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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RESCISÃO INDIRETA E A LEI 5.859,
DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972
AUTOR
ADRIANA DA SILVA GOMES
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RESCISÃO INDIRETA E A LEI 5.859,
DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972
Monografia apresentada à Universidade
Candido Mendes – Instituto a Vez do
Mestre, como requisito parcial para a
conclusão do curso de Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito e Processo do
Trabalho.
Por: Adriana da Silva Gomes.
3
Agradeço a Deus e a todos que me deram
força e auxílio nesta etapa da minha vida.
4
.
Dedico o presente trabalho ao meu pai,
Nilson da Conceição Gomes e a minha
avo, Therezinha M. da Silva (in
memoriam), que mesmo ao lado de
Deus estão felizes por mais esta vitória
em minha vida; minha mãe, Maria
Cecília da Silva Gomes, minha irmã,
Andréa da Silva Gomes Ludovico e toda
a sua família, meu namorado, André
Vitoriano da Silva e toda a sua família,
aos amigos, enfim, à todos que sempre
estão e estarão ao meu lado em todos
os momentos da minha vida.
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RESUMO
O instituto da Rescisão Indireta abrange as hipóteses do artigo 483 da
Consolidação das Leis Trabalhistas, onde estas são aplicadas à título de sanção
em face dos empregadores, quando não respeitam os empregados, constituindo
um Contrato de Trabalho eivado em vícios e ilegalidades. De acordo com as
jurisprudências dos Tribunais Superiores, a despedida indireta, como também é
conhecida a Rescisão Indireta, pode ser utilizada de forma análoga em
legislações onde há esta lacuna, ou seja, não dispõe de forma explícita o referido
Instituto, sendo o caso da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972. Entretanto, há
de ser observado, que o primordial em relação a despedida indireta é a
configuração de uma falta grave, sendo necessário provar a referida falta,
devendo estar entre as hipóteses do artigo 483 do mencionado diploma legal.
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METODOLOGIA
A presente monografia baseia-se nas hipóteses detalhadas do Instituto
da Despedida Indireta, bem como sua aplicação análoga na Lei nº 5.859 de 11 de
dezembro de 1976, retratando detalhes das características jurídicas do estudo e
demonstrando a interpretação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, tudo sob
o ponto de vista específico do direito.
O estudo apresentado teve como método a pesquisa bibliográfica,
onde buscou-se o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros,
sites da internet pertinente ao tema e artigos de revistas especializados, além de
publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Salienta-se que o estudo resultante deste trabalho teve como intuito
aprimorar e produzir melhor conhecimento para a sua aplicação prática, tendo em
vista a lacuna existente nas legislações específicas, não havendo, em nenhum
momento, análise crítica do tema em questão.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
DO INSTITUTO DA RESCISÃO INDIRETA......................................................... 10
1.1 – DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS................................................................... 11
1.2
–
FINALIDADE
E
REQUISITOS
DA
RESCISÃO
INDIRETA............................................................................................................. 13
CAPÍTULO II
DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA RESCISÃO INDIRETA............................ 19
2.1 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANALOGIA............................................ 20
2.2 – HIPÓTESES DA RESCISÃO INDIRETA CABÍVEIS NA LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA..................................................................................................... 22
CAPÍTULO III
LEI 5.859 DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972......................................................... 30
3.1 – DEFINIÇÃO DE EMPREGADOR DOMÉSTICO......................................... 31
3.2 – DEFINIÇÃO DE EMPREGADO DOMÉSTICO............................................ 32
3.3
–
APLICAÇÃO
DA
RESCISÃO
INDIRETA
NA
LEGISLAÇÃO
DOMÉSTICA......................................................................................................... 33
CONCLUSÃO....................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 41
ANEXOS............................................................................................................... 44
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INTRODUÇÃO
A presente monografia relaciona-se com o instituto da Rescisão Indireta,
estipulado no artigo 483 da Consolidação das Leis Trabalhistas, e com a Lei
5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a Profissão de Empregado
Doméstico. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar todas as
possibilidades para aplicação das hipóteses da despedida indireta na referida
legislação.
De acordo com a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, é garantido
aos empregadores domestico rescindir o contrato de trabalho utilizando-se da
Justa Causa, como forma de penalidade aplicada ao trabalhador. Porém, existe
uma lacuna que não é preenchida de forma explícita na legislação, ou seja, a
aplicação do Instituto da Rescisão Indireta ou Despedida Indireta, onde o
trabalhador doméstico pode aplicar penalidade em seu empregador.
De acordo com as jurisprudências dos nossos tribunais, utiliza-se o
princípio da analogia para que o referido instituto seja aplicado na legislação dos
domésticos, ou seja, Lei 5.859 de 1972.
Hodiernamente, as doutrinas não tratam a respeito do tema em questão,
não podendo verificar qual a majoritária ou a minoritária.
Entretanto, todos são unânimes ao concordar que não pode haver
privilégios e que os direitos e deveres devem ser respeitados. Assim, as
controvérsias sobre o referido tema aparecem afrontando as legislações vigentes.
A Consolidação das Leis Trabalhistas dispõe direitos iguais em relação ao
empregador e o empregado, no que concerne a justa causa, artigos 482 e 483,
porém a Lei 5.859 de 1972 não trata da justa causa aplicada ao empregador.
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Com intuito de melhor compreensão, a presente monografia tem como
base trazer jurisprudências pertinentes ao tema, analisando de forma abrangente
a dispensa indireta, onde são aplicadas nos casos concretos.
Salienta-se, ainda, que o estudo do tema e das questões analisadas em
torno do mesmo justifica-se pelo fato de que diversos empregados domésticos
não têm conhecimento da aplicação deste instituto, de forma análoga, em sua
legislação, preferindo muitas vezes abandonar o emprego a continuar convivendo
com seu empregador, sendo injustiçados e tratados de forma vexatória.
Assim sendo, visando um trabalho objetivo, a presente monografia traz as
hipóteses que possibilitam a aplicação, análoga, da dispensa indireta na Lei
5.859, de 11 de dezembro de 1972, para que o trabalhador não seja prejudicado
quanto ao recebimento de suas verbas rescisórias.
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CAPÍTULO I
DO INSTITUTO DA RESCISÃO INDIRETA
“Deus é a verdade e a vida.”
Para entender o instituto da Rescisão Indireta, antes cabe adentrar nos
personagens da relação empregatícia, onde configura-se de sujeitos, no qual o
empregado é a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual, e o
empregador é o destinatário da atividade e seus resultados, podendo ser pessoa
física ou jurídica; e de objeto onde há o trabalho subordinado, continuado e
assalariado.
Enfatiza-se que o empregado é considerado a parte hipossuficiente da
relação empregatícia, havendo requisitos básicos que o configura. É o que nos
ensina Amauri Mascaro Nascimento, quando esclarece (NASCIMENTO, 2007, p.
577):
Na definição legal brasileira estão os seguintes
requisitos da figura do empregado: a) pessoa física; b)
subordinação compreendida de forma mais ampla que
dependência; c) ineventualidade do trabalho; d) salário; e)
pessoalidade da prestação de serviços, esta resultante não da
definição de empregado, mas de empregador.
Para que a relação de emprego seja duradoura e de prazo
indeterminado, como é a sua característica principal, necessário se faz que as
partes estejam de boa-fé e cumpram seus deveres de forma correta, sem
ocasionar prejuízos a outrem.
Assim, para que não haja forma injusta de aplicação da extinção
empregatícia, o empregador pode utilizar-se da justa causa, de acordo com o
artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas, e o empregado pode aplicar,
também, a justa causa em face do empregador, conforme artigo 483, do mesmo
diploma legal.
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A Rescisão Indireta é a forma que o empregado possui para se
proteger das arbitrariedades do empregador. Trata-se da cessação do contrato de
trabalho por culpa exclusiva do empregador.
Observa-se que no caso da Rescisão Indireta, como o próprio nome
diz, não há uma dispensa direta, ocorrendo uma falta grave cometida pelo
empregador que dá ensejo a essa dispensa de forma indireta. É a maneira que o
empregado possui de aplicar uma justa causa em seu empregador.
Enfim, o termo Rescisão Indireta origina-se da falta grave que o
empregador comete dentro da relação contratual, gerando um motivo justificável
para a interrupção do vínculo empregatício por parte do empregado.
1.1 – DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS
Há inúmeras definições para o termo Rescisão Indireta, bem como, são
aceitas diversas nomenclaturas, tais como, despedida indireta, dispensa indireta,
rescisão forçada, demissão forçada, rescisão indireta, justa causa do empregador.
De acordo com o Ilustre Doutrinador Amauri Mascaro do Nascimento
(NASCIMENTO, 2007, p.702):
A rescisão do contrato de trabalho pode resultar de
iniciativa do empregado sem pedido de demissão, sempre que o
empregador incorrer em justa causa, hipótese denominada
despedimento ou dispensa indireta.
Em uma definição mais abrangente, o mesmo doutrinador menciona
que, o despedimento ou dispensa indireta é a rescisão do contrato pelo
empregado,
tendo
em
vista
justa
causa
praticada
pelo
empregador
(NASCIMENTO, 2007, p.770). Neste aspecto, pode-se entender que é uma forma
de sancionar ato injusto praticado pela parte “não hipossuficiente”, ou seja, o
empregador.
