UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Advocacia Empresarial Preventiva: A Due Diligence no Direito do
Trabalho como meio de mitigar riscos
Por: Bianca Gomes Coutinho
Orientador
Prof. Ivan Garcia
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Advocacia Empresarial Preventiva:
Da Due Diligence no Direito do Trabalho
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre
– Universidade Cândido Mendes como requisito parcial
para obtenção do grau de especialista em Direito
Empresarial dos Negócios.
Por:. Bianca Gomes Coutinho.
3
AGRADECIMENTOS
Aos
meus
amigos
e
familiares
pelo
companheirismo, dedicação e apoio de
sempre.
4
DEDICATÓRIA
.....dedico à Fernando, companheiro e amigo
em todos os momentos da minha vida.
5
RESUMO
O presente estudo tem como finalidade trazer o esclarecimento do
conceito de due diligence, sua importância no ramo do direito do trabalho nas
operações de fusão e aquisição das atividades empresariais, as normas que são
abrangidas, como ocorre a sucessão empresarial, a desconsideração da
personalidade jurídica e principalmente o procedimento necessário para essa
auditoria.
Considerando os riscos existentes nos momentos de fusão, cisão,
incorporação de uma sociedade por outra, ou até mesmo, diante de uma
reestruturação administrativa / empresarial, é que normalmente verifica-se a
necessidade de implantação de uma auditoria nas empresas, buscando assim
identificar, avaliar e mitigar riscos legais. É justamente nesse momento que a due
diligence se encarrega de realizar as ações fundamentais para salvaguardar os
interesses em questão.
6
METODOLOGIA
Para o presente trabalho a pesquisa do estudo da matéria em foco “Due
Diligence no Direito do Trabalho”, foi realizada com a leitura de livros e artigos
eletrônicos.
Diante deste amplo conceito da Due Diligence, esse trabalho busca
esclarecer qual seria a sua importância na área trabalhista, e de frente a este
argumento, foram encontrados os seguintes questionamentos: O que é due
diligence? Como surgiu o direito do trabalho? Qual a importância da sucessão
empresarial? Como ocorre a desconsideração da personalidade jurídica?Como é
realizada a auditoria? E como ocorre o procedimento de uma due diligence?
Essas respostas foram alcançadas através de extensas pesquisas
bibliográficas, realizadas em livros, manuais, artigos eletrônicos e códigos.
Destes questionamentos citados, é que foi realizada a proposta da idéia
geral do tema: Advocacia Empresarial Preventiva: A Due Diligence no Direito do
Trabalho como meio de mitigar riscos.
Esse tema possui o intuito de validar e confirmar oportunidades de riscos
para o processo de negociação de uma empresa, até porque, os procedimentos de
due diligence, foram largamente aplicados no universo empresarial, tornando-se um
mecanismo essencial nas situações de aquisições de empresas ou realização de
investimentos em determinada empresa, possibilitando assim, ao adquirente ou
investidor realizar uma investigação prévia das reais condições da empresa.
Por fim, verificadas foram as limitações destas bibliografias, que estão
associadas à amplitude do assunto, sua vasta aplicabilidade e sua origem externa
ao direito brasileiro.
7
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
10
CAPÍTULO I - O Conceito de Due Diligence
12
CAPÍTULO II - Due Diligence e a Legislação Brasileira
15
CAPÍTULO III – Da Sucessão Empresarial no Direito do Trabalho
17
CAPÍTULO IV – Da Responsabilidade do Empregador e a
Desconsideração da Personalidade Jurídica
22
CAPÍTULO V – Dos Procedimentos de uma Due Diligence
25
CONCLUSÃO
28
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
33
WEBGRAFIA
34
ÍNDICE
35
9
10
INTRODUÇÃO
O tema em questão foi escolhido porque diante de tantos assuntos ao
direito do trabalho, poucos são direcionados e relacionados ao Direito do Trabalho
Preventivo. E esse mecanismo que busca de forma prévia diminuir os riscos
trabalhistas e fornecer segurança à concretização do negócio jurídico chama-se Due
Diligence.
É de suma importância a Due Diligence no direito do trabalho, pois é
através desta forma de auditoria que é traçado plano de ação para corrigir falhas
que possam ocorrer no âmbito trabalhista de um negócio jurídico, inclusive, essa
importância se deve também à grande carga de obrigações laborais que nossas
empresas brasileiras estão sujeitas, aos direitos sociais estabelecidos na
Constituição Federal de 1988, no seu artigo 7º, aos encargos sociais e
Previdenciários e tantos outros procedimentos jurídicos de responsabilidade
trabalhista.
Assim de acordo nos dizeres de Carla Blanco Pousada 1:
“Deve-se estar sempre atento a todos os assuntos relacionados ao
Direito do Trabalho. Passamos pelo “boom” do dano moral, logo a
nova competência da justiça do trabalho, depois alterações do
Código de Processo Civil que resvalaram no Processo do Trabalho e
agora essa história toda de danos pela internet e peticionamento
eletrônico. Entretanto os assuntos relacionados ao Direito Preventivo
do Trabalho não ganham tanto espaço nos textos doutrinários, mas
são também de suma importância para a atualização do advogado
trabalhista como o “Due Diligence””
Depois de traçados o plano de ação, inicia-se a atuação para a busca da
mitigação dos riscos trabalhistas, agindo assim com prevenção e busca de solução
aos problemas apresentados e diminuição de longos litígios trabalhistas.
