DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
DIREITO CONSTITUCIONAL III
Conteúdo Programático desta aula
 O Neoconstitucionalismo
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DIREITO CONSTITUCIONAL III
NEOCONSTITUCIONALISMO
Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua
base o principialismo, o pensamento tópico-problemático
(Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de
considerar os fatos.
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NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓSPOSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO
PARA FRIEDRICH MÜLLER
“Norma não se confunde com o texto ou
enunciado normativo (...) O texto de um preceito
jurídico positivo é apenas a parte descoberta do
iceberg normativo”.
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PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL
Estudo que Trata dos princípios
Especificamente dotados de supremacia
normativa
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TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies)
REGRAS
PRINCÍPIOS
• NORMAS DEÔNTICAS
• ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS
• RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS
•Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo
o princípio da unidade da Constituição).
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CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO
REGRAS
PRINCÍPIOS
MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR
•CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE
• CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE
APLICAÇÃO
• CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO
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Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito
Interpretação
não se limita ao
texto da norma,
ao contrário,
vai buscar na
teoria da
argumentação
jurídica a fonte
de legitimação
da solução do
caso concreto.
Circunstância
do
Caso Concreto
Princípios
Jurídicos
Regras Jurídicas
Constituição
Moral
Valor/Justiça Dignidade
da Pessoa Humana
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Da lição importa concluir que com o fim da aplicação
mecânica do direito a norma-decisão representa a última
fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já
interpretada levando-se em consideração todos os
elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de
juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no
plano all things considered de significação e não no
plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval
Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On
law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic
publishers, 1989, p. 76. )
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Características do normativismo (Prof. Barroso):
(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem
jurídica é una e emana do Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurídico, que
contém conceitos e instrumentos suficientes e
adequados para solução de qualquer caso, inexistindo
lacunas; (discurso axiomático do direito)
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do
procedimento
seguido
para
a
sua
criação,
independendo do conteúdo. Também aqui se insere o
dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão.
(pensamento silogístico do direito).
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Estado
de Direito
A CRÍTICA DE
ROBERT
ALEXY
A imprecisão da linguagem do direito;
A possibilidade de conflitos entre as
normas;
O fato de que é possível haver casos que
requeiram uma regulamentação jurídica,
que não cabem sob nenhuma norma
válida existente;
A possibilidade, em casos especiais, de
uma decisão que contraria textualmente
um estatuto.
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A RECONSTRUÇÃO
NEOCONSTITUCIONALISTADO
DIREITO
- A predominância do discurso
axiológico-indutivo
- A Constituição percebida como um
sistema aberto de regras e princípios
- A força normativa e o jogo
concertado dos princípios
constitucionais
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Regras
Princípios
• Norma com baixa grau
de generalidade e texto
fechado;
• Norma com alto grau de
generalidade e texto aberto;
• colisão de regras:
métodos clássicos da
hierarquia, especificidade
ou cronologia.
• conflito de princípios: solução
mediante ponderação de
valores.
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Regras
• alta densidade normativa,
pois indicam a hipótese de
incidência e a conseqüência
jurídica;
Princípios
• baixa densidade
normativa, pois apenas
indicam o fim ou o valor a
perseguir;
• aplicadas mediante
subsunção gerando maior
segurança jurídica
• aplicados mediante uma
dimensão de peso a partir
de uma ponderação de
valores;
• comandos do tipo “tudo-ou- • comandos de otimização.
nada”.
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DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA
NORMA E NORMA
Texto
da
Norma
Incidência dos
elementos
fáticos do caso
concreto
Norma
propria
mente
dita
Plano Preliminar
de Significação
Plano All Things
Considered
Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico
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ESTRUTURA NORMATIVA
PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
PARTE
PONDERÁVEL
NÚCLEO
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
DO NÚCLEO ESSENCIAL
ESSENCIAL
Doutrina Brasileira da Efetividade (Barroso) – Konrad Hesse – Cianciardo –
Gilmar Mendes
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O pensamento tópico e a técnica do pensamento tópico-problemático
de interpretação da norma constitucional de Theodor Viehweg
O denominado pensamento “tópico”, método de pensamento problemático,
foi retomado por Theodor Viehweg, em sua polêmica obra Topik und
Jurisprudenz, cuja primeira edição foi publicada em 1953, onde o indica
como técnica que deve ser empregada no labor interpretativo do Direito.
Concebeu-se como uma espécie de resposta ao positivismo, cuja
metodologia, conforme seus críticos, não haveria de receber crédito em
conseqüência da impossibilidade de atingir toda a realidade do Direito.