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Segundo Vólia Bomfim, a rescisão é a extinção do pacto em face da
sua nulidade (CASSAR, 2009, p. 798). Assim, caso a nulidade tenha ocorrido por
causa de um objeto ilícito do contrato nada é devido, nem os salários ou qualquer
outra indenização, decisão esta configurada na Orientação Jurisprudencial nº 199
da SDI-I do TST.
Enfatiza, ainda, a referida Doutrinadora, que a despedida Indireta, é a
faculdade que possui o empregado de romper o contrato por justo motivo quando
o empregador praticar uma das hipóteses previstas em lei como justa causa
(CASSAR, 2009, p. 880). Neste entendimento, a falta que o empregador comete
em face do empregado deve estar configurada nas hipóteses do artigo 483 da
Consolidação das Leis Trabalhistas.
Em conformidade com o Ilmº doutrinador Renato Saraiva a rescisão
indireta, também chamada de despedida indireta, ocorre quando a falta grave é
cometida pelo empregador, justificando a brusca ruptura contratual do liame
empregatício (SARAIVA, 2008, p. 253). Retrata ainda, que:
A única maneira de o trabalhador comprovar a
rescisão indireta do pacto de emprego consiste no ajuizamento de
ação trabalhista, postulando o conseqüente pagamento das
verbas rescisórias em função do reconhecimento da justa causa
patronal.
Assim, de acordo com o acima mencionado, há de se observar que a
rescisão indireta é uma das formas de término do contrato de trabalho que se
refere a hipótese em que o empregado ingressa na justiça pleiteando a rescisão
indireta de seu contrato de trabalho, visando receber todos os direitos que faz jus,
como se despedido sem justa causa fosse.
Oportuna, também, é a definição dada por Sergio Pinto Martins, a qual
menciona que a rescisão indireta ou dispensa indireta é forma de cessação do
contrato de Trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa
praticada pelo seu empregador (MARTINS, 2004, p. 821).
Observa-se que para os doutrinadores, a rescisão indireta é aplicada
quando há uma falta grave, onde o empregador comete em face do empregado,
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devendo romper o contrato de trabalho, com intuito de não causar mais danos às
partes.
1.2 – FINALIDADE E REQUISITOS DA RESCISÃO INDIRETA
A Rescisão Indireta tem como finalidade evitar a continuidade de um
contrato de trabalho eivado de ilegalidade e de vícios, onde o empregado é
condicionado a uma prestação não satisfatória, sendo prejudicial para o mesmo.
Os
requisitos
essenciais
que
devem
ser
preenchidos,
concomitantemente, servem para não dar ensejo a inaplicabilidade da justa causa
em face do empregador.
O entendimento do Judiciário é o afastamento da penalidade em caso
de não preenchimento dos requisitos, pois trata-se de iniciativa do empregado,
cabendo a este provar a justa causa do empregador, podendo, na falta da referida
prova, converter a despedida indireta em pedido de demissão.
Nesse ponto, a aplicação do entendimento acima é igualitária, tanto
para a aplicação do artigo 482 quanto para o artigo 483, ambos da Consolidação
das Leis Trabalhistas, pois necessário se faz provar a justa causa de quem
propõe a reclamatória.
Os requisitos objetivos da Rescisão Indireta, de maneira geral, estão
elencados no artigo 483 da Consolidação das Leis Trabalhistas, onde
diferentemente da justa causa tradicional, cujas hipóteses são taxativas, na
despedida indireta são exemplificativas, especialmente a alínea "d" do referido
artigo, que dispõe "não cumprir as obrigações do contrato".
Entende Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2002, p. 1190):
Entre os requisitos subjetivos, estão a autoria
empresarial na infração sendo um requisito indispensável.
Entretanto, o agente causador da autoria pode ser também, entre
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outros que representem a empresa, o preposto do empregador.
Destaca-se que o requisito dolo ou culpa, diferentemente do que
ocorre nas hipóteses de justa causa do empregado (artigo 482 da
CLT), que são examinadas em concreto, no caso do empregador
são examinadas em abstrato, vigorando o princípio da alteridade,
tal que o fato de ser o empregador, por exemplo, microempresário
ou pessoa física, não atenua o efeito da infração.
O requisito circunstancial relaciona-se ao nexo causal entre infração
e penalidade, onde exige efetiva vinculação entre a justa causa imputada ao
empregador e a rescisão indireta. Salienta-se que quanto à adequação entre falta
e penalidade, deve haver correspondência entre conduta faltosa e justa causa,
respeitando o Princípio da Proporcionalidade.
Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2007, p. 567), ensina que:
As hipóteses do artigo 483 da CLT são taxativas.
Porém, há divergências em relação a este entendimento, porque,
diferentemente do artigo 482 da CLT (justa causa do empregado),
o artigo 483, "d", da CLT, dá uma amplitude que o primeiro
dispositivo não contém, sendo certo que são várias as obrigações
do contrato.
A regra geral que enseja a despedida indireta é qualquer ato (falta)
grave que impeça a continuidade do contrato de trabalho.
Assim sendo, dentre vários requisitos da Rescisão Indireta, estão:
a) Gravidade da falta do empregador
Necessário se faz para configurar a despedida indireta é que a falta
praticada pelo empregador tenha natureza gravíssima, ao ponto de tornar
insuportável a convivência entre as partes envolvidas na relação empregatícia,
não podendo de forma nenhuma dar continuidade ao contrato.
De acordo com a Ilmª Doutrinadora Vólia Bomfim, a apreciação da falta
do patrão, ao contrário da praticada pelo empregado, deve ser avaliada de forma
abstrata, isto é, sem levar em consideração os motivos alegados pelo empregador
para pratica o ato (CASSAR, 2009, p. 881).
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Neste mesmo entendimento posicionam-se os Ilmºs Doutrinadores
Maurício Godinho e Délio Maranhão.
Observa-se que mesmo o empregador alegando fatos imprevisíveis,
como, por exemplo, falência, falta de dinheiro, força maior, entre outras, a
responsabilidade é do mesmo, pois corre por conta dele os riscos do negócio,
tendo em vista que o Contrato de Trabalho é realizado entre o empregador, parte
não
considerada
hipossuficiente,
e
o
empregado,
parte
considerada
hipossuficiente.
Assim sendo, mesmo em tempos de crise, importante decisão proferida
pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo/SP, 4.ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 2.ª Região (TRT-SP), entendeu que: a reestruturação
financeira da empresa ou a "crise econômica" do país não justificam o
descumprimento
das
obrigações
contratuais
básicas,
principalmente
a
contraprestação salarial. Decisão esta publicada no final de 2008, bem como
indicada na página "Notícias do Tribunal".
Esse entendimento deu ensejo, por meio de seus Desembargadores,
ao reconhecimento da rescisão indireta, culminada pela inviabilidade da
continuidade do pacto laboral devido a reiterados atrasos no pagamento salarial,
como pode ser verificado no trecho transcrito abaixo:
No recurso analisado, o recorrente insistiu na rescisão
indireta, alegando reiterados atrasos no pagamento salarial.
Examinando os autos, o Relator Sérgio Winnik observou que: A
Reclamada admitiu os reiterados atrasos na quitação salarial (...)
e procurou eximir-se alegando que se trataram apenas de atrasos
"de alguns dias", e "por motivo relevante, ou seja, pela
reestruturação financeira que está passando, uma vez que muitos
de seus clientes solicitaram a alteração da data de pagamento de
suas faturas mensais e outros acabaram efetuando o pagamento
de suas faturas em atraso, em razão da grande crise financeira
que o país vem atravessando". O relator ressaltou que “a
reestruturação financeira da empresa ou a "crise econômica" do
país não justificam o descumprimento das obrigações contratuais
básicas, principalmente a contraprestação salarial. Os motivos dito
relevantes para os atrasos não servem de subsídio porquanto o
risco do empreendimento é responsabilidade exclusiva do
empregador, descabendo a transferência deste risco ao
trabalhador, mormente devido à condição de hipossuficiência.”
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“Os reiterados atrasos salariais foram tolerados pelo Autor por
seis meses seguidos, e os prejuízos daí decorrentes acarretaram
a insustentabilidade no prosseguimento da relação de emprego.
Sendo assim, restando evidente a mora no pagamento dos
salários, contraprestação primeira da força de trabalho do
empregado, tal fato culmina suficiente para inviabilizar a
continuidade do pacto laboral, porquanto da maior gravidade
(CLT, 483, d)”, concluiu. Dessa forma, a 4.ª Turma do TRT-SP
conheceu do recurso ordinário, por regular e tempestivo, e a ele
deu parcial provimento, reconhecendo a rescisão indireta. O
acórdão unânime da 4.ª Turma do TRT-SP foi publicado no
DOEletrônico em 11/11/2008, sob o nº Ac. 20081004502.
Processo nº 02479.2005.015.02.00-0.
b) Imediatidade, atualidade ou contemporaneidade
A punição aplicada ao empregador tem que ser atual, pois trata-se de
uma sanção e a demora acarreta a presunção de perdão ou de renúncia ao direito
de aplicação da mesma, vigorando o Princípio da Imediatidade.
Assim, no momento do conhecimento da falta praticada pelo
empregador, o empregado deve romper o contrato imediatamente, sob pena de
perdoar a falta.