11
HTTP:WWW.aatsp.com.br/Conteudo/ConteudoBusca.aspx?IdPagina=26
11
È em consonância com o exposto que seguirá os próximos capítulos na
identificação do conceito de due diligence, a importância de uma auditoria jurídica e
o seu denominado “passivo – trabalhista”.
12
CAPÍTULO I
O conceito de Due Diligence
Não se pode iniciar o assunto de advocacia empresarial preventiva sem
esclarecer que due diligence tem como significado o que seria a diligência prévia, ou
seja, o dever do cuidado. A sua expressão nos traz a idéia de um ato subseqüente,
ela compreende atos investigativos que devem ser realizados nas conduções de
negócios jurídicos, ou seja, antes de uma operação empresarial para o interessado
que deseja ingressar societariamente, ou mesmo para aquele que deseja ingressar
em uma empresa, assim como aquele que está repassando seu negócio, buscando
a lisura nas movimentações empresariais.
Para muitos autores como Thiago Carvalho Santos2, a Due Diligence
origina-se do direito Romano, e podemos observar no seu artigo o esclarecimento
da expressão “diligentia quam suis rebus”, que é a diligência de um cidadão em
gerenciar suas coisas. Apesar de ser um termo antigo, este só foi introduzido no
sistema jurídico em 1933, por meio do direito norte-americano, após a promulgação
do securities Exchange Act de 1933.
Em consonância com o exposto verifica-se no Manual de Auditoria
Jurídica na página 143:
“Devido a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque em 1992 e
seus reflexos na economia mundial, especialmente quanto à
insegurança gerada para os investidores, costumava-se relacionar a
origem da Due Diligence, nos Estados Unidos, com a promulgação
do Securities Exchange Act de 1933 (SEC), que criou a agência
reguladora daquele mercado de capitais (similar à nossa Comissão
de Valores Mobiliários), cuja finalidade foi a de instituir regras sobre
a responsabilidade de compradores e vendedores na prestação de
informações, em procedimentos de emissão de títulos, aquisição de
2
SANTOS, Thiago Carvalho. A Importância da “ Due Diligence” no Universo Empresarial. Universo
Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 2006.
3
ABRAHAM, Marcus. Manual de Auditoria Jurídica. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008.
13
companhias e outros negócios empresariais, visando prevenir
omissões (culposas ou dolosas) ou manipulações nas informações
levadas ao mercado. Porém, podemos, também, remeter a origem
desta prática ao Direito Romano, quando o cidadão à época
estabelecia um “zeloso” método próprio para administrar seu
patrimônio, denominado de “diligentia quam suis rebus””
Diante do que chamamos de “aquecimento de mercado” e a realização
dessas expansões empresariais, tais como fusões, aquisições ou incorporações, é
que se verifica a importância e a indispensabilidade desta auditoria jurídica e sua
devida cautela.
Essas expansões envolvem diversas áreas do direito, com procedimento
metódico e análise de informações e documentos de uma determinada empresa, no
entanto, as análises serão realizadas de acordo com o perfil do negócio em foco,
existindo, entretanto, pontos bases a serem averiguados que estarão ligados a
questões trabalhistas, comerciais, tributárias e etc.
A verdadeira intenção da due diligence, é expor a situação real de uma
empresa, para que a maioria dos riscos sejam avaliados e na medida do possível
solucionados.
É neste alinhamento, que orienta-se que todos que participam nestes
tipos de transações, seja para conhecer a fundo seu próprio negócio ou para o
interessado em comprar ou associar-se que busquem o detalhes reais de suas
empresas e negociações.
4
Nesse sentido, leciona Carla Blanco Pousada em seu artigo:
“Muitos vão achar que tal tema somente interessa aos advogados
que trabalham no preventivo de grandes empresas sendo menos
interessante aos advogados do contencioso que prestam seu labor
em torno da justiça. Ledo engano, “o due diligence” deve ser
conhecido por todos, posto que, em alguns seguimentos, o
preventivo será mais procurado que o contencioso forçando os
advogados a caminhar paralelamente as duas esferas”
4
HTTP:WWW.aatsp.com.br/Conteudo/ConteudoBusca.aspx?IdPagina=26
14
Importante destacar, que a due diligence, é uma prática que está em
crescimento tanto na área de gerenciamento de empresas quanto na área jurídica,
porém sempre com a função de averiguar a situação da empresa, no que tange os
riscos da negociação que está sendo estabelecida.
E durante esse processo chamado de due diligence, uma das mais
importantes análises é a auditoria jurídica das obrigações trabalhistas, e os seus
impactos que possuem o objetivo de propiciar uma visão detalhada sobre as
questões trabalhistas identificadas, possibilitando a mensuração e a mitigação das
condições estabelecidas.
