo fundamental do caput do
dispositivo e, no § 1º, vieram descritas condutas a ele' equiparadas. O tipo fundamental guarda estreita
co-relação com algumas das figuras previstas no artigo anterior. As circunstâncias elementares das
figuras qualificadas aqui previstas são idênticas às das formas qualificadas do art. 240. Tanto quanto são
idênticas as penas, seja quanto ao tipo fundamental, às condutas a ele equiparadas pelo § 1 a, seja no
tocante às figuras qualificadas. Há figuras no tipo fundamental do caput do art. 241, que, em boa
medida, confundem-se há expressiva distinção entre produzir fotografias ou imagens com pornografia
ou cena de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente (art. 241, caput) e produzir representação
televisiva, cinematográfica, atividade Fotográfica ou de qualquer outro meio visual utilizando-se de
criança ou adolescente em cena pornográfica ou de sexo explícito (art. 240, caput). Exceto no aspecto de
dar absoluta explicitação de que, para a caracterização do tipo do art. 241, basta uma fotografia ou
captação de uma imagem com pornografia ou cena de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente,
não se exigindo que venham no curso de uma apresentação teatral ou cinematográfica de abjeto gosto.
De toda sorte, resta evidente que a lei nova objetivou ampliar a proteção dos bens jurídicos tutelados,
criando tipos mistos alternativos assemelhados, de modo a alcançar ampla repressão penal das condutas
que guardam a mesma natureza lesiva. O dispositivo pune, ainda, a apresentação, a divulgação ou a
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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publicação, ou seja, a conduta de tomar pública, por qualquer meio de comunicação, imagem ou
fotografia com pornografia ou sexo explícito envolvendo criança ou adolescente. Como também pune a
venda ou fornecimento a título gratuito das mesmas fotografias ou imagens. Merece destaque a
tipificação das novas figuras trazidas pelos incisos II e III do § lV do dispositivo.
Pune-se com reclusão, de dois a seis anos, e multa, a conduta de quem assegura qualquer meio ou
serviço para o armazenamento das fotografias ou imagens referidas no tipo fundamental. Como também
a conduta de quem assegura, de qualquer forma, o acesso, na rede mundial de computadores ou
Internet, das fotografias ou imagens em questão. Assegurar é garantir, prover, fornecer.
No tocante ao inciso II do referido § 1°, note-se que o provimento dos meios ou serviços para o
armazenamento das fotografias ou imagens refere-se a qualquer forma de armazenamento, abrangendo
tanto armários ou pastas de arquivos tradicionais, como também os meios ou serviços eletrônicos,
relacionados a computadores e seus diversos bancos de memória. De ver, igualmente, que se a conduta
de assegurar o acesso a rede restrita de computadores - as chamadas Intranets - pode parecer atípica à
luz do inciso III do § lV do dispositivo, ela é típica em face do tipo fundamental do caput do dispositivo.
Na essência, assegurar acesso à rede de computadores é uma das maneiras de divulgar ou publicar, por
qualquer meio de comunicação.
Novamente no inciso III - como também no inciso 1 do mesmo § lV, que traz explicitação de condutas
que exemplificam formas de co-autoria ou participação no molde fundamental do caput do dispositivo
legal, já típicas à luz exclusiva do art. 29 do CP - manifesta-se o objetivo da lei nova de ampliar a proteção
jurídico-penal dos bens-valores tutelados pela norma. Qualquer outra interpretação resultaria injurídica
e assistemática. Vale anotar, por fim, que o elemento subjetivo destas ou das figuras anteriormente
referidas é o dolo, em face do comando expresso contido no parágrafo único do art. 18 do Código Penal.
E que - por certo - as condutas podem ser praticadas por omissão, nas especiais circunstâncias do § 2º do
art. 13 do Código Penal.
ARTIGO 242/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Martha de Toledo Machado - Faculdade de Direito da PUC/SP – Ministério Público/SP
Comentário de atualização:
Com a alteração introduzida pela Lei 10.764, de 12.11.2003, a pena do crime tipificado no art. 242 do
ECA ficou agravada para reclusão, de três a seis anos. De ver, entretanto, que o dispositivo ficou
parcialmente derrogado pela Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003. O Estatuto do Desarmamento
definiu de maneira mais grave quase todas as condutas típicas previstas no art. 242 do ECA, ainda que se
considere a alteração introduzida pela Lei 10.764/2003.
Com efeito, rezam os arts. 16 e 17 dessa Lei: "Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito"
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou
munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
"Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
"Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
"I - suprimir ou alterar marca numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
"ll- modificar as características de arma de fogo, de forma a tomá-Ia equivalente a arma de fogo de uso
proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial,
perito ou juiz;
"IIl - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar; "IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou
fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer 'outro sinal de identificação raspado,
suprimido ou adulterado;
"V - vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou
explosivo a criança ou adolescente;
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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"VI - produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou
explosivo."
"Comércio ilegal de arma de fogo
"Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, adulterar, vender/expor à venda. ou de qualquer forma utilizam; em proveito próprio ou
alheio. no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
"Pena - reclusão de quatro a oito anos, e multa.
"Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer
forma de prestação de serviço, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em
residência."
Vê-se, pois, que a venda, entrega ou fornecimento, a criança ou adolescentes, de arma de fogo,
acessório, munição ou explosivo, vêm, agora, disciplinados no inciso V, parágrafo único, do art. 16 da Lei
10.826/2003. Anote-se que o dispositivo não distingue entre arma de fogo, acessório, munição ou
explosivo de uso permitido ou de uso proibido ou restrito. De modo que, quando o destinatário da
venda, entrega ou fornecimento é pessoa menor de 18 anos está tipificado este crime - não o tipo,
menos grave, do art. 14 do referido diploma legal, ainda que a arma seja de uso permitido.
De ver que o tratamento específico dado pelo Estatuto do Desarmamento a estas condutas decorre do
maior desvalor social delas, em razão da particular condição do destinatário dos núcleos do tipo.
Note-se, a propósito da estrutura do tipo penal, que outras figuras que o parágrafo único equiparou ao
tipo fundamental do caput do dispositivo - como aquelas previstas nos incisos 1, III ou IV - também não
exigem para sua configuração que a arma de fogo, munição ou artefato explosivo sejam de uso proibido
ou restrito. Veja-se, igualmente, que as condutas do inciso V do parágrafo único do art. 16 podem
configurar o tipo mais grave do art. 17, quando praticadas no exercício de atividade comercial ou
industrial, ainda que irregular ou clandestina. Mas, para a configuração deste crime mais grave, não se
dispensa a exigência de que haja continuidade ou habitual idade na atividade comercial ou industrial por
parte do sujeito ativo, não bastando ato único, isolado. A propósito, confira-se o comentário de Mirabete
aos tipos do art. 180, §§ I" e 2", do Código Penal, que têm estrutura bastante assemelhada (Código Penal
Interpretado, Atlas, 1999, pp. 1.185-1.186).Por outro lado, é de ver que a Lei 10.826/2003
expressamente dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, ao passo
que o tipo penal do art. 242 do ECA incrimina a venda ou fornecimento, ainda que gratuito, de arma, a
criança ou adolescente. E no conceito jurídico de arma também estão incluídas as chamadas armas
brancas, como punhais, adagas, sabres, floretes, espadas etc. De modo que, quanto àquelas armas que
não se inserem no conceito de arma de fogo, continua em vigor o art. 242 do ECA, apenando-se as
condutas com reclusão de três a seis anos, em face da alteração introduzida pela Lei 10.764, de
12.11.2003.
Por fim, anote-se que o elemento subjetivo dos tipos do art. 242 do ECA e dos arts. 16 e 17 da Lei
10.826/2003 é o dolo. Sendo certo que - a exemplo do que fazia a Lei 9.437/97 no seu art. 10, § lV, inciso
1 -. O Estatuto do Desarmamento, no seu art. 13, pune com detenção de um a três anos, e multa, a
conduta de quem deixa de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de dezoito anos ou
pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que
seja de sua propriedade.
ARTIGO 243/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Esther Kosowski - Universidade Federal do Rio de Janeiro.
“Nomen juris": fornecimento de substância causadora de dependência física ou psíquica.
Conceito: a conceituação desse crime prende-se à tipificação dos atos de fornecer (dar ainda que a título
gratuito), ministrar (servir, aplicar) ou entregar (mesmo como intermediação) a criança ou adolescente,
sem justa causa, produtos que possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização
indevida, mesmo que não proibidos ou ilegais. Este dispositivo destina-se a proteger a criança e o
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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adolescente, alvo fácil de aliciamento para a droga, de receber, sob qualquer hipótese, indevidamente,
substâncias que possam comprometer a sua saúde física ou mental, mesmo as drogas lícitas. Há
excludente na enunciação da conduta, que é a justa causa, isto é, como medicamento ou alimento
fornecido por pessoa habilitada. É uma norma penal em branco, pois a lista destes produtos é fornecida
pelo Ministério da Saúde e é determinada pelo órgão de Vigilância Sanitária. Com o contínuo
aparecimento de novos produtos, industrializados ou não, pode-se considerar que - constatada a
substância causadora de alteração de percepção ou dependência, física ou psíquica, utilizada indevidamente, na dosagem ou na forma de administração - mesmo o produto não relacionado, mas que
possua as características descritas pode ensejar a tipificação.
Objetividade jurídica: o bem jurídico tutelado é a saúde pública, e em particular a da criança e do
adolescente, e a sua boa integração social.
Sujeito ativo: qualquer pessoa que pratica os atos previstos. O crime é impróprio.
Sujeito passivo: a criança ou adolescente e, em sentido lato, a sociedade que será lesada.
