PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA
RECONHECIMENTO E SEUS EFEITOS
Autor: Lucianne Fernandes de Oliveira
Orientador: Profª. Cristina Klose Parise
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA - UCB
LUCIANNE FERNANDES DE OLIVEIRA
UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA
RECONHECIMENTO E SEUS EFEITOS
Brasília-DF
2009
LUCIANNE FERNANDES DE OLIVEIRA
UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA
RECONHECIMENTO E SEUS EFEITOS
Trabalho monográfico apresentado ao
curso de graduação em Direito da
Universidade Católica de Brasília, como
requisito parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Cristina Klose
Parise.
Brasília
2009
Monografia de autoria de Lucianne Fernandes de Oliveira, intitulado “UNIÃO
ESTÁVEL PUTATIVA: RECONHECIMENTO E SEUS EFEITOS”, apresentada como
requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília, defendida e aprovada em ____ de ______ de 2009, pela banca examinadora
constituída por:
____________________________________________________
Prof. MSc. Cristina Klose Parise
Orientadora
Direito/Graduação – UCB
___________________________________________________
Prof. MSc.__________________________
Direito/Graduação – UCB
____________________________________________________
Prof. MSc.__________________________
Direito/Graduação – UCB
Brasília
2009
À Deus, que nunca me desamparou e sempre
me deu força para prosseguir, e a minha
família, tesouro mais precioso que tenho.
AGRADECIMENTOS
Elaborar um trabalho como este, desde a escolha do tema, com certeza, não foi fácil. Cada
ajuda, por menor que seja, foi de suma importância! Por isso agradeço a todos que
contribuíram, de forma direita ou indireta para a elaboração deste trabalho.
Agradeço em especial:
A Deus, primeiramente, por ter me dado a vida e ter me proporcionado condições, financeira,
física e emocional por hoje está finalizando esta etapa tão especial e importante na minha
vida, pela proteção, capacitação e luz nesta minha caminhada universitária, ao longo destes
cinco anos, quando tantos desistiram.
Aos meus pais, e irmãos que me incentivaram e acreditaram em mim, dando sempre força e
apoio em todos os momentos da minha vida.
À minha orientadora, Cristina Klose Parise pela objetividade e competência em conduzir-me
no desenvolvimento e conclusão deste estudo.
Aos amigos e pessoas especiais que torcem por mim e que sonham os meus sonhos
juntamente comigo.
.
Toda doutrina social que visa destruir a família
é má, e para mais inaplicável. Quando se
decompõe uma sociedade, aquilo que se
encontra como resíduo final não é o indivíduo,
mas sim
a
família.
(Victor Hugo)
RESUMO
OLIVEIRA, Lucianne Fernandes. União Estável Putativa: Reconhecimento e seus efeitos. 2º
semestre/2009. 60 fls. Monografia (Bacharelado em Direito) Universidade Católica de
Brasília, Brasília, 2009.
Nos últimos tempos o Direito de Família vem sofrendo um grande processo de transformação.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, algumas inovações foram trazidas a este
ramo do direito que passou a reconhecer como entidade familiar não apenas as uniões
decorrentes do matrimônio, mas também passou a reconhecer uma nova forma de entidade
familiar que foi chamada de união estável. Essa união pública, notória, entre homem e mulher
com o objetivo de constituir uma família já existia anteriormente sob a denominação de
concubinato. Contudo, com advento do Novo Código Civil, esse termo foi usado para abarcar
aquelas relações não eventuais entre o homem e mulher, impedidos de casar. Mesmo traçando
a diferença entre esses dois institutos que resultou na superação do problema terminológico, o
NCC não deu tratamento jurídico ao concubinato, muito menos para outros tipos de relações
paralelas não tipificadas, dando margem a uma série de discussões doutrinárias e
jurisprudenciais. Uma dessas questões é o tema abordado neste trabalho: a união estável
putativa. Este tipo de entidade familiar é uma extensão da união estável com um requisito
adicional que é a boa-fé de um, ou ambos, os companheiros de homem ou mulher que estejam
casados e que acredita na exclusividade e legitimidade da sua relação, desconhecendo o
impedimento legal que a vicia e que fere o princípio monogâmico do direito de família.
Todavia, o estado de boa-fé juntamente com a garantia da dignidade humana, vem
ultrapassando as barreiras da lei e do preconceito para possibilitar o reconhecimento da união
estável putativa pelos tribunais brasileiros.
Palavras-chave: Entidade familiar. União estável putativa. Reconhecimento. Boa-fé.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 08
CAPÍTULO 1 - CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL ................................................ 11
1.1
DISTINÇÕES IMPORTANTES. ............................................................................ 11
CAPÍTULO 2 - DA UNIÃO ESTÁVEL ............................................................................ 17
2.1
CONCEITO.................................................................................................................17
2.2
ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL .......................... 20
2.2.1
Estabilidade ........................................................................................................... 22
2.2.2
Continuidade ......................................................................................................... 24
2.2.3
Publicidade ............................................................................................................ 25
2.2.4
Ausência de impedimentos.................................................................................... 26
2.2.5
Objetivo de constituir família...................................................................................27
CAPÍTULO 3 - CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO ................. 30
3.1
DO CASAMENTO PUTATIVO............................................................................. 31
CAPÍTULO 4 - UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA ............................................................. 35
4.1
CONCEITO ............................................................................................................ 35
4.2
POSSIBILIDADE DE SEU RECONHECIMENTO. ............................................... 36
4.3
BOA-FÉ: REQUISITO ESSENCIAL PARA A CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO
ESTÁVEL PUTATIVA .......................................................................................... 47
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................53
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS..................................................................................56
8
INTRODUÇÃO
Sob as normas estabelecidas com o Código Civil de 1916, a formação das famílias
somente era admitida através da realização do casamento, pois dizia-se que o Direito de
Família era o complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento, sua
validade e seus efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os
institutos complementares da tutela, curatela e da ausência.
1
Atualmente, não é possível aprisionar o Direito de Família apenas nas relações
oriundas do casamento devido ao caráter plural das entidades familiares existentes. O Direito
de Família sofreu profundas modificações em seus institutos no decorrer dos últimos séculos
devido a evolução da sociedade. Assim, a família que um dia já foi chamada de famulus, hoje
exige uma releitura do Direito para suas novas entidades e fatos jurídicos que as circundam. A
família, considerada a célula da sociedade, não é mais fruto somente do casamento válido,
mas também pode advir da união livre e espontânea de um casal, definida como união estável.
Tais relações que se caracterizavam na vida familiar podem ter origem no casamento,
na união estável, na família monoparental, comunidade de ascendentes e descendentes, e em
outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade. O Direito de Família, nada mais é do
que um conjunto de normas jurídicas que regulamentam as múltiplas relações familiares. Sua
estrutura interna se organiza em direito matrimonial de família, dizendo respeito ao
matrimônio e seu regramento afetivo; direito convivencional de família, abrangendo a
disciplina jurídica da união estável e das demais entidades não casamentais; direito parental
de família, regulamentando as relações decorrentes de parentesco e de filiação, oriunda das
mais diversas origens; direito assistencial de família, cuidando das relações de assistência
entre os componentes de uma mesma família, como no caso da obrigação alimentar. 2
A Constituição Federal de 1988, trazendo uma verdadeira revolução no Direito
Privado, especificamente no Direito de Família, deu o primeiro e grande passo, quando elevou
1
ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito da s Famílias. Ed. Lúmen Júris: Rio de
Janeiro. P. 11.
2
ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito da s Famílias. Ed. Lúmen Júris: Rio de
Janeiro. P. 12.
9
a categoria de entidade familiar à união entre homem e mulher, impedidos de casar, sob a
denominação de união estável.
Diante disso, as relações antes ignoradas pelo direito
passaram a ser disciplinadas e protegidas pelo Estado, o que veio a provocar uma verdadeira
ruptura com o paradigma da família matrimonial como única forma de constituição de uma
família legítima.
Com a edição do Código Civil de 2002, foi inserido o título União Estável no Livro de
Família acompanhado de cinco artigos que tratam dos aspectos pessoais e materiais dessa
nova entidade familiar. Com o novo Código, o instituto do concubinato ganhou definição
legal, passando a ser utilizado para denominar as relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar. Isso permitiu estabelecer a diferença entre essas duas figuras do
Direito de Família e pôs um fim na confusão terminológica existente.
Diante de toda essa evolução, muitos questionamentos estão surgindo. Como chamar a
relação quando houver o envolvimento de companheira de homem casado, que com ele
conviveu anos, teve filhos, e construiu patrimônio, sem nem imaginar que o companheiro já
tinha família constituída? Poderá haver o reconhecimento da união estável simultaneamente
ao casamento? Haveria a existência de uma união estável putativa assim como a figura do
casamento putativo?
3
Com base nestes questionamentos originou-se a idéia da realização deste trabalho,
que tem como objetivo, apesar das inúmeras divergências, verificar a possibilidade de uma
nova espécie de união estável: a chamada putativa. Trata-se de um assunto polêmico que vem
despertando interesse em razão das opiniões doutrinárias e das decisões dos tribunais acerca
da matéria. Por isso, há que se examinar essas questões com afinco, face à contribuição que
elas poderão oferecer aos aplicadores e estudiosos do Direito de Família, trazendo
considerações a respeito dessa nova figura da união estável e seus reflexos na sociedade,
aprimorando cada vez mais esse ramo do Direito Civil.
O presente trabalho inicia-se, primeiramente, com uma breve exposição no que tange a
diferenciação entre concubinato e união estável. O concubinato nada mais é do que uma
relação não eventual entre homem e mulher, impedidos de casar. A diferença entre este
instituto e a união estável é que na segunda, não há impedimento matrimonial, podendo a
3
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
Disponível
em:
10
mesma ser convertida, legalmente, em casamento a qualquer tempo. No concubinato isso não
pode ocorrer, uma vez que haverá impedimento para a realização do casamento.
Num segundo momento, serão enfocados vários aspectos importantes da união estável,
tanto quanto ao seu conceito pela legislação e doutrina, como no que diz respeito aos
requisitos necessários para a sua configuração, tais como, a ausência de impedimento
matrimonial, a convivência pública e notória, a convivência contínua e duradoura, a
estabilidade na relação e a intenção de constituir família. Também se fará uma abordagem no
posicionamento da legislação em se tratando da conversão da união estável em casamento, já
que a lei, através da Constituição Federal, em seu artigo 226, §3º, impõe que, para efeitos da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Faremos também um breve estudo sobre o reconhecimento do casamento putativo por
nosso ordenamento jurídico. Este tema é de suma importância pra o desenvolvimento do
ponto chave deste trabalho, pois se a lei reconhece a putatividade aplicada ao casamento
porque não reconheceria também a existência de uma união estável putativa? O mesmo
fundamento utilizado pelo legislador para justificar o casamento putativo inspira a união
estável putativa, qual seja, a proteção ao companheiro de boa-fé. E com base nesse
fundamento devem ser outorgados os efeitos jurídicos de uma união estável válida a este
companheiro quando caracterizada estiver a putatividade.
O tema central deste estudo é o reconhecimento da união estável putativa. Essa vem a
ser uma situação de fato onde um dos companheiros, estando de boa-fé, supõe viver numa
verdadeira união estável com o outro, ignorando seu estado de casado ou de companheiro.
Nessa fase do trabalho serão abordados o conceito e o fundamento deste tipo de entidade
familiar, que busca seu reconhecimento com objetivo de proteger o companheiro de boa-fé e,
por essa razão, justifica sua equiparação ao instituto do casamento putativo, mesmo ferindo a
lógica do sistema monogâmico.
Por fim, observar-se-á que a entidade familiar pode ultrapassar os limites da previsão
legal para reconhecer a união estável putativa. Isso porque, em homenagem à boa-fé do (a)
companheiro (a) e ao princípio da dignidade humana, poderá haver a flexibilização do
princípio da monogamia e, conseqüentemente, a possibilidade de reconhecimento de efeitos
11
positivos na esfera jurídica.
1. CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL
1.1 DISTINÇÕES IMPORTANTES
É imprescindível, neste trabalho, demonstrar a adequada definição acerca do exato
alcance terminológico dessas palavras e expressões. Com efeito, definir o que venha a ser
concubinato e união estável é o ponto de partida para que se possa desenvolver, de forma útil,
qualquer raciocínio jurídico a respeito desses temas. E isso ocorre devido ao fato de que
alguns conceitos foram sofrendo alterações ao longo do tempo, sobretudo em face das grandes
alterações das relações sociais e das mudanças que essa dinâmica trouxe ao ordenamento
jurídico.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.727, estabelece a distinção entre o
concubinato e a união estável, sendo o primeiro, as relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de se casarem. Já o segundo, conforme disposição do artigo 1.723, é
reconhecida como entidade familiar, a união estável entre o homem e a mulher, configurada
na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição
de família. Exceto, os impedimentos do artigo 1.5214 do referido Código, não incidindo o
inciso VI, no caso de a pessoa se achar separada de fato.
Etimologicamente concubinato significa comunhão de leito. Origina-se da expressão
latina cum (com), cubare (dormir), concubinatus, significando o estado de mancebia, a
companhia da cama. O concubinato, assim, diz respeito à união, de índole afetiva, entre um
homem e uma mulher, sem casamento 5.
Contudo, podemos definir concubinato como sendo uma relação de fato, com vínculo
afetivo, entre pessoas que estão impedidas de se casarem, ou seja, é a relação velada entre
4
ARTIGO 1.521 CC 2002: Não podem se casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com
quem o foi do adotante; VI – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau; V – o
adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por
homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
5
ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Ed. Lúmen Júris: Rio de Janeiro.
p. 338.
12
homem e mulher, que se estabelece em paralelo ao casamento, mantida às escondidas, do
conhecimento apenas das partes envolvidas, sem que esse relacionamento interfira no
casamento, que prossegue “normalmente”, por exemplo.
As uniões livres, não decorrentes do casamento, foram reconhecidas, durante longo
período, como concubinato. Por isso, este instituto foi tão repelido socialmente, pois
representava uma relação marginal e proibida. Maria Berenice Dias 6 diz que, a palavra
concubinato carrega consigo um estigma e revela relacionamento alvo de preconceitos, pois
historicamente, sempre traduziu relação escusa e pecaminosa, quase uma depreciação moral.
É importante destacarmos também, a diferenciação de alguns termos utilizarmos pela
doutrina e pela legislação brasileira. Silvio de Salvo Venosa 7, sustenta que, trata-se de
companheirismo e companheiros os casais em união estável, sem impedimentos para o
matrimônio. O concubinato não é mais sinônimo de união estável, mas se refere àquelas
situações do passado tratado como concubinato impuro ou adulterino.
Com o advento das leis 8.971/94 e 9.278/96 algumas terminologias foram criadas com
o intuito de melhor estabelecer uma distinção para os sujeitos das relações concubinárias,
como também dos sujeitos decorrentes de uma união estável. “Os termos mais usados nos
textos legais para identificar s sujeitos de uma união estável é companheiro e convivente. O
Código Civil prefere o vocábulo companheiro, mas usa também os termos convivente e
concubino 8”.
Alguns doutrinadores ainda costumam classificar o concubinato, como sendo de
origem pura ou impura. Dar-se a denominação de concubinato puro àquele decorrente de uma
relação entre pessoas não casadas, mas que a qualquer tempo podem se casar. Já o
concubinato impuro, destina-se às relações fundadas com impedimentos matrimoniais, ou
seja, aquele em que os parceiros não podem se casar. Podendo este ser dividido em adultério,
quando se caracteriza apenas o adultério, e o incestuoso, quando firmado em uma união ilícita
entre parentes.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 149.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 8ª Ed. São Paulo, Editora Atlas, 2008, p. 38.
8
BERENICE, Maria Dias. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 149.
7
13
Nelson Rosenvald9 diz ser concubinária a relação entre irmãos, entre sogra e genro,
mesmo depois da dissolução do casamento deste com a filha aquela, e aquela mantida por
uma pessoa casada que ainda esteja convivendo”.
Álvaro Villaça de Azevedo destaca duas espécies de concubinato: o puro e o impuro,
vejamos a seguir:
Entendemos que deve de considerar-se puro o concubinato quando ele se
apresenta [...] como uma união duradoura, sem casamento, entre homem e
mulher, constituindo-se a família de fato, sem qualquer detrimento da família
legítima. Assim acontece quando se unem, por exemplo, os solteiros, os viúvos,
os separados judicialmente, desde que respeitada outra união concubinária.
Tenha-se, por outro lado, que o concubinato será impuro se for adulterino,
incestuoso ou desleal (relativamente à outra união de fato), como o de um
homem casado ou concubinato, que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de
fato. (Estatuto da Família de Fato, p. 190).
Maria Helena Diniz destaca as seguintes definições:
O concubinato pode ser: puro ou impuro. Será puro se apresentar como uma
união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e
desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra
ligação concubinária. Assim, vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos e
separados judicialmente. Ter-se-á concubinato impuro se um dos amantes ou
ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se
como: a) adulterino se fundar no estado de cônjuge de um ou de ambos os
concubinos, p. ex., se o homem casado mantém, ao lado da família legítima,
outra ilegítima; e b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre
amantes”.(Curso de Direito Civil Brasileiro p.00).
Para Rolf Madaleno10, o concubinato é uma união impura, representando uma ligação
constante, duradoura e não eventual, na qual os partícipes guardam um impedimento para o
matrimônio, por serem casados, ou pelo menos, um deles manter íntegra a vida conjugal e
continua vivendo com seu cônjuge, enquanto ao mesmo tempo mantém um outro
relacionamento, este de adultério, ou de amasiamento.
Atualmente, as terminologias como concubinato puro e impuro, devem ser evitadas,
tendo em vistas os grandes avanços trazidos tanto pela doutrina, como pela legislação, pois a
antigo concubinato puro, hoje é reconhecido legalmente com união estável. E o concubinato
9
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 389.
10
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2008, p. 814.
14
impuro, por sua vez, passou a ser reconhecido somente como concubinato, pois por si só já
expressa uma relação ilícita e não permitida pela Lei.
Escreve Helder Martinez Dal Col
11
, que após o novo Código Civil, descabe falar-se
em concubinato puro ou impuro, com ou sem impedimentos, adulterino. Em não estando
presentes os requisitos para a configuração da união estável, tratar-se-á de concubinato. Pura e
simplesmente concubinato, sem qualquer qualificativo, sem qualquer complemento nominal.
Tendo sido a união livre elevada à condição de entidade familiar 12, sob a denominação
de união estável, restou o concubinato adulterino, no qual se unificou a denominação
concubinato, como tipo excludente e sem um estatuto legal próprio como a primeira. O que
difere a primeira do segundo são, respectivamente, a inexistência e a existência de
impedimentos para casar, salvo em hipótese do não divorciado separado de fato ou
judicialmente.
Reconhece-se que o concubinato é uma questão sensível e difícil, ante os valores
monogâmicos13 majoritários da sociedade brasileira, o que torna sempre controvertida a
qualquer solução jurídica. De qualquer forma, além das conseqüências jurídicas positivas
(partilha de bens e indenização), apesar das justificativas críticas, o concubinato tem sido
objeto de demandas de soluções eqüitativas ao Legislativo e ao Judiciário, o que demonstra
não pode ser qualificado como simples ilícita 14.
Podemos identificar duas situações que estigmatizam este tipo de relação, ou seja:
Um ou ambos os envolvidos no relacionamento, é ou são casados, coabitando com suas
respectivas famílias, ou a mantença de relações continuas, não sendo esporádicas. Resta claro,
portanto, assentado que, para que exista relação de concubinato, um ou ambos os envolvidos,
mantenham-se como casados aos olhos da sociedade.
11
COL, Helder Martinez Dal. A luz do concubinato e da união estável. Belo Horizonte. 2007, p. 02.
De acordo com a Constituição Federal, a entidade familiar protegida pelo Estado é comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, podendo originar do casamento civil, da união estável e da
monoparentalidade. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2008, p. 05.
13
O princípio da monogamia encontra eco no artigo 1.521, VI, do Código Civil, quando proíbe novo casamento
de pessoas casadas, sob pena de nulidade das segundas núpcias (artigo 1.548,II, do CC), sendo inclusive a
bigamia tipificada como crime de adultério pelo artigo 235 do Código Penal. Conforme Carlos dias Motta, a
monogamia é decorrência de valores culturais, econômicos e religiosos, não sendo desconhecido se tratar de um
princípio próprio da cultura ocidental e de forte influência cristã, enquanto os povos do oriente de incidência
islâmica admitem a tetragamia. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro. Ed. Forense,
2008, p. 814.
14
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 03.
12
15
É importante ter em mente que existe a possibilidade de produção de efeitos jurídicos
entre os concubinos, mas estas conseqüências se projetam na esfera obrigacional, não
amparada pelo Direito de Família. Os efeitos patrimoniais do concubinato dependem da prova
efetiva pelo interessado da existência de colaboração recíproca e da aquisição patrimonial e
decorrerão mesmo quando um dos concubinos é casado e convive com seu cônjuge15.
O direito brasileiro estabelece limites ao concubinato, vedando a produção de
determinados efeitos. Tais como: a proibição de realizar doação em favor do concubino (CC,
artigo 550), proibição de estipular seguro de vida em favor do concubino (CC, artigo793),
contemplar herança ou legado, em testamento, beneficiando o concubino (CC, artigo 1.801,
III) e a impossibilidade de receber alimentos (CC, artigo 1.694). Observa-se que todas estas
vedações dizem respeito apenas ao concubinato, tido como impuro, não cabendo sua
aplicabilidade a União Estável16.
Como visto anteriormente, o concubinato nada mais é do que uma relação não
eventual entre homem e mulher, impedidos de casar, e como já citado, a diferença entre este
instituto e a união estável é que na segunda, não há impedimento matrimonial, podendo a
mesma ser convertida, legalmente, em casamento a qualquer tempo. No concubinato isso não
pode ocorrer, uma vez que haverá impedimento para a realização do casamento.
Vejamos o que diz a jurisprudência através de alguns julgados:
1- PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPARTILHAMENTO DA
PENSÃO ENTRE A VIÚVA E CONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE.
CONCOMITÂNCIA ENTRE CASAMENTO E CONCUBINATO ADULTERINO
IMPEDE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, PARA FINS
PREVIDENCIÁRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Para fins previdenciários, há união estável na hipótese em que a relação seja
constituída entre pessoas solteiras, ou separadas de Fato ou judicialmente, ou
viúvas, e que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto.
2. As situações de concomitância, isto é, em que há simultânea relação matrimonial
e de concubinato, por não se amoldarem ao modelo estabelecido pela legislação
previdenciária, não são capazes de ensejar união estável, razão pela qual apenas a
viúva tem direito à pensão por morte.
3. Recurso especial provido (REsp. 1104316 / RS, 2008/0238547-7, sexta turma).
15
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 389.
16
Idem.
16
2- DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
RECONHECIMENTO
DE
UNIÃO
ESTÁVEL.
CASAMENTO
E
CONCUBINATO SIMULTÂNEOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
- A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo
menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto que a figura do
concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar.
- Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de
concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo
matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela
concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à
partilha dos bens deixados pelo concubino.
- Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação
concubinária concomitante. (REsp. 931155, 2007/0046735-6, Ministra NANCY
ANDRIGHI (1118), 07/08/2007. 3ª turma).
Nos dois julgados citados acima, resta-se caracterizada a existência do concubinato,
que por sua vez é repugnado pela legislação, tendo em vista que concubinato adulterino nada
tem a ver com a união estável, não devendo estes dois institutos ser confundidos.