15
CAPÍTULO II
A Due Diligence e a legislação brasileira
A Due Diligence é um procedimento não reconhecido na legislação
brasileira e não institucionalizado pelo ordenamento jurídico, principalmente porque,
além das questões jurídicas, são realizadas através da Due Diligence análises
econômicas, contábil, financeira, administrativa, ambiental, tributária, empresarial e
tantos outros.
Também deve ser levado em consideração que devido a sua origem
internacional, há que considerar a diversidade e particularidade legal e
administrativa de cada país, assim como o Brasil.
No entanto, apesar de não institucionalizada, o seu procedimento tem
sido fundamental para equacionar a situação jurídica de uma empresa em
determinado momento de transição e sua prática está em crescimento não somente
na área de gerenciamento de empresas, mas também quanto na área jurídica,
porém, verificando sempre a possibilidade de riscos iminentes no que tange a
transações efetuadas por uma empresa.
Diante desse reconhecimento de caráter preventivo que o português e
especialista José Maria Correa de Sampaio5, expõe em seu artigo que:
“A due diligence é um procedimento de análise levado a cabo
normalmente pela compradora com a colaboração da vendedora e
tem por finalidade verificar e avaliar a situação das empresas e ou
dos negócios a transacionar, seja para determinação do real valor
das empresas e seus ativos, verificação do funcionamento da
empresa e do cumprimento das regras legais, avaliação dos riscos
inerentes, garantias a prestar, determinação de responsabilidades ou
outras, consoante cada caso concreto. Due Diligence significa, numa
óptica jurídica, o que fazer para verificar que o objeto da operação
pode ser transacionado legitima e livremente e apresenta as
características e tem o valor que o vendedor lhe atribui, bem como
5
CORRÊA DE SAMPAIO, José Maria, Como reduzir os riscos de uma aquisição, fusão ou financiamento de
uma empresa através de uma Due Diligence, disponível em HTTP://www.pacsa.pt/main_4.htm
16
para garantir, tanto quanto possível, o regular cumprimento de
obrigações legais ou contratualmente assumidas, preverem riscos e
definir a sua partilha pelas partes, definir garantias e evitar eventuais
situações de incumprimento”.
Com a consideração da particularidade de cada país, especialmente quando se fala
no Brasil, sua estrutura federativa e os limites estabelecidos pela Constituição
Federal Brasileira, dispõe o Grupo Almeida Corporate Law6 em seu artigo, sobre
Fusões e aquisições, Da Due Diligence no Brasil:
Deve ser levado em consideração que o Brasil tem um sistema
federativo composto por três diferentes esferas governamentais, aos
níveis federal, estadual e municipal, todos capazes de legislar de
maneira autônoma em diversas áreas, de acordo com os limites
estabelecidos na Constituição federal Brasileira (...) .Com relação a
competência concorrente, deve ser considerado ainda que há
hierarquia entre as instâncias federal, estadual e municipal,sendo
que a esfera federal prevalece sobre a estadual e a municipal e a
legislação do estado prevalece sobre a municipal. Nessa esteira,
conflitos entre essas diferentes legislações são freqüentemente
encontrados, o que pode levar a um grande impacto na operação se
não corretamente observados e alertados.
Diante do comentado, é importante frisar, que Due Diligence não existe
como figura jurídica autônoma na legislação brasileira, o mais adequado é
realmente entendê-la como uma metodologia e não como uma obrigação legal, e
que por opção das partes é feita a sua utilização, podendo ser direcionada em
diversos momentos da negociação.
6
HTTP://www.almeidalaw.com.br/almeidalaw/wpload/noticia/estudo%20fusões%20final.pdf
17
CAPÍTULO III
Da sucessão Empresarial no Direito do Trabalho
De uma forma simples, pode-se dizer que sucessão empresarial acorre
pela transferência de uma empresa ou estabelecimento comercial do sucedido para
o sucessor, ela pode ser total quando o sucessor adquire do sucedido seu ramo de
negócio e tudo que nele fizer parte, assim como o ponto, os clientes, os
maquinários, empregados e etc.. Será parcial, quando fizer somente parte do
negócio ajustado entre sucessor e sucedido, neste caso, não há aquisição de todos
os elementos formadores de atividade empresarial.
Délio Maranhão7 esclarece que existem requisitos indispensáveis para
que exista a sucessão de empregadores: a) que um estabelecimento, como unidade
econômica jurídica, passe de um para outro titular; b) que a prestação de serviços
pelos empregadores não sofra solução de continuidade.
Para o direito do trabalho o instituto da sucessão empresarial tem por
objetivo assegurar ao trabalhador, a continuidade da relação de emprego. Isto
ocorre, através da visão de vínculo ao empreendimento econômico produtivo e não
a pessoa física ou jurídica do empregador que leva à frente o negócio empresarial e
que também busca assegurar a garantia de receber seus direitos decorrentes do
contrato de trabalho, os empregados não podem ser prejudicados com as
alterações da estrutura administrativa da empresa, ainda que mude proprietários,
razão social ou denominação do estabelecimento.