Tipo objetivo: a conduta tipificada é expressa pelos atos de vender, fornecer, ministrar ou entregar de
qualquer forma, mesmo a título gratuito, inexistindo justa causa, ou seja, indevidamente, a criança ou
adolescente, produto que contenha substância que possa causar dependência física ou psíquica (ou
alteração de percepção), ainda que por utilização indevida.
Tipo subjetivo: dolo direto ou eventual. Não está prevista a modalidade culposa.
Consumação: o crime consuma-se com a venda, fornecimento, ministração ou entrega. É admitida a
tentativa.
Concurso de pessoas: a co-autoria é possível.
Pena: detenção de dois a quatro anos e multa, se o fato não constitui, crime mais grave. Devemos ter em
mente que, se a substância é proibida, prevalece o disposto na Lei 6.368176 - chamada Lei de Tóxicos - e
na Lei 8.072/90, dos crimes hediondos. Constatado o tráfico de entorpecentes e drogas afins, a pena
pode subir de 3 a 15 anos, conforme prevê o art. 12 da referida Lei 6.368/76, e a perda de benefícios,
segundo a Lei 8.072/90.
Ação penal: a ação penal é pública incondicionada.
Correlação com outros dispositivos: Lei 6.368/76, arts. 12, 13, 14 e 35; Lei 8.072/90, art. 20, seus incisos e
§§, que, apesar de sujeita a interpretação, está em vigor.
Comentário especial: a grande preocupação, cada vez mais presente, com o envolvimento de crianças no
consumo e tráfico de drogas faz com que adquiram magnitude especial a legislação, fiscalização,
prevenção, educação e recuperação nesta área, devendo constituir prioridade do Governo, em seus
diversos Ministérios envolvidos, e da comunidade em geral, unindo os esforços para que não se agrave o
problema de forma incontrolável.
ARTIGO 244/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes
Comentário de Luciana Bergamo Tchorbadjian - Ministério Público/São Paulo.
O presente dispositivo legal foi acrescentado à Lei 8.069190 (Estatuto da Criança e do Adolescente) pela
Lei 9.975, de 23.6.2000. O projeto de lei que deu origem à Lei 9.975, de autoria da deputada federal
Luíza Erundina, foi fruto de debate travado entre diversas organizações da sociedade civil, durante a 273
sessão do Tribunal Permanente dos Povos, ocorrida em São Paulo, no mês de março de 1999.
O Tribunal Permanente dos Povos é uma entidade internacional que investiga, julga e propõe soluções
para questões de caráter mundial relacionadas à violação dos direitos humanos. Esse Tribunal está
vinculado à Fundação Internacional Lélio Basso pelos Direitos e pela Libertação dos Povos, constituída na
Itália, em 1976, pelo jurista que lhe deu o nome, e tem o reconhecimento da ONU - Organização das
Nações Unidas. A sessão acima mencionada, a segunda que teve como temática a infância e a juventude
(a primeira ocorreu na Itália em 1995) perseguiram dois objetivos principais: sensibilizar o Estado e a
sociedade sobre a distância existente entre a realidade e as normas da Declaração Universal dos Direitos
da Criança, da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente; e avaliar a vinculação
desta última lei referida com as políticas públicas. Ainda na Câmara dos Deputados, o projeto de lei em
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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questão foi enriquecido pelo substitutivo global apresentado pelos deputados DI. Hélio, Rita Camata,
Geraldo Magela, João Fassarella, Jandira Feghali e Laura Carneiro. Segundo consta do registro das
discussões ocorridas por ocasião da apreciação deste projeto de lei naquela casa legislativa pretendia-se
que o Congresso Nacional criasse um instrumento legal que punisse exemplarmente aqueles que, direta
ou indiretamente, contribuíssem para explorar sexualmente crianças e adolescentes, efetivando o
compromisso do Governo Brasileiro, que promulgou o Decreto 99.710, após aprovação do texto da
Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de
novembro de 1989, pelo Decreto Legislativo 28, de 14.9.1990.
O art. 34 da citada Convenção declara que “os Estados Partes se comprometem a proteger a criança
contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados Partes tomarão, em
especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para
impedir: a) o incentivo ou a coação para que uma criança se dedique a qualquer atividade sexual ilegal;
b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; c) a exploração de crianças
em espetáculos ou materiais pornográficos".
Não é demais lembrar, ainda, que no ano de 1994 foi instaurada, na Câmara dos Deputados, uma CPI Comissão Parlamentar de Inquérito, para investigar a prostituição infanto-juvenil no Brasil, ocasião em
que se debateu amplamente a questão, avançando-se na compreensão e abordagem do tema.
O bem jurídico tutelado por este dispositivo legal é o respeito e o tratamento com dignidade a que têm
direito a criança e o adolescente enquanto pessoas em condição peculiar de desenvolvimento. É a
integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente.
Nos termos do art. 1° da Constituição Federal, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (inciso IlI).
A dignidade da pessoa humana é, portanto, bem ou princípio fundamental da ordem jurídica, social e
política do país. Especificamente no tocante à criança e ao adolescente, a Carta Magna, em seu art. 227,
caput, afirma que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito a vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-Ios a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão" (grifos nossos).
O § 4° desse artigo preceitua, ainda, que "a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração
sexual da criança e do adolescente". Nota-se que os direitos à dignidade e ao respeito da criança e do
adolescente revestem-se de prioridade absoluta, prioridade, essa, definida no art. 4°, parágrafo único, da
Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
O art. 3° dessa referida lei declara que "a criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana", "assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e
social, em condições de liberdade e dignidade" (grifo nosso).
O art. 5° da mesma lei dispõe que "nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer
atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais".
Os arts. 17 e 18 do Estatuto tratam, respectivamente, dos direitos ao respeito e à dignidade da criança e
do adolescente. O primeiro declara que "o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade
física, psíquica e moral da criança e do adolescente ( ... )"; e o art. 18 afirma ser dever de todos "velar
pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor" (grifos nossos).
O cotejo dos dispositivos legais mencionados nos permite afirmar que a criança e o adolescente, como
toda pessoa humana, têm direito ao respeito e à dignidade, em condições especiais, já que gozam de
prioridade absoluta e são pessoas em processo de desenvolvimento (art. 6° da Lei 8.069/90).
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Conclui-se, assim, que ao tipificar o presente crime o artigo tutela os especiais direitos à dignidade e ao
respeito de que são titulares crianças e adolescentes, protegendo-lhes a integridade física, psíquica e
moral.
O sujeito ativo deste crime será qualquer pessoa que submeter a criança ou o adolescente a exploração
sexual ou prostituição e o proprietário, gerente ou responsável por local em que se verificar essa
submissão.
O sujeito passivo será a criança ou o adolescente, tal como definidos no art. 2°, caput, da lei: criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
O tipo objetivo é a submissão da criança ou adolescente a exploração sexual ou prostituição.
Comete o delito quem submete a criança ou o adolescente a exploração sexual ou a prostituição.
Explorar significa tirar proveito, auferir vantagem. Pratica o crime aquele que se utiliza, diretamente, do
corpo da criança ou do adolescente como produto de consumo, para práticas sexuais, bem como aquele
que favorece, propicia, incentiva, induz, facilita ou promove a intermediação deste corpo em troca de
dinheiro ou de qualquer outra vantagem. 1ncide nas penas previstas para este delito tanto aquele que
mantém o contato sexual com criança ou adolescente, numa relação mercantilizada, como aquele que,
embora não mantendo contato sexual direto com a criança ou o jovem, aufere vantagem com o contato
destes com terceiro. Parece-nos que o conceito de exploração sexual, por ser mais amplo, abrange o de
prostituição. Submeter à criança ou o adolescente a prostituição nada mais é do que explorá-Ios
sexualmente.
Importante traçar um paralelo entre este delito e alguns crimes previstos no Código Penal, tais como a
mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227), favorecimento da prostituição (art. 228), à casa de
prostituição (art. 229), O rufianismo (art. 230) e o tráfico de mulheres (art. 231).
Eventual conflito aparente de normas entre o artigo em comento e os dispositivos acima referidos, a
nosso ver, revolve-se pelo princípio da especialidade. A norma especial (Estatuto da Criança e do
Adolescente) prevalece sobre a geral (Código Penal). Assim, por exemplo, aquele que induzir ou atrair
uma criança à prostituição estará sujeito às penas do art. 244-A em tela, e não àquelas do art. 228 do
Código Penal. Note-se que a pena prevista no art. 224- A é de 4 (quatro) a 10 ( dez) anos de reclusão e a
pena prevista no art. 228 do Código Penal varia entre 2 (dois) e 5 (cinco) anos de reclusão. Ora, se o
legislador expressamente reconheceu a necessidade de punição exemplar daquele que explora a criança
ou o adolescente é porque entendeu insuficiente, para tanto, os dispositivos do Código Penal. Aliás, o
Relator da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal (senador Roberto Freire),
que se manifestou pela aprovação do projeto de lei que deu origem ao presente dispositivo legal,
expressamente consignou em seu parecer:
"( ... ) que o Código Penal, em seu art. 61, Il, 'e', prevê o agravamento de pena - qualquer que seja o delito
- se a vítima 'é criança, velho, enfermo ou mulher grávida”. Esse agravamento decorre da inferioridade
defensiva dessas pessoas, dela se prevalecendo o agente, conforme ensina Celso Delmanto em seu
Código Penal Comentado. "Significa dizer que a lei geral, isto é, no caso o Código Penal, não trata
especificamente da matéria, no sentido de proteger a criança e o adolescente, eis que, como vimos, se
limita a agravar a pena. Por seu turno, é evidente a lacuna no Estatuto Menorista, que, sendo lei especial,
tem primazia sobre aquele Código. Portanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente deveria estampar a
condição protetora e prever o tipo legal específico."