17
2. UNIÃO ESTÁVEL
2.1 CONCEITO
Como já analisado no capítulo anterior, a Constituição Federal inseriu a união estável
no universo das entidades familiares, determinando que o Estado desse a devida proteção a
esta forma de constituição de família. Apesar do reconhecimento jurídico dado ao instituto, a
Lei Maior não veio a trazer expressamente o seu conceito; apenas previu no § 3 o do artigo 226
que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e
mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
A união estável passou a constituir a denominação oficial com o advento da
Constituição Federal, com as leis 8.971/94 e 9.278/96, e com o Código Civil de 2002. O
significado é facilmente perceptível. A palavra união expressa ligação, convivência, junção,
adesão. Já o vocábulo estável tem o sinônimo de permanente, duradouro, fixo. A expressão
corresponde, pois, à ligação permanente do homem com a mulher, desdobrada em dois
elementos: a comunhão de vida, envolvendo a comunhão de sentimentos e a comunhão
material; e a relação conjugal exclusiva de deveres e direitos inerentes ao casamento.
17
A Lei nº. 8.971 de 1994, foi a primeira regulamentação infraconstitucional referente à
união estável, que veio disciplinar os alimentos e o regime de bens referente a esta relação e
trouxe também a denominação de companheiros aos componentes (homem e mulher) desta
união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos,
por mais de cinco anos ou com prole. Segundo o artigo 1 o da referida Lei:
A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole,
poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não
constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao
companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
Dois anos depois surgiu uma nova Lei, nº. 9.278 de 1996, que veio a regular o
mencionado § 3o do artigo 226 da Constituição, ao definir os contornos do conceito desse tipo
17
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 6ª Ed., revista e atualizada, Rio de janeiro: Forense, 2008, p. 899.
18
de relação no seu artigo 1º:
É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua,
de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Esta Lei denominou de conviventes o homem e a mulher que compusesse esta
união e por isso foi chamada da “Lei dos Conviventes”.
Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico que evolui para a
constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação.
18
Ao se criar o
instituto da união estável e disciplinar as relações daí decorrentes, não se abandonou a
estrutura formal da relação jurídica.
19
Carlos Eduardo Ruzyk adverte que: o Desafio do
operador do Direito é fazer com que a leitura no fenômeno jurídico da união estável não se
opere na perspectiva da valoração abstrata, mas das pessoas concretas que travam essas
relações, de tal forma que o modelo passa ter tão só um instrumento de realização da
dignidade humana, e não um fim em si mesmo.
20
O inicio da união estável é o inicio da convivência dos companheiros. A dificuldade é
reduzida quando se pode provar o começo da convivência sob o mesmo teto. São inúmeras as
possibilidades de prova: a aquisição de imóvel para a moradia, a aquisição de moveis para
guarnecerem a moradia, o contrato de aluguel do imóvel, o testemunho de vizinhos, de
amigos, de colegas de trabalho, o pagamento de contas do casal, a correspondência recebida
no endereço comum. O nascimento de filho pode ser posterior à convivência como pode ser a
causa da convivência.
21
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves22 mencionam que:
A união estável nasce, desarte, de um simples fato jurídico (a convivência
duradoura com intuitu familiae), produzindo efeitos jurídicos típicos de uma
relação familiar, distinguindo-se do casamento, apenas e tão somente, pela
inexistência de formalidades legais e obtendo a mesma proteção que for dispensada
a qualquer outro núcleo familiar.
18
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável. Ed.Del Rey. Belo Horizonte, 2008, p. 175.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 147.
20
RUZYK, Carlos Eduardo Pianoviski. União estável: entre o formalismo e o reconhecimento jurídico das
relações familiares de fato. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 2, n.
7, out./dez., 2000.
21
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 156.
22
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 391.
19
19
Belmiro Pedro Welter 23, leciona que: “com a indumentária jurídica da união estável,
proclamada pela Constituição Federal de 1988 e o Código Civil, não se pode mais denominála concubinato, sociedade de fato, união livre, na medida em que recebeu contornos de
casamento”.
A lei não exige que, para o inicio da união estável, o companheiro casado
tenha antes obtido o divórcio, única hipótese de dissolução voluntária do casamento. Mas é
necessário ao menos que esteja separado de fato do cônjuge, ou separado judicialmente.
Assim, na hipótese de o relacionamento com o outro companheiro ter começado quando ainda
havia convivência com o cônjuge, somente após a separação de fato se dá o inicio da união
estável, pois antes configurava concubinato. 24
No que tange a conceituação da união estável, em sua obra, Maria Berenice Dias 25,
destaca que: “não é fácil codificar tema que está sujeito a tantas e tantas transformações
sociais e culturais”.
26
. Esse é grande desafio do direito das famílias contemporâneo, pois
definir união estável começa e termina por entender o que é família. 27 E não é nada simples,
na atualidade, conceituar família, que deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para
ser espaço de afeto e de amor.
A partir do §3º do artigo 226 da Constituição Federal podemos compreender a união
estável como sendo uma situação de fato existente entre duas pessoas, de sexos diferentes e
desimpedidos para casar, que vivem juntas, como se casadas fossem (more uxório),
caracterizando uma entidade familiar. Corroborando esse entendimento, o artigo 1.723 do
Código Civil dispõe estar “reconhecida como entidade familiar, a união entre o homem e a
mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família.” Tratando-se, em verdade,de casamento de fato. 28
23
WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da União Estável. Ed. síntese, 2003, p.75.
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 157.
25
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 147.
26
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da União Estável no Novo Código Civil. Ed. Del Rey, 2006, p. 63.
27
Família: parentesco ou conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. VENOSA, Silvio
de Salvo. Direito de Família. 8ª Ed. São Paulo, Editora Atlas, 2008, p. 02.
28
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 390.
24
20
Para melhor compreendermos a definição do que vem a ser a união Estável. Paulo
Lobo29 a define como sendo é a entidade familiar constituída por homem e mulher que
convivem em posse do estado de casado, ou com aparência de casamento (more uxório). É um
estado de fato que se converteu em relação jurídica em virtude de a constituição e a lei
atribuírem-lhe dignidade de entidade familiar própria, com seus elencos de direitos e deveres.
Completando este entendimento podemos dizer que a união estável possui a mesma conduta
pública e privada, a mesma comunhão de vida e as mesmas expectativas afetivas do
casamento. Até mesmo porque tudo o que um casamento pretende é ser uma união estável,
diferenciando-se, apenas pela exigência de solenidades para sua constituição. Como já dizia a
sabedoria popular: “quem ama com fé, casado é”. 30
2.2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL
Após, a adequada compreensão da união estável como uma entidade familiar, a luz do
§ 3º do art. 226 da CF e do art. 1.723 do Código Civil, necessária se faz a análise de seus
elementos constitutivos. Esses elementos, necessariamente, precisam estar conectados a um
elemento principal, que é o chamado ânimo de constituir família, ou seja, a intenção de estar
vivendo como se casados fossem, também conhecido como convivência more uxório.
O artigo 1.523 do Código Civil, em seu § 1º, dispõe que a união estável não se
constituirá se ocorrerem os impedimentos constantes no artigo 1.521, não se aplicando a
incidência do inciso VI, no caso se a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente. Assim estabelece o artigo 1521 do CC:
Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
29
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 148.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 391.
30
21
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.
Alguns doutrinadores entendem que, para que haja a caracterização da União estável
se faz necessários elementos essenciais, tais como, estabilidade, publicidade, continuidade,
intenção de constituir família e ausência de impedimentos matrimoniais. Porem, o artigo
1.523 do Código Civil cita apenas a convivência pública, contínua e duradoura estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
Para Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves 31, a intenção de constituir família é um
elemento primordial, sendo os demais elementos compreendidos de forma acessória, pois a
presença deles sem o animus familiae, não implica o reconhecimento da união estável. Com
isso, percebe-se não serem elementos essenciais para tal união, a exigência de um lapso de
tempo mínimo de relacionamento como também a convivência sob o mesmo teto, pois sua
caracterização independe de um prazo de convivência, mesmo que ambos estejam morando
em casas separadas.
Nas Palavras de Rolf Madaleno 32 , A união estável está representada pela convivência
de homem e mulher, podendo até não coabitar, mas que, solteiros ou casados, desde que
separados de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos, se apresente o casal aos olhos da
sociedade como se fossem marido e mulher. Unidos pela inequívoca intenção de constituírem
uma verdadeira família, a relação não precisa ter sua origem legal apenas no casamento, pois
na relação informal estável entre o homem e a mulher é reconhecida uma entidade familiar.
Partindo da compreensão da união estável como a relação afetivo-amorosa entre um
homem e uma mulher, não impedidos de se casarem, com estabilidade e durabilidade,
vivendo ou não, sob o mesmo teto, com a intenção de constituir uma família, sem o vinculo
matrimonial, é importante, então, analisarmos os elementos fundamentais caracterizadores
dessa entidade familiar.
31
32
Idem, p. 392.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito das Famílias. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2008, p. 166.
22
2.2.1 ESTABILIDADE
A estabilidade deriva-se de um caráter estável, que possui uma duração prolongada no
tempo. Sendo o relacionamento baseado em algo fixo, não sendo acidental e nem
momentâneo. Convém dizer que a durabilidade está voltada pra à exigência de algum lapso
temporal mínimo. Não se exige prazo mínimo de convivência, dependendo a caracterização
da união estável das circunstâncias concretas de cada caso. Cabe, então, ao intérprete, o dever
de verificar se a união perdura por tempo suficiente para a estabilidade familiar.
33
Confere ao intérprete, casuisticamente, a tarefa de verificar se a união perdura por
tempo suficiente para a estabilidade familiar. Verifica-se que o traço caracterizador da
estabilidade é a convivência prolongada no tempo, durante bons e maus momentos, a
repartição das alegrias e das tristezas experimentadas reciprocamente, a expectativa criada
entre ambos de alcançar projetos futuros em comum. Sendo tais situações, fatores que geram
a estabilização da convivência.
34
A estabilidade exigida pela lei jamais poderá ser absoluta, pois, nem na união estável,
nem no casamento, será possível garantir uma certeza de estabilidade eterna entre o casal. De
forma natural, ela é relativa, dependendo dos elementos pessoais dos companheiros. Equivale
a dizer, assim, que a estabilidade exigida por lei não guarda qualquer pertinência com o
equilíbrio emocional das partes envolvidas, que decorre muito mais da personalidade de cada
um do que da efetiva intenção de manter uma relação familiar.
35
A convivência sob o mesmo teto não é requisito da união estável. Persiste o conteúdo
da Súmula 382 do STF, que atingia o que atualmente se denomina união estável. Nem a
Constituição nem o Código Civil fazem tal exigência, acertadamente, pois da realidade social
brotam relações afetivas estáveis de pessoas que optaram por viver em residências separadas,
especialmente quando saídas de relacionamentos conjugais, ou que foram obrigadas a viver
assim e virtude de suas obrigações profissionais. A estabilidade não é afetada por essa
33
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 395.
34
Idem. Ibidem.
35
Idem, p. 396.
23
circunstancia, quando os companheiros se comportarem, nos espaços públicos e sociais, como
se casados fossem. 36
A estabilidade ou a duração da convivência foi sempre um problema tormentoso, para
comprovação da união estável, desde sua inserção constitucional em 1988. A Lei n. 8.971/94
estabeleceu o requisito mínimo de cinco anos, cristalizando tendência que se observava no
direito brasileiro, salvo se houvesse prole. Contudo, a Lei n. 9.278/96 excluiu a referência a
qualquer período de tempo, preferindo o enunciado genérico de convivência duradoura,
pública e contínua, que foi reproduzido no Código Civil de 2002. 37
No casamento a estabilidade é presumida porque seus efeitos são projetados para o
futuro. Na união estável a estabilidade decorre da conduta fática e das relações pessoais dos
companheiros, sendo presumida quando conviverem sob o mesmo teto ou tiverem filhos.
Evidentemente, essas presunções admitem prova em contrário, pois o filho pode resultar de
relacionamento casual, sem qualquer convivência dos pais. A noção de convivência duradoura
é imprescindível, tendo em vista que a união estável é uma relação jurídica derivada de um
estado de fato more uxório, que nela tem sua principal referência.
38
Vimos que a questão do lapso temporal não é algo definitivo, ou absoluto, pois a
Constituição Federal não estabeleceu um lapso temporal determinado para definir, com
clareza, a quantidade de tempo necessário para haja tal estabilidade. Um fator que irá
contribuir para a análise da existência, ou não, da estabilidade, com certeza será a intenção de
realmente se construir uma família.