Mostrou-se como a maneira segundo a qual deveria ser refletida a
concretude jurídica, a ser utilizada no lugar do modo lógico-dedutivo, em
repercussão no século XIX, sendo a Jurisprudência, nesse lapso,
"mistificatoria"[
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Teorias do Núcleo Essencial
a) Teoria Relativa;
b)Teoria Absoluta;
c) Síntese das duas teorias
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•A possibilidade do pensamento.
•O homem como ponto de partida de qualquer reflexão de
interpretação.
•A constituição constitucionaliza o Estado e a sociedade.
•Função limitadora de poder e pedagógica da sociedade.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
APARECIMENTO
“...o nazismo, o fascismo e as demais formas de
totalitarismo(...)influenciaram os autores da Teoria da
Argumentação, tal como ela se desenvolveu dos anos cinqüenta
em diante”.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
RAZÕES
Insatisfeitos com a preponderância da racionalidade cartesiana,
expressa pelo juspositivismo, cujas análises formais delimitam o
objeto do Direito a norma, esses filósofos resgatam da Filosofia
Clássica, mais precisamente da Tópica de ARISTÓTELES (1952),
a Filosofia Prática, deslocando o objeto do Direito para a
argumentação, criando, assim, um campo de dialeticidade. Para
um aprofundamento as questões dos campos de saber
aristótélicos cf. ARISTÓTELES (1996: Livros I e VI).
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
COLAPSO DAS VERDADES ABSOLUTAS
A Teoria da Argumentação está inserida no quadro da
Filosofia contemporânea da segunda metade do século
XX. Este período histórico é conturbado pela
necessidade de uma reformulação dos paradigmasabandonando as abordagens históricas pelas abstratasda racionalidade ocidental, fundada em verdades
absolutas e evidências incontestáveis.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
OBSERVAÇÕES
•Inexistência de métodos racionais;
•Aporte ético;
•Solução de conflitos
•Constituição de novas verdades
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COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
REGRA
1
NO CONFLITO
DE REGRAS INTRODUÇÃO
DE CLÁUSULA
DE EXCEÇÃO
PARA
SOLUCIONAR
O CONFLITO
REGRA
2
Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida
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COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
PRINCÍPIO 2
PRINCÍPIO 1
Circunstâncias para
cada caso
Solução pela dimensão do peso ou metáfora das
razões suficientes dotadas de carga argumentativa
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PRINCÍPIOS JURÍDICOS
CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY
“OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS”
Princípio “a” “ordena
ou “proíbe” ou permite
que algo seja
realizado na maior
medida
Dependendo
das
possibilidades
reais - fáticas
E das
possibilidades
jurídicas dos
princípios e
regras opostas
.................................Relação de precedência condicionada
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“PRINCÍPIOS”
INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO
........................Relação de precedência condicionada
CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA
determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO
PRINCÍPIO A
PRINCÍPIO B
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Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável
Ponderação
Harmonizante
(Concessões mútuas)
Princípio da concordância
prática
Subprincípio da adequação
Ponderação
Excludente
(Escolha do princípio
vencedor)
Subprincípio da necessidade
Subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito
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Questão objetiva
Prova: CESPE - 2009 - MPE-RN - Promotor de Justiça
Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta.
a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica,
especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras
manifestações desse movimento constitucional em busca de uma
organização política fundada na limitação do poder absoluto.
b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de
transformações no Estado e no direito constitucional, entre as
quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a
clara separação entre direito e valores substantivos, como ética,
moral e justiça.
c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica
específica de limitação do poder com fins garantidores.
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d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de
paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado
Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o
centro de todo o sistema jurídico.
e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por
meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios
políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores
como a promoção da dignidade humana e dos direitos
fundamentais.
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Questão discursiva:
É correto afirmar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu um
"sistema aberto de regras e princípios"? Por quê?
Questão objetiva: Letra C
Questão discursiva:
Sim. Embora nossa Constituição seja classificada como analítica e
esteja permeada de regras que se aplicam no modo "tudo ou nada",
diversos dispositivos de elevada carga axiológica também fazem parte
de seu texto, tais como a proteção à dignidade humana, à igualdade, a
construção de uma sociedade justa e solidária, etc. Ademais, o
parágrafo 2º do artigo 5º expressamente estabelece que os direitos e
garantias ali previstos não excluem outros "decorrentes do regime e
dos princípios" por ela adotados, o que deixa claro que estas normas
possuem importante papel a desempenhar na aplicação do direito pósConstituição de 1988.
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