Maurício Godinho Delgado sugere que o prazo máximo seja de 30
(trinta) dias para as faltas do empregado (DELGADO, 2002, p. 1165). Observa-se
que o prazo é razoável, podendo ser aplicado para as faltas cometidas pelo
empregador. Contudo, apenas analisando o caso concreto para estabelecer um
prazo, reduzindo-o ou aumentando-o.
c) Teoria dos fatos determinantes ou da vinculação dos fatos
Segundo Vólia Bomfim, A teoria dos motivos determinantes conclui que
entre a falta e a resolução do contrato por justa causa deve haver uma relação de
causa e efeito, um nexo causal (CASSAR, 2009, p. 881). Desta forma, a causa
esta relacionada com os atos praticados pelo empregador, no qual o empregado
considera-os como faltosos e o efeito é a despedida indireta.
A comunicação do afastamento é essencial, porque é através desta
que o empregador tomará conhecimento das faltas por ele praticadas, podendo,
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se for o caso, se defender. Esta comunicação serve para evitar a configuração de
abandono de emprego e deve ser realizada pessoalmente e na presença de
testemunhas ou através de telegrama ou carta, ambas com cópia e confirmação
de recebimento.
d) Não ter havido perdão tácito ou expresso
O perdão tácito ou expresso configura-se pela não aplicabilidade
imediata da punição, bem como, a declaração expressa do perdão.
Há de se mencionar o Princípio do Perdão Tácito, eis que o
comportamento das partes em função da falta de imediatidade induz o intérprete a
acreditar que houve o perdão pelo ato praticado, ou não sendo grave o suficiente
para romper o vínculo empregatício.
O empregado a partir do conhecimento da falta grave do empregador
deve desligar-se imediatamente do emprego, sob pena de entender que houve o
perdão tácito, acarretando a continuidade do contrato eivado de atos ilícitos
cometido pelo empregador, não podendo, posteriormente, o empregado utilizar-se
deste instituto para aplicar sanção da falta perdoada.
Neste entendimento, segue abaixo jurisprudência do Tribunal Superior
do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. FALTA DE IMEDIATIDADE
ENTRE O ENCERRAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO E
O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Reconhecido o desacerto da
decisão agravada, porquanto demonstrada possível violação ao
art. 483, caput, da CLT, deve ser provido o agravo de
instrumento, a fim de que seja determinado o processamento do
recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO
DE
REVISTA.
RESCISÃO
INDIRETA.
FALTA
DE
IMEDIATIDADE ENTRE O ENCERRAMENTO DO CONTRATO
DE TRABALHO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. A falta de
imediatidade entre o encerramento do contrato de trabalho e o
ajuizamento da ação não constitui óbice ao reconhecimento
judicial da rescisão indireta. Recurso de Revista conhecido e
provido. (RR - 148340-58.2005.5.03.0079 , Relatora Ministra:
Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 30/03/2011, 7ª
Turma, Data de Publicação: 08/04/2011)
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Em relação ao afastamento imediato, Amauri Mascaro (NASCIMENTO,
2004, p. 771), dispõe que:
O afastamento imediato do emprego é exigível por lei,
de modo que a relação de emprego finda-se nesse momento,
sujeitando-se o empregado aos riscos da ação judicial. Em casos
específicos a lei faculta a permanência no emprego durante a
ação judicial, caso em que correm paralelamente as duas
relações jurídicas, a de emprego continuando o seu
desenvolvimento e a relação jurídica processual desconstitutiva
do vínculo empregatício. Nesse caso, o contrato ficará rompido
como decorrência da sentença judicial, e desta e que dependerá
o seu termo final.
O empregado pode declarar expressamente que perdoa a falta
praticada pelo empregador, neste caso, não poderá mais tarde puni-lo a respeito
desta mesma falta.
Neste contexto, há de observar que não pode haver tratamentos
diferenciados, pois se o empregado perdoou pela falta praticada, não poderá mais
puni-lo, assim como se o empregador punir uma vez o empregado por uma falta,
não poderá fazê-lo pelo mesmo motivo que deu ensejo àquela punição.
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CAPÍTULO II
DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA RESCISÃO INDIRETA
“Deus é a verdade e a vida.”
A rescisão indireta se dá através da ope iuris e não ope judicis, ou seja,
a aplicação da penalidade depende, exclusivamente, da vontade do empregado,
através da declaração de vontade, não havendo interferência do Judiciário para
tal fato.
A extinção contratual opera-se ipso iuris, no qual uma simples
comunicação ao empregador extingue o contrato por justa causa, podendo ser
pessoalmente ou através de comunicação escrita, devidamente comprovado o
recebimento.
De acordo com o artigo publicado pela Ilmª Drª. Soraia S. Cruz, o
mesmo prazo para justa causa decorrente de abandono de emprego pode ser
utilizado para que o empregado solicite a rescisão indireta pelo atraso no
pagamento dos salários. Assim, o objetivo primordial é igualar o prazo utilizado
pelo empregador para rescindir o contrato de trabalho por justa causa decorrente
de abandono de emprego, o qual é definido pela jurisprudência em trinta dias. A
referida Doutora menciona que, pelo ensinamento de Martinez, o descumprimento
das prestações contratuais, qualquer que seja a sua modalidade, deve observar,
dentre alguns princípios, o da presunção de culpa, vigente no domínio da
responsabilidade contratual (art. 799 do CC). Assim, qualquer descumprimento de
deveres emergentes do contrato de trabalho, por parte do trabalhador ou do
empregador, presume-se culposo.
O descumprimento do contrato de trabalho pelo empregador tem como
consequência a mora. A situação fática mais comum destina-se ao pagamento
dos salários, pois não sendo este pago na data do vencimento, o empregador
constitui-se em mora que pressupõe o pagamento de juros compensatórios.
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Cabe salientar que não é qualquer descumprimento relacionadas as
obrigações contratuais por parte do empregador que ensejará a rescisão indireta.
Necessita-se da gravidade e que seja prejudicial à subsistência do trabalhador,
além de não poder ser reparado com urgência.
Assim sendo, cabe ao Magistrado analisar as circunstâncias,
enfatizando até que ponto o descumprimento das obrigações contratuais permite
reparação por meio de ação trabalhista, justificando a aplicação da rescisão de
forma indireta.
De acordo com a Súmula nº 13 – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003, do Tribunal Superior do Trabalho:
O só pagamento dos salários atrasados em audiência
não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de
trabalho. Histórico: Redação original - RA 28/1969, DO-GB
21.08.1969.
Importante frisar que o empregado necessita dos salários para sua
manutenção e de sua família, sendo caracterizada falta grave do empregador o
atraso no pagamento, permitindo a propositura de ação trabalhista pelo mesmo.
Deste modo, a aplicação do instituto da Rescisão Indireta é totalmente
procedente.
2.1 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANALOGIA
Os
Princípios
Jurídicos
são
considerados
pilares,
base
do
ordenamento, traçando as orientações, as diretrizes que são seguidas por todo o
Direito.
Ensina Vólia Bonfim que princípio é a postura mental que leva o
intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira (CASSAR, 2009, p. 129).
Observa-se que a função do princípio é interpretativa, pois no contexto acima
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transcrito, ele retrata a base de orientação para que a interpretação seja realizada
de forma correta. Ainda, conforme a Ilmª Doutrinadora:
Servem não só como parâmetro para a formação de
novas normas jurídicas, mas também de orientação para a
interpretação e aplicação das normas já existentes. Designam a
estruturação de um sistema jurídico através de uma idéia mestre
que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos acerca da
matéria.
Renato Saraiva define princípios Jurídicos como fonte formal do direito,
devido a sua normativa. Ressalta, ainda, que o artigo 8º da Consolidação das Leis
Trabalhistas, arrola os princípios gerais do direito como fonte supletiva ou
subsidiária do Direito do Trabalho (SARAIVA, 2008, p. 28).
Vários são os princípios jurídicos aplicáveis em nosso ordenamento,
dentre eles está o Princípio da Analogia.
Entende Renato Saraiva (SARAIVA, 2008, p. 30) que:
A analogia não tem caráter de fonte do Direito, apesar
de citada em textos legais que fazem referência às fontes
supletivas do Direito. É um método de integração jurídica por meio
do qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicação ao
caso concreto em destaque.
Entretanto, é importante destacar que a analogia é um princípio básico
das ordens jurídicas romanísticas. É o primeiro e mais importante dos processos
de integração de lacuna da Lei.
Segundo o Ilmº Professor Doutor J.Oliveira Ascensão, em seu trabalho
publicado no site www.oa.pt, a lacuna da lei é uma realidade fatal, e de ocorrência
constante. Informa, ainda, que mesmo no sistema romanístico nunca as leis
poderão conter tudo.
Assim, pode-se interpretar que não é possível contemplar toda a
realidade da sociedade, tendo em vista que as previsões legais, por mais ampla
que possa ser, estará ultrapassada, pois a cada dia os acontecimentos atuais
divergem dos antigos.
22
Enfatiza-se que até as leis que são completas, aparentemente, tendem
a ter lacunas perante as alterações das condições sociais. Porém, é possível pela
analogia solucionar estas lacunas através de leis, jurisprudências ou costumes
equivalentes.
Conclui o Ilmº Professor Doutor J.Oliveira, em seu trabalho publicado
no site www.oa.pt, que:
A integração das lacunas é um dos afloramentos da
sua intervenção. Se a Lei, a propósito de um caso semelhante,
resolveu de uma maneira, é natural que o caso omisso seja
resolvido da mesma forma.
Assim, a analogia serve para interpretar um caso concreto de forma
semelhante a outro, onde suas fundamentações e pedidos sejam equivalentes.