Importante é o desfecho de Maria Berenice Dias 39, ao expor que apesar da Lei não
exigir decurso de lapso temporal mínimo para a caracterização da união estável, a relação não
deve ser efêmera, circunstancial, mas sim prolongada no tempo e sem solução de
continuidade, residindo, nesse aspecto, a durabilidade e a continuidade.
36
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 152.
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.153.
38
Idem, ibidem.
39
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 150.
37
24
2.2.2 CONTINUIDADE
A continuidade das relações também constitui um dos elementos essenciais para a
caracterização da união estável exigido pela Lei. Trata-se na verdade de um complemento da
estabilidade, pois esta pressupõe que a relação seja contínua, isto é, sem interrupções e
sobressaltos. Este elemento, porém, dependerá muito da prova que apresenta o caso concreto.
Nem sempre uma interrupção no relacionamento afastará o conceito de concubinato.
A própria noção de estabilidade gera a necessidade de continuidade da relação
amorosa. Não se fala em continuidade no sentido perpetuidade e sim como um elemento de
verificação da solidez do vinculo. Isto significa dizer que o relacionamento permanece,
transpassa o tempo, não sofrendo interrupções constantes. Eventuais desentendimentos e
conflitos pessoais fazem parte da vida em comum, porém, tais situações não implicam a perca
do caráter continuo exigido legalmente para a caracterização da união estável convivencional.
O que deteriora o vínculo afetivo é a ruptura da base do relacionamento com a quebra da
convivência e a não intenção de continuar compromissado a outra pessoa.
40
Completa este entendimento, o pensamento exposto por Rolf Madaleno 41:
A continuidade da convivência também reflete a sua estabilidade e seriedade, embora
não possa ser descartada a existência de eventuais lapsos de interrupção ocasionados
por brigas e desinteligências comuns entre casais, que depois se reconciliam, ou cujo
relacionamento já estava precedentemente caracterizado quando surgiu o
rompimento.Portanto, breves rompimentos e circunstanciais separações não são de
molde a desnaturar a união estável, e sendo de pequena duração, seguindo-se da
reconciliação do casal, não haverá de afetar a sua conformação como entidade familiar,
salvo se trate de separação a denotar efetiva ruptura do relacionamento, servindo de
marco final da união, devendo ser lembrado tampouco subsistirem os efeitos do
casamento na separação de fato, pois depois de um ano de fática separação é possível
promover a separação-falência ou promover o divórcio direto se já perdurarem dois
anos de ininterrupta separação de fato.Ocorrendo a separação de fato, será tarefa do juiz
verificar se presentes os pressupostos configuradores do relacionamento estável, e se a
separação simplesmente representou o termo final da união, ou se justamente essas
seguidas interrupções impediram reconhecer a estabilidade e, consequentemente,
identificar uma genuína entidade familiar no relacionamento posto para apreciação
judicial.
40
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 396.
41
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 785.
25
Contudo, a continuidade que se exige para a caracterização da união estável, nada
mais é do que a intenção das partes de imprimir continuidade ao relacionamento, não se
tratando de uma mera relação transitória, independendo do tempo.
2.2.3 PUBLICIDADE
Para que exista a união estável, é necessário que a relação afetiva seja pública. Ou
seja, é preciso que os conviventes mantenham um comportamento notório, apresentando-se
aos olhos da sociedade como se casados fossem. Nas uniões familiares é natural que o par não
se esconda do meio social, mantendo o respeito recíproco e a convivência em qualquer
situação e sendo reconhecido como uma família para que os companheiros sejam
reconhecidos com tais perante os amigos e a sociedade. 42
Com isso, eventuais relações furtivas, misteriosas e secretas não podem estar aptas a
constituir um vínculo familiar, até mesmo porque comprometem a própria intenção das partes
de viver como se casados fossem. Em suma, ocultar a relação convivencial estável poderá
implicar comprometimento do próprio ânimo de viver em estado familiar. A notoriedade da
relação é um evidente reflexo do relacionamento respeitoso e com intenção de viver em
família existente entre as partes. Por isso, a notoriedade serve mais como elemento de prova
da existência da relação convivencial, quando um deles, eventualmente, precisar de algum
efeito jurídico em juízo. 43
Maria Berenice Dias44 dispõe que, apesar de a Lei ter usado o vocábulo público como
um dos requisitos para caracterizar a união estável, não se deve interpretá-lo nos extremos de
sua significação semântica. O que a Lei exige, com certeza, é a notoriedade. Há uma diferença
de grau, uma vez que tudo que é público é notório, mas nem tudo que é notório é público. A
publicidade denota a notoriedade da relação no meio social freqüentado pelos companheiros,
objetivando afastar da definição de entidade familiar as relações menos compromissadas, nas
42
Idem, Ibidem.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 396.
44
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 150.
43
26
quais os envolvidos não assumem perante a sociedade a condição de “como se casado
fossem”.
A união de fato que gozará de proteção é aquela na qual o casal se apresenta como se
marido e mulher fossem perante a sociedade, situação que se avizinha da posse de estado de
casado. A relação clandestina, velada à socapa, não merece a proteção da Lei. 45 Os
pressupostos de caracterização da união estável são, portanto, os mesmos do casamento (art. 1.566
do CC), porque só a convivência contínua, em ambiente de respeito, fidelidade, mútua assistência,
recíproca afeição, comunhão plena de vida, podendo ou não haver prole, dará à união estável a áurea
da estabilidade e da pública convivência.46
2.2.4 AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTOS
O Código Civil, em seu artigo 1.723, § 1º, estabelece que a existência de alguns dos
impedimentos matrimoniais, contidos no artigo 1.521, impedirá a configuração da união
estável. Tais impedimentos matrimoniais são proibidos tanto para o casamento, como
também, incidem, por igual, na união estável. Pois somente poderá ser caracterizada como
união estável a relação que puder ser convertida em casamento. O que por óbvio conduz a
incidência dos impedimentos matrimoniais nas relações convivenciais. 47
Não podem viver em união estável, como também não podem se casar: I - os
ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha
reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge
sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
45
46
47
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 8ª Ed. São Paulo, Editora Atlas, 2008, p. 43.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 784.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 397.
27
É possível afirmar que na união estável ocorre um casamento às avessas, porque os
seus efeitos jurídicos só restarão usualmente reconhecidos ao término da relação, quando o
julgador for provocado para declarar em processo judicial próprio a existência oficial desta
união informal. 48
No entanto, o artigo 1.723, § 1o, fez uma ressalva quanto ao inciso VI, do artigo acima
citado, quando prevê a possibilidade da caracterização da união estável se um dos
companheiros, ou até mesmo ambos, forem casados, mas já estejam separados de fato ou
judicialmente. Esse requisito da ausência de impedimento matrimonial, principalmente no que
se refere ao inciso VI, qual seja o empecilho de constituir uma união estável com pessoa
casada que não esteja separada de fato ou judicialmente, é um reflexo do sistema monogâmico
adotado por nosso ordenamento jurídico. Tanto que, uma vez maculada pelo impedimento do
casamento, a relação entre o homem e a mulher não será caracterizada como uma união
estável, mas sim como um concubinato, ou seja, uma relação adulterina.
Apesar dos impedimentos matrimoniais serem aplicáveis à união estável, as causas
suspensivas não embaraçam a sua caracterização, o que, de algum modo, pode gerar uma
perplexidade: pessoas que celebram casamento com inobservância das causas suspensivas
ficam submetidas, obrigatoriamente, ao regime de separação de bens, enquanto que aquelas
que constituem união estável com inobservância das mesmas causas suspensivas não sofrem
da mesma restrição patrimonial. É o que emana do § 2º do artigo 1.723, registrando que “as
causas suspensivas do artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável” .49
2.2.5 OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA
Faz-se necessário, ainda, para a configuração da união estável, um requisito
indispensável, que é o animus de constituir uma família, que se alicerça na vontade dos
companheiros em formar verdadeiramente uma entidade familiar.
48
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 787.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 398.
49
28
O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos
exteriorizando a intenção de formar família, a começar pela maneira como o casal se apresenta
socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios
adicionais e veementes a mantença de um lar comum, a frequência conjunta a eventos familiares e
sociais, a existência de filhos comuns, o casamento religioso, e dependência alimentar, ou
indicações como dependentes em clubes sociais, cartões de créditos, previdência social ou
particular, como beneficiário de seguros ou planos de saúde, mantendo também contas bancárias
conjuntas. 50
A união estável merecedora da proteçâo do Estado é aquela moldada à semelhança do
casamento, na qual os conviventes têm a indubitável intenção de constituir família. Por conta disso,
devem ser descartadas da configuração de união estável as hipóteses de simples namoro, ou
mesmo o período de noivado, salvo estejam estas denominações dissimulando uma união já
estabelecida e de sólida convivência, como facilmente pode ocorrer quando um casal de noivos
antecipa a sua coabitação, estimulado o par pela compra ou locação de residência para servir de
futura habitação conjugal, e trata de mobiliar o imóvel e antecipar a sua mudança. Em outra
hipótese, um dos noivos tem residência própria e nela acolhe seu parceiro afetivo antes mesmo de
formalizar a sua união pelo casamento civil. 51
Não se enquadra no modelo entidade familiar a convivência de homem e mulher, mesmo
mantendo relacionamento íntimo, mas que coabitem em função de interesses econômicos, dividindo
uma residência ou uma república de estudantes, ou partilhem um escritório por objetivos
profissionais. Nessa linha de pensamento deve ser vista a união estável e a emissão da vontade de
constituir família, que não tem uma fórmula própria, sacramental e única, mas é pesquisada no
comportamento global dos conviventes, considerando a coabitação, passível de ser dispensada
por ponderáveis exceções, sua prolongada convivência, eventual existência de contrato escrito
de união estável, e a apresentação pública dos conviventes em comunhão de vida, como se
fossem marido e mulher. 52
50
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 785
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 787.
52
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 785.
51
29
Para Maria Berenice Dias53, o objetivo de constituição de família é um pressuposto de
caráter subjetivo. A origem desse requisito está ligada ao fato de que as uniões extra
matrimoniais eram proibidas por lei. Ou seja, a intenção do par era casar, tinha por objetivo
constituir uma família, o que não ocorreria tão só por impedimento legal. Assim, a proibição
de formação de uma família matrimonializada é que acabou provocando a valoração dos
motivos que levaram os sujeitos a constituir uma nova família.
Por fim, a intenção de constituir família, ou intuito familiae, trata-se da firme intenção
de se conviver como se casados fossem. Constituir família do ponto de vista da união estável,
tal como no casamento, inicia pelo amor que tratou por primeiro de unir casal heterossexual, e
em associação de propósitos e de fins comuns, para dali em diante, afeiçoados, determinarem
por seu diuturno convívio, um conjunto já preexistente de recíprocos direitos e obrigações,
tudo com vistas na repartição do seu amor e de sua felicidade, por eles e por seus eventuais
filhos, que agregam novas emoções. 54
53
54
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 150.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 p. 05.
30
3. CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO
Facilitar a conversão de uma entidade em outra é especificação do princípio da
liberdade e constituição de família. A norma do § 3º do art. 226 a Constituição Federal
configura um comando ao legislador infraconstitucional para que remova os obstáculos e
dificuldades para os companheiros que desejem se casar, se quiserem, a exemplo da dispensa
da solenidade de celebração como estabeleceu o art. 1.726 do Código Civil. Se os
companheiros desejarem manter a união estável até o fim de suas vidas podem fazê-lo, sem
impedimento legal. Serão livres para convertê-la em casamento, se quiserem, sem imposição
ou indução legal; da mesma forma que as pessoas casadas podem livremente dissolver seu
casamento e constituírem união estável, o que tem ocorrido com certa freqüência com casais
divorciados que se reconciliam, mas não desejam retornar à situação anterior. 55
De acordo com o artigo 1.726 do Código Civil, para que a união estável se converta
em casamento os companheiros devem requerer em juízo tal conversão, devendo
posteriormente ser averbada no registro civil. Porem há algumas divergências doutrinárias
sobre este assunto, pois certos doutrinadores consideram este dispositivo com sendo
inconstitucional. A necessidade da interferência judicial dificulta aos companheiros a
conversão, ao contrário do que recomenda o artigo 226, § 3º da Constituição Federal.
