A Coordenação Nacional do Exame de Ordem Unificado e a Fundação Getulio Vargas, em
resposta aos questionamentos recebidos com relação aos gabaritos preliminares das provas práticoprofissionais de Direito Penal, Direito Administrativo e Direito Constitucional do X Exame de Ordem
Unificado, após análise das manifestações, vêm expor seu posicionamento de acordo com as razões a
seguir:
1) DIREITO PENAL
Relativamente ao item 4 da peça prático-profissional (afastamento da qualificadora prevista
no art. 155, § 5º, do CP, com consequente desclassificação para furto simples, previsto no art. 155, caput, do
CP), alega-se, em síntese, que o conteúdo do item em análise não foi suficientemente abordado no
enunciado e que, por isso, não poderia ser objeto de quesitação. Não obstante os argumentos empregados
para combater tal item, o gabarito apresentado pela Banca Examinadora não merece reparos.
Fato é que o enunciado da questão deixou claro que testemunhas confirmaram em juízo a
intenção de Jane em vender o automóvel furtado no Paraguai, o que, associado à pena imposta de cinco
anos de reclusão e, ainda, analisado em conjunto com a prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, não deixa dúvida acerca da tipificação da conduta de Jane pelo juiz sentenciante: artigo 155,
parágrafo 5º, do Código Penal.
Desse modo, para obter pontuação relativa ao item em análise, cabia ao examinando
desenvolver raciocínio jurídico no sentido de que não houve qualquer ato de execução para que o veículo
fosse transportado para o exterior, nem mesmo para outro Estado e, por isso, não se verifica a qualificadora
descrita no parágrafo 5º do artigo 155 do Código Penal.
Ressalte-se que a correta identificação da conduta de Jane por parte do juiz sentenciante,
bem como a correta tipificação da conduta de Jane, levando em conta os dados novos trazidos, configuram,
apenas, a demonstração expressa do conhecimento exigido para a atribuição dos pontos relativos ao item.
Descabe, portanto, alegar que, ao mencionar a prisão em flagrante na fronteira com o
Paraguai, após perseguição ininterrupta de Jane, ela teria necessariamente ultrapassado os limites entre
os estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, o que caracterizaria a qualificadora em questão. Isso
porque o enunciado em nenhum momento menciona que Jane foi presa em flagrante na posse do veículo
furtado.
Ao revés, diz expressamente que ele “estava guardado em local não revelado” e, após,
acrescenta que o carro fora recuperado pelo filho da vítima, fato que descarta o cruzamento da fronteira,
mesmo porque a própria questão diz que as testemunhas de acusação confirmaram mera “negociação”
para levá-lo ao Paraguai. Em nenhum momento a questão narra que Jane estaria com o carro na fronteira
com o Paraguai.
Não é razoável querer suscitar a anulação de um item da peça prático-profissional com a
criação de dados não narrados na questão. Dessa forma, é patente a necessidade de desenvolver-se
juridicamente a desclassificação do fato para o crime de furto simples, tendo em vista que o enunciado
deixou claro que o veículo jamais ultrapassou a fronteira do Estado.
Por fim, não se pode esquecer um único ponto, qual seja: o carro estava guardado com o
filho da vítima, razão pela qual a passagem por fronteiras Estaduais para se chegar à fronteira do Paraguai
não faz a menor diferença na resposta, haja vista que é indispensável que o veículo venha a ser transportado
para outro estado ou para o exterior.
2) DIREITO ADMINISTRATIVO
Quanto à preliminar de ilegitimidade
A resposta ao item referente à preliminar de ilegitimidade passiva, constante da prova
prático-profissional da prova de Direito Administrativo, depende de pressupostos absolutamente diversos
daqueles necessários para a resolução das questões anuladas da prova de Direito Civil. Daí a impossibilidade
de se invocar a isonomia com a solução empregada à prova de Direito Civil.
Afigura-se importante ressaltar que apesar de o espelho de correção fazer referência à
nomenclatura surgida da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como sempre, não houve
preocupação com a locução utilizada pelo examinando, e sim com os argumentos utilizados para
fundamentar as pretensões veiculadas na peça.
Desse modo, atribuiu-se pontuação para todo e qualquer examinando que justificou a
ilegitimidade de Francisco com base na teoria do órgão, da imputação volitiva ou, ainda no princípio da
impessoalidade, fatos esses que só ratificam a constatação de que a resposta esperada não dependia única e
exclusivamente do conhecimento de algum julgado. É importante ressaltar que foi atribuída a referida
pontuação a todo e qualquer examinando que tenha arguido a ilegitimidade passiva de Francisco
corretamente, ainda que não tenha, especificamente, destacado como preliminar.
Não se pode olvidar que foi exigida do examinando a elaboração de uma peça de defesa
(contestação), de modo que o examinando, por evidente, diante de duas interpretações possíveis, deveria
optar por aquela que levaria à exclusão de seu cliente (réu da demanda) do polo passivo da lide - ainda que
não concorde ou que tenha reservas quanto a esse entendimento. Por se tratar de consequência da
fundamentação ora exposta, o item referente ao “pedido 1” – de acolhimento da preliminar de ilegitimidade
passiva – também não padece de quaisquer dos vícios apontados nas questões anuladas de Direito Civil.