Contudo, deve-se levar em consideração a aplicabilidade do referido princípio a
cada caso em questão, devendo o Juiz analisar todos os direitos existentes.
2.2 – HIPÓTESES DA RESCISÃO INDIRETA CABÍVEIS NA LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA
O artigo 483 da Consolidação das Leis Trabalhistas, abaixo transcrito,
estipula as situações que podem motivar o empregado a cessar o contrato de
trabalho.
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido
o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças,
defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao
contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores
hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do
contrato;
23
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele
ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no
fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este
por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância
dos salários.
- OJ da SBDI-I do TST nº 244.
§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação
dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de
desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a
continuação do serviço.
§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em
empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato
de trabalho.
§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o
empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o
pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não
no serviço até final decisão do processo.
- §3º acrescido pela Lei nº 4.825, de 5-11-1965.
- Sum. Nº 13 do TST.
Como
pode
ser
observado
são
inúmeras
as
hipóteses
de
descumprimento contratual pelo empregador. Assim, vejamos cada uma delas:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por
lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
A obrigação principal do empregado é a prestação de serviços,
realizando as tarefas que lhe são impostas e confiadas, de acordo com o trabalho
e a função compatível com as suas forças (físicas e mentais). Este trabalho não
pode ser ilegal e nem, tampouco, ferir os bons costumes.
Há de se observar que a força física deve respeitar os limites fixados
em lei, no qual há diferenças entre homens (60kg), mulheres (20/25kg) e menor
24
(20/25kg), conforme disposto nos artigos 198, 390 e 405, §5º, todos da CLT,
respectivamente.
Segundo Vólia Bomfim, o comando legal deve apenas servir de
parâmetro, pois deve ser observado o perfil e a estrutura física do empregado
(CASSAR, 2009, p. 886). Seguem, neste mesmo entendimento, os doutrinadores
Wagner Giglio (GIGLIO, 2000, p. 316), Alice Monteiro (BARROS, 2005, p. 857),
Valentim Carrion (CARRION, 2003, p. 370), pois defendem ser de acordo com
cada empregado.
De forma diversa dos doutrinadores acima mencionados, Sergio Pinto
Martins (MARTINS, 2004, p. 334/336) e Arnaldo Süssekind (SÜSSEKIND, 2002,
p. 338/341), entende que o comando legal deve seguir de forma taxativa, ou seja,
interpretar de forma literária a lei, no sentido em que a força deve corresponder à
estabelecida nos artigos 198 e 390 da CLT.
Renato Saraiva (SARAIVA, 2008, p. 253/254), nos ensina que:
Não pode impor o empregador que o laborante preste
serviços alheios ao pacto laboral, como exigir que um caixa de
supermercado, ao fim do expediente, limpe todo o
estabelecimento, serviço para qual não foi contratado.
b)
for
tratado
pelo
empregador
ou
por
seus
superiores
hierárquicos com rigor excessivo;
De acordo com a definição do Dicionário on line de Português entendese por rigor:
Rigidez,
tensão
demasiada,
inflexibilidade.
Grande severidade (de princípios, de moral etc.); austeridade,
intransigência. Exatidão extremada, demasiado escrúpulo: os
rigores da legislação. Qualidade do que é penoso: os rigores do
inverno
Contudo, deve-se entender como rigor excessivo o fato do empregador
ou seus superiores hierárquicos imprimirem um tratamento mais rigoroso, bem
como, diferenciado para determinado empregado.
25
Enfatiza-se que são muitas as formas referentes à aplicação do rigor
excessivo, podendo citar como exemplo maus-tratos; repreensões verbais
grosseiras exageradas; punições desnecessárias; entre outras que são
inaplicáveis ao ser humano.
Conforme o entendimento do Ilmº Renato Saraiva (SARAIVA, 2008, p.
254):
O tipo em exame nasce do comportamento
discriminatório do empregador, o qual, utilizando-se de rigor
excessivo e desproporcional, aplica punições severas ao obreiro,
tratando-o de maneira diferente da verificada em relação aos
demais empregados.
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
O empregador deve observar as normas de higiene e segurança do
trabalho, de forma a prevenir contra doenças ocupacionais e acidentes de
trabalho. Entretanto, caso essas normas não sejam respeitadas acarretará risco
para o empregado.
Segundo Vólia Bomfim, perigo significa risco anormal, não previsto no
contrato ou que seja considerado acima das condições normais de trabalho
permitidas em lei (CASSAR, 2009, p. 887).
O mal considerável equivale ao risco de adquirir doenças ou qualquer
outro motivo que implique em risco de vida ou da integridade física do
empregado.
Contudo, caso o empregador exija que o empregado trabalhe em
condições não apropriadas, importando em risco a sua integridade física e moral,
no qual verifica-se um perigo manifesto e um mal considerável, é perfeitamente
admissível a aplicação de tal dispositivo.
Renato Saraiva nos ensina que o perigo considerável e o mal
manifesto, consiste na exposição do empregado a situações não previstas no
contrato de emprego, (não relacionadas como perigos normais inerentes a certas
26
profissões), colocando em risco sua saúde e integridade física (SARAIVA, 2008,
p. 254).
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
De acordo com artigo do Ilmº Dr. Pedro Martins, a definição de
contrato, baseia-se em:
Acordo tácito ou expresso, correspondente à relação
de emprego, o contrato de trabalho é o ato jurídico que cria a
relação de emprego, gerando, desde o momento de sua
celebração, direitos e obrigações para ambas as partes. Pode ser
pactuado unicamente entre empregado e empregador.
Neste contexto, pode observar que o contrato decorre de ajuste entre
as partes, pacta sunt servanda. No caso da relação de trabalho, o direito do
trabalho é imposto por cláusulas mínimas, decorrentes de leis, normas coletivas,
regulamento interno, enfim, qualquer outra norma que imponham direitos e
obrigações na relação empregatícia.
O não cumprimento do contrato celebrado entre as partes gera um
vício e uma má conduta por parte da pessoa que o descumpriu, podendo no caso
do empregado aplicar uma justa causa ao empregador. Entretanto, a falta deve
ser grave, pois este é um requisito fundamental para a aplicação da penalidade.
Contudo, uma síntese de faltas leves reiteradas, pode se tornar grave e com isso
insuportável a continuidade da relação empregatícia.
Importante salientar, que o empregado não pode, de forma alguma,
revidar à falta do empregador, pois caso isso ocorra poderá ser caracterizado
culpa recíproca, conforme estipula o artigo 484 da CLT podendo ser punido com
pena de suspensão ou advertência.
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou
pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
No entendimento de Vólia Bomfim, ato lesivo é toda manifestação ou
ação que cause prejuízo ou ofensa a outrem (CASSAR, 2009, p. 871).
27
Segue, ainda, na definição de honra e boa fama:
Honra é o principio ético que leva alguém a conduta
proba, virtuosa, corajosa e que lhe permite gozar de bom
conceito na sociedade; sentimento prórpio de dignidade.
Boa fama é o conceito social de alguém diante da
sociedade, sua reputação.
O empregador tem como regra ser fiel e tratar de boa maneira seu
empregado, pois é a forma educada de convivência entre as partes. O respeito
deve ser recíproco.
Observa-se que o disposto nesta alínea, abrange o empregador, bem
como seus prepostos ou chefias empresarias, e a conduta pode ser pratica em
face do empregado ou de qualquer membro de sua família. O legislador na sua
definição ousou no princípio protetivo, abrangendo toda a classe empregatícia,
bem como sua localização, tendo em vista que o ato lesivo não precisa ser
praticado, necessariamente, no ambiente laboral.
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
No caso em questão, não pode ser objeto do contrato de trabalho as
ofensas físicas já que na relação empregatícia é adquirido um contato mais íntimo
entre empregado e empregador, tendo em vista tratar-se de uma execução
continuada, onde o convívio é diário, havendo divergências e ressentimento entre
ambas as partes.
Entretanto, havendo agressões físicas por parte do empregador e não
havendo reciprocidade do empregado, o mesmo poderá rescindir indiretamente
seu contrato de trabalho, pois a falta é mais do que grave, é gravíssima.
A falta de respeito encontra-se além do limite moral, ocasionando uma
lesão física, podendo acarretar maiores danos ao empregado.
28
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou
tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
Esse tipo de situação aplica-se aos empregados que trabalham e
recebem por produção, peça ou tarefa, ou seja, sua remuneração é variável.
De acordo com o ensinamento de Renato Saraiva (SARAIVA, 2008, p.
255):
Restaria configurada essa hipótese de rescisão
indireta quando, por exemplo, a remuneração do trabalhador
fosse aferida em função do número de peças produzidas, e o
empregador reduzisse, significativamente, a produção mensal,
diminuindo, por conseqüência, de maneira sensível, o salário do
obreiro.
Ainda, segundo o mencionado Doutrinador:
Apenas nas hipóteses das alíneas d e g do art. 483
consolidado poderá o obreiro pleitear a rescisão do contrato de
trabalho judicialmente e o conseqüente pagamento das verbas
indenizatórias respectivas, permanecendo, ao seu critério,
laborando até final do processo.
Nas demais hipóteses, deverá o obreiro deixar o
emprego e pleitear no judiciário trabalhista as respectivas verbas
indenizatórias em função da rescisão indireta configurada.
Entretanto, há de se observar que, poderá o Magistrado entender que o
empregador não cometeu falta grave, não existindo motivo para a aplicação da
rescisão indireta. Neste caso, é majoritariamente entendido pela doutrina, que
restará configurado um pedido de demissão.