Sobre o assunto, Maria Berenice Dias 56 expõe que a Constituição Recomenda que a lei
facilite a conversão da união estável em casamento, mas deixou o Código Civil de obedecer
dita recomendação, pois exige a interferência judicial ao determinar que o pedido seja dirigido
ao juiz, devendo posteriormente ser averbada em registro civil. Este procedimento às claras
em nada facilita a conversão. Ao contrário, a dificulta.
Porém, o pedido endereçado ao juiz de direito de qualquer das varas de família, com a
devida distribuição, conterá os dados necessários para o casamento, com a finalidade de
ordenar o juiz o devido processamento, se alguma diligência não se fizer necessária, sempre
com participação do Ministério Público. Constatando o preenchimento dos requisitos,
determinará o seguimento do feito já perante o oficial do Registro Público, onde se faz a
55
56
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.162.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 166.
31
lavratura de proclamas mediante a publicação de editais, a fim de que sejam opostos possíveis
impedimentos57. Decidindo o juiz pelo provimento da conversão da união estável em
casamento, ordenará a lavratura desse assentamento, que dispensa o processo de habilitação
para o matrimônio.
A conversão da união estável em casamento se difere da habilitação quanto a seus
efeitos no tempo, considerando que o matrimônio civil direto tem seus efeitos operados a
partir da data de sua celebração, sem nenhuma retroação no tempo, seu efeito é ex nunc. Já na
conversão da união estável em casamento os efeitos se operam ex tunc, são retroativos à data
do início da união estável. A conversão difere também da celebração do casamento típico,
porque além da legalização da união de fato ocorre igualmente o reconhecimento legal da
constituição de uma família em data precedente ao casamento formal.
58
Contudo, compreende-se que a união estável, apesar de todas as formalidades exigidas
pelo código civil, poderá, a qualquer tempo, ser convertida em casamento. Desde que os
companheiros não apresentem nenhuma espécie de impedimentos vedados pelo artigo 1.521
do Código Civil, ficando a escolha dos companheiros a sua requisição, ou não. Com isso, os
conviventes que se relacionavam em uma união estável, passam a ter todos os direitos
inerentes às pessoas casadas, pois deixariam de ser companheiros e passariam e serem
reconhecidos verdadeiramente, como marido e mulher.
3.1 CASAMENTO PUTATIVO
Presentemente a putatividade matrimonial está regulada pelo artigo 1.561 do Código Civil,
que prossegue reconhecendo ao casamento declarado nulo ou anulado em juízo efeitos jurídicos
aos contraentes de boa-fé, a qual pode estar presente no consentimento de um ou de ambos os
cônjuges. Tem ela o escopo de diminuir o rigor do vício que invalidou as núpcias. O foco da
prova processual é a ocorrência da boa-fé. A boa-fé unilateral pode surgir de pessoa que desposa
outra sem saber que ela já era casada com um terceiro; ou outra hipótese dentre aquelas arroladas
no artigo 1.557 do Código Civil, da ignorância da autoria de crime praticado pelo outro cônjuge
antes do casamento, e que tornou insuportável a vida conjugal. 59
57
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 6ª ed. Revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 929.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 p. 811
59
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 p. 119.
58
32
Considera-se, portanto, casamento putativo (do latim puto, putare: pensar) o que foi
constituído com infringência dos impedimentos matrimoniais, portanto nulo, ou das causas
suspensivas, portanto anulável, quando um ou ambos os cônjuges desconheciam o fato
obstativo. O cônjuge está de boa-fé pelo simples fato de crer na plena validade do casamento.
A boa-fé, que deve estar presente na celebração, é sempre presumida, devendo ser apreciada
em concreto pelo juiz. 60
O casamento é putativo, por exemplo, quando um irmão casa-se com irmã,
desconhecendo ambos a relação de parentesco. São inúmeras as probabilidades de tal fato
ocorrer, especialmente quando os pais nunca conviveram, ou quando a mãe casada teve
relacionamento extraconjugal e o omitiu, ou quando a mãe teve vários parceiros durante a
concepção, e somente exame genético posterior veio a confirmar o parentesco 61.
Os efeitos da invalidade retroagem em relação ao cônjuge de má-fé, como se
casamento não tivesse havido. O patrimônio considerado comum e adquirido na constância do
casamento é partilhado entre os cônjuges, independentemente de ter havido ou não
participação para sua aquisição. Os alimentos são devidos em situação semelhante à da
separação judicial litigiosa. Apesar da invalidação do casamento, permanecem com direitos
ambos os pais, pois, de acordo com o regime de guarda que for adotado, os pais mantêm o
poder familiar e os registros públicos permanecem inalterados. Portanto, em relação aos
filhos, a invalidação do casamento putativo em nada modifica o estado de filiação. Os filhos
poderão fazer frente aos pais (ainda que entre si deixem de ser cônjuges) todos os direitos
derivados da filiação familiar, alimentos, direitos sucessórios. 62
Rolf Madaleno63 destaca alguns pressupostos de putatividade, que correm em tais
situações:
a) quando presente a boa-fé de pelo menos um dos contraentes, ao tempo da celebração
do casamento. A boa-fé consiste no desconhecimento de qualquer impedimento
matrimonial do artigo 1.521 do Código Civil, ou da ignorância de grave enfermidade
60
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.111.
Idem, Ibidem.
62
LÔBO, Paulo. Famílias. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 112.
63
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 p. 120.
61
33
mental nos casos de nulidade do matrimônio, e bem assim da ignorância de qualquer uma
das hipóteses de anulação do casamento previstas no artigo 1.550 do Código Civil.
b) Quando houver a incidência de qualquer um dos impedimentos previstos no artigo
1.521 do Código Civil; ou do inciso I. do artigo 1.548; ou nas hipóteses deflagradas pelo
artigo l .550 do Código Civil, mas sempre quando o impedimento tenha surgido antes do
casamento, porque os impedimentos surgidos durante as núpcias não importam na sua
nulidade e anulação, mas unicamente na possibilidade de separação judicial.
c) Há erro de fato quando a pessoa ignora a existência de causa impeditiva como, por
exemplo, um casamento precedente e válido do consorte com uma terceira pessoa, ou
do marido que recasa acreditando estar morta a sua primeira esposa; ou ainda na
hipótese de existência de doença mental grave ignorada pelo cônjuge, ou até o
desconhecimento de vínculo de parentesco para com o cônjuge desposado.
d) Há ignorância de erro de direito quando a pessoa afirma desconhecer a lei, que pode
ser a lei brasileira ou estrangeira, se casado no exterior. A ninguém é lícito desconhecer a
lei, prescreve o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil. Há ignorância de direito
quando não se tem conhecimento da previsão legal sobre o respectivo fato, podendo
eventualmente ocorrer erro de direito, embora não seja muito comum, como no exemplo de
casamento entre parentes de terceiro grau, que ignorava a necessidade de exame prénupcial. Mas a sua aceitação nunca foi pacífica, sendo mais fácil de admitir o erro de
direito nas causas suspensivas do casamento, por desconhecer alguma situação que
conduza à suspensão do matrimônio.
Para a maioria da doutrina, boa-fé significa o desconhecimento de impedimentos à
união conjugal e ela deve existir no momento da celebração. Não há relevância o
descobrimento da existência de impedimento após a celebração. Apesar da inexistência de
texto expresso, é regra basilar a presunção da boa-fé, devendo prová-la quem a alegar. É de
suma importância relembrar que o cônjuge de má-fé tem o dever de indenizar o de boa-fé, em
virtude do ato ilícito praticado, cujo fundamento se encontra no art. 186 do CC/02. Esta
indenização envolve não apenas o dano patrimonial (gastos com o enlace, eventual renúncia a
um emprego por conta do casamento) como também o moral. 64
Por fim, o reconhecimento da putatividade de um casamento traz ao(s) cônjuge(s) de
boa-fé e à eventual prole todos os efeitos de um casamento válido. Tais efeitos operam ex
nunc, quer dizer, todos os negócios jurídicos aperfeiçoados até a data da sentença anulatória
são válidos e perfeitos. Dali para frente não há mais que se falar em novas relações jurídicas 65.
Concluindo-se, portanto, ser putativo o casamento que, embora nulo ou anulável, foi
contraído, por um só ou por ambos os cônjuges, de boa-fé. Basta apurar a boa-fé dos cônjuges
64
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Casamento putativo: Um estudo baseado no novo Código Civil.
Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id =4693. Acesso em: 16/10/2009.
65
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Casamento putativo: Um estudo baseado no novo Código Civil.
Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id =4693. Acesso em: 16/10/2009.
34
ou de um deles para o juiz declarar o casamento como sendo putativo. Sendo a boa-fé um
requisito essencial para o reconhecimento da putatividade.
35
4. UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA
4.1 CONCEITO
O Direito de Família Brasileiro constrói-se sobre o princípio da monogamia, quer seja
no casamento ou na união estável. Isso se justifica na proteção que o Estado contempla em
relação à mantença da família, que é a célula mater da sociedade. Para Maria Berenice Dias 66
a monogamia é considerada função ordenadora da família e, em atenção a esse preceito
monogâmico, dispõe que:
O Estado considera crime a bigamia (CP 235). Pessoas casadas são impedidas de
casar (CC 1.521 VI), e a bigamia torna imperativa a anulação de casamento (CC
1548 II). É anulável a doação feita pelo adúltero a seu cúmplice (CC 550). A
infidelidade serve de fundamento para a ação de separação, pois importa grave
violação dos deveres do casamento, tornando-se insuportável a vida em comum
(CC 1572), de modo a, por si só, comprovar a impossibilidade de comunhão de
vida (CC 1573, I). Também esforça-se o legislador em não emprestar efeitos
jurídicos às relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar,
chamando-as de concubinato (CC1727).
Sabemos, no entanto, que mesmo diante do princípio da monogamia, existe a
possibilidade da ocorrência de uniões paralelas ao casamento e à união estável. A
Constituição Federal, reconhecendo essa realidade, previu em seu artigo 227 § 6º, a igualdade
de direitos entre os filhos havidos ou não da relação do casamento:
[...] Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designação discriminatória
67
relativos à discriminação.
Etimologicamente, a origem do termo putativo advém do latim, putativus
(imaginário), putare (crer, imaginar).
66
67
Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa,
68
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 51.
Constituição Federal, Artigo 227, § 6º.
68
BUENO, Francisco da Silveira. Minidicionário da Lìngua Portuguesa. Edição Revista e
Atualizada. Sao Paulo: FTD 2000.
36
putativo é o adjetivo que se dá àquilo que aparenta ser verdadeiro, legal e certo, sem o ser.
Dessa forma, podemos conceituar a união estável putativa como sendo uma situação de fato
na qual um dos companheiros, estando de boa-fé, supõe viver numa verdadeira união estável
com o outro, ignorando assim o seu verdadeiro estado civil.
Para Silvio Rodrigues69 casamento putativo é:
O casamento reputado a ser o que não é. A lei, por meio de uma ficção e tendo em
vista a boa-fé dos contraentes ou de um deles, vai atribuir ao casamento anulável, e
mesmo nulo, os efeitos do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou.
Presta, assim, o legislador homenagem à boa-fé dos contraentes, protegendo os
interesses do cônjuge inocente.
4.2 POSSIBILIDADE DO SEU RECONHECIMENTO
Após a conceituação do quem a ser a ser um união estável putativa, analisaremos
então, a possibilidade de seu reconhecimento, baseada nos diversos posicionamentos dos
doutrinadores. Tema dos mais atuais e palpitantes do Direito Civil contemporâneo diz respeito
à possibilidade de efeitos decorrentes de uma união afetiva simultânea.
70
É certo que a histórica posição encontrada no Direito Brasileiro é no sentido de negar
todo e qualquer efeito às uniões paralelas, buscando-se conferir prestígio ao princípio da
monogamia. 71 Neste sentido, leciona Carlos Roberto Gonçalves:
Como também ocorre nas uniões conjugais, os vínculos entre os companheiros
devem ser únicos, em face do caráter monogâmico da relação. Não se admite que
pessoas casadas, não separadas de fato, venham a constituir uma união estável, nem
que aquela que convive com um companheiro venha a constituir outra união
72
estável.