Ainda durante as discussões do projeto de lei acima citado, no Senado Federal, a senadora Heloísa
Helena declarou: "Importa observar que o Código Penal já prevê o crime de prostituição e exploração
sexual, prevendo ainda a circunstância agravante se a vítima é criança, idoso, enfermo ou mulher
grávida. Com a tipificação em lei especial, como é o caso desta proposta, a pena passa a ser mais
rigoroso, o que se coaduna com a 'Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente, nas Nações
Unidas, em 1989, ratificada pelo Brasil em 1990. Essa medida punitiva vai ao encontro de orientações
preconizadas por especialistas da matéria, por tantas entidades da sociedade civil, como sendo uma
diretriz eficaz no combate ao gravíssimo problema da prostituição e exploração sexual de crianças e
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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adolescentes, que, lamentavelmente, vem marcando vergonhosamente o Brasil no cenário
internacional".
Não é demais acrescentar que os arts. 227 a 231 do Código Penal estão inseridos no Título VI, da Parte
Especial, do Código Penal, que trata dos crimes contra os costumes, mais especificamente no Capítulo V,
que cuida do lenocínio e do tráfico de mulheres. O legislador de 1940 preocupou-se, ao tipificar as
condutas descritas nesses dispositivos, com a preservação dos costumes vigentes à época e com o tráfico
de mulheres. Já a preocupação atual não é com a moral idade sexual, e sim com a crescente exploração
sexual de crianças e adolescentes. Trata-se de preocupação específica em relação a pessoas em peculiar
processo de desenvolvimento e que, portanto, merecem especial proteção. Cuida-se aqui de garantir
respeito e dignidade a crianças e adolescentes.
O legislador, no § 1° do artigo em questão, tratou, também, da conduta do proprietário, do gerente ou
do responsável pelo local em que se verificar a submissão de criança ou adolescente a exploração sexual
ou prostituição, sujeitando-os às mesmas penas previstas no capul. Aqui também se entendeu que o art.
229 do Código Penal (casa de prostituição) não era específico e, portanto, suficiente para coibir a
conduta daqueles que vivem da exploração de local destinado à prostituição de crianças e adolescentes.
O legislador foi ainda mais longe e, sabiamente, previu como efeito obrigatório da condenação a
cassação da licença de localização e funcionamento do estabelecimento. Muitas vezes, mais do que a
reprimenda penal, o agente teme o encerramento de suas atividades, que constituem fonte de sua
própria subsistência, e da de sua família.
Cumpre consignar que, no tocante ao tipo subjetivo, o delito em questão é doloso.
Por fim, ainda no que diz respeito à exploração sexual de crianças e adolescentes, não é demais lembrar
que o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos arts. 240 e 241, tipifica a conduta daquele que produz
ou dirige representação teatral, televisiva ou película cinematográfica utilizando-se de criança ou
adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica e daquele que, nessas condições, contracena com
a criança e o adolescente (art. 240), bem como daquele que fotografa ou publica cena de sexo explícito
ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241). Sem qualquer dúvida, a promulgação da
Lei 9.975, de 23.6.2000, constituiu significativo avanço na prevenção e repressão da exploração sexual de
crianças e adolescentes em nosso país. Mas não basta. É necessário que o Estado e a sociedade
continuem atentos para esta grave questão, o primeiro elaborando e implementando políticas públicas
para impedir que nossas crianças e adolescentes sejam atraídos à prostituição, e a segunda exigindo a
elaboração e cobrando a aplicação dessas políticas e, ainda, colaborando com o sistema repressivo.
Nota: Estes textos fazem parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado,
coordenado por Munir Cury.
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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FACULDADE DOM ALBERTO
SANTA CRUZ DO SUL - RS
Curso de Direito
Direito Civil V – Direito da Criança e do Adolescente
Anexo 01 – Plano de aula 13
TEXTO ADAPTADO PARA AULA 13: COMENTÁRIOS
ADMINISTRATIVAS COMETIDAS CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE.
SOBRE
INFRAÇÕES
ARTIGO 245/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Edmundo Oliveira - Universidade do Pará.
Objeto jurídico desta infração é o bom tratamento da criança ou adolescente. Esse é o bem jurídico
tutelado neste caso, como forma especifica da boa administração, que é a forma genérica do objeto
jurídico nos artigos relativos às infrações administrativas.
Sujeito ativo da infração pode ser: o médico, subentendido: que assista à criança ou ao adolescente; o
professor daquela ou deste; o responsável pelo estabelecimento, que pode ser de saúde, de ensino
fundamental, pré-escolar ou creche.
Sujeito passivo é a Administração Pública e, secundariamente, é a criança ou adolescente entregue aos
cuidados do sujeito ativo (ofendido).
Fato típico é a omissão do dever imposto em lei, isto é, o de comunicar a autoridade competente os
casos de maus-tratos contra criança ou adolescente de que o sujeito ativo tenha conhecimento. Em
outras palavras, o Estatuto obriga aquelas pessoas (sujeitos ativos) a comunicar à autoridade
competente os casos de maus-tratos. Elas praticam a infração se não o fazem. Ao contrário do que
acontece nos casos de infrações comissivas, as omissivas configuram-se com a simples inércia.
Para que o dever de comunicar se configure basta que o sujeito ativo tenha conhecimento dos maustratos ou deles suspeite. Pode acontecer que ao médico tenha chegado o conhecimento do fato em
razão de seu mister. Comete ele o crime previsto no art. 154 do CP (violação do segredo profissional) ao
fazer a revelação? Não, porque o crime de violação de segredo profissional envolve um elemento
normativo: sem justa causa. E não pode ser considerado injusto o que é obrigatório por força da lei.
Consumação: a infração ao art. 245 consuma-se com a inércia do sujeito ativo. É matéria de fato,
revelada pelas circunstâncias do caso concreto, a de saber se o obrigado a comunicar deixou de fazê-Io
ou se apenas retardou a comunicação.
Pena: a pena para o infrator do art. 245 é a de multa de 3 a 20 salários de referência. Em caso de
reincidência, ela se aplica em dobro.
Como todas as sanções administrativas, essa resulta da violação de ato normativo, da lei ou da
autoridade administrativa (regulamento, portaria, etc.). No caso em estudo, o poder de aplicar a pena
decorre da autoridade da Administração sobre seus servidores. Distingue-se, portanto, do poder de
apenar resultante de contrato administrativo entre o Estado e o particular: cabe à Administração punir
seus servidores na hipótese de infração administrativa. No caso de aplicação de pena ao servidor, a
sanção é ato interno da Administração e tem caráter disciplinar; no caso de aplicação de pena ao
administrado, a sanção é de caráter externo e não é correicionaI. Tratando-se de pena disciplinar, maior
é a discricionariedade da Administração Pública do que ·no trato da pena resultante de contrato administrativo. Em outras palavras: a Administração age com mais liberdade ao impor sanção a seus
servidores do que a estranhos unidos a ela por contrato administrativo. No caso em exame, o sujeito
ativo da infração é servidor público. A lei poderia tê-Io ameaçado de outras sanções (suspensão,
afastamento do cargo ou função etc.). Preferiu, entretanto, a pena de multa. Trata-se de multa
administrativa, diversa da multa fiscal e da multa criminal. A multa fiscal é uma pena pecuniária pelo
inadimplemento de obrigação para com o fisco (Fazenda Pública). A multa criminal é pena pecuniária,
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profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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cominada em lei, pela prática de crime. A multa administrativa é pena pecuniária imponível no caso de
infração administrativa. Ao contrário do que acontece com a pena de multa do Direito Penal (CP, art. 51),
a multa administrativa não pode ser convertida em pena privativa da liberdade. Também diversamente
do que ocorre no Direito Penal, a multa em Direito Administrativo é objetiva, independe de dolo ou de
culpa. Para o caso específico do art. 245 do Estatuto, agora comentado, a pena cominada é a de multa
de 3 a 20 salários de referência. Em caso de reincidência a pena será aplicada em dobro.
ARTIGO 245/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Hélio de Oliveira Santos - CRAMI/Campinas.
Os maus-tratos na infância são geralmente impostos pelos próprios pais ou responsáveis, presentes
indistintamente em todas as categorias socioeconômicas, não respeitando credo, raça ou cor. Os fatores
de risco coletivo a que estão submetidas as crianças vítimas de maus-tratos são os de ordem ambiental
ou ecológica, como, p. ex., fruto de contaminação ambiental atmosférica, uso abusivo e indiscriminado
de agrotóxicos, ruído exagerado, poluição de água e alimentos. Individualmente, vamos encontrar: os
abusos físicos ou sexuais, as intoxicações provocadas intencionalmente por medicamentos ou outras
formas de envenenamento. Os fatores de risco sociais relacionados à privação familiar por abandono
temporário ou permanente, privação alimentar ou de medicamentos em caso de enfermidade infantil,
estímulos distorcidos provocados por pais ou responsáveis com distúrbios comporta mentais ou
toxicomanias. As situações de privação de alimento podendo redundar em desnutrição importante, a
privação de medicamentos, em internações ou, mesmo, morte infantil. Os fatores de risco psíquico
relacionados a alterações psicológicas ou psiquiátricas dos familiares envolvidos com agressões à criança
ou presentes na própria vítima,
Podemos encontrar um distúrbio mental ou uma alteração comportamental em um dos pais, tendo
como fator desencadeante da agressão o uso de bebidas, tóxicos ou situações de stress como
desemprego, trabalho excessivo, separação e litígios familiares ou morte de um dos cônjuges. Todos
esses fatores de risco geralmente encontram-se integrados em situações como espancamentos, abusos
sexuais, negligência, intoxicações intencionais, abandono, mau-trato psicológico, entre outras formas de
maus-tratos contra a criança e o adolescente.
