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Índio “é todo ser humano que se identifica e é
identificado como pertencente a uma
comunidade indígena. Direitos indígenas,
portanto, são direitos humanos – ou ditos
fundamentais, quando inseridos em algum
texto Constitucional – referidos aos índios e
suas comunidades” (BARRETO, 2008)
“um grupo de pessoas pode ser considerado
indígena ou não se estas pessoas se
considerarem indígenas, ou se assim forem
consideradas pela população que as cerca”
(BARRETO, 2008)
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Durante muito tempo os índios foram
tratados como seres inferiores e não como
seres diferentes;
Prevalecia uma visão integracionista a cerca
do tratamento a ser dispensado às
comunidades indígenas;
Embora o termo seja um só (“índio”), a
variação étnica é grande;
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Índio ou Silvícola – “é todo indivíduo de origem e
ascendência pré-colombiana que se identifica e é
identificado como pertencente a um grupo étnico
cujas características culturais os distinguem da
sociedade nacional” (Art. 3º da lei 6.001/1973);
Comunidade Indígena ou Grupo Tribal – “É um
conjunto de famílias ou comunidades índias, quer
vivendo em estado de completo isolamento em
relação aos outros setores da comunidade
nacional, quer em contatos intermitentes ou
permanentes, sem contudo estarem neles
integrados” (Art. 3º da lei 6.001/1973);
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A lei adota a conjugação de 3 critérios:
genealógico, cultural e pertencimento étnico;
Estima-se que havia entre 1 a 10 milhões de
índios quando da chegada dos portugueses
ao Brasil – haveria cerca de 42 milhões
habitando todas as Américas;
Atualmente há cerca de 460 mil índios,
distribuídos entre 225 sociedades indígenas,
vivendo em aldeias, totalizando cerca de
0,25% da população brasileira – há entre 100
e 190 mil vivendo fora de terras indígenas;
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Com o advento do Estado contemporâneo,
com base nos princípios clássicos da
democracia burguesa (individualismo,
liberalismo, igualdade formal, dentre outros),
buscou-se uniformizar os direitos e fazer
desaparecer as especificidades de cada
cultura particular;
A política, com esse viés, está expressa no
Art. 1º da Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio);
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Os índios, nesse espírito, deveriam ser
integrados à sociedade de valores
predominantemente burgueses, devendo
ceder espaço para o advento de “cidadãos
livres, sempre individuais, sempre com
vontade individual, sempre pessoa. Sendo
pessoa, o Estado ou o indivíduo indígena,
seria titular de direitos e os teria garantidos.
O índio, não o seu grupo, sua comunidade,
sua tribo ou seu povo.” (SOUZA, 2008);
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O ideal de cidadania (à luz do postulado
burguês – tido como uma conquista do
processo civilizatório), também atingiria o
indígena, mas este deveria assimilar a cultura
predominante e integrar-se – pelos
dominados sempre foi tida como uma política
de submissão encampada pelos vencedores;
A política (aparentemente bem intencionada)
da integração, transmutou-se em
discriminação;
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O índio, nesse contexto, era tido como um
ser inferior, que precisa de apoio para
ascender e tornar-se um “igual” – seus
direitos, embora fossem reconhecidos,
deveriam ser tutelados e submetidos aos
padrões hegemônicos;
Com o estatuto do índio, o regime tutelar,
que reconhecia os direitos indígenas e os
tratava como um povo particular,
desaparecem no momento em que forem
integrados;
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A emenda (ato adicional) à Constituição de
1824, previa “caber às Assembléias Gerais e
ao Governo a catequização e civilização dos
índios”;
A Lei das Terras (1850), exigia a titulação de
posse para haver reconhecimento da
propriedade das terras;
A Constituição de 1891 silenciou sobre
questão indígena;
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Em 1910 foi instituído o Serviço de Proteção
aos Índios (SPI): a política integracionista é
instituída: “a humanidade passaria,
necessariamente, por um único processo
evolutivo, do qual a civilização representaria
o estágio mais avançado” (FUNAI);
A Constituição de 1934, atribuiu à União a
competência para legislar sobre a
“incorporação dos silvícolas à comunhão
nacional” – reconheceu a posse das terras em
que se encontrassem em caráter permanente;
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A Constituição de 1946 repetiu o tratamento
quanto a política integracionista e a posse
das terras;