Com efeito, considerando que o casamento pode ser putativo, quando apesar de nulo
69
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva 2004, p. 109.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 399.
71
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 399.
72
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva: São Paulo P. 548.
70
37
ou anulável, um, ou mesmo ambos dos cônjuges estiver de boa-fé, incorrendo erro
desculpável, não se vê motivo para impedir a caracterização de uma união estável com tal. 73
É importante pensar no caso concreto. Se uma pessoa já casada resolve casar de novo,
na constância de seu matrimônio, e não esclarece para a segunda noiva sobre o seu estado
civil, induzindo à mesma a erro, provada a boa-fé ela poderá requerer ao juiz o
reconhecimento da putatividade e, assim, obter efeitos concretos do casamento, como, por
exemplo, o uso do nome, o direito de receber alimentos etc. Ora, qual seria o motivo pra tratar
diferentemente a união estável? É claro que não existe qualquer fundamento pra justificar que
alguém que foi enganando em um casamento obtenha efeitos que não seriam reconhecidos
àquele que, também enganado, vivia em unia estável. 74
Para melhor expor o tema, é válido imaginarmos um outro caso prático, a fim de facilitar a
visualização concreta desta questão polêmica:
João reside em Ribeirão Preto, onde vive em união estável com Maria Lúcia desde
2003. Ele possui uma profissão que o obriga a viajar diversas vezes durante a
semana, inclusive pernoitando em outras cidades. Às terças-feiras ele viaja para
Franca, onde tem um relacionamento com Maria Paula desde 2004, com quem
inclusive tem um filho em comum. Às quintas-feiras viaja para Barretos, onde
desde 2005 possui um relacionamento amoroso com Maria Clara, sendo sócio de
seu estabelecimento comercial. Por fim, aos sábados, João viaja para São Carlos,
onde desde 2006 tem um relacionamento com Maria Rita, que está grávida.
Todas essas uniões apresentam os requisitos constantes na lei civil, sendo que as
sociedades locais reconhecem a existência da entidade familiar, tratando os
companheiros como se casados fossem.
A questão que propomos, resumindo o assunto por nós tratado, é: constitui cada um
desses relacionamentos uma união estável, nos termos do que consta do Código
Civil e da Constituição Federal? 75
Sobre o caso em concreto citado acima podemos distinguir três posicionamentos a
respeito das famílias simultâneas. Para o primeiro, não haveria possibilidade de
reconhecimento de nenhuma união estável. Para o segundo, poderia ser reconhecida a união
estável quando a companheira, ou o companheiro, estivesse de boa-fé, ou seja, não tivesse
conhecimento dos demais relacionamentos concomitantes, e neste caso configurar-se-ia a
união estável putativa. E, por fim, o terceiro posicionamento, que possibilita o
73
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 399.
74
ROSENVALD, Nelson e FARIAS Cristiano Chaves. Direito das Famílias. Ed.Lúmen Júris: Rio de Janeiro
2008, p. 399.
75
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
38
reconhecimento de todas as uniões estáveis, independentemente de boa-fé, portanto, ainda que
soubessem da existência de relações paralelas. 76
Para a primeira corrente, primeiro posicionamento, nenhum dos relacionamentos
concomitantes constitui união estável. Tem como fundamentos a fidelidade ou a lealdade, que
constituem um dos requisitos essenciais da união estável, além do princípio da monogamia.
Ou seja, admitir uniões plúrimas seria o mesmo que admitir a pluralidade de casamentos, a
bigamia ou poligamia. Assim, em nosso caso prático, na hipótese de adotarmos essa primeira
posição, as Marias poderiam pleitear que João as indenizasse por danos materiais e morais,
pela caracterização de abuso de direito e por desrespeito à boa-fé objetiva, que também se
espera na união estável. 77
Este é o posicionamento adotado por Maria Helena Diniz 78, para quem a fidelidade ou
lealdade constitui um dos requisitos da união estável, sem o qual não há a referida entidade
familiar 79:
[...] o fato de a mulher receber outro homem, ou outros homens, ou vice-versa,
indica que entre os amantes não há união vinculatória nem, portanto,
companheirismo, que pressupõe ligação estável e honesta. Impossível será a
existência de duas sociedades de fato simultâneas, configuradas como união estável
[...] Não havendo fidelidade, nem relação monogâmica, o relacionamento passará à
condição de 'amizade colorida', sem o status de união estável [...]. Será, portanto,
imprescindível a unicidade de 'amante', similarmente ao enlace matrimonial, pois,
por ex., a união de um homem com duas ou mais mulheres faz desaparecer o 'valor'
de ambas ou de uma das relações, tornando difícil saber qual a lesada .
O segundo posicionamento pode ocorrer, entretanto, quando um dos parceiros estiver
de boa-fé, convicto que integra uma entidade familiar, com todos os requisitos que a lei
estipula, sem saber que o outro é casado e convive com o cônjuge, ou mantém diversa união
76
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
77
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
78
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito de Família. 5o vol. 21a ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 374.
79
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
39
ou, até mesmo, diversas uniões. Se há casamento putativo, por que não poderá haver união
estável putativa? 80
A segunda corrente estabelece a aplicação por analogia das regras previstas para o
casamento putativo. Assim preleciona o Art. 1.561, § 1° CC/02: "Se um dos cônjuges estava
de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão".
Portanto, subsistirão os direitos assegurados por lei ao companheiro de boa-fé, que também
poderá pleitear indenização por danos morais. 81
No caso descrito, todas as Marias que ignorassem a existência das demais uniões
constituídas poderiam pleitear o reconhecimento da união estável putativa, ou seja, a
aplicação das regras decorrentes da união estável, como o pagamento de alimentos no caso de
dissolução. Sem prejuízo dos danos morais, por ter o convivente agido com má-fé. Entretanto,
se uma Maria não ignorasse a existência da união plúrima do seu convivente, não teria direito
à aplicação das regras da união estável putativa, já que sabia do impedimento. Também não
poderia pleitear indenização, pois não há que se falar em abuso do direito quando ambas as
parte agem de má-fé. 82
Por derradeiro, uma terceira corrente admite que todas as uniões concomitantes
constituam entidade familiar. Assim, despreza-se a fidelidade como um fator essencial à união
estável. Para este entendimento, negar efeitos jurídicos a essas uniões apenas privilegiaria o
infiel, possuindo um caráter nitidamente punitivo: aquele que optasse por relacionar-se com
alguém já envolvido em outro relacionamento seria responsabilizado por sua escolha. Em
nosso caso prático, deveriam ser reconhecidos os direitos de todas as Marias,
independentemente de qualquer outra consideração. 83
Maria Berenice Dias84 adota este posicionamento. Segundo a autora:
80
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
81
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
82
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
83
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
84
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 45.
40
[...] a mantença de vínculos paralelos não impede o seu reconhecimento [...]. Logo,
se um companheiro não tem o dever de ser fiel ao outro, a mantença de mais de
uma união não desfigura nenhuma delas. E prossegue: Os concubinatos chamados
de adulterino, impuro, impróprio, espúrio, de má-fé, concubinagem, etc., são alvos
do repúdio social. Nem por isso deixam de existir em larga escala. A repulsa aos
vínculos afetivos concomitantes não os faz desaparecer, e a invisibilidade a que são
condenados pela Justiça só privilegia o 'bígamo'. Situações de fato existem que
justificam considerar que alguém possua duas famílias constituídas. São relações de
afeto, apesar de consideradas adulterinas, e podem gerar conseqüências jurídicas.
Presentes os requisitos legais, é mister reconhecer que configuram união estável,
sob pena de se chancelar o enriquecimento injustificado, dando uma resposta que
afronta a ética. Ela também afirma que: [...] para a configuração da união estável
basta identificar os pressupostos da lei, entre os quais não se encontra nem o direito
a exclusividade e nem o dever de fidelidade. Assim, imperioso que se cumpra a lei,
que se reconheça a união estável quando presentes os requisitos legais a sua
identificação, ainda que se constate a multiplicidade de relacionamentos
concomitantes.
Surgem problemas com essa posição: primeiro porque se despreza a lealdade como
fator essencial à união estável; depois, ignoram-se os próprios requisitos da caracterização
deste instituto, pois a união deve ser exclusiva. 85
Contudo, o que se pretende mostrar no presente trabalho é possibilidade do
reconhecimento da união estável putativa, conforme posicionamento demonstrado com a
segunda corrente, citado como exemplo, a análise do caso em concreto. Para a segunda
corrente, tida como a mais justa, é totalmente cabível a aplicação da putatividade à união
estável através do princípio de analogia, aplicado ao casamento putativo.
Diferentemente da união estável putativa, o casamento putativo encontra-se
disciplinado no Código Civil, no artigo 1.561:
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os
cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos
até o dia da sentença anulatória.
§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
85
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
41
O mesmo fundamento utilizado pelo legislador para justificar o casamento putativo
inspira a união estável putativa, qual seja, a proteção ao companheiro de boa-fé. E com base
nesse fundamento devem ser outorgados os efeitos jurídicos de uma união estável válida a
este companheiro quando caracterizada estiver a putatividade. 86
Discorrendo sobre a putatividade na união estável, o autor Rodrigo da Cunha Pereira 87
sustenta que:
Se no casamento, ato solene e incontestável que é, pode ser atribuída a
putatividade em face do contraente de boa-fé, por analogia, pode-se empregar tais
88
efeitos a união estável putativa, ou seja, quem pode o mais, pode o menos.
Sustenta ainda:[...] Situação diversa, entretanto, é aquela em que a pessoa que
mantém duas relações, oculta essa realidade de seu parceiro(a). Se porventura
subsistir a caracterização simultânea de duas ou mais uniões, socorre à parte que
ignorava a situação o instituto da União Estável putativa, ou seja, aquele em que
um dos partícipes desconhecia por completo a existência de outra união more
uxorio - matrimonial ou extramatrimonial - do outro, devendo esta produzir os
mesmos efeitos previstos, para uma união monogâmica. E prossegue: [...] Em
outras palavras, se no casamento putativo são concedidos os efeitos para o
contraente de boa-fé, aqui também pode ser invocado este princípio, ou seja, a (o)
companheira, sendo pessoa de boa-fé na relação concubinária, e, pelo menos por
parte dela(e), sendo uma relação monogâmica, não há razões para negar a
89
concessão de todos os efeitos da União Estável.
Nesse mesmo sentido registra Rolf Madaleno 90:
Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida de união
estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o
qual ignorava o estado civil de se companheiro, e tampouco a coexistência fática e
jurídica do precedente matrimônio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação
dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em
nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como uma
pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado, e,
se por ventura, o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa,
poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se
concorrerem com filhos próprios ou a toda herança se concorrer com outros
parentes.
86
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
87
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. Belo Horizonte: Del Rey 2004. p. 74.
88
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. Belo Horizonte: Del Rey 2004. p. 74.
89
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. Belo Horizonte: Del Rey 2004. p. 76.
90
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 p. 817.
42
Ainda sobre o assunto, discorre Fabiana Barreto91:
A união estável putativa poderá ocorre quando uma das partes, geralmente a
mulher, se encontra em total estado de ignorância perante o outro relacionamento
do homem. Ela acredita viver um relacionamento único com o companheiro,
desconhecendo totalmente o fato de fazer parte de uma união paralela. A união
estável putativa pode ser verificada na concomitância com outra união estável
anterior a ela ou até mesmo na coexistência com o casamento, sendo que, em
ambas as hipóteses, o elemento indispensável da boa-fé da companheira que
posteriormente ingressou uma relação com o homem, deve se fazer presente.
Corroborando o entendimento, Marta Vinagre Bembom92 afirma:
Se há casamento putativo, achamos que pode existir união estável putativa, como,
por exemplo, no caso de a mulher conviver com homem casado (que também
convive com a esposa), mas a companheira está insciente do fato, ou seja, encontrase de boa-fé. A analogia, dada a semelhança das situações e por imperativo de
justiça, é cabível.