As agressões corporais são as mais freqüentes formas de violência direta e familiar contra crianças,
sendo atendidas em prontos-socorros, observadas em creches, pré-escolas ou escolas ou encaminhadas
a centro de atenção à criança e adolescente ou ao Instituto Médico-Legal, após boletim de ocorrência
em posto policial. Todavia esses casos registrad0s correspondem somente a 1/5 dos que ocorrem na
comunidade, sendo, geralmente, os de natureza grave. Estes freqüentemente incorrem em riscos de
50% da reincidência do ato abusivo, com conseqüente risco de 25% de dano cerebral e 10% de risco de
vida. Os casos de agressões corporais atendidos em prontos-socorros ou internados em hospitais não
são oficialmente notificados. As razões de natureza médica na falha de registros são geralmente:
- O profissional médico não faz o diagnóstico, por desconhecimento.
Muitos casos de queimaduras, fraturas no crânio ou ossos longos, ferimentos de couro cabeludo, são
confundidos com simples acidentes não intencionais. Serviços de urgência traumatológica nos Estados
Unidos da América apresentam estatística de até 30% de fraturas de ossos atendidos, tendo como causa
o mau-trato.
- O médico rechaça a hipótese de mau-trato, por razões culturais. A criança chega, às vezes, ao prontosocorro com sangramento vaginal ou lesão vulvar semelhante a doença venérea e se despreza a
possibilidade de um abuso sexual.
- Falta de consciência social, não aceitando como obrigação profissional sua notificação, escondendo-se
atrás dos preceitos éticos do "segredo médico".
O Boletim da Organização Mundial da Saúde (OMS) para classificação de doenças em português de maioagosto/86 mostra a preocupação com tal fato: " (...) com grande preocupação e pesar, que os maustratos na infância se constituem em importante fator de mortalidade e morbidade nos primeiros anos de
vida (...) Pretende-se chamar a atenção das Secretarias de Saúde para a análise criteriosa dos óbitos de
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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crianças falecidas por causas violentas. Muitas dessas mortes, se adequadamente investigadas, podem
revelar-se como devidas a maus-tratos e classificadas na categoria E 967 - síndrome da criança
espancada e outras formas de maus-tratos( ..). "
Além disso, o próprio Código de Ética Médica restringe a prática do segredo profissional quando este
desrespeita o interesse e a integridade do paciente, a sua saúde física ou psíquica, estando também
obrigado eticamente a denunciar o fato. Desconhecimento pelo médico da atitude a se tomar. Após a
suspeita levantada, comunicar à autoridade policial para um boletim de ocorrência e exame médicolegal. Em seguida, encaminhamento de relatório à Vara de Justiça da Infância e da Adolescência, ou
notificar a um centro de atenção à criança e adolescente.
- Medo de revanchismo contra bens, família ou contra si próprio.
- Medo de aparecer na imprensa.
- Temor de transtornos legais ou acusação de falsa denúncia.
- Temor de comparecimento ao tribunal, com perda de tempo profissional.
Resumidamente, os fatores de sub-registros estão relacionados ao desconhecimento geral da
compulsoriedade legal da notificação, de ordem profissional, cultural ou social. Há necessidade de que
tal notificação seja acompanhada de garantia do anonimato, além de compromisso de todos os
profissionais da área da saúde e outros membros da comunidade para essa importante luta em prol da
proteção integral à criança (Crianças Espancadas, Santos H. O, Papirus, 1987).
A abrangência da responsabilidade profissional da notificação
A existência de inúmeros equipamentos sociais voltados à atenção a crianças e adolescentes faz com que
se amplie o leque de profissionais responsáveis pelo registro de situações suspeitas ou verificadas de
maus-tratos. Cabe, portanto, a: profissionais que exerçam trabalho específico com crianças e
adolescentes em seu cotidiano; qualquer casa de custódia ou guarda de crianças, creches, pré-escolas ou
escolas públicas ou privadas; um professor, superior de classe, educador físico, dono de escola privada,
responsável administrativo pela escola pública, trabalhador técnico de centros comunitários, assistentes
sociais de programas comunitários de bairro, entre outros; profissionais de saúde, como médicos de
diferentes especialidades, incluídas as que atuam diretamente com crianças e adolescentes ou,
indiretamente com seus pais, ou serviços de atenção a distúrbios específicos, como centros alcoólicos,
toxicômanos, neuróticos etc., serviços de autópsia ou de verificação de óbito, radiologistas, profissionais
não médicos, como psicólogos, conselheiro familiar, odontológicos, enfermeiros(as), fisioterapeutas,
farmacêuticos, terapeuta ocupacional e outros, que tenham conhecimentos ou observado uma criança
ou adolescente com suspeita de maus-tratos, no exercício de sua atividade profissional.
Iniciativas e ações de notificação
Deve fazer parte do exercício de cidadania plena o direito e o dever de todo e qualquer cidadão de
notificar uma situação de maus-tratos à criança e adolescente a órgãos de proteção. A garantia do
anonimato, nessas situações, estimula a iniciativa da notificação, preservando, eventualmente, risco de
ação civil de responsabilidade em caso de a suspeita levantada ser infundada. Aos profissionais
elencados na lei cabe a notificação da suspeita de verificação do ato abusivo a um órgão de proteção à
criança e adolescente, imediatamente ou o mais rápido possível, por telefone, preparando, a seguir, um
breve relatório a ser encaminhado. A ausência de um telefonema imediato ou notificação por escrito
estará sujeita à punição penal e administrativa prevista. Tal notificação não significa um procedimento
civil ou criminal, a ser iniciado contra o suspeito pelo ato abusivo. Há necessidade de pronta verificação
do ato e sua veracidade, por profissionais técnicos da área de proteção à criança, podendo a mesma ser
submetida a exames médicos-legais, por decisão da Justiça. A notificação telefônica ou por escrito será
individual, não podendo ser impedida por supervisores, administradores ou donos de estabelecimento.
Nos hospitais ou casas de saúde, devem, frente a casos suspeitos de maus-tratos, documentarem
fotográfica, clínica e laboratorialmente, observando indicadores psicossociais, testes de doenças
transmissíveis sexualmente, estudos colposcópicos e de injúrias genitais, em casos suspeitos de abuso
sexual. Nos casos de morte suspeita, autópsia acurada, solicitando verificação específica para detecção
de maus-tratos. Sugere-se o desenvolvimento de um grupo de atuação multidisciplinar para atuação
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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frente a casos suspeitos de abuso, podendo requisitar especialistas, quando necessário, ou profissionais
de centros de proteção à criança e adolescente. Tal sistematização é também válida para profissionais
em seus consultórios privados, em ambulatórios especializados de atendimento a doenças transmissíveis, doenças psiquiátricas, drogas e alcoolismo, serviços de atenção à mulher, à família, entre outros.
Nas creches, pré-escolas e escolas públicas ou privadas, todos os profissionais designados anteriormente
podem e devem notificar uma suspeita ou evidência de maus-tratos. Os sinais sintomáticos de abuso ou
negligência podem incluir desde marcas físicas pelo corpo até distúrbios de comportamento,
absenteísmo, depressão etc. Para uma uniformização e consistência da notificação, a chefia da escola
pode desenvolver uma ficha de identificação e notificação de maus-tratos à criança e adolescente. Nas
creches pré-escolas, um exame geral à recepção da criança evitará possíveis interpretações de
"acidentes" ocorridos no ambiente da entidade,
ARTIGO 246/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Edmundo Oliveira - Universidade do Pará
Para a noção de atendimento dos direitos da criança e do adolescente remeto o leitor para o comentário
dos arts. 86 a 94 deste Estatuto.
Objeto jurídico desta infração é a tutela dos seguintes direitos do adolescente privado de liberdade:
peticionar diretamente a qualquer autoridade; avistar-se reservadamente com seu defensor; receber
visitas, ao menos semanalmente; corresponder-se com seus familiares e amigos; receber escolarização e
profissionalização. Note-se que a mesma proteção não é concedida a outros direitos previstos no art.
124 (inc. I, IV, V, VI, IX, X, Xl, XII, XIIJ, XIV, XV, XVI).
Sujeito ativo da infração é o responsável por entidade de atendimento ou o funcionário pertencente aos
seus quadros. O Estatuto não define nem conceitua as entidades de atendimento, mas dele se infere que
se trata de estabelecimentos governamentais ou particulares (parágrafo único do art. 90) que
desenvolvam programas de abrigo (arts. 92 e 93) ou desenvolvam programas de internação (art. 94).
Sujeito passivo da infração é a Pública Administração, e, secundariamente, o adolescente privado do
exercício dos direitos apontados.
Fato típico é o de impedir o exercício dos mesmos direitos. O fato pode consistir em tolher, coibir,
empecer, obstar, obstruir o exercício do direito. Deve considerar-se como ato de impedimento o fato de
embaraçar, de estorvar, de atravancar, de coibir, de entravar o exercício do direito? Se estivéssemos na
esfera do Direito Penal, a resposta seria negativa. Ali não se tolera a aplicação analógica senão in banam
partem, isto é, em favor do réu. Mas estamos no campo do Direito Administrativo, em que o princípio da
reserva legal não chega ao ponto de excluir a aplicação por analogia. O responsável ou o funcionário de
entidade de atendimento que, de qualquer modo, dificulta o exercício de um direito do adolescente
(nomeado nos incisos do art. 124, acima citados) está impedindo que ele use de seu direito com a
amplitude que a lei lhe concede.