Diante disso, podemos aprofundar que de fato no processo de auditoria
jurídica, ou seja, no chamado “passivo-trabalhista”, tem dois seguimentos a serem
entendidos:
O primeiro é referente ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelo
empregador e o segundo através das demandas judiciais advinda das reclamações
trabalhistas, ingressada pelos empregados. Esses seguimentos podem gerar
7
MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 19. Ed. Rio de Janeiro: LTr, 2000.p303.
18
grandes gastos, afetar a imagem da empresa perante a coletividade a acarretando
prejuízos de interesses empresariais em relação à empresa em questão.
O processo de due diligence é a análise e avaliação minuciosa de
processos judiciais / administrativos e documentos pertinentes a uma específica
pessoa física e ou jurídica.
Para isso, é necessária a identificação da condição financeira em que o
negócio empresarial está sendo realizado, verificando seus riscos e passivos legais,
estabelecer pontos de prevenção, questões prioritárias, especificações e análise de
documentos, relatórios e outros, especialmente quando a parte é interessada na
empresa, ou seja, nos casos de fusões e incorporações nas associações
empresariais.
Neste sentido, analisa na sucessão trabalhista um trabalho preventivo e
estratégico, pois esta opera mais em relação a sua própria empresa ou parte dela,
muito embora a substituição do seu proprietário atinja a empresa em um todo.
Para que fique caracterizada a sucessão empresarial, são necessários
dois requisitos: O primeiro, que um determinado estabelecimento ou um dos seus
setores, transfira-se de um titular para outro e que os empregadores respondam
pelos contratos vigentes, sendo indissolúvel a relação com a pessoa do trabalhador
e o próprio contrato de trabalho, não sendo estes direitos afetados e ou
prejudicados e sendo mantidas todas as condições anteriormente estipuladas.
Serão tão importantes e invioláveis os direitos dos contratos dos
trabalhadores em vigências, quanto aos contratos já extintos, ou seja, o sucessor
responderá pelos contratos pendentes de quitação.
No entanto, quando observada eventual possibilidade de fraude contra
credores, será mantido como responsável o sucedido juntamente com o sucessor. E
se o empregador transferir uma determinada parte de seu empreendimento, ficando
com patrimônio insuficiente para a eliminação das dívidas, o sucessor assumirá
juntamente a responsabilidade pela obrigação ainda não quitada. Isto ocorre para
coibir que o empregador cause fraude e que não escape ileso das suas obrigações
trabalhistas. Assim dispõe os artigos 10 CLT e art. 448 CLT respectivamente, que:
“Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos por seus empregados” e que “a mudança na propriedade ou na estrutura
19
jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos
empregados”
Neste sentido, leciona Arnaldo Sussekind:8
“A sucessão trabalhista opera mais em relação ao estabelecimento
ou a um dos seus setores, embora a troca de proprietários alcance a
empresa na sua universalidade. O novo empregador responde pelos
contratos vigentes, concluídos com o antigo titular, porque lhe
adquire uma organização produtiva, um bem que resulta do
complexo de vínculo entre os diversos fatores de produção por ele
organizados, entre os quais o trabalho indissolúvel da própria pessoa
do trabalhador e do próprio contrato de trabalho. E pouco importa
que a sucessão não alcance todos os estabelecimentos ou setores
de atividade da empresa. (...) Por conseguinte, não é necessário,
para que se verifique a sucessão, que tenha deixado de existir, em
sua totalidade, a empresa do empregador sucedido. Basta, para o
Direito do Trabalho, que um estabelecimento (ou parte dele capaz de
produção autônoma) passe, sem solução de continuidade, de um
para outro titular”
Sobre o exposto, seguem a baixo, ementas que tratam da responsabilidade do
empregador na sucessão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO. ABANDONO DO
NEGÓCIO PELO EMPREGADOR. EMPRESA QUE ASSUME E
GARANTE A MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE BENEFICIANDO-SE
DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS
PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E EM NORMA
COLETIVA. SÚMULA 333 DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de
Instrumento que não logra infirmar os fundamentos do despacho que
denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se
nega provimento.
Processo: AIRR - 24540-85.2004.5.12.0011 Data de Julgamento:
12/05/2010, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma,
Data
de
Publicação:
DEJT
14/05/2010.
8
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar,2004. Pag 204
20
Ementa:
I - RECURSO DE REVISTA PATRONAL. PROMOÇÕES NÃO
CONCEDIDAS. PCCS/90. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA N° 294 DO TST. Na esteira de precedentes desta Corte Superior,
não incide sobre a hipótese a prescrição total preconizada na Súmula n° 294
do TST, pois não se trata de alteração do pactuado, na medida em que as
normas internas que deram amparo à pretensão encontram-se em vigor,
porém, foram descumpridas pelo empregador, o que atrai a incidência da
prescrição parcial. Recurso de revista não conhecido. II - RECURSO DE
REVISTA OBREIRO. PROMOÇÕES. PCCS/90. SUCESSÃO
TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. O Banco
Bradesco S.A. sucedeu o BANEB, sendo de responsabilidade do sucessor as
obrigações trabalhistas, ainda que se trate de promoções prevista no PCCS
do sucedido. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 261 da SBDI-1
do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e
provido.