Contudo, podemos compreender que quando uma relação preencher todos os
requisitos necessários para a caracterização da união estável, os quais sejam, estabilidade,
continuidade, convivência pública, ausência de impedimentos matrimoniais e objetivo de
constituir família, aliados ao desconhecimento do (a) companheiro (a) posterior de um
casamento ou união estável preexistente pode-se dizer que há uma união estável putativa. 93
O mesmo fundamento utilizado pelo legislador para justificar o casamento putativo
inspira a união estável putativa, qual seja, a proteção ao companheiro de boa-fé. E com base
nesse fundamento devem ser outorgados os efeitos jurídicos de uma união estável válida a
este companheiro quando caracterizada estiver a putatividade. 94
Há alguns precedentes judiciários, principalmente no Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, que vêm reconhecendo essa nova modalidade jurídica. No ementário abaixo a
união estável putativa ficou caracterizada, conforme se verifica:
91
BARRETO, Fabiana Funch Miranda. O tratamento jurídico do concubinato. Disponível em:
<http://www. viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=892> Acesso 17/10/2009.
92
BEMBOM, Marta Vinagre. A reciprocidade da legislação e da jurisprudência no casamento e na união
estável. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/ibdfam, Acesso em 17/10/2009.
93
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
94
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
43
EMENTA: UNIAO ESTAVEL PUTATIVA. CASO EM QUE A AUTORA
UNIU-SE AO "DE CUJUS" DE BOA-FE SEM TER CONHECIMENTO QUE SE
TRATAVA DE HOMEM CASADO. RECONHECIMENTO DE UNIAO
ESTAVEL PUTATIVA. DERAM PROVIMENTO. POR MAIORIA. 10 FLS.
(BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº.
70003251469, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova. Porto Alegre, 13 de
dezembro de /2001).
O entendimento exposto deu proteção a companheira inocente, que estava de boa-fé e
desconhecia a condição de casado do de cujos, confirmando que essa entidade familiar de fato
existe, e em alguns casos, como visto anteriormente, não só pode como deve ser reconhecida
como tal. Afinal, a proteção do companheiro de boa-fé é a razão de ser deste tipo de união
estável.
Na ementa do acórdão a seguir, a Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro reconheceu a união estável putativa em sede de apelação:
UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA. Sua possibilidade, se a companheira desconhece
que seu companheiro mantém vida dupla e se relaciona com outra mulher anterior e
com ela mantém a vida marital, sem desfazê-la, para estabelecer a união posterior
com exclusividade. Aplicação por analogia do art. 221 do Código Civil de 1916.
Prova dos autos a denotar, que o finado mantinha união concomitante com duas
mulheres, a ensejar o reconhecimento da união estável, com os efeitos jurídicos daí
decorrentes, em favor das duas. Recurso provido. (BRASIL, Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, Apelação Cível nº. 33248, Décima Oitava Câmara Cível, Relator:
Carlos Eduardo Passos, Rio de Janeiro, 03 de Agosto de 2004).
O caso em tela diz respeito há uma disputa em entre A e B pela herança do de cujus C.
O juízo a quo não reconheceu a concomitância de relacionamentos, o que permitiu que B
apelasse para o Tribunal de Justiça. A corte admitiu a existência de um duplo relacionamento
sólido, além de reconhecer efeitos jurídicos tanto A quanto para B com base na aplicação, por
analogia, ao casamento putativo, considerando que a companheira desconhecia a existência de
outra união anterior. 95
95
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
44
Porém, esse posicionamento foi refutado pelo Superior Tribunal de Justiça quando da
interposição do Recurso Especial, assim ementado:
União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao
casamento putativo. Lei n° 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem
continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união
estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo. 2. Recurso
especial conhecido e provido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso
Especial nº. 789293-RJ, Terceira Turma, Relator: Carlos Alberto Menezes Direito.
Brasília, 16 de Fevereiro de 2006). 96
Os Ministros que compõem a Terceira Turma, não admitindo a prova de múltipla
convivência, afirmou ser incabível a equiparação ao casamento putativo. O relator do acórdão
ainda acrescentou em seu voto que, o reconhecimento da união estável, como entidade
familiar, não autoriza que se identifiquem várias uniões estáveis sob a capa de que haveria
também uma união estável putativa. Isso seria reconhecer o impossível, isto é a existência de
várias convivências com o objetivo de constituir família.
97
Na mesma linha de pensamento do STJ, é a decisão relatada pelo Desembargador Luiz
Felipe Brasil Santos:
APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE SER A SENTENÇA EXTRA PETITA.
RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO
PARALELO AO CASAMENTO DO FALECIDO.
1.A determinação, neste feito, do levantamento da restrição judicial ordenada nos
autos da ação de anulação de partilha, em atendimento a pedido lá deduzido,
decidiu questão que não integra o objeto da demanda em julgamento. Ocorre que a
constrição se presta à proteção dos direitos dos herdeiros não contemplados no
inventário, nenhuma repercussão tendo nela o julgamento de improcedência do
pleito onde era postulado o reconhecimento da união estável. Daí porque se impõe
seja mantida. Não se trata, entretanto, de julgamento extra petita, mas de mero
equívoco, que pode ser nesta instância corrigido.
2.Não se pode reconhecer união estável simultaneamente à existência de
casamento, se não restar cabalmente provada a alegada separação de fato. O direito
familista vigente consagra a monogamia e não tolera a concomitância de entidades
familiares. Não há falar, in casu, em união estável putativa, pois ausente a boa-fé da
recorrente que conhecia a situação marital do de cujus.NEGARAM
PROVIMENTO, POR MAIORIA. (BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do
96
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
97
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
45
Sul, Apelação Cível nº 70011513371, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe
Brasil Santos, Porto Alegre, 13 de Julho de 2007).
Mesmo diante dessas divergências, é importante ressaltar que a união estável putativa
vem ganhando seu espaço nos tribunais brasileiros, visto que essa concessão de direitos,
mesmo que tímida, pelo poder judiciário demonstra um caminho para que se faça justiça
social e se coíba o enriquecimento ilícito. O reconhecimento do judiciário dessa nova
conformação de entidade familiar não tem como escopo desvalorizar institutos consagrados
como o casamento, mas apenas reconhecer situações de fato que já fazem parte da realidade e
que não podem ficar sem a chancela jurídica pela simples razão de não constituir uma
entidade familiar tipificada na legislação. 98
Negar a existência de famílias paralelas quer um casamento e uma união estável, quer
duas ou mais união estável, é simplesmente não ver a realidade. Com isso a justiça acaba
cometendo enormes injustiças. Mas é nesse sentido que vem se inclinando a doutrina. Ao
contrário do que dizem muitos, e do que tenta dizer a lei no artigo 1.727 do Código Civil, as
relações entre os companheiros importa, sim, para o direito. São relações que repercutem no
mundo jurídico, pois os companheiros convivem, muitas vezes tem filho, e há construção
patrimonial em comum. Não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a
dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes. 99
Alem disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste
em uma mentira jurídica, porquanto os companheiros não se uniram para constituir uma
sociedade. Por fim, desconsiderar a participação do companheiro casado na relação extra
matrimonial, a fim de atendê-la como monoparental em havendo filhos, ofende o princípio da
livre escolha de entidade familiar, pois se estaria diante de uma entidade monoparental
imposta. 100
A quem quer lhes negar efeitos jurídicos justificativas não faltam. A alegação é de que
a distinção entre concubinato adulterino e união estável busca manter coerência com o
98
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
99
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 161.
100
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 161.
46
preceito ordenador da monogamia. Outro fundamento de grande vaga é de que o Estado não
pode dar proteção a mais de uma família ao mesmo tempo. Porém, a lógica desse raciocínio
privilegia o infiel, bem como dispõe de caráter nitidamente punitivo: aquele que opta por se
relacionar com alguém impedido de se casar, em razão de já ser casado, deverá se
responsabilizar por sua escolha e conseqüências.
De qualquer modo, a solução encontrada
pelos tribunais gera o enriquecimento injustificável. 101
Deixar de reconhecer a família paralela como entidade familiar leva a exclusão de
todos os direitos do âmbito do direito das famílias e sucessórios. Assim, a companheira não
pode receber alimentos, herdar, ter participação automática na metade dos bens adquiridos em
comum. 102
Por fim, importante se faz estabelecer a nítida diferença entre concubinato e a união
estável putativa. No entanto, em sede de união estável putativa poderá haver esse
impedimento matrimonial, se o cônjuge infiel foi casado com outra pessoa. Mesmo eivados
pela mácula deste impedimento, esses dois institutos não poderão ser confundidos, visto que
no concubinato ambos os companheiros têm plena ciência disso. Já na união estável putativa
um dos companheiros, aquele de má-fé, tem esse conhecimento. Porém, um deles por estar de
boa-fé, desconhece a concomitância de sua relação com um casamento anterior, ou uma outra
união estável. Ou ainda, em caso de desconhecimento de parentesco, onde ambos possuem a
inocência dos impedimentos. 103
Dessa forma, a principal diferença entre esses dois institutos se encontra na boa-fé que
um dos companheiros tem. Sobre essa questão, é relevante descrever mais uma vez os
ensinamentos de Maria Berenice Dias104:
A diferença centra-se exclusivamente no fato de a mulher ter ou não ciência de que
o parceiro se mantém no estado de casado ou tem outra relação concomitante.
Assim, e ainda segundo esta corrente que vem se fortalecendo, somente quando a
mulher é inocente, isto é, afirma não ser sabedora de que seu par tem outra, há o
reconhecimento de que ela está de boa-fé e se admite o reconhecimento da união
estável, com o nome de união estável putativa.
101
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 161.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 162.
103
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
104
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.
102
47
4.3 BOA-FÉ: REQUISITO ESSENCIAL PARA A CARACTERIZAÇÃO DA
UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA.
Como abordamos nos capítulos anteriores, a união estável putativa somente poderá ser
reconhecida se estiver caracterizada a boa-fé de um, ou ambos os companheiros. Caso isso
não ocorra não há de se falar em união estável putativa e sim em concubinato. Como
demonstramos anteriormente, trata-se de dois institutos totalmente diferentes.
Mas afinal, o que vem a ser a boa-fé? Na doutrina moderna a boa-fé pode ser
classificada como sendo objetiva ou subjetiva. A boa-fé objetiva está delineada no próprio
Código Civil, sendo um dos princípios clássicos do direito obrigacional. 105 Assim dispõe o
artigo 422 do Código Civil: “Os contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé.”
A boa-fé aqui se traduz num conjunto de deveres como lealdade, honradez e probidade
em que se devem pautar os contraentes na realização de um negócio jurídico.
De acordo com o princípio da eticidade, a ética e a boa-fé ganham um novo
dimensionamento, uma nova valorização. A boa-fé deixa o campo das idéias, da intenção –
boa-fé subjetiva, e ingressa no campo dos atos, das práticas de lealdade – boa-fé objetiva.
Essa boa-fé objetiva é concebida como uma forma de integração dos negócios jurídicos em
geral, como ferramenta auxiliar do aplicador do Direito para preenchimento de lacunas, de
espaços vazios deixados pela lei. 106
Pois bem, o que constituiria a boa-fé, particularmente com a nova feição que lhe é
dada pelo novo Código Civil? Para Francesco Carnelutti
107
, no seu sentido jurídico, a boa-fé
seria:
A vontade conforme ao direito, ou, em termos mais sintéticos, vontade do direito e
não apenas, portanto, opinio iuris. Assim se explica que não constitua boa-fé a
105
PONZINI, Laura Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=461. Acesso em: 17/10/2009.
106
TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/dotrina/texto.asp?=12050. Acesso em: 17/10/2009.
107
CARNELUTT, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Lejus, 1999, p. 432.
48
convicção de direito devida a uma vontade deficiente, de onde procede a conhecida
equiparação de má-fé com culpa grave.