Consumação: a infração prevista neste artigo consuma-se com a criação, pelo sujeito ativo, do obstáculo
ao exercício do direito.
Pena: a pena para o infrator deste art. 246 é a mesma comi nada para o transgressor do art. 245. Vejamse as considerações feitas acima, a propósito dela.
ARTIGO 247/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Edmundo Oliveira - Universidade do Pará.
Objeto jurídico desta infração é a proteção do sigilo que deve cercar a pessoa da criança ou do
adolescente a que é atribuído ato infracional. Como ato infracional se considera "a conduta descrita (nas
leis penais) como crime ou contravenção" (art. 102). Em outras palavras: o fato praticado é antijurídico,
mas a criança e o adolescente "são penalmente inimputáveis e somente sujeitos às medidas previstas
neste Estatuto" (art. 104).
Sujeito ativo é qualquer pessoa (subentendido: imputável). A proibição de divulgar não é feita somente
aos encarregados (em geral) da criança ou do adolescente, mas também aos estranhos. Assim, o
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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repórter de jornal, o comunicador de rádio, o locutor de televisão que divulga, todos ficam sujeitos à
pena cominada neste artigo. Pouco importa que não tenham nenhum vínculo empregatício com a
Administração Pública. Basta o status subjectionis que qualquer pessoa tem em relação a ela.
Sujeito passivo é a Administração Pública, e, secundariamente, a criança ou o adolescente prejudicado
com a divulgação.
Fato típico é o de divulgar nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial
relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional.
Para a completa tipicidade da infração a lei exige, ainda, um elemento normativo: que a divulgação seja
feita sem a autorização devida. Subentendido: sem autorização do "juiz da infância e da juventude ou do
juiz que exerce essa função na forma da lei de organização judiciária local" (art. 146 do ECA).
A divulgação pode ser total ou parcial.
O veículo usado para a comunicação pode ser um meio de informação de massa (jornal, rádio, televisão
ou qualquer outro) ou simplesmente um instrumento particular, desde que hábil para a divulgação
(folhetos, libelos, panfletos, volantes etc.).
Objeto da divulgação pode ser: a) o nome da criança ou do adolescente a que se atribua ato infracional.
O nome compõe-se do prenome (major, doutor, padre), do nome em sentido estrito (João, Clóvis,
Edmundo), do sobrenome (Paulo, José, Alberto), do cognome ou nome de família (Sousa, Oliveira,
Freitas), do agnome ou alcunha (terrível, glorioso). O pseudônimo, nome usado para ocultar a
personalidade, pode chegar a ser tão conhecido que passe a constituir um nome (Ex.: Tristão de Ataíde;
Conselheiro X. X.); b) ato de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou
adolescente a que se atribua ato infracional. Em linguagem jurídico-processual, ato é a forma escrita, a
documentação, de um acontecimento. A palavra latina actum é o particípio passado de agere (agir,
fazer). Deu em Português ato e auto. A primeira reserva-se para a inscrição do que aconteceu; a segunda
é usada, em sentido técnico, na acepção de peça do processo em que se inscreve a notícia de uma diligência executada (ex.: auto de busca; auto de apreensão; auto de prisão em flagrante). Usada no plural
(autos), a palavra designa o conjunto das peças de um processo; c) documento junto aos autos de um
processo relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional. Documento, em sentido
estrito, é qualquer escrito destinado à prova de um fato (atas, escrituras, declarações etc.). Pode ser
público, quando escrito por servidor público (lato sensu: funcionário, serventuário da Justiça etc.), ou
particular, quando escrito por pessoa privada, como tal. O documento a que se refere este art. 247 é
somente o que compõe o procedimento policial, administrativo ou judicial. Pouco importa que já esteja
apensado aos autos ou não, contanto que a eles se destine. A meu ver, a lei foi muito estreita nesse
ponto: deveria ter considerado infração administrativa a divulgação, por quem o detivesse, de qualquer
documento relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional, ainda que não destinado a
compor o procedimento policial, administrativo ou judicial.
Pena: multa de 3 a 20 salários de referência, aplicando-se em dobro no caso de reincidência. Vejam-se as
considerações relativas à pena dos arts. 245 e 246.
§ ]0.: aqui é que a lei preencheu a lacuna referida pouco acima. Apenas deveria tê-Io feito no caput do
artigo, e não neste parágrafo. A lei quer preservar o futuro e o bom conceito da criança ou do adolescente a que se atribua ato infracional. Expô-Io à execração seria injusto e prejudicial. Injusto porque
ele ainda não está suficientemente formado para que seja considerado imputável; prejudicial porque,
uma vez difamado ele continuará denegrido para sempre. Para resguardar desses males a criança ou
adolescente, a lei proíbe a exibição de fotografia do autor de ato infracional ou de qualquer ilustração
(desenho, pinturas) que lhe diga respeito, desde que possa levar a identificá-Io. Infelizmente, este
preceito sempre foi desobedecido e todos os dias se vê estampada em jornais a fotografia do autor do
ato infracional, apenas com uma tarja sobre os olhos.
20.: a exibição da fotografia ou da ilustração não pode ser feita pelos meios de comunicação pública:
jornais, emissoras de rádio ou de televisão. Nesse caso, além da pena aplicável ao autor da infração
administrativa a que se refere o caput, a autoridade judicial pode ordenar a apreensão do jornal, revista,
volante etc., ou a suspensão da emissora por dois dias, ou da publicação do periódico por igual prazo.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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ARTIGO 248/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Ida Maria Alledi de Oliveira - Ministério Público/Rio de Janeiro
Tipifica o artigo infração administrativa que já constava do revogado Código de Menores (art. 71),
consistente em conduta omissiva caracterizada por "deixar de apresentar".
O sujeito ativo da infração é a pessoa que trouxe o adolescente I de outra comarca, para o fim específico
de prestar serviço doméstico em seu domicílio, bem como a pessoa que se utiliza da prestação de serviço
doméstico do adolescente trazido de outra comarca, em seu domínio.
O objeto da tutela jurídica é a garantia dos direitos fundamentais do adolescente, assegurados pela
Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, vislumbrando-se, aqui, manifestação
da' doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, norteadora do diploma legal,
consubstanciada no art. 1 º do Estatuto. Dessa forma, a autorização dos pais ou responsável para a
prestação do serviço doméstico não elide a necessidade de apresentação judicial do adolescente para o
fim de ser regularizada a sua guarda, eis que se tutela in casu, a preservação dos direitos fundamentais
daquele adolescente: proteção à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à profíssionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade, ao esporte, ao lazer, à convivência familiar e comunitária.
“A autorização dos pais ou responsável para a viagem seja ela a comarca contígua ou não, é
desnecessária, a teor do disposto no art. 83 do Estatuto.”
A consumação da infração dar-se-á no prazo de cinco dias, contados da chegada do adolescente à
comarca do domicílio do autor. Tal prazo deverá ser examinado em conjunto com o disposto no art. 6º
do Estatuto, podendo haver circunstâncias especialíssimas que desfigurem o fato como infração. Tais
circunstâncias, excepcionais, deverão ser examinadas caso a caso, cuidando-se, sempre, para que não
seja banalizada tal regra de interpretação.
Do procedimento judicial
Trazido o adolescente de outra comarca para prestação de serviço doméstico, deverá ser ele
apresentado à autoridade judiciária e formulado o pedido de guarda com os documentos que o
acompanham, no prazo de cinco dias, sob pena de incidir-se na penalidade prevista no art. 248 do
Estatuto. A autoridade judiciária competente para apreciar o pedido de guarda é a do Juízo da Infância e
da Juventude, ou do Juízo de Direito que exerça essa função, na forma do disposto nos arts. 146 e 148,
parágrafo único, "a", do Estatuto, sendo a competência determinada, in casu, pelo local do domicílio da
pessoa para a qual foi o adolescente trazido para prestar serviços domésticos.
Não há procedimento específico para a "apresentação do adolescente à autoridade judiciária", pelo quê,
ao ser realizada esta, deverá ser ouvido o Ministério Público, na forma do disposto no art. 153 do
Estatuto. Nada impede, ou, mesmo, se afigura mais conveniente, seja a apresentação concomitantemente realizada com a formulação do pedido de guarda. Assim, apresentado o adolescente e
formulado o pedido de guarda à autoridade judiciária, será ouvido o Ministério Público, sob pena de
nulidade (arts. 201, IIIe 204 do ECA), examinado-se eventual requerimento de guarda provisória.
A modalidade de guarda prevista no art. 248 do Estatuto será deferida, excepcionalmente, para atender
àquela situação peculiar, na forma do que dispõe o § 2° do art. 33 da mesma lei, que, inclusive, prevê a
possibilidade da concessão de guarda provisória (arts. 167 e 33, § 1°).
Sendo a guarda uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da tutela e da adoção
(art. 28 do ECA), deverá o pedido obedecer aos requisitos (genéricos) do art. 165 do Estatuto, indicandose:
a) qualificação completa do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência
deste. Ressalte-se que não será deferido o pedido a pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado, ou, ainda, a
pessoa em cujo ambiente haja a presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (arts.