Processo: RR - 27000-24.2005.5.05.0005 Data de Julgamento:
12/05/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de
Publicação:
DEJT
14/05/2010.
Neste sentido, leciona Alice Monteiro de Barros9:
“O conceito de sucessão no Direito do Trabalho possui contorno
distinto daquele encontrado em outros ramos do Direito. A sucessão,
no Direito do Trabalho, Traduz uma substituição de empregadores,
com uma imposição de créditos e débitos”
Sempre que aparece no mundo do Direito um instituto novo, há uma
tendência a assimilá-lo a outros já existentes. A natureza jurídica da
sucessão trabalhista não foi alheia a esse fenômeno, pois as
primeiras manifestações doutrinárias procuraram equipará-la a
institutos jurídicos do Direito Civil, como a novação, a cessão, a subrogação, a estipulação em favor de terceiro e a delegação, entre
outros.
Conclui-se que de fato, independentemente do mecanismo sucessório
utilizado, os direitos dos trabalhadores não serão afetados ou
21
prejudicados, sendo mantidas válidas todas as regras anteriormente
estipuladas (documentalmente ou não), assim como as vantagens por
eles adquiridas.
9
Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, pág. 366 e 367.
22
CAPÍTULO IV
Da Responsabilidade do empregador e a Desconsideração
da Personalidade Jurídica
Conforme o art. 2º da CLT, existe a possibilidade da aplicação da
Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que possui como objetivo
atingir o patrimônio dos sócios ou de um grupo empresarial, para que estes
respondam pelas dívidas da sociedade. Este artigo dispõe a seguinte redação:
“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas
personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas”.
E ainda dispõe o Manual de Auditoria Jurídica, pág11110:
“Porém ressalvamos que esta norma não é única possível para a
aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
mormente diante do artigo 50 do Código Civil de 2002, que trata
especificamente sobre esta matéria, além do seu artigo 47, que trata
do excesso de poderes dos atos administrativos (sócios ou não), já
que a desconsideração prevista na CLT tem relevância jurídica
apenas para evitar prejuízos aos trabalhadores de sociedade que
faça ou venha a fazer parte de grupo ou associações empresariais,
uma vez que todas serão consideradas solidariamente responsáveis
e desprovidas de autonomia patrimonial, ampliando assim, o pólo
passivo de uma eventual demanda judicial e protegendo os direitos
trabalhistas do empregado, considerado como hipossuficiente”
10
ABRAHAM, Marcus (org.) – Manual de Auditoria Jurídica – Legal Due Diligence: uma visão multidisciplinar
no Direito Empresarial Brasileiro – São Paulo: Quartier Latin, 2008.
23
Os artigos 47 e 50 do Código Civil, dispõe o seguinte respectivamente: “Obrigam
a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus
poderes definidos no ato constitutivo” e “Em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte , ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.”
Diante disso dispõe Vólia Bomfim Cassar:11
“Toda vez que a pessoa jurídica for utilizada como meio de obtenção
de vantagens indevidas, em detrimento de direitos de terceiros e não
tiver patrimônio suficiente para responder pelos prejuízos causados,
a pessoa jurídica não poderá mais servir como meio de proteção e
segurança de separação patrimonial entre a pessoa jurídica e a de
seus sócios. O privilégio até então assegurados pela lei deverá ser
descartado”
Assim vem entendendo a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. NULIDADE DO
JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
PENHORA. FRAUDE À EXECUÇÃO DESPROVIMENTO. A v.
decisão que denega seguimento ao recurso de revista apenas pode ser
reformada quando a parte consegue desconstituir seus fundamentos, o que
não ocorre no presente caso. Agravo de instrumento desprovido.
Processo: AIRR - 80640-71.2003.5.02.0044 Data de Julgamento:
05/05/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data
de Publicação: DEJT 14/05/2010.
11
Vólia Bomfim Cassar, Direito do Trabalho,pág 432
24
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO.
1.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DO EX-SÓCIO. Na ausência de expressa e direta violação
de preceito constitucional, não prospera recurso de revista, interposto em
fase de execução (CLT, art. 896, § 2º). 2. LIMITAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE. O art. 896, § 2º, da CLT é expresso e definitivo,
quando pontua que "das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do
Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em
processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista,
salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição
Federal". Esta é a ordem que a Súmula 266 do TST reitera. 3. AUSÊNCIA
DE JULGAMENTO. Não observado o disposto no art. 896, § 2º, da CLT,
resta desfundamentado o apelo. Agravo de instrumento conhecido e
desprovido.
Processo: AIRR - 94840-98.2006.5.24.0001 Data de Julgamento:
28/04/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.