Outro ponto, que devemos destacar é em relação ao parágrafo único
do artigo 407 da Consolidação das Leis Trabalhistas, abaixo transcrito, que prevê
uma hipótese de rescisão indireta.
“Art. 407 - Verificado pela autoridade competente que
o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao
seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela
obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa,
quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades
para mudar de funções.
29
Parágrafo único - Quando a empresa não tomar as
medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente
para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do
contrato de trabalho, na forma do art. 483.
Do trecho legal acima transcrito, a Ilmª Doutrinadora Vólia Bonfim,
extraiu que quando o empregador não tomar as medidas para mudar o menos de
função, quando esta lhe for prejudicial à saúde ou à moral, o trabalhador menor
poderá aplicar a justa causa prevista no art. 407, parágrafo único da CLT
(CASSAR, 2009, p. 890)
30
CAPÍTULO III
LEI 5.859 DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972
“Deus é a verdade e a vida.”
Doméstico, palavra derivada do latim domus, que significa casa, sendo
definido como empregado que presta serviços na casa do empregador.
Em um breve histórico, as primeiras legislações aplicáveis aos
domésticos foram as Ordenações do Reino, o Código de Postura Municipal de
São Paulo de 1886, em seu artigo 263, o Código Civil de 1916, em seus artigos
1216 e seguintes, o Decreto 16.107/23, o Decreto-Lei 3.078/41, e, por último, a
CLT, onde esta revogou todas as regras anteriores que conceituavam os
domésticos, ressalvando a regra estipulada no Código Civil de 1916, porém os
exclui dos direitos nela previstos, artigo 7º, a.
Por fim, a Lei 5859/72 e o Decreto 71.885/73, passaram a
regulamentar sobre os domésticos, com exclusividade, legislando sobre os
direitos a estes pertencentes. A referida lei resultou da iniciativa da Presidência da
República. Na exposição de motivos ao Presidente da República, ressaltava o
Ministro do Trabalho:
Após minuciosos estudos efetuados pela Assessoria
Técnica da Secretaria-Geral deste Ministério, exame e análise de
valiosos subsídios fornecidos pelos inúmeros projetos que
tramitaram ou tramitam pelo Congresso Nacional, atendendo às
conveniências do bem comum e aos superiores interesses da
justiça social, resultou a elaboração do referido anteprojeto, cujas
características, por sua simplicidade e alcance, o situam em
plano muito mais elevado e completo do que as tentativas feitas
anteriormente, inclusive nas duas casas do Poder Legislativo.
A Constituição da República, em seu artigo 7º, parágrafo único,
estendeu aos domésticos direitos antes concedidos aos urbanos e aos rurais.
Entretanto, enfatiza-se que o artigo 7ª, a,da CLT continua vigorando, tendo em
31
vista que em nenhum momento o referido dispositivo foi revogado, sendo este
aplicado,em alguns casos, de forma parcial.
Algumas alterações legislativas foram trazidas aos empregados
domésticos, por exemplo, a Lei 10.208/01, que estendeu a classe, de forma
facultativa do seu empregador, o FGTS e o Seguro Desemprego; e a Lei
11.324/06, no qual estendeu outros direitos, tais como, estabilidade à gestante,
férias de 30 (trinta) dias e proibição de descontos por concessão de algumas
utilidades e feriados.
3.1 – DEFINIÇÃO DE EMPREGADOR DOMÉSTICO
De acordo com vastas definições dada para a categoria de
empregador doméstico, há de se verificar que todas conclui por uma simples
definição de que é a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado
doméstico.
A Lei 5.859/72 não traz nenhum conceito para o empregador
doméstico. Contudo, com base no artigo 1º da referida Lei, ensina-nos os
doutrinadores, Christiano Abelardo Fagundes Freitas e Lea Cristina Barboza da
Silva Paiva que empregador doméstico é a pessoa física ou a família que admita,
assalarie e dirija a prestação pessoal de serviços, sem finalidade lucrativa
(FREITAS e PAIVA, 2006, p. 26).
Entende-se que o empregador doméstico é toda a família que utiliza da
prestação de serviços do empregado doméstico, não importando qual a atividade
lucrativa de cada membro desta. Assim, é importante frisar que qualquer pessoa
da família, mesmo que não seja a que anotou a CTPS do empregado, poderá
comparecer em juízo na hipótese de ajuizamento de Reclamação Trabalhista,
conforme disciplina a Súmula 377, do TST:
SÚMULA 377. PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008,
DJ 28.04.2008, 02 e 05 .05.2008.
32
Exceto quanto à reclamação de empregado
doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto
deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência
do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº
123, de 14 de dezembro de 2006.
Histórico:
Redação original (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 99 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
Nº 377Preposto. Exigência da condição de
empregado
Exceto quanto à reclamação de empregado
doméstico, o preposto deve ser necessariamente emprega-do do
reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT. (ex-OJ nº 99 da
SBDI-1 - inserida em 30.05.1997)”
Observa-se que o empregador doméstico jamais poderá ser uma
pessoa jurídica, conforme ilustra a ementa abaixo:
“TRABALHO
DOMÉSTICO
–
EMPREGADOR
PESSOA JURÍDICA – NÃO-CONFIGURAÇÃO. Sendo a
empregadora pessoa jurídica, não há como se reconhecer que a
natureza jurídica da relação de trabalho seja domestica, porque
ausente um dos requisitos intrínsecos, que vem a ser a
apropriação dos serviços por pessoa física ou família, no âmbito
residencial destas” (Processo (TRT e Vara) 00179-2004-001-2000-4, Acórdão 2880/2004, publ. DJSE 10.11.2004)
3.2 – DEFINIÇÃO DE EMPREGADO DOMÉSTICO
Dispõe o artigo 1º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que:
Art. 1º - Ao empregado doméstico, assim considerado
aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade
não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas,
aplica-se o disposto nesta lei.
Observa-se que o empregado doméstico presta serviço não só para
uma pessoa física, mas para toda a família desta, sendo todos, obrigatoriamente,
responsáveis pelo cumprimento do contrato de trabalho nesta relação doméstica.
33
Outro ponto fundamental desta relação é a continuidade e a finalidade
da prestação de serviço que não deve ter natureza lucrativa, ou seja, o doméstico
não pode auferir lucros para seus empregadores, pois, caso isso ocorra, é
descaracterizado o vínculo doméstico, permanecendo vínculo empregatício de
natureza contratual de acordo com as normas previstas na CLT.
Salienta-se que para ser empregado domestico, é necessário o
preenchimento dos seguintes requisitos, ser pessoa física, trabalhar para pessoa
física ou para a família, no âmbito residencial dessas, laborar de forma
subordinada e contínua, labor desenvolvido não pode ter intuito de lucro, para o
empregador.
Em relação ao requisito trabalho de forma contínua, não eventual, não
será a quantidade de dias trabalhados que definirá, por si só, se o trabalhador é
ou não empregado doméstico, sendo necessário que esteja presente a
subordinação jurídica. Assim sendo, caberá ao Magistrado analisar cada caso,
para definir a situação do trabalhador.
O empregado doméstico não é apenas aquele que se utiliza do
trabalho físico, como, por exemplo, o faxineiro, pois não se trata somente daquela
pessoa que limpa a casa ou passa as roupas. Há de se mencionar que,
atualmente, entende-se que o empregado doméstico pode prestar serviços
intelectual, manual ou especializado, podendo ser motorista, enfermeiro, piloto de
avião, médico, professor, acompanhante, entre outros, sempre que a referida
profissão não ocasione lucros para o empregador e que o labor seja no âmbito
familiar.
3.3 – APLICAÇÃO DA RESCISÃO INDIRETA NA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA
A aplicação do instituto da rescisão indireta caracteriza-se pela
disposição estabelecida na Consolidação das Leis Trabalhistas.
34
Observa-se que, em tese, não há aplicabilidade desse instituto nas
demais legislações, visto que não há previsão.
Entretanto, em conformidade com as jurisprudências dos Tribunais
Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho, há aplicação de forma
análoga nas demais categorias, em que não existe previsão legal, bem como a
CLT não regulamenta.
Assim sendo, em consonância com jurisprudências do Tribunal
Superior do Trabalho – TST é cabível Rescisão Indireta do contrato de trabalho
da categoria dos empregados domésticos, conforme abaixo transcrito:
PROCESSO Nº TST-AIRR-57240-27.2009.5.17.0003
ACÓRDÃO
4ª Turma
GMFEO/RBS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RESCISÃO
INDIRETA. Não demonstrada nenhuma das hipóteses de
cabimento do recurso de revista previstas no art. 896, § 6º, da
CLT. Fundamentos da decisão denegatória não desconstituídos.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo
de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-5724027.2009.5.17.0003, em que são Agravantes JOSÉ LUIZ
CARVALHO DA SILVA E OUTRA e Agravada CLÁUDIA
CARDOSO NETO.
O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região
denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelos
Reclamados, o que ensejou a interposição do presente agravo de
instrumento.
A Agravada apresentou contraminuta ao agravo de
instrumento e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 114/118).
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do
Trabalho.
É o relatório.
35
(...)
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao
agravo de instrumento.