29 e 19 do Estatuto);
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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b) indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com o
adolescente, especificando se possui ou não parente vivo. Observe-se que “na apreciação do pedido
levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade”, na forma do § 2º
do art. 28 do ECA.
c) qualificação completa do adolescente e de seus pais, se conhecidos;
d) indicação do cartório onde foi inscrito o nascimento, anexando, se possível, cópia das respectiva
certidão;
e) declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos ao adolescente, incluindo-se
aqui a indicação da bolsa ou salário que irá perceber, assegurando-se-Ihe os direitos trabalhistas e
previdenciários (arts. 60 e ss. do Estatuto).
São, ainda, requisitos específicos a esta modalidade de guarda:
a) indicação do serviço doméstico e do horário de sua execução pelo adolescente (art. 63, II e m, do
Estatuto). O horário e as condições·de trabalho deverão respeitar as vedações contidas no art. 67 do
ECA, sendo proibido o trabalho naquelas hipóteses;
b) indicação da escola de ensino regular a ser freqüentada pelo adolescente (nome do estabelecimento,
endereço e garantia de acesso). A freqüência à escola é obrigatória (art. 227, § 3º m, da CF e art. 63, I, do
Estatuto), por se tratar o adolescente de pessoa em desenvolvimento (art. 69, I), e por configurar seu
trabalho caráter educativo (art. 68, § 2º, in fine, do Estatuto).
Se houver concordância dos pais com o pedido, ou se os pais forem falecidos, ou se tiverem sido
destituídos ou suspensos do pátrio poder, o pedido poderá ser formulado diretamente em cartório, em
petição assinada pelos próprios requerentes (art. 166 do Estatuto). Caso contrário, o pedido deverá ser
formulado através de advogado (art. 206 do Estatuto e arts. 36 e ss. do CPC).
Na hipótese de concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante
do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações (parágrafo único do art. 166 do ECA), o que
poderá ser feito por carta precatória, se necessário. Caso contrário, dever-se-á proceder à citação dos
pais ou responsável. O adolescente, sempre que possível, deverá ser previamente ouvido, com a
intervenção do Ministério Público, e a sua opinião devidamente considerada (arts. 28, § Ill, e 168 do
Estatuto). Sempre que houver colisão dos interesses do adolescente com os de seus pais ou responsável,
ou quando carecer de representação ou assistência legal, ser-lhe-á dado curador especial (art. 142,
parágrafo único, do Estatuto).
A autoridade judiciária, de oficio ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a
realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional (art. 167), ou, ainda,
entrevista reduzida a termo, com a intervenção do Ministério Público. No estudo social, além das
condições pessoais dos requerentes (arts. 19 e 29), serão examinadas as condições das funções e do
local de trabalho do adolescente, que deverão ser compatíveis com o seu desenvolvimento físico, psíquico, social e moral (art. 67 do ECA).
Apresentadas as peças técnicas e ouvidos os interessados, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público,
pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo (art. 168 do Estatuto).
Concedida a guarda, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desenvolver o encargo,
mediante termo nos autos (arts. 32 e 170 do Estatuto).
A concessão da guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional ao adolescente,
conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, caput), e
conferindo ao adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciários (art. 33, § 3Q, do Estatuto).
A guarda pode ser revogada a qualquer tempo, na forma do disposto no art. 35 do ECA, podendo a perda
ou a modificação da guarda ser decretada nos mesmos autos do procedimento, consoante o parágrafo
único do art. 169 da mesma lei. Ressalte-se possuir o Ministério Público atribuição para promover e
acompanhar ação de remoção de guardião se necessário tal procedimento, não impedindo o de terceiros
(art. 201, III e § 1º, do Estatuto).
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Não apresentado o adolescente e não formulado o pedido de guarda no prazo previsto no art. 248 do
Estatuto, o procedimento para imposição da penalidade prevista terá início por representação do
Ministério Público ou do Conselho Tutelar, ou por auto de infração elaborado por servidor efetivo ou
voluntário credenciado e assinado por duas testemunhas (arts. 194 e 201, X, do ECA), tendo' o
prosseguimento previsto nos arts. 195 a 197 daquela lei. A representação ou auto de infração será, a
final, julgada procedente ou não, com aplicação de penalidade ou não. A autoridade judiciária
competente para apreciar e julgar tal procedimento é a mesma indicada para o recebimento do pedido
de guarda, ou seja, a do Juízo da Infância e da Juventude, ou do Juízo que exerça essa função, na forma
dos arts. 146 e 148, VI, do local do domicílio da pessoa para a qual presta o adolescente serviços
domésticos (art. 248 do ECA).
A aplicação e graduação da sanção pecuniária devem ser baseadas nas condições peculiares e
econômicas do caso concreto, devendo ser pagas as despesas de retorno do adolescente nas hipóteses
de indeferimento do pedido de guarda ou de inadaptação daquele. Aplicada a multa. discute-se acerca
da legitimidade para a sua eventual execução, se pertencente ao Ministério Público, que possui
legitimidade para a sua apuração, ou se à Administração Pública, que possui o interesse público direto,
parecendo-nos ser esta última a indicada para fazê-la, uma vez comunicada do inadimplemento. Ante a
ausência de previsão legal específica no Estatuto para destinação da multa, reverterá esta aos cofres
públicos estaduais, constituindo uma das formas de receita estadual, de acordo com a legislação
existente.
Saliente-se ainda, que, uma vez apurado ter sido o adolescente trazido de outra comarca para outros fins
que não o de prestação de serviços domésticos exclusivamente, tais como, p. ex., para servir de
instrumento à prática de atos libidinosos, o comportamento do agente poderá ser tipificado penalmente.
ARTIGO 249/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Carlos Eduardo Araújo Lima - São Paulo.
Para se ter noção do alcance da norma é necessário conhecerem-se os deveres resultantes do pátrio
poder, da tutela e da guarda.
O pátrio poder consiste no conjunto de direitos e deveres de proteção, assistência e outros deles
emanados atribuídos aos pais no interesse da criança e do adolescente e de seus bens.
Assim, tem o pátrio poder a sua razão de ser na obrigação fundamental do núcleo familiar de educar a
prole.
Descuidarem os pais, por culpa ou dolo, de suas responsabilidades na criação, educação e assistência dos
filhos, na guarda e conservação de seus bens, enseja a aplicação de sanção de natureza administrativa.
Se os pais abusam dos direitos da criança e do adolescente de desenvolver harmonicamente sua
personalidade, dão eles, ainda, ensejo à intervenção do Estado, através do Judiciário, para a garantia
desse direito à vida e a seu normal desenvolvimento.
Não se deve esquecer que a criança e o adolescente são sujeitos de direitos garantidos pelo Estado que
se inscrevem na legislação tutelar tendo como paradigma a Declaração Internacional dos Direitos da
Criança, que lhes assegura proteção material e moral.
Rigorosamente, o pátrio poder inscreve-se na esfera do Direito Tutelar como função pública, cujos
titulares são escolhidos em razão dos vínculos de parentesco.
A lei, assim, parte do pressuposto de que os vínculos de sangue são a melhor garantia para o
funcionamento correto da instituição
O caráter protetivo de o pátrio poder, na verdade, transcende a órbita do Direito Privado para ingressar
na órbita do Direito Público. É um múnus público imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo
futuro de seus filhos.
Em igual responsabilidade incide aquele que detém a tutela sobre a criança e o adolescente, instituto,
aliás, de natureza idêntica ao do pátrio poder.
A tutela pode ser considerada como um encargo imposto pelo Estado com o fim público de zelar pela
pessoa da criança e do adolescente que se encontra fora do pátrio poder.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Na mesma linha de obrigação imposta pelo Estado de proteção à criança e ao adolescente encontra-se
aquele que detém a sua guarda, que confere, por translação convencional ou judiciária, os encargos
inerentes ao pátrio poder.
Não se perca de vista que é interesse do Estado assegurar a proteção de novas gerações, pois elas
constituem matéria-prima da sociedade futura.
O múnus público imposto pelo pátrio poder, pela tutela e pela guarda pode também ser chamado de
pátrio dever ou poder de proteção.
O desrespeito ao direito de proteção assegurado por lei à criança e ao adolescente implica infração
administrativa se inaplicáveis à espécie sanções penais previstas na legislação penal ou em dispositivos
dessa natureza contidos também no Estatuto da Criança e do Adolescente, por faltas mais graves.
A simples apelação administrativa destina-se a casos de menor gravidade, onde a experiência do passado
e a perspectiva do futuro militam em favor da conservação do múnus público protetivo dos
fundamentais interesses da criança e do adolescente.
ARTIGO 250/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de José Luiz dos Reis
Mato Grosso do Sul
Este artigo restringe a permanência de criança e adolescente em hotel e similares àqueles que estiverem
na companhia dos pais ou responsável, ou com autorização destes, ou da autoridade judiciária
competente:
O disposto neste artigo faz com que o proprietário do estabelecimento se preocupe em agir em
conformidade com o determinado na lei, pois sofrerá multa e, em caso de reincidência, poderá ser
determinado o fechamento do estabelecimento por até 15 dias caso a criança ou adolescente seja
hospedado sem as devidas medidas necessárias.
Essas disposições têm caráter intimidativo, pois, agindo o proprietário de acordo com as mesmas, estará
ele contribuindo para que não haja casos de violências em motéis (o estupro) e prevenindo a exploração
física e moral (como exemplo, a prostituição).
Quando observadas essas determinações do artigo supra-referido, nota-se a preocupação do legislador
em assegurar a integral proteção à criança e ao adolescente, fazendo com que os proprietários de hotel,
pensão ou congênere não sejam negligentes quando da hospedagem, requerendo as formalidades
necessárias.
ARTIGO 251/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de José Luiz dos Reis
Mato Grosso do Sul.