Então, diante da atual normatização, é entendida a possibilidade da
desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, onde o judiciário deverá
ignorar a pessoa jurídica e partir para a pessoa física ou jurídica dos sócios, e
quando verificado o abuso de direito, excesso de poder, a contrariedade dos
dispositivos legais, estatutários ou contratuais, fato ou ato ilícito, má fé,
inidoneidade desde que impossível seja a possibilidade de cobrar a dívida
trabalhista do patrimônio empresarial, além de falar em crédito de natureza
alimentar, respeitando assim, o princípio in dúbio pro operário e proteção do
hipossuficiente.
25
CAPÍTULO V
Dos Procedimentos de uma Due Diligence
O processo de Due Diligence jurídica é um mecanismo de atuação
preventiva, visando avaliação e análise detalhada de processos judiciais e
administrativos, buscando a diminuição dos riscos trabalhistas.
De acordo com o Manual de Auditoria Jurídica12, quando se trata da
identificação de elementos a serem auditados para se chegar ao plano de ação, é
necessário o cumprimento de algumas etapas, que podem ser divididas em duas
fases: Primeiramente, o cumprimento das obrigações do empregador (que são
tarefas consideradas internas e que são cumpridas pelo departamento de pessoal,
como por exemplo, salário, INSS, PIS e outros.
Além disso, a Due Diligence deverá averiguar a regularidade da
escrituração trabalhista e a manutenção e arquivamento das guias de recolhimento
de taxas e contribuições, recibos de pagamento, livros de registros e outros.
Outro ponto de grande importância é a análise dos contratos de
terceirização, que visam a redução de custos e melhoria na qualidade do serviço,
sendo possível a ocorrência de fraudes, quando encontrada a subordinação, como
se existisse uma relação entre empregado e empregador, conforme expõe o item I,
do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de
trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário” e este é regido
pela lei nº 6019/74.
Chegando na segunda fase que trata do levantamento do passivo
administrativo e judicial (contencioso trabalhista), que deverá averiguar a
regularidade da situação da empresa perante os órgãos públicos, obtendo as
certidões negativas de FGTS e INSS.
12
ABRAHAM, Marcus (org.) – Manual de Auditoria Jurídica – Legal Due Diligence: uma visão multidisciplinar
no Direito Empresarial Brasileiro – São Paulo: Quartier Latin, 2008.
26
Diante do tema sobre os procedimentos da Due Diligence, em seu artigo
Thiago Carvalho Santos13, dispõe sobre as práticas necessárias para o
desenvolvimento e início da Due Diligence:
“A fase inicial é representada pela demonstração de intenção do
negócio, sendo celebrado um acordo preliminar de aquisição. Nesta
fase são determinadas as regras da “Due Diligence”, representado
por um documento que indicará as normas e temas estratégicos
importantes a serem analisados, tanto para o potencial vendedor
como para o comprador.
O acordo representa uma fase pré-contratual onde deverá ser
previsto determinadas garantias ao negócio, apresentando cláusulas
disciplinando sobre eventuais indenizações por situações ocultas,
tais como “camuflagem” financeira, bem como estabelecendo
responsabilidades acerca de despesas decorrentes.
A solicitação de informações e documentos da empresa objeto da
negociação será encaminhada após o término da primeira fase,
representando praticamente um “check-list” de informações que
deverão ser disponibilizadas pela empresa e seus gestores.
O fornecimento e conseqüente análise dos documentos fornecidos
pela empresa englobam a etapa árdua da atividade de “Due
Diligence”, onde a equipe poderá realizar pesquisas extras, através
de consulta de banco de dados públicos para corroborar e confirmar
os dados apresentados pela empresa.
Por fim, após a análise minuciosa dos documentos e informações
apresentadas será elaborado Relatório Final com demonstração dos
dados coletados e suas devidas conclusões, possibilitando a
avaliação segura do negócio a ser realizado.”
Contudo, verificado com o exposto a essencialidade da realização da
Due Diligence no mercado de fusões e aquisições, não se pode duvidar que esta
prática da Due Diligence possa e deve ser utilizada em quaisquer circunstâncias,
não apenas nas questões voltadas somente para aquisições e fusões, mas também
13
SANTOS, Thiago Carvalho. A Importância da “ Due Diligence” no Universo Empresarial. Universo
Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 2006.
27
deverão
ser
observadas
as
possibilidades
de
fornecimento
de
dados
consubstanciados em informações da própria empresa e do mercado explorado,
favorecendo as futuras tomadas de decisões.
Por ser esse trâmite muito complexo, fica inviável expor todas as
observações necessárias para uma boa execução de auditoria, por isso, será
colocado no anexo desse trabalho um resumo dos principais controles a serem
realizados para a identificação de eventual passivo trabalhista, conforme descrito
pelo Manual de Auditoria Jurídica14.
14
ABRAHAM, Marcus (org.) – Manual de Auditoria Jurídica – Legal Due Diligence: uma visão multidisciplinar
no Direito Empresarial Brasileiro – São Paulo: Quartier Latin, 2008.