Brasília, 28 de abril de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
FERNANDO EIZO ONO
Ministro Relator
A luz da jurisprudência acima transcrita vale ressaltar que o Ministro
Relator Fernando Eizo demonstrou que os direitos elencados no artigo 7º,
parágrafo único, da Constituição Federal, dispõe que o trabalhador doméstico tem
direito ao aviso prévio, verbas, entre outras, verificado o vínculo entre as partes e
analisado a modalidade que deu ensejo na extinção do contrato de trabalho.
Enfatizou, ainda que segundo a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, em seu
artigo 6-A, §2º, o doméstico pode ser dispensado por justa causa. Assim, com
base neste artigo e através do princípio da isonomia é absolutamente razoável
que também possa requerer a rescisão indireta do contrato, caso contrário estaria
violando a nossa Carta Magna.
PROCESSO Nº TST-AIRR-55740-49.2007.5.15.0132
ACÓRDÃO
(Ac. 3ª Turma)
GMALB/as/abn/ps
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA - DESCABIMENTO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM
RITO SUMARÍSSIMO. 1. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.
Pontua o parágrafo 6º do art. 896 da CLT que -nas causas
sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido
recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência
uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da
Constituição da República-. Na ausência de tais parâmetros, não
prospera recurso de revista, interposto em procedimento
36
sumaríssimo. 2. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. DANO
MORAL
VALOR
ARBITRADO.
RECURSO
DESFUNDAMENTADO. Não observado o disposto no art. 896, §
6º, da CLT, resta desfundamentado o apelo. Agravo de
instrumento conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo
de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-5574049.2007.5.15.0132, em que é Agravante ROSETTE SAMPAIO
CAMPOS GHELERE e Agravada MARIA INÊS DE SOUZA
VERES.
Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal
Regional do Trabalho da 15ª Região, denegou-se seguimento ao
recurso de revista interposto (fl. 39).
Inconformada, a Reclamante interpõe agravo de
instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece
regular processamento (fls. 81/98).
Sem contraminuta.
Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério
Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).
É o relatório.
(...)
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do
agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 03 de fevereiro de 2010.
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
Demonstra-se com a jurisprudência, acima transcrita, que a reclamante
foi exposta à situação vexatória, ferindo o que estabelece o artigo 483, inciso e,
da Consolidação das Leis Trabalhistas, devendo ser a reclamada condenada a
pagar indenização à título de Dano Moral. Contudo, o D.Ministro Relator ressalta
o princípio da razoabilidade na fixação do quantum, pois no caso de relação
37
doméstica, o empregador é pessoa física, não detendo alto poder econômico,
capaz de arcar com indenização de grande vulto.
Informa, ainda, o D.Ministro Relator, que o empregado pode afastar-se
das atividades, requerendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, conforme
verifica-se no artigo 483, §3º da Consolidação das Leis Trabalhistas, tendo em
vista a impossibilidade da continuidade contratual entre as partes, sendo certo
que não existe mais confiança entre as mesmas.
Observa-se que as jurisprudências, acima mencionadas, evidenciam
que o empregador doméstico não pode ficar sem a devida punição quando pratica
atos ilegais, bem como, abusam de sua autoridade ou ocorre o desrespeito.
Enfatiza-se que a legislação doméstica dispõe sobre as causas de
término do contrato de trabalho que estipula a punição para o empregado, ou
seja, a justa causa, artigo 6ª-A, §2º da Lei 5859/72:
Art. 6o-A. O
empregado
doméstico
que
for
dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do segurodesemprego, de que trata a Lei no 7.998, de 11 de janeiro de
1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de
três meses, de forma contínua ou alternada.(Incluído pela Lei nº
10.208, de 23.3.2001)
§ 1o O benefício será concedido ao empregado
inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um
período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro
meses contados da dispensa sem justa causa.(Incluído pela Lei
nº 10.208, de 23.3.2001)
§ 2o Considera-se justa causa para os efeitos desta
Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas
"c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do
Trabalho.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 23.3.2001)
Entretanto, não prevê a punição em relação ao empregador, a
rescisão indireta ou dispensa indireta, ferindo desse modo o princípio da
isonomia, garantido na nossa Carta Magna.
38
A lacuna da referida Lei encontra embasamento nas jurisprudências
dos nossos Tribunais, pois cada caso é analisado de forma diferente, visando que
seja aplicado, analogicamente, o instituto da rescisão indireta de forma justa.
O contrato de trabalho é um acordo, faz lei entre as partes de forma
bilateral. Contudo, é inaceitável que uma das partes quebre a confiança do
referido acordo, gerando atos ilícitos e não havendo a devida punição para a
mesma.
Assim sendo, mesmo que a legislação específica, ou seja, a que trata
dos direitos e deveres dos domésticos não dispõe sobre o instituto da rescisão
indireta, cabe ao juiz verificar cada caso concreto para que possa aplicar o
referido instituto, sem causar danos maiores as partes.
39
CONCLUSÃO
A rescisão indireta ou despedida indireta é um instituto utilizado pelo
empregado/trabalhador que tem como intuito garantir de forma correta a
verdadeira aplicação do Contrato de Trabalho, no qual este não seja eivado de
vícios e irregularidades.
A Consolidação das Leis Trabalhistas enumera hipóteses para a
aplicação do instituto da rescisão indireta, porém há legislações para categorias
diferentes que não contemplam as hipóteses do referido diploma legal, ou seja,
são excluídas de forma explicita da aplicação dos artigos mencionados.
Ressalta que para ser caracterizada qualquer das hipóteses previstas
na Consolidação das Leis Trabalhistas, necessário se faz provar, bem como, a
falta praticada deve ser realmente grave, podendo ser desconsiderada a
despedida indireta.
A Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que trata dos direitos e
deveres dos profissionais domésticos, não dispõe sobre o referido instituto.
Entretanto, a referida lei nos demonstra a justa causa, onde o empregador poderá
praticar em face do empregado doméstico, punindo-o em caso de falta grave por
ele praticada.
Como pode ser observada no trabalho em questão, a legislação
doméstica encontra-se eivada de lacunas, dentre elas estão os poucos direitos
garantidos para os empregados domésticos.
O empregado doméstico não encontra garantia em sua legislação para
punir os empregadores que cometem falta grave no contrato de trabalho.
Enfatiza-se que a referida lacuna acima mencionada, soluciona-se
através da utilização do princípio da analogia, que não é um mero expediente, e,
sim, um princípio básico aplicado ao ordenamento jurídico. O referido princípio é
40
perfeitamente utilizado nas legislações de categorias diversas, trazendo para
estas uma forma de fazer justiça de maneira correta.
Assim sendo, restou evidenciado no presente trabalho, através das
jurisprudências transcritas, que a rescisão indireta é aplicada de forma análoga, a
qual buscou-se através das hipóteses mencionadas no artigo 483 da
Consolidação das Leis Trabalhistas, aplicabilidade nas legislações diversas, onde
não há o devido amparo normativo, priorizando um contrato de trabalho baseado
na boa-fé, entre outros princípios legais constantes no direito. Neste contexto,
encontra-se a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972.
A pesquisa elaborada revelou que os deveres e direitos de todos
devem ser respeitados, mesmo quando não mencionados de forma explicita nas
Legislações, tendo em vista que as mudanças sociais são mais flexíveis que a
norma formulada pelo nosso Legislativo, sendo necessário à aplicação subsidiária
de todos os dispositivos disponíveis no ordenamento jurídico vigente.
41
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44
ANEXO 1
JURISPRUDÊNCIA TST
Site
http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=31732&ano_int=2010
&qtd_acesso=519189, acessado em 29 de maio de 2011.
PROCESSO Nº TST-AIRR-57240-27.2009.5.17.0003
fls.1
PROCESSO Nº TST-AIRR-57240-27.2009.5.17.0003
ACÓRDÃO
4ª Turma
GMFEO/RBS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO
SUMARÍSSIMO. RESCISÃO INDIRETA. Não demonstrada nenhuma das
hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no art. 896, § 6º, da CLT.
Fundamentos da decisão denegatória não desconstituídos. Agravo de instrumento
a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso
de Revista n° TST-AIRR-57240-27.2009.5.17.0003, em que são Agravantes
JOSÉ LUIZ CARVALHO DA SILVA E OUTRA e Agravada CLÁUDIA CARDOSO
NETO.
O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região denegou seguimento ao recurso
de revista interposto pelos Reclamados, o que ensejou a interposição do presente
agravo
de
instrumento.
A Agravada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões
ao recurso de revista (fls. 114/118).
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento,
dele conheço.
2. MÉRITO
Foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pelos Reclamados, em
que se discutia a rescisão indireta do contrato de trabalho.
A decisão denegatória tem o seguinte teor:
- PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
45
RESCISÃO INDIRETA
Alegação(ões):
- violação do art. 7º, parágrafo único, da CF.
- divergência jurisprudencial.
Consta do v. acórdão (fls. 66-69):
`Pretendem os reclamados a reforma da sentença, sustentando que o juízo a quo
laborou em equívoco ao reconhecer para o trabalhador doméstico o direito à
rescisão indireta prevista no artigo 483, d¸ da CLT, haja vista a reclamante ter
abandonado o emprego.
Alegam, ainda, que o empregado doméstico é regido por legislação especial,
sendo inaplicáveis os dispositivos celetistas que tratam da rescisão indireta e que,
ao deferir a rescisão indireta à autora, a r. sentença violou literal disposição do
artigo 7º, a, da CLT.
Sem razão.