De acordo com o disposto no artigo e, ainda, nos arts. 83, 84 e 85 da mesma lei, as crianças estão
amparadas de qualquer tipo de violência ou agressão física ou moral, pois cabe aos pais ou responsável
acompanhar as mesmas a viagens que exijam suas presenças ou autorização, para locais determinados
pelas disposições citadas nos artigos supra-referidos.
Essas imposições funcionam como prevenção a casos de seqüestros e até mesmo tráfico de crianças.
Caso ocorram esses fatos citados, a empresa transportadora responderá pela negligência, sofrendo
multa e aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
No caso de adolescentes vêm explicitadas apenas nos arts. 84 e 85 as medidas necessárias quanto ao
transporte, ficando, portanto, permitido o transporte do adolescente desacompanhado.
ARTIGO 252/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de José Luiz dos Reis
Mato Grosso do Sul
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Este artigo vem firmar o disposto nos arts. 311 e 611 da mesma lei, quando se refere aos "direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-se-Ihes o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade". O que
faz com que o responsável por diversão ou espetáculo público especifique a natureza dos mesmos e
afixe as faixas etárias permitidas para a exibição.
Além da proteção integral e respeito, este artigo protege a criança e o adolescente da exploração, pois
proíbe implicitamente sua participação nesses espetáculos e penaliza com multa o responsável pela
diversão ou espetáculo público.
ARTIGO 253/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Paulo César Pereira da Silva
Juiz da Infância e da Juventude/Mato Grosso do Sul.
Para a compreensão dos artigos que nos foram dados a comentar (arts. 253 e 254) é salutar que se tenha
em mente que na elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente o legislador dividiu a sistemática
legal em dois livros: o primeiro, denominado Parte Geral, no que nos interessa, trata dos direitos e da
prevenção, tanto de caráter geral como especial; no livro dois indica o procedimento para apuração das
infrações administrativas às normas de proteção à criança e ao adolescente e define as infrações
administrativas e as respectivas penalidades, além de definir a competência para os casos de
transmissão simultânea de rádio ou televisão que atinjam mais de uma comarca.
Assim, no art. 3° inicia por afirmar que, dentre todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, são asseguradas à criança e ao adolescente todas as oportunidades e facilidades, a fim de Ihes
facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade.
Dentre os direitos que o art. 4° enumera, decorrentes do princípio estatuído no art. 227 da CF, estão o à
educação, ao lazer e à cultura.
Ressalta, ainda, como aspecto do direito à liberdade o de se divertir (cf. art. 16, IV, última figura).
Ainda na linha dos direitos consagrados à criança e ao adolescente, o Estatuto dá realce aos valores
culturais, artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo-Ihes
a liberdade de criação e o acesso às fontes de cultura, quando se refere ao processo educacional (art.
58).
Este resumo toma bastante clara a importância que o legislador procurou dar à cultura, no seu sentido
mais amplo, ao processo de desenvolvimento da pessoa humana enquanto criança e adolescente.
Como medida de prevenção geral, o art. 71° reza que: "A criança e o adolescente têm direito a
informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento".
Ao mesmo tempo em que assegura o acesso às diversões e aos espetáculos públicos classificados como
adequados à sua faixa etária, como prevenção especial, dispõe que a permanência de crianças menores
de 10 anos somente poderá ocorrer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos
pais ou responsáveis.
Finalmente, chegamos ao artigo em comento, no qual o legislador procura coibir abusos nos anúncios de
peças teatrais, filmes ou quaisquer espetáculos sem indicar os limites de idade a que não se
recomendem.
Paulo Augusto Nogueira, in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, obra recentemente
publicada pela Editora Saraiva, adverte que: “sempre houve abusos na exibição de trailers de filmes
impróprios, com cenas violentas ou chocantes, inclusive na televisão, em sessões e horários próprios para
menores, chegando a salientar que, atualmente, não é possível distinguir o que é próprio ou impróprio
para a criança, em face da liberabilidade existente” C cf. ob. cit., p. 333).
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Não é de agora a preocupação do legislador na contenção esses abusos. O Código de Menores, que o
Estatuto revogou, tinha normas expressas proibindo a permanência de menores em salas de espetáculos
públicos depois de 22h e restringindo a apresentação em rádio e televisão de espetáculos proibidos para
menores de 10 anos até as 22h Carts. 50, § lll, e 53, I). onfigura-se como maior expectativa atual da
doutrina e da própria sociedade se, de fato, com o Estatuto, essas disposições serão realmente
fiscalizadas e aplicadas contra os abusos que têm sido cometidos. É que o legislador do Código de
Menores, revogado, apostou muito na figura do juiz de menores para a solução dos conflitos e,
principalmente, para disciplinar, de ofício, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará, as diversões públicas.
A lei vigente, ao contrário, quer o juiz da infância e da juventude com a mesma postura dos de outras
áreas. De forma que o magistrado menorista, tal e qual os colegas das outras áreas, deve ser
circunspecto e só agir mediante provocação nos termos do art. 2º do CPC, in verbis: "Art. 2º. Nenhum juiz
prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma
legais".
A sociedade, que estava acostumada ao juiz de menores de outrora, está, ainda, a exigir do juiz da
infância e da juventude atuação que lhe é vedada.
Basta que se leia a norma contida no §2º do art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "§ 2º. As
medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as
determinações de caráter geral".
Interpretando-se tal dispositivo com o do art. 74, chega-se facilmente à conclusão de que a Justiça da
Infância e da Juventude não é o órgão competente do Poder Público para regular as diversões e
espetáculos públicos e informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem,
locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. Esta tarefa passa a ser função do
Executivo. Em nosso Estado incumbe ao DECOM, órgão da Secretaria de Segurança, competente para
disciplinar, com normas de caráter geral, e fiscalizar o seu cumprimento.
No tocante à aplicação da multa, a fixação do quantum, deve o juiz atender, principalmente, à situação
econômica do infrator, obedecidos os limites previstos, de 3 à 20 salários.
ARTIGO 254/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de Paulo César Pereira da Silva - Juiz da Infância e da Juventude/Mato Grosso do Sul.
Em sua obra Teoria do Crime, James Tubenchlak destaca que a utilização abusiva dos meios de
comunicação, ressaltando-se em primeiro plano a televisão, essa "máquina de fazer doido", na profética
advertência do inesquecível Stanislaw Ponte Preta (Sérgio Porto), invadindo os lares com seus programas
e propagandas anticulturais (apelos à violência física e sexual e ao consumo), provoca um
desenvolvimento visual e auditivo predominante sobre os demais sentidos, dentre os quais se destaca o
tato. As imagens audiovisuais envolvem a criança, principalmente nos 10 primeiros anos de vida, em
experiências não vividas, automatizando os seus atos daí por diante. Altera-se, desse modo, a formação
da montagem do set, ou seja, da montagem psicofisiológica ou ajustamento neuromuscular que
favorece uma conduta. Aludindo ao "doente do progresso", diz o Autor da falta do senso moral e crítico
do ser mal desenvolvido, tudo fazendo em prol de uma necessidade subjetiva autônoma. Não chega a
ligar-se à realidade social, em virtude de o cérebro não ter programado aquele conceito imposto pelo
meio circundante. Inexiste uma recusa à realidade, como à primeira vista pode parecer, mas ocorre a
ausência de integração a ela (cf. ob. cit., Rio, Forense, 1978, pp. 202-205).
Todo o arcabouço da legislação da criança e da adolescência, calcada na doutrina da proteção integral,
visa a assegurar seu normal desenvolvimento, para que possa desfrutar, em condições de igualdade de
oportunidades, de uma posição de concorrência natural no processo seletivo do mercado de trabalho.
Há uma descrença generalizada de que esta norma possa ser cumprida, diante do poderio econômico
que representam as emissoras de rádio e televisão. A nosso ver, no Brasil, a lei, por si só, não dá solução
aos casos a que se destina. São necessários vontade política e apoio social, para que deixe o papel e
possa materializar-se no Direito concreto. O povo está cético, por isso mesmo cabe ao Poder Público o
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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iniciativo de uma reestruturação em busca do restabelecimento dos nossos valores morais, éticos e
sociais. As imagens vão ao ar via satélite: um número infinito de programas lança informações diversas e
desencontradas à população; não há um controle eficaz. Nem se diga que a volta da censura seria a
solução para o problema. Nesta parte, cremos que só através da educação de nossa gente possamos
estabelecer uma consciência do bom e do mau programa e da informação em geral, selecionando-os e
não dando mais espaço, em conseqüência, às coisas ruins que nos são impostas no dia-a-dia.
Por enquanto, até que cheguemos a esse estágio, todo e qualquer tipo de controle será deficiente.
Todavia, ao Poder Público cabe a criação de órgãos adequados para fiscalizar tais abusos.
ARTIGO 256/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de René Ariel Dotti - Universidade Federal do Paraná.
1. A infração em exame é legalmente considerada como de menor relevo comparativamente com a
anterior. Enquanto o ilícito previsto no art. 225 atinge um número indeterminado de crianças ou
adolescentes, a infração ora comentada alcança um número limitado. Naquela existe a possibilidade do
dano coletivo; nesta, o dano individual.
2. A melhor compreensão do texto será alcançada com a remissão ao art. 77 do presente Estatuto, o qual
trata da classificação das fitas de vídeo, e à Portaria 773, de 19.10.90, do Ministério da Justiça. Este
último diploma estabeleceu, em seu art. 5u: "As fitas de programação de vídeo deverão exibir, no
invólucro, informação sobre a natureza da obra e a faixa etária a que não se recomenda, observada a
classificação estabelecida no art. lV". E este dispositivo reza que "as diversões e espetáculos públicos são
classificados como livres ou como inadequados para menores de 12,14 e 18 anos".