28
CONCLUSÃO
Pode-se concluir que na verdade Due Diligence, compreende um
conjunto de atos investigativos, que são realizados antes de uma operação
empresarial, que possui a prevenção como sua maior característica e a busca de
mensurar os riscos da transação empresarial, além disso, sugerir e implantar
providências
para
a
eliminação
ou
minimização
dos
riscos
identificados,
conseguindo desta forma, obter uma visão panorâmica da situação jurídica das
empresas, concretizando o negócio com o cumprimento de todas as obrigações
possíveis.
Por isso, no mercado de fusões e aquisições, é sempre aconselhável
uma profunda investigação em todos os aspectos jurídicos de um estabelecimento
empresarial, antes de se fechar qualquer negócio, assim, a empresa interessada
observará a real situação nas contingências legais existentes e avaliará os riscos
impostos, garantindo a segurança jurídica e evitando até mesmo, gastos financeiros
desnecessários.
As análises realizadas com a Due Diligence, através de chek-list e
relatórios, são de suma importância, pois se desenvolve orientações para a previsão
de riscos observados na negociação, é evitado o fator surpresa no processo
desenvolvido.
Conclui-se diante desta abordagem trabalhista e analisando os fatores
empresariais envolvidos, que este estudo procura demonstrar ao leitor um maior
esclarecimento da dinâmica da Due Diligence, sua aplicação no mundo empresarial.
No entanto, esse tema não foi esgotado e nem era essa a pretensão do trabalho,
até porque, foi somente abordado os principais temas e pontos relevantes, no que
diz respeito do tratamento da Due Diligence no direito do trabalho.
29
ANEXOS
1- O Cheklist da Auditoria Jurídica Trabalhista15
TAREFAS INTERNAS A SEREM CERTIFICADAS
SALÁRIOS
Pagamento até o 5º dia útil do mês – art 465 da CLT
CAGED – (Cadastro Geral de
Deve ser encaminhado até o dia sete do mês
Empregados e Desempregados)
subseqüente
INSS
Deve recolher as contribuições referente à
Previdência Social
PIS
Cadastrar, imediatamente após a admissão.
FGTS – Fundo de Garantia por
Recolher até o dia sete
Tempo de serviço – Lei nº 8036/90
CIPA
Realizar as reuniões mensais durante o expediente
de trabalho
EXAME MÉDICO
Realizar exame médico admissional antes do
empregado assumir a atividade, bem como
osperiódicos e demissionais.
ACIDENTE DE TRABALHO
Comunicar a Previdência Social no 1º dia útil
subseqüente ao da ocorrência
VALE TRANSPORTE
Fornecer o vale-transporte de acordo com a opção
exercida pelo empregado.
SALÁRIO – FAMÍLIA
Preencher a ficha salário família e o Termo de
responsabilidade e juntar certidão
GPS- Guia de Previdência social
O empregador deve encaminhar ao sindicato
representativo até o dia 10 de cada mês
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS
Deve ser descontada dos empregados
EMPREGADOS
15
PAT- PROGRAMA DE
Pode ser efetuada a qualquer tempo, por prazo
ALIMENTAÇÃO DO
indeterminado e poderá ser cancelada por iniciativa
Dados da tabela extraídos do Manual de Auditoria Jurídica, por Marcus Abraham.
30
TRABALHADOR
da empresa
AJUSTE DO 13º SALÁRIO
Pode efetuar até o dia 10 de janeiro de cada ano. Os
empregados que pretendam receber a metade do 13º
salário por ocasião das férias devem requerê-lo à
empresa durante o mês de janeiro
RELATÓRIO DE ACIDENTES DE
A empresa deve encaminhar, até o dia 31 de janeiro,
TRABALHO, DOENÇAS
ao órgão local do Ministério do Trabalho, mapa com
OCUPACIONAIS E AGENTES DE
avaliação anual dos dados relativos a acidentes do
INSALUBRIDADE
trabalho, doenças ocupacionais e agentes de
insalubridade.
SALÁRIO EDUCAÇÃO
As empresas optantes pelo sistema de aplicação
direta do salário-educação deverão renovar sua
opção mediante preenchimento do formulário
Autorização de Manutenção de Ensino – FAME
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DA
As empresas, no mês de janeiro de cada ano, devem
EMPRESA
recolher aos respectivos sindicatos de classe a
contribuição sindical
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL
No mês de janeiro é recolhida
RURAL
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS
Os autônomos e profissionais liberais devem, no mês
AUTÔNOMOS E PROFISSIONAIS
de fevereiro, efetuar o pagamento da contribuição
LIBERAIS
sindical às respectivas entidades de classe
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS
Deve no mês de fevereiro efetuar o pagamento da
ATÔNOMOS E PPROFISSIONAIS
contribuição sindical às respectivas entidades de
LIBERAIS
classe
RAIS- RELAÇÃO ANUAL DE
Os empregadores são obrigados a entregar, no prazo
INFORMAÇÕES SOCIAS
estipulado por cronograma de entrega do TEM, a
RAIS devidamente preenchida.