Quanto à preliminar de prescrição
Nada impede que, proposta a demanda em face de dois réus, seja ela julgada procedente em
relação a um deles e improcedente em relação ao outro, qualquer que seja o fundamento para a
improcedência. É possível afastar a culpa em relação a um dos réus e reconhecê-la em relação ao outro, ou
reconhecer a prescrição em relação a um dos réus e deixar de reconhecê-la em relação a outro.
O argumento levantado nas manifestações recebidas conduziria à conclusão de que todo
litisconsórcio passivo leva a idêntico julgamento para todos os réus (de procedência ou improcedência do
pedido em relação a todos) - ainda que somente em relação a um deles haja elementos para a procedência
da demanda.
Quanto à tese da imprescritibilidade da ação de regresso, entende-se a mesma ser
totalmente inaplicável ao presente caso. Em primeiro lugar, porque claramente desfavorável aos interesses
de “Francisco” – lembre-se que se trata de prova prático-profissional, cujo intuito é aferir a aptidão para o
exercício da advocacia. Em segundo lugar, porque, mesmo que persista a possibilidade de a Administração
perseguir, em outra demanda, o regresso em face do servidor, o reconhecimento da prescrição na ação
ajuizada pelo autor permanece útil e válido a Francisco.
Por fim, assim como destacado no tópico anterior, por se tratar de consequência da
fundamentação ora exposta, o item referente ao “pedido 2” – de acolhimento da questão prejudicial de
prescrição – também não padece de quaisquer dos vícios apontados nas questões anuladas de Direito Civil.
Quanto à “Questão 2 – B”
A atribuição de pontuação na “questão 2-B” dependia de se demonstrar que a Lei nº
8.987/95 deve ser considerada norma especial em relação ao Código de Defesa do Consumidor, visto que
disciplina relação especial entre Administração Pública e usuários, razão pela qual o CDC deve ser aplicado
apenas subsidiariamente.
É certo que é possível estabelecer diálogo entre os aludidos diplomas. Entretanto, diante da
natureza diversa das relações reguladas por cada uma das normas, não é possível afirmar que há
aplicabilidade IRRESTRITA do CDC à relação entre usuários e prestadores de serviços públicos, que era
exatamente a pergunta formulada no item “b” da questão.
Por fim, vale frisar que o conhecimento jurisprudencial era dispensável para que se
alcançasse a conclusão acerca da especialidade da lei 8.987/95 no caso narrado. Para isso, bastaria o
conhecimento das leis aplicáveis à hipótese, da identificação das relações reguladas por cada uma delas, e
das regras de interpretação normativa.
3) DIREITO CONSTITUCIONAL
Trata-se de um sucedâneo recursal (cf. Araken de Assis, Manual dos Recursos. São
Paulo:RT. Especialmente p. 860). Sua base de fundamentação é a Constituição Federal, nos seus arts. 102, I,
letra l ( a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;) e
104, I, letra f (f. a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas
decisões;). No primeiro caso, a competência será do STF; no segundo, do STJ.
Como pode ser verificado, em nenhum momento o enunciado indicou decisão do STF ou
do STJ descumprida ou elemento para inferir a garantia da autoridade de decisão emanada por qualquer um
desses excelsos tribunais. Somente por tal perspectiva vislumbra-se, desde logo, o descabimento da
Reclamação Constitucional no caso apresentado.
Por amor ao debate, contudo, é de bom tom extrair as lições do Professor Saul Tourinho
Leal, advogado radicado no Distrito Federal e atuante em prestigiada Banca de Advocacia, manejando-se a
sua obra: Controle de Constitucionalidade Moderno. Niterói: Editora Impetus.
Ao referir o objeto da Reclamação aduz: “24.6. Objeto. A reclamação tem por objeto a
preservação da integridade constitucional, logo, uma única decisão do STF, com efeito vinculante, ou uma
súmula vinculante, podem ter sua autoridade preservada...” (op. citada, p. 350). Grifos nossos. No caso,
não existe decisão em controle de constitucionalidade, com efeito vinculante e nem súmula vinculante.
O Supremo Tribunal Federal admite reclamação para fazer valer suspensão da segurança
determinada pelo próprio tribunal. Também admite reclamação contra desobediência em relação a
acórdãos em ações diretas de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. No mesmo sentido, para
fazer valer liminares deferidas pelo plenário nas mesmas ações. (Saul Tourinho Leal, op. cit. pp. 350-356).
Por outro turno, não admite reclamação como sucessora de ação rescisória e como supressora de instância.
(Saul Tourinho Leal, op. cit. pp. 350-356).
Em se tratando de sucedâneos recursais, a interpretação que mais se amolda é,
justamente, a restritiva, que é aplicada pela Suprema Corte que, no tema, é o último bastião, por referir-se a
questão constitucional.
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Dadas as motivações expostas pelas bancas competentes, a Coordenação Nacional do
Exame de Ordem Unificado e a Fundação Getulio Vargas comunicam a manutenção dos gabaritos,
conforme publicado nos padrões de resposta no dia 4 de julho de 2013.
Os examinandos que se submeteram à 2ª fase do X Exame de Ordem Unificado devem
aguardar a publicação do resultado final do certame, que está prevista para o dia 26 de julho de 2013,
conforme calendário constante do edital de abertura.
Brasília, 23 de julho de 2013