Essa boa-fé referenciada é a boa-fé subjetiva, intencional. É interessante deixar claro
que a subjetivação da boa-fé ocorreu na Europa com a recepção de conceitos advindos do
Direito Romano. Com o jusnaturalismo, a boa-fé ganhou, no Direito Comparado, uma nova
faceta, relacionada com a conduta dos negociantes, sendo denominada boa-fé objetiva. Nessa
fase, foi fundamental o pensamento de Hugo Grotius, que deu uma nova dimensão à boa-fé,
ao atrelá-la à interpretação dos negócios jurídicos, particularmente no campo contratual. No
Direito Comparado, outros autores, como Pufendorf, procuraram trazer a boa-fé para o campo
da conduta, relacionando-a com uma "regra histórica de comportamento". Da subjetivação
saltou-se para a objetivação, o que é consolidado pelas codificações privadas européias. 108
Nosso novo Código Civil, ao seguir essa tendência, adota a dimensão pós-moderna da
boa-fé. Entre nós, a exemplo do que ocorreu anteriormente no Direito Comparado, tornou-se
comum afirmar que a boa-fé objetiva está relacionada com os deveres anexos, que são íncitos
a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento
negocial. A quebra desses deveres anexos gera a responsabilização civil daquele que
desrespeita a boa-fé objetiva. 109
Como deveres anexos, podemos citar, entre outros: 110
a) o dever de cuidado em relação à outra parte negocial;
b) o dever de respeito;
c) o dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio;
d) o dever de agir conforme a confiança depositada;
108
TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/dotrina/texto.asp?=12050. Acesso em: 17/10/2009.
109
TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/dotrina/texto.asp?=12050. Acesso em: 17/10/2009.
110
TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/dotrina/texto.asp?=12050. Acesso em: 17/10/2009.
49
e) o dever de lealdade e probidade;
f) o dever de colaboração ou cooperação;
g) o dever de agir conforme a razoabilidade e a eqüidade;
Além da relação com esses deveres anexos, o que é construção doutrinária, o novo
Código Civil, em três dos seus dispositivos, apresenta funções importantes para a boa-fé
objetiva. A primeira é a função de interpretação do negócio jurídico, conforme constam do
art. 113 do atual Código Civil, in verbis:
111
“Os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
A segunda é a denominada função de controle, conforme art. 187 do novo Código
Civil, segundo o qual aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito:112
“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
A terceira função é a função de integração do contrato, conforme art. 422 do novo
Código Civil. Apesar de esse dispositivo legal prever que a boa-fé deve integrar todas as fases
contratuais, entendemos que, na verdade, ela deve constar em todas as fases dos negócios
jurídicos em geral:
113
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Contudo, conclui-se que a boa-fé subjetiva se refere a dados psicológicos, elementos
internos, os quais conduzem o sujeito a uma ignorância do caráter ilícito de suas condutas,
relacionando-se com a idéia de crença errônea, enquanto que, a boa-fé objetiva, envolve-se
com elementos externos, normas de conduta, que determinam a forma de agir de um
indivíduo, conforme os padrões de honestidade socialmente reconhecidos. A boa-fé objetiva
seria uma regra de conduta imposta, mas não definida em lei, remetendo a princípios e normas
sociais. A subjetiva se caracterizaria como um estado e a objetiva, uma regra de conduta.
O que caracteriza a união estável putativa, assim como também o casamento putativo,
111
TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/dotrina/texto.asp?=12050. Acesso em: 17/10/2009.
112
TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/dotrina/texto.asp?=12050. Acesso em: 17/10/2009.
113
TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/dotrina/texto.asp?=12050. Acesso em: 17/10/2009.
50
é a boa-fé subjetiva, visto que ela está diretamente ligada à intenção da pessoa, à “crença
errônea” de que há exclusividade na convivência com seu companheiro (a) e ao
desconhecimento da causa de invalidade dessa relação. 114
Essa causa de invalidade se encontra na própria norma jurídica, mais especificamente
no § 1º do artigo 1.723 do Código Civil: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.”
E dentre os impedimentos do artigo 1521, já elencados neste trabalho, está a
impossibilidade de manter união estável com pessoa casada.
Essa boa-fé subjetiva se
contrapõe a má-fé daquele que, mesmo ciente de sua condição de casado ou de companheiro,
mantém relacionamento concomitante com duas pessoas. 115
Como a união estável putativa pode ser verificada na concomitância com outra união
estável anterior a ela, ou até mesmo na coexistência com o casamento, fica claro que há uma
violação ao princípio da monogamia. E é aqui que se encontra o maior obstáculo ao
reconhecimento da união estável putativa, visto que a mesma é denominada por muitos
juristas como verdadeira relação adulterina, ou melhor, como concubinatos, e por essa razão
não lhe emprestam efeitos jurídicos, o que termina por permitir muitas vezes o
enriquecimento ilícito do parceiro de má-fé. Não reconhecer a união estável putativa, quando
preenchidos todos os requisitos necessários, pelo fato do companheiro se encontrar casado, é
rebaixar essa modalidade de entidade familiar a um mero caso extraconjugal.
Sobre o caso em questão, descreve Yussef Said Cahali:
117
116
“Tão duro castigo pode ser
injusto, ao punir pessoas que não visaram contrariar a lei, ferindo gente que foi levada ao
matrimônio na ignorância do impedimento, ligando-se através de uma união que parecia
regular aos olhos de todos.”
114
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
115
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
116
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
117
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
Disponível
em:
Disponível
em:
Disponível
em:
Disponível
em:
51
A mesma injustiça pode acometer os companheiros de boa-fé na união estável
putativa.
Fabiana Barreto118 sugere como solução ao impedimento do reconhecimento da união
estável putativa à relativização do princípio monogâmico, quando diz que o instituto da união
estável putativa, independente das razões, fere a lógica do sistema monogâmico,
demonstrando que esse princípio ordenador não é absoluto e em alguns casos não só pode
como deve ser relativizado.
O sistema monogâmico pode ser relativizado não só em nome da boa-fé que
caracteriza a putatividade da união estável, mas em prol de um princípio constitucional que se
traduz em um verdadeiro direito fundamental: o princípio da dignidade humana. Ainda
Segundo Barreto:
A dignidade humana é considerada um macroprincípio, representando um direito
fundamental de todos os seres humanos. Não assiste razão em relativizar o
princípio da monogamia em prol da boa-fé, calcado no estado de ignorância de uma
119
das partes, e não fazê-lo em nome da concretização de um direito fundamenta . .
Maria Berenice Dias120 na mesma linha de raciocínio, afirma que:
O direito das famílias está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que tem por
base o princípio da dignidade humana, versão axiológica da natureza humana. O
princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para
todas as entidades familiares.
Como visto, na seara da união estável putativa a boa-fé assume contornos bastante
importantes, sendo crucial esclarecer como se dá a prova da inocência do companheiro(a) que
se encontra de boa-fé. Sobre casamento putativo, Antônio Carlos Antunes Júnior 121 leciona
que: “A boa-fé dos nubentes é presumida até prova em contrário, ou seja, é uma presunção
relativa sendo de competência daquele que a nega, o ônus da prova. ”
118
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
Disponível
em:
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
119
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
Disponível
em:
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
120
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 53.
121
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
Disponível
em:
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
52
Sendo a boa-fé subjetiva elemento essencial do instituto do casamento putativo e da
união estável putativa, é possível beneficiar esta última com esse tipo de presunção, cabendo
àquele que negar a boa-fé, o ônus de prová-la. 122
122
LIMA,
Priscylla
Elita
de
Luna.
União
Estável
Putativa.
http//www.barrosmelo.edu.br/adm/produção/arquivo/78 doc. Acesso em 12/08/2009.
Disponível
em:
53
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito de Família, com o abandono do patriarcalismo oriundos do antigo Código
Civil de 1916, sofreu grandes e profundas transformações no que tange a caracterização do
que vem a ser uma entidade familiar. Antigamente considera-se como entidade familiar
somente as relações decorrentes do sagrado matrimônio, fora o casamento, todas as outras
relações eram denominadas de concubinato.
Porém, em 1988, com o advento da Constituição Federal, novas entidades familiares
passaram a ser reconhecidas em nosso ordenamento jurídico. A partir de então, grandes foram
as mudanças enfrentadas no que se refere à evolução das relações familiares, visto que estas
transformações, visam, a todo tempo, uma adequação do Direito na tentativa de solucionar os
conflitos existentes.
O reconhecimento da união estável como sendo uma nova espécie de entidade
familiar foi uma das maiores conquistas trazida pela Constituição. Este instituto ficou ainda
mais reforçado com o advento das leis 8.971/94 e 9.278/96, pois trouxeram maiores
disposições referentes ao conceito de união estável, aos deveres entre os companheiros, ao
direito a alimentos e também à sucessões.
O Direito de Família Brasileiro constrói-se sobre o princípio da monogamia, e este
princípio é válido tanto para o casamento como para a união estável. Isso se justifica na
proteção que o Estado contempla em relação à mantença da família, que é a célula principal
da sociedade. Sabemos, no entanto, que mesmo diante do princípio da monogamia, existe a
possibilidade da ocorrência de uniões paralelas ao casamento e à união estável.
Sendo assim, foi abordada a nítida diferença entre concubinato e o que vem a ser a
união estável putativa, a qual foi objeto de estudo deste trabalho. O Código Civil de 2002, em
seu artigo 1.727, estabelece a distinção entre o concubinato e a união estável, sendo o
primeiro, as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem. E o
segundo, conforme disposição do artigo 1.723, é reconhecida como entidade familiar, a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura,
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e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Exceto, os impedimentos do artigo
1.521do referido Código, não incidindo o inciso VI, no caso de a pessoa se achar separada de
fato.
Atualmente, percebemos que a união estável vem sendo a opção de vida escolhida por
grande parte dos brasileiros, e a cada dia que passar aumenta ainda mais o número de
companheiros que optam por esta escolha. A justificativa para esta realidade firma-se na
facilidade encontrada pelo casal em viver perante a sociedade, como se casados fossem, sem
ter que passar pelas formalidades exigidas pela lei para a realização do matrimônio.
Vimos que a união estável putativa nada mais é do que uma situação de fato na qual
um dos companheiros, ou em certas situações, ambos os companheiros, estando de boa-fé,
acredita viver uma verdadeira união estável com outro, ignorando assim seu verdadeiro estado
civil. Apesar do seu não reconhecimento pelo ordenamento jurídico, não podemos negar a
existência desta situação fática.
O Direito das famílias está intimamente ligado aos Direitos humanos, que tem por
base a preservação da dignidade da pessoa humana. Esta é considerada um macro princípio
representando um direito fundamental de todos os seres humanos. Negar a putatividade à
união estável é o mesmo que considerar indigno o companheiro que, mesmo estando de boafé, não obteve seus direitos devidamente reconhecidos e amparados por lei.
O verdadeiro objetivo deste trabalho foi demonstrar a aplicação, analógica, da regra do
casamento putativo à união estável. Tendo em vista que, atualmente, a lei estabelece os
mesmos efeitos jurídicos para ambos os institutos, através da Constituição Federal, ao dizer
que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento.
O casamento putativo, por sua vez, é considerado o casamento reputado ser o que não
é. A lei por meio de uma ficção e tendo em vista a boa-fé dos contraentes, ou de um deles, vai
atribuir ao casamento anulável, e mesmo nulo, os efeitos do casamento válido, até a data da
sentença que o invalidou. Presta assim, o legislador homenagem à boa-fé dos contraentes,
protegendo os interesses do cônjuge inocente.
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A mesma fundamentação utilizada pelo legislador para justificar o casamento putativo
inspira a união estável putativa, tendo como requisito essencial e indispensável, a boa-fé de
um ou ambos os companheiros. Baseados neste fundamento devem ser aplicados os efeitos
jurídicos de uma união estável válida a este companheiro quando caracterizada estiver a
putatividade.
Apesar do grande obstáculo encontrado para o reconhecimento da união estável
putativa, tendo em vista que para muitos, esta é denominada como uma relação adulterina,
conhecida como concubinato, não podemos fechar os olhos para a verdadeira realidade que
vivemos. Não reconhecer a união estável putativa quando preenchidos todos os requisitos
necessários, pelo fato do companheiro se encontrar casado, ou manter uma outra união estável
anterior, além de favorecer o enriquecimento ilícito do companheiro de má fé, é também
rebaixar a modalidade de entidade familiar em um mero caso extraconjugal.
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