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS
Dos salários de março, desconta-se a contribuição
EMPREGADOS
sindical devida anualmente pelos empregados aos
respectivos sindicatos de classe, associados ou não
PROGRAMA DE MEDICINA DO
Até 30 de março o optante tem que se submeter a
TRABALHO
aprovação do órgão local do Ministério do Trabalho
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL
Em abril, recolhe-se a contribuição descontada dos
empregados em março
31
RELATÓRIO DE ATIVIDADES DE
Apresenta-se em 30 de abril ao INSS de sua rede
ENTIDADE BENEFICIENTE
RELATÓRIO DE CONTRIBUIÇÃO
Recolhido ao sindicato da categoria profissional no
SINDICAL
prazo de 15 dias da data do recolhimento
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL
No mês de maio, recolhe-se a contribuição sindical
RURAL
rural das pessoas físicas
PAGAMENTO DA 1ª PARCELA DO
Até o dia 30 de novembro, o empregador deve pagar
13º SALÁRIO
a primeira parcela, salvo, se o empregado tenha
recebido nas férias
PAGAMENTO DA 2ª PARCELA DO
Até o dia 20 de dezembro deve ser pago, deduzindo
13º SALÁRIO
os descontos dos encargos incidentes
CADASTRO DE ALUNOS PARA O
Os empregados devem enviar semestralmente o
BENEFÍCIO DO SALÁRIO-
FNDE o Cadastro de Alunos, devidamente atualizado
EDUCAÇÃO
ou preenchido, indicando os beneficiários atendidos
ELEIÇÕES ANUAIS PARA A CIPA
As empresas, em função do número de empregados
e do grau de risco, obrigam-se a organizar e a manter
em funcionamento, por estabelecimento, uma CIPA,
havendo eleições anualmente
REALIZAÇÃO DA SIPAT
As empresas obrigadas a constituir CIPA, devem
realizar anualmente a Semana Interna de Prevenção
de Acidentes do Trabalho.
INFORMAÇÃO PARA
O empregado de informar ao empregador por escrito:
RECEBIMENTO DE VALE-
endereço residencial, serviços e meio de transporte
TRANSPORTE
mais adequado ao deslocamento
32
PRINCIPAIS DOCUMENTOS PARA REGULARIDADE TRABALHISTA
Acordo de compensação e Prorrogação
5 anos durante o
emprego, até 2 após
rescisão
Aviso Prévio
2 anos
CAGED – Cadastro Geral de Empregados e Desempregados
3 anos a contar da
data da postagem
Comprovante de Cadastramento PIS/PASEP
10 anos
Documentação de Imposto de Renda na Fonte
5 anos
FGTS – GFIP – GRFP
30 anos
Folha de votação de eleição da CIPA
5 anos
GRCS – Guia de Recolhimento de contribuição sindical
5 anos
GPS e toda documentação previdenciária quando não tenha havido
10 anos
levantamento fiscal, como Folha de pagamento, recibos, Ficha de
Salário Família, Atestados médicos, guia de recolhimento.
Livro de Atas da CIPA
Indeterminado
Livro de Inspeção do Trabalho
Indeterminado
Mapa Anual de Acidente de Trabalho
5 anos
Pedido de Demissão
2 anos
RAIS
10 anos
Recibo de Pagamento de Salário e Abono de Férias
5 anos durante o
emprego, até dois
anos após a rescisão
Registro de Empregados
Indeterminado
Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho
2 anos
Vale Transporte
5 anos durante o
emprego, até dois
anos após a rescisão
Acordos e Convenções Coletivas
Indeterminado
Quadro de Horário, Identificando o nome dos empregados, função,
Indeterminado
CTPS, horário de entrada, intervalo e saída e descanso
semanal;quando e empresa possuir cartão de ponto e no cabeçalho
do mesmo constar a jornada de trabalho do funcionário, não é
obrigatória a fixação do quadro de horário de trabalho
33
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ABRAHAM, Marcus. Manual de Auditoria Jurídica. São Paulo: Quartier Latin do
Brasil, 2008.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:
Saraiva, 2007.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. São Paulo: LTR,
2007.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus,2008
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro, Renovar, 2004
MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro, LTr, 2000
34
WEBGRAFIA
JUS BRASIL, A sucessão Trabalhista,< HTTP://por-leitores.jusbrasil.com.br> data
de acesso: 24/01/2012.
G.A. HAUER ADVOGADOS, Sucessão Empresarial no Âmbito do Direito do
Trabalho,< HTTP://gahauer.server2.com.br> data de acesso: 24/01/2012.
GUSTAVO ESCOBAR, O que é Due Diligence?, <HTTP://Knol.google.com> data de
acesso: 11/01/2012.
DE PAULA & NADRUZ ADVOGADOS E CONSULTORES, Due Diligence – Sua
Importância em Cisões, Fusões e aquisições, <HTTP://depaulaenadruz.com.br
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CARLA
BLANCO
POUSADA,
O
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Trabalho,
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ALMEIDA
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Aquisições,
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35
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
8
INTRODUÇÃO
10
CAPÍTULO I
12
CAPÍTULO II
15
CAPÍTULO III
17
CAPÍTULO IV
22
CAPÍTULO V
25
CONCLUSÃO
28
ANEXOS
29
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
33
WEBGRAFIA
34
ÍNDICE
35