Observa-se dos direitos elencados no artigo 7º, parágrafo único, da Constituição
Federal, que o trabalhador doméstico tem direito ao aviso prévio, verba concedida
após se verificar se o vínculo entre as partes ocorreu por iniciativa das partes,
com ou sem justa causa, ou seja, analisa-se qual a modalidade de extinção do
contrato de trabalho. Dentre o rol de possibilidades insere-se a justa causa do
empregado que enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho.
No que pertine à alegação de abandono de emprego, vale assinalar que, in casu,
a autora tem a prerrogativa de permanecer ou não trabalhando (artigo 483, § 3º,
da Consolidação das Leis do Trabalho) quando pleiteia a rescisão indireta.
Ademais, a justa causa, por constituir a mais grave penalidade passível de ser
aplicada, demanda demonstração inequívoca em Juízo para que possa ser
reconhecida e competia aos empregadores o ônus de provar o abandono do
emprego, que não ocorreu ante a revelia dos réus, vindo a acarretar a presunção
de veracidade dos fatos narrados na exordial.
Nesse passo, reporto-me aos fundamentos da sentença, da lavra do ilustre Juiz
Alvino Marchiori Junior, que, com brilhantismo, analisou a questão:
'A Reclamante alega que foi admitida pelos Reclamados em 01/02/2009, para
exercer a função de empregada doméstica, mediante salário mensal de R$
900,00. No dia 13/05/2009 deixou o trabalho, para pleitear a rescisão indireta.
Quando da admissão, entregou sua CTPS aos Reclamados mas o documento
não lhe foi devolvido. Manipulava produtos de limpeza, porém não lhe eram
fornecidas luvas apropriadas. Requer o reconhecimento da relação de emprego, a
anotação da CPTS e a rescisão indireta.
Sendo revéis os Reclamados, tenho como verdadeira a narrativa autoral.
É pertinente a anotação da CTPS, em razão do período trabalhado como
empregada doméstica (artigo 29 da CLT, aplicável ao doméstico).
46
Sobre a rescisão indireta, cabem algumas considerações.
O empregado doméstico pode pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Explico.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.986, de 13/12/1999, suas reedições até a
conversão na Lei nº 10.208, de 23/03/2001, que alteraram o texto da Lei nº 5.859,
de 11/12/1972, tornou-se inquestionável a possibilidade de aplicação das regras
contidas na CLT acerca da rescisão contratual por justa causa (tanto obreira
quanto patronal) ao trabalho doméstico. As alterações em questão, versando
sobre o FGTS e o seguro-desemprego inseriram em vários artigos da Lei nº
5.859/1972 referências à dispensa sem justa causa, o que permite a
interpretação, em sentido contrário, admitindo-se a rescisão motivada por ato
culposo.
No mesmo sentido a Lei nº 11.324/2006, que incluiu o artigo 4º-A na Lei nº 5.859,
de 11/12/1972, dispondo que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa
da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco)
meses após o parto. Se é vedada a dispensa sem justa causa, por óbvio que o
legislador admite a possibilidade de dispensa por justa causa.
Ora, se o doméstico pode ser dispensado por justa causa, é absolutamente
razoável que também possa requerer a rescisão indireta do contrato. Temos uma
estrada de duas mãos. Seria ilógico e antijurídico conceder uma prerrogativa ao
empregador - que, mesmo no trabalho doméstico, de regra é a parte com maior
poder econômico - e não dar a face oposta ao empregado. Se assim
concluíssemos, estaríamos violando o princípio da isonomia guarnecido pela
Constituição da República.
A Reclamante alega três fatos para fundamentar seu pedido de rescisão indireta:
a omissão dos Reclamados em anotar a CTPS, a retenção do documento em
poder dos Reclamados e o não-fornecimento das luvas para limpeza.
Quanto às luvas, não há propriamente legislação específica de segurança e
saúde do trabalho regendo o trabalho doméstico, não podendo imputar aos
Reclamados o dever de fornecer dito equipamento, ainda que, para as relações
empregatícias não-domésticas encontremos expressa previsão de uso de
equipamento de proteção individual no caso de contato com produtos químicos.
Situação distinta é a omissão na anotação da CTPS.
O artigo 483, alínea 'd', dispõe que o empregado poderá considerar rescindido o
contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir com
as obrigações do contrato.
Dentre as obrigações do contrato de trabalho, temos a anotação da CPTS (artigo
29 da CLT), cujo prazo, contado do início da prestação laboral, é de 48 horas.
47
A CTPS é documento de identificação do trabalhador e constitui a prova essencial
do contrato de trabalho e da duração da prestação de serviços. A omissão na
anotação por parte do empregador traz evidentes prejuízos ao empregado, em
especial perante à previdência social (contagem do tempo de contribuição,
declaração de dependentes, cálculo de indenização por acidente de trabalho, etc).
Perante a sociedade, permite ao trabalhador comprovar a sua experiência
profissional, mormente quando busca um novo posto de trabalho.
A conduta omissiva do empregador quanto à anotação dos dados do contrato de
trabalho na CTPS do empregado, tal como previsto no artigo 29 da CLT, configura
patente descumprimento de uma das normas mais elementares a reger a relação
empregatícia, autorizando a rescisão indireta.
Diga-se que os Reclamados não apenas se omitiram na anotação da CTPS como
também retiveram o documento, violando o prazo de 48 horas para anotação
tipificado no artigo 29 da CLT. Está patente o descumprimento de dever
fundamental do contrato.
Observo que essa foi uma das razões principais que levaram o juízo a rejeitar a
proposta de acordo feita ainda no dia 23/06/2009 (vide ata de fls. 15), pois se o
empregador recebe a CTPS do empregado, retém o documento, não é coerente
que proponha a pactuação em sede de reclamação trabalhista sem o
reconhecimento do vínculo empregatício.
Por tais fundamentos, acolho o pedido para declarar a relação de emprego
doméstico entre a Reclamante e os Reclamados, com início em 01/02/2009,
término em 13/05/2009, função de doméstica e salário mensal de R$ R$ 900,00,
bem como para condenar os Reclamados na obrigação de fazer relativa à
anotação dos dados do contrato de trabalho na CTPS da Reclamante.
Também acolho o pedido para declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho
entre a Reclamante e os Reclamados, com data de 13/05/2009, e para condenar
os Reclamados ao pagamento das verbas rescisórias correspondentes, quais
sejam: saldo de salários (R$ 390,00), aviso prévio indenizado (R$ 900,00),
décimo terceiro proporcional (R$ 225,00), férias proporcionais acrescidas do
adicional de 1/3 (R$ 300,00).
Indefiro o pedido de fixação de multa diária para compelir os Reclamados na
anotação da CTPS. O art. 39 e parágrafos da CLT estabelecem a faculdade de a
Secretaria da Vara proceder às anotações na CTPS quando o empregador se
negar a cumprir determinação imposta nesse sentido na decisão judicial
transitada em julgado. Não se aplica, nessa hipótese, a norma contida no art. 461,
§ 4º, do CPC, pois a efetividade da determinação judicial está devidamente
garantida, não se justificando a imposição da multa diária. Lembro que a
Reclamante não pleiteou a condenação dos Reclamados em devolver a CTPS
que, pela inicial, ainda estava em poder destes últimos.'
Nego provimento.-
48
Ante a restrição do artigo 896, § 6º, da CLT, mostra-se inviável, em processos que
tramitam sob o rito sumariíssimo, a análise de divergência jurisprudencial com
ementas.
Outrossim, ante o exposto, não se vislumbra, em tese, a alegada violação ao
dispositivo constitucional suscitado, como requer o artigo 896, § 6º, da CLT- (fls.
101/105).
Os Agravantes insistem no processamento do recurso de revista, sob a alegação
de que foram demonstrados os requisitos do art. 896 da CLT.
Estabelece o art. 895, § 1º, IV, da CLT que, nas reclamações sujeitas ao
procedimento sumaríssimo, a decisão recorrida pode ser mantida pelos seus
próprios fundamentos.
De outro lado, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal assegura a todos razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação- .
Examinados o teor do acórdão regional, as alegações do recurso de revista e os
fundamentos da decisão denegatória, constata-se que, no agravo de instrumento,
os Reclamados não apresentam argumentos suficientes para desconstituir a
decisão agravada, que corretamente negou seguimento ao recurso de revista.
Limitam-se a deduzir impugnação genérica contra a decisão denegatória e a
repetir as alegações já apresentadas no recurso de revista.
Nesse contexto e visando dar efetividade à diretriz inscrita no inc. LXXVIII do art.
5º da Constituição Federal, aplica-se por analogia o art. 895, § 1º, IV, da CLT e
mantém-se a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos acima
transcritos.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à
unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.
Brasília, 28 de abril de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
FERNANDO EIZO ONO
Ministro Relator
49
ANEXO 2
JURISPRUDÊNCIA TST
Site
http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=403222&ano_int=2008&qtd_acesso=4
977053, acessado em 01 de junho de 2011.