A portaria em referência levou em consideração, para fixação dos aludidos limites, o art. 2° do Estatuto:
"Considera-se criança, para os 'efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e,
adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade".
3. O órgão competente para atribuir a classificação é o Departamento de Classificação Indicativa do
Ministério da Justiça, na forma do Dec. 99.244, de 10.5.90 (art. 99).
4. A propósito da reincidência, vide as considerações feitas nos comentários ao artigo anterior.
5. No caso de reincidência, a pena de fechamento do estabelecimento pelo tempo de até 15 dias
somente poderá ser determinada pela autoridade judiciária.
ARTIGO 257/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de René Ariel Dotti- Universidade Federal do Paraná.
1. O art. 78 trata da comercialização em embalagem lacrada das revistas e publicações contendo
material impróprio ou inadequado às crianças e adolescentes. Sobre o conteúdo deverá haver a
advertência impressa em forma clara e bem visível.
As editoras cuidarão para que as capas contendo mensagens pornográficas ou obscenas sejam
protegidas com embalagem opaca (parágrafo único).
Expressamente, a lei proíbe a venda às crianças ou adolescentes de revistas ou publicações a que alude
este dispositivo, como se verifica pelo art. 81, V.
2. O art. 79 trata do respeito aos valores éticos e sociais. Declara o texto que as revistas e publicações
destinadas ao público infanto-juvenil.
ARTIGO 258/LIVRO 2 – TEMA: Infração Administrativa
Comentário de René Ariel Dotti - Universidade Federal do Paraná
1. A infração ora em exame constitui mais um exemplo de ilícito provocado por omissão. Como é natural,
o grande universo dos delitos e das faltas ocorrentes no campo do direito da criança e do adolescente é
caracterizado pelas múltiplas formas omissivas: a começar pelos agentes do Estado, quando deixam de
cumprir os deveres sociais relativamente à família e aos menores.
Trata a espécie de infração omissiva pura, isto é, aquela modalidade de transgressão a um imperativo de
comando subjacente à norma. A omissão é relevante para os efeitos penais e também administrativos
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha
por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (CP,
art. 13, § 2°). Não existe, portanto, distinção ontológica entre o ilícito penal e o ilícito administrativo,
salvo quanto à natureza da sanção aplicável. No fundo, o material de proibição é o mesmo para as duas
modalidades de transgressão do dever. Normas estabelecidas pelos arts. 75 e 80 do Estatuto. Dispõe o
primeiro que toda criança ou adolescente terá acesso a diversões e espetáculos públicos "classificados
como adequados à sua faixa etária". Completa o parágrafo único declarando que as crianças menores de
1O anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando
acompanhadas dos pais ou responsável. E o art. 80 reza: "Os responsáveis por estabelecimentos que
explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos, assim entendidas as que
realizam apostas, ainda que eventualmente, cuidarão para que não seja permitida a entrada e a
permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público".
3. No regime do Código de Menores revogado, dispunha o art. 67 que cometia infração contra a
assistência, a proteção e a vigilância a menores o responsável pelo estabelecimento, o empresário do
espetáculo ou o acompanhante maior que não observassem o disposto no aludido diploma quanto ao
acesso de menor a espetáculos e diversões, ou sobre sua permanência e participação nestes. A pena
cominada era a multa de até 50 valores de referência. E, na reincidência, além da sanção pecuniária, o
juiz poderia determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até seis
meses.
"Art. 51. Nenhum menor de 18 anos, sem prévia autorização da autoridade judiciária, poderá participar
de espetáculo público e seus ensaios, bem como entrar ou permanecer em qualquer dependência de
estúdios cinematográficos, de teatro, rádio ou televisão.
"Art. 52. A autoridade judiciária poderá ampliar, dadas as circunstâncias, o limite de idade fixado pelo
Serviço Federal de Censura.
"Art. 53. Será vedada a apresentação, em rádio e televisão, de espetáculos proibidos para menores de:
"I - 10 anos, até as 2h;
"II - 14 anos, até as 22h;
"III - 18 anos, em qualquer horário.
"Art. 55. É proibida a entrada de menor de 18 anos em casa de jogo. "Parágrafo único. Considera-se casa
de jogo a que explore apostas, ainda que eventualmente.
"Art. 56. É proibida a hospedagem de menor de 18 anos, desacompanhado dos pais ou responsável, em
hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere.
"Parágrafo único. A autoridade judiciária poderá autorizar a hospedagem em circunstância especial. À
falta de autoridade judiciária, a autorização será suprida por autoridade administrativa, que oficiará ao
juiz de imediato.
"Art. 57. É proibido aos menores de 18 anos a entrada em estabelecimento que explore comercialmente
bilhar, sinuca ou congênere."
4. Com o objetivo de evitar que um legalismo mal-orientado deixe de atender a situações factuais não
previstas pelo Estatuto ou, ainda, para dotar o diploma da flexibilidade necessária ao ajuste para
hipóteses concretas, o sistema concede ao magistrado a competência de disciplinar, através de portaria,
ou de autorizar, mediante alvará, a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado
dos pais ou responsável, em estádio, ginásio e campo desportivo; em bailes ou promoções dançantes;
em boates ou congêneres; em casas que explorem comercialmente diversões eletrônicas e em estúdios
cinematográficos, de teatro, rádio ou televisão. Também poderá o juiz autorizar a participação de
criança e adolescente em espetáculos públicos e seus ensaios e nos certames de beleza (art. 149). No
procedimento de ajuste das situações concretas ao espírito do Estatuto, a autoridade judiciária levará
em conta, entre outros fatores: a) os princípios deste diploma; b) as peculiaridades locais; c) a existência
de instalações adequadas; d) o tipo de freqüência habitual do local; e) a adequação do ambiente a
eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes e a natureza do espetáculo (art. 149, §
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".
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Iº). Conforme dispõe o § 2º do art. 149 do Estatuto rompe as medidas adotadas pelo juiz na
conformidade do referido dispositivo deverão ser fundamentadas, caso a caso, "vedadas às
determinações de caráter geral".
Com esta última cláusula o Estatuto rompe com antiga tradição do sistema, que conferia ao juiz de
menores o mais largo espectro de atuação, inclusive para determinar medidas de caráter geral,
substituindo-se ao legislador. Era esta a linha adotada, como se poderá verificar pelo revogado art. 8º da
Lei 6.697, de 10.10.79, in verbis: "A autoridade judiciária, além das medidas especiais previstas nesta Lei,
poderá, através de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor, respondendo por abuso
ou desvio de poder".
5. Um dos caminhos adequados para reverter o quadro de pessimismo que envolve o panorama do
abandono e da indiferença em relação a imensas legiões de crianças e adolescentes consiste na
esperança de ver cumpridas as generosas disposições da Constituição de 1988. "É dever da família, da
sociedade e do Estado - declara o art. 227 - assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".
Seguem-se outras previsões quanto aos programas de assistência integral à saúde da criança e do
adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e em obediência a preceitos
específicos (art. 227, § 1º). A interação entre a família, a sociedade e o Estado é a grande perspectiva
visando a remover vícios crônicos de omissão. Na América Latina este problema tem sido denunciado
com sensibilidade e vigor, como se poderá constatar através de Emílio García Mendez e Maria dei
Carmen Bianchi, quando concluem que: "Las políticas públicas, inclui da su dimensión jurídica, resultan
invariablemente trazadas desde 10 alto, descartando cualquier tipo de participación efectiva por parte de
Ia sociedad civil organizada. Las prácticas sociales complementan muchas veces esta visión, resultando
cómplices de un enfoque tecnocrático e centralizador. De este modo, los movimientos sociales concentran
sus es fuerzos en dimensiones microscópicas de Ia realidad" ("Ser sujeto de derechos en América Latina",
in Ser Nino en América Latina, Buenos Aires, Editorial Galema, 1991, p. 432).
Esperemos que, nas futuras décadas e, principalmente, no início do Terceiro Milênio, as crianças e os
adolescentes do Continente latino-americano não continuem sendo as vítimas de um processo de
genocídio social e cultural. E que as bibliotecas brasileiras não exibam tantas obras denunciando esta
forma de violência. Assim como se encontra, p. ex., em Mário Lorenzi, Crianças Mal-Amadas. Nova
Minoria, São Paulo, Global, 1985; A Realidade Brasileira do Menor, CPI da criança e do menor carentes
no Brasil, Câmara dos Deputados, Brasília, 1976; Rosa Maria Fischer Ferreira, Meninos de Rua, edição
Comissão Justiça e Paz de São Paulo, 1979; Gilberto Dimenstein, A Guerra dos Meninos, São Paulo,
Brasiliense, 1990; Pedra Carlos de Campos, Vidas em Holocausto, Ponta Grossa, 1987; José Arthur Rios,
Meninos de Rua nas Cidades Brasileiras, Estado da Questão, Beijing, China, 1988, e tantos outros
documentos-denúncia da situação dramática que envolve justamente uma parcela da comunidade
brasileira que em futuro breve será convocada para participar dos destinos da Nação.
A maior integração entre a família, a sociedade e o Estado é a ponte de passagem do território da
insegurança para um mundo melhor, afeiçoado às exigências de paz e amor.
E tal expectativa deve ser estimulada no interesse geral, no bem-estar de todos os brasileiros e demais
habitantes do Planeta, pois, como dizia um saudoso e temo Juiz de Menores, "a Nação caminha pelos
pés das crianças".
Os textos acima fazem parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado,
coordenado por Munir Cury.
Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".