A Constituição de 1967 transferiu para a
União o domínio das terras ocupadas pelos
índios, desde que tenha sido caracterizado a
“posse permanente das terras” – o usufruto
dos recursos naturais e das utilidades
existentes, foi considerado um direito
exclusivo dos índios;
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A Constituição de 1969, acrescentou
previsões que declaravam nulos e extintos os
efeitos jurídicos que mirassem o domínio, a
posse ou a ocupação de terras dos índios e
negou o direito, aos “prejudicados”, a
“qualquer ação ou indenização contra a
União”;
A Constituição de 1988 inovou e assegurou
direitos referentes a sua proteção e
preservação – as previsões constam nos
artigos 231 e 232;
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Houve o reconhecimento de sua organização
social, costumes, línguas, crenças e
tradições, bem como sua legitimação
processual para a garantia desses direitos;
Há o reconhecimento do direito a ser
diferente (alteridade) – há reconhecimento de
convivência paralela de culturas;
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No texto constitucional é possível perceber:
a) ampliação dos direitos dos índios, b) o
direito à terra como sendo originário, c)
ampliou o conceito de terras indígenas, d)
reconheceu a existência de direitos indígenas
coletivos, e) aprofundou a garantia dos
direitos quanto ao aproveitamento dos
recursos naturais, f) proibiu a remoção de
grupos indígenas, condicionando as exceções
à manifestação do Congresso Nacional e g)
tratou os índios como seres particulares,
reconhecendo suas peculiaridades;
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A integração é substituída pela interação;
Muitos desses direitos ainda não são efetivos
– embora já haja o reconhecimento à
diferença e, portanto, ter direitos
assegurados, de acordo com sua
especificidade;
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“(...) a legislação atual reconhece a ‘interação’
do índio com a sociedade, mas não sua
‘integração’, na medida em que esta,
efetivamente, lhe retiraria a qualidade de
índio. Assim, sob a ótica da Constituição de
1988, é inconstitucional negar ao índio seus
direitos porque estaria integrado à sociedade.
Ainda que mantenha um grau elevado de
interação, jamais deixará de ser índio.”
(MAZUR, 2009);
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Não cabe a divisão entre índios integrados e
não integrados, conforme sugere o Estatuto
do Índio. Essa lei deve ser agora interpretada
conforme a Constituição Federal;
A nova realidade trazida pela CF/88, exige
uma nova legislação que substitua os
preceitos/conceitos do Estatuto do Índio que
podem impor dificuldades à materialização
das previsões constitucionais;
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Segundo o Código Civil, a capacidade do
índio deverá ser disciplinada por legislação
especial (no momento ainda o Estatuto do
Índio);
A tutela do regime atual deve ser entendido
como sendo protetiva e não como
incapacidade – portanto, a interpretação do
Estatuto do Índio deve primar pela proteção e
não pela restrição dos direitos indígenas;
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Recentemente importantes embates judiciais
tem contraposto os direitos indígenas aos
direitos (clássicos) de empreendedores
econômicos, argumentos econômicos à
argumentos humanitários e históricos;
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Um direito coletivo – da comunidade;
O critério será o daquele oriundo dos hábitos,
mitos, demandas farmacológicas, rituais,
dentre outros, dos indígenas; ou seja, o
espaço territorial capaz atender as
especificidades de determinada cultura
indígena;
“o direito indígena não é por uma terra
agriculturável, mas sim que dê condições à
sobrevida segundo os usos, costumes e
tradições” (MARÉS, 2001);
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É também um direito coletivo;
O direito de manter seus saberes tradicionais
e também de dele beneficiar-se, se assim o
desejarem;
A educação é um direito, mas o seu teor
deveria ser definido conjuntamente com os
indígenas, mirando a compatibilização com
seu interesses e especificidades;
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O patrimônio artístico do povo indígena é
protegido – o desafio é compatibilizar (ou
substituir) os critérios individualistas dos
direitos autorias de nosso direito, pois as
produções culturais indígenas são coletivas;
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O direito de se organizar segundo seus
costumes e de solucionar seus conflitos
internos conforme seus institutos;
O Estado deve priorizar ações que evitem os
contatos e as interferências da cultura
hegemônica;