PROCESSO Nº TST-AIRR-55740-49.2007.5.15.0132
fls.1
PROCESSO Nº TST-AIRR-55740-49.2007.5.15.0132
ACÓRDÃO
(Ac. 3ª Turma)
GMALB/as/abn/ps
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECURSO
DE
REVISTA
DESCABIMENTO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM RITO SUMARÍSSIMO. 1. DANO
MORAL. CONFIGURAÇÃO. Pontua o parágrafo 6º do art. 896 da CLT que -nas
causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de
revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal
Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República-. Na
ausência de tais parâmetros, não prospera recurso de revista, interposto em
procedimento sumaríssimo. 2. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. DANO
MORAL - VALOR ARBITRADO. RECURSO DESFUNDAMENTADO. Não
observado o disposto no art. 896, § 6º, da CLT, resta desfundamentado o apelo.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso
de Revista n° TST-AIRR-55740-49.2007.5.15.0132, em que é Agravante
ROSETTE SAMPAIO CAMPOS GHELERE e Agravada MARIA INÊS DE SOUZA
VERES.
Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª
Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fl. 39).
Inconformada, a Reclamante interpõe agravo de instrumento, sustentando, em
resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 81/98).
Sem contraminuta.
Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST,
art. 83).
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do
agravo de instrumento.
MÉRITO.
50
SISTEMA DE PROTOCOLO INTEGRADO.
Pelo despacho de fls. 127/128, baseado na OJ 320/SBDI-1/TST, denegou-se
seguimento ao recurso de revista, sob o entendimento de que é válida a
interposição de recurso, por meio do sistema de protocolo integrado, apenas no
âmbito dos Tribunais Regionais. No entanto, esta Superior Instância Trabalhista,
em decisão plenária, realizada no dia 2.9.2004 (DJU de 14.9.2004), cancelou o
referido verbete, de maneira que restou superada a discussão acerca do
protocolo integrado. Em assim sendo, esta Corte Especializada está autorizada a
proceder ao exame dos demais pressupostos do apelo revisional (OJ 282/SBDI1/TST).
DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.
Eis os termos da decisão regional (fls. 68/71):
-A reclamante ativava-se como empregada doméstica na residência da
reclamada. Alegou ter sido acusada de furto e que, em razão disso, não retornou
mais aos serviços, fato comunicado à reclamada por meio de correspondência.
A reclamada, por sua vez, sustentou que não acusou a reclamante de furto,
apenas tendo requerido à autoridade policial a lavratura de boletim de ocorrência
quanto
ao
desaparecimento
de
algumas
jóias.
Infere-se dos documentos juntados aos autos que a reclamada providenciou a
lavratura de boletim de ocorrência (fls. 20/21), cujo histórico aponta para a
acusação da reclamante como autora do furto.
Verifica-se, também, do documento de fls. 17/18, que a reclamante foi obrigada a
comparecer ao distrito policial para prestar declarações.
A reclamada não demonstrou que as acusações levadas a cabo tenham
culminado, ao menos, na instauração de inquérito policial, o que caracteriza seu
ato como ofensivo à honra da reclamante, visto que, aparentemente, desprovido
de fundamento.
Não se trata de simples -BO-, com alegação de furto que, por si só, não gera
constrangimento algum. O documento em questão aponta para a reclamante
como suspeita da prática do delito.
Note-se que o boletim de ocorrência foi lavrado em 19/12/2006 (fls. 20/21), mas a
reclamante somente prestou declarações à autoridade policial em 03/04/2007 (fls.
17/18). Logo após, em 10/04/2007 (fls. 19 deste processo e fls. 06 dos autos da
ACP), comunicou à reclamada que não mais retornaria ao trabalho.
Nesse passo, correta a sentença de origem, ao reconhecer a rescisão indireta do
contrato de trabalho.
Insta consignar que o art. 483, § 3º da CLT, não exclui a possibilidade do
empregado afastar-se das atividades ao requerer rescisão indireta do contrato de
trabalho, nos casos diferentes daqueles previstos nas alíneas -d- e -g-, como
pretender fazer crer a reclamada, muito pelo contrário, referido dispositivo legal
reforça a possibilidade do empregado afastar-se, inclusive naquelas hipóteses,
em que o empregador apenas descumpre obrigações contratuais, sem atingir a
saúde do trabalhador ou sua integridade física ou moral.
[...]
Indenização por danos morais
Corolário lógico de toda fundamentação supra, mantém-se a origem, visto que
comprovado o dano moral causada à reclamante.
51
O valor fixado, contudo, merece reforma.
É certo que a reclamante foi exposta à situação vexatória, contudo, há que se
observar o princípio da razoabilidade na fixação do quantum.
Não se pode olvidar que no caso de relação doméstica, o empregador é pessoa
física e, portanto, em regra, não detém alto poder econômico, capaz de arcar com
indenização de grande vulto.
Imperioso verificar, ainda, que nossos tribunais têm fixado valores medianos a
título de danos morais, inclusive em casos de acidente de trabalho com redução
da capacidade laborativa.
Nessa esteira, vale citar algumas decisões proferidas recentemente pelo E. TRT
da 15ª Região.
-Concluiu o sr. perito que -há nexo causal com PAIRO (Perda Auditiva Induzida
pelo Ruído Ocupacional). Há nexo técnico com a empresa citada- assim como
que -não há incapacidade para realizar tarefas. Há restrição ao trabalho em locais
de ruído (diminuição da capacidade laborativa) pelos riscos de agravamento da
lesão- (fl. 627).
...
Por conseqüência, reputo correta a decisão recorrida, no particular, ressaltando
que foi observado o princípio da razoabilidade para a fixação do quantum,
equivalente a R$15.475,28- - Processo nº: 00863-2005-105-15-00-8 - 2ª câmara Des.
Relator
Eduardo
Benedito
de
Oliveira
Zanella
(g.n.)
-Na hipótese vertente, o laudo confeccionado pelo perito de confiança do Juízo
(fls. 270/277 e complementações às fls. 291/293 e 310/312), o qual não foi
infirmado por qualquer prova em sentido contrário, foi claro em atestar a
existência de nexo causal entre a doença experimentada e as tarefas
desenvolvidas pelo autor, culpa da ré, perda parcial da audição e dificuldade para
a compreensão da fala e comunicação diária.
...
Razoável, portanto, a fixação do importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título
de indenização por danos morais, o qual cumpre seu escopo, não havendo que
se falar em redução ou majoração desta importância- - PROCESSO Nº 008702005-082-15-00-0 RO - Des. Relatora Helena Rosa Mônaco S.L. Coelho (g.n)
Dessa forma, fere o bom senso a condenação da reclamada ao pagamento de
indenização por danos morais no importe de R$9.450,00, no caso dos autos.
Assim, considerando que a reclamante percebia salário mensal no importe de
R$350,00 e que laborou para a reclamada durante pouco mais de dois anos,
arbitro o valor da indenização no importe de R$3.000,00, com base no princípio
da razoabilidade.Sustenta a Reclamante que a decisão regional, que entendeu devida a
indenização por dano moral -pelo fato da Recorrente ter noticiado o fato à
autoridade policial e esta ter elaborado o boletim de ocorrência- (fl. 92), viola o art.
5º, XXXIV, da CF, 927 do CC e 483, -b-, e § 3º, da CLT. Colaciona arestos.
Positive-se, de início, que, a teor do art. 896, § 6º, da CLT, -nas causas sujeitas
ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por
contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do
Trabalho e violação direta da Constituição da República-.
52
Despicienda, portanto, a indicação de ofensa a dispositivo infraconstitucional e a
apresentação de divergência jurisprudencial
Noto que o referido dispositivo constitucional, tido por violado, além de não
socorrer a pretensão da Reclamante, não foi prequestionado na decisão regional.
Tampouco foi instado o Regional a se manifestar sobre o referido dispositivo
constitucional, nos embargos de declaração opostos pela Reclamada a fls. 74/75,
incidindo o óbice da Súmula 297/TST.
Mantenho o r. despacho agravado.
RESSARCIMENTO DE DESPESAS. DANO MORAL - VALOR ARBITRADO.
Em relação aos temas, a Autora apenas indica sua insatisfação com o julgado em
face do que entende provado nos autos, sem apresentar contrariedade específica
à súmula desta Corte, deixando, ainda, de indicar, expressamente, os dispositivos
da Constituição tidos por violados.
A teor do art. 896, § 6º, da CLT, nas decisões apreciadas sob o rito sumaríssimo,
o recurso de revista está limitado à contrariedade a súmula do TST e a ofensa à
Carta Magna.
Tendo a Parte deixado de atender tais requisitos, resta desfundamentado o apelo.
Mantenho o r. despacho agravado.
Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, negolhe provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por
unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe
provimento.
Brasília, 03 de fevereiro de 2010.
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
53
ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................... 5
METODOLOGIA.................................................................................................... 6
SUMÁRIO.............................................................................................................. 7
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
DO INSTITUTO DA RESCISÃO INDIRETA......................................................... 10
1.1 – DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS................................................................... 11
1.2
–
FINALIDADE
E
REQUISITOS
DA
RESCISÃO
INDIRETA............................................................................................................. 13
CAPÍTULO II
DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA RESCISÃO INDIRETA............................ 19
2.1 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANALOGIA............................................ 20
2.2 – HIPÓTESES DA RESCISÃO INDIRETA CABÍVEIS NA LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA..................................................................................................... 22
CAPÍTULO III
LEI 5.859 DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972......................................................... 30
3.1 – DEFINIÇÃO DE EMPREGADOR DOMÉSTICO......................................... 31
3.2 – DEFINIÇÃO DE EMPREGADO DOMÉSTICO............................................ 32
3.3
–
APLICAÇÃO
DA
RESCISÃO
INDIRETA
NA
LEGISLAÇÃO
DOMÉSTICA......................................................................................................... 33
CONCLUSÃO....................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 41
ANEXOS............................................................................................................... 44