Direito Do trabalho e
Direito empresarial
sob o
enfoque dos direitos fundamentais
GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA
RÚBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA
ORGANIZADORES
Direito Do trabalho e
Direito empresarial
sob o
enfoque dos direitos fundamentais
EDITORA LTDA.
© Todos os direitos reservados
Rua Jaguaribe, 571
CEP 01224-001
São Paulo, SP – Brasil
Fone (11) 2167-1101
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Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: LINOTEC
Projeto de Capa: FABIO GIGLIO
Impressão: PIMENTA GRÁFICA
Janeiro, 2015
Versão impressa - LTr 5152.2 - ISBN 978-85-361-3209-9
Versão digital - LTr 8570.9 - ISBN 978-85-361-8264-3
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Garcia, Gustavo Filipe Barbosa
Direito do trabalho e direito empresarial : sob o enfoque dos direitos
fundamentais / Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Rúbia Zanotelli de Alvarenga.
-- São Paulo : LTr, 2015.
Bibliografia
1. Direito empresarial 2. Direitos fundamentais 3. Direito do trabalho
I. Alvarenga, Rúbia Zanotelli de. II. Título.
14-11456
CDU-34:331(81)
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito do trabalho 34:331(81)
Colaboradores
André de Melo Ribeiro: Mestre em Direito do Trabalho pela USP. Advogado em São Paulo.
Ben-Hur Silveira Claus: Juiz do trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RS. Mestre em direito pela Unisinos.
Carlos Francisco Berardo: Advogado. Desembargador do Trabalho jubilado. Ex-corregedor e ex-vice-presidente administrativo do TRT/SP. Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Diretor Cultural da AMATRA-2 Associação
dos Magistrados do Trabalho da 2ª Região. Associado do Instituto Cesarino Júnior.
Carlos Henrique Bezerra Leite: Doutor e Mestre em Direito (Puc/SP). Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do Mestrado e Doutorado (FDV). Professor de Direito Processual do Trabalho da Graduação (FDV). Ex-professor Associado de Direitos Humanos e Direito Processual do Trabalho (UFES). Desembargador do Trabalho do TRT da 17ª Região/ES.
Ex-procurador regional do Ministério Público do Trabalho/ES. Ex-diretor da Escola Judicial do TRT/ES. Titular da Cadeira n.
44 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Ex-coordenador estadual da Escola Superior do MPU/ES. Autor de livros e
artigos jurídicos. E-mail: <[email protected]>. Blog: <http://www.professorbezerraleite.blogspot.com.br/>.
Cássio Mesquita Barros: Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.
Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos: Professora assistente da Universidade Federal Fluminense. Doutoranda pelo
Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito – PPGSD/UFF. Pesquisadora do Laboratório Fluminense de Estudos
Processuais – LAFEP/UFF. Mestre em Direito das Relações Sociais – Puc/SP.
Elizabeth de Mello Rezende Colnago: Advogada e administradora de empresas, especialista em Direito Processual Civil,
mestranda em Ciências Sociais pela Puc-SP/UVV.
Francisco Antônio de Oliveira: Presidente do TRT 2ª Região no período 2000/2002. Mestre e doutor em Direito do Trabalho
pela Puc/SP. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia
Paulista de Letras Jurídicas. Consultoria. Pareceres. Advogado em São Paulo e Campinas. E-mail: <[email protected]>. Site:
<franciscoantoniooliveira.adv>.
Gabriela Neves Delgado: Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG. Mestre em Direito do Trabalho pela Puc/Minas. Líder
do Grupo de Pesquisa “Trabalho, Constituição e Cidadania” da UnB. Professora adjunta de Direito do Trabalho dos programas
de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia: Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito
pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Especialista em
Direito pela Universidad de Sevilla. Membro pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho,
titular da Cadeira n. 27. Professor universitário em cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Ex-juiz do Trabalho das
2ª, 8ª e 24ª Regiões. Ex-procurador do trabalho do Ministério Público da União. Ex-auditor fiscal do trabalho.
José Affonso Dallegrave Neto: Mestre e doutor em Direito pela UFPR; membro da ANDT – Academia Nacional de Direito
do Trabalho e da JUTRA – Associação luso-brasileira de juristas do trabalho. Advogado membro do IAB – Instituto dos
Advogados Brasileiros.
Colaboradores \ 5
Luiz Eduardo Gunther: Professor do Centro Universitário Curitiba – Unicuritiba; Desembargador do Trabalho junto ao TRT
da 9ª Região. Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, da Academia
Paranaense de Direito do Trabalho, do Instituto Histórico e Geográfico do Paraná, do Centro de Letras do Paraná e da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho (ALJT).
Marco Antônio César Villatore: Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Roma II, “Tor Vergata”, doutor pela Universidade de Roma I, “La Sapienza” e revalidado pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e mestre pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor titular do curso de mestrado e do doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Líder do Grupo de Pesquisa “Desregulamentação do Direito, do Estado e
Atividade Econômica: Enfoque Laboral”. Professor da graduação da Facinter. Professor adjunto da Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC). Advogado.
Nadia Regina de Carvalho Mikos: Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitiba e aluna do Programa de Doutorado
da PUC/PR. É pesquisadora bolsista da Capes, integrante do Núcleo de Estudos Avançados de Direito do Trabalho e Socioeconômico – PUC/PR. É orientadora de monografias na Escola da Magistratura do Trabalho do Paraná – Ematra.
Paulo Sergio João: Professor doutor da PUC/SP.
Renata Queiroz Dutra: Mestranda em Direito, Estado e Constituição – Universidade de Brasília. Integrante do Grupo de
Pesquisa “Trabalho, Constituição e Cidadania”, da UnB. Graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Analista judiciário do Tribunal Superior do Trabalho e assessora de ministro.
Renato Rua de Almeida: Advogado trabalhista em São Paulo, doutor em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de
Paris I (Panthéon-Sorbonne), professor da Faculdade de Direito da PUC de São Paulo e do Núcleo de Pesquisa em Direito do
Trabalho do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Faculdade de Direito da PUC de São Paulo.
Rúbia Zanotelli de Alvarenga: Doutora em Direito do Trabalho pela PUC/Minas. Professora adjunta da UFF. Membro pesquisadora do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior. Advogada.
Sergio Pinto Martins: Desembargador do TRT da 2ª Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito
da USP.
Vitor Salino de Moura Eça: Pós-doutor em Direito Processual Comparado pela Universidad Castilla-La Mancha, na Espanha.
Professor adjunto IV da PUC-Minas, lecionando nos cursos de mestrado e doutorado em Direito. Professor visitante na Universidad Nacional de Córdoba – Argentina, e na Faculdade de Direito de Vitória/ES. Professor conferencista na Escola Nacional de Magistratura do Trabalho – Enamat, na Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro do
Conselho Consultivo da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e pesquisador junto ao Centro Europeo y Latinoamericano para el Diálogo Social – España. Membro efetivo, dentre outras, das seguintes sociedades: Asociación
Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AIDTSS); Asociación de Laboralistas (AAL); Associação
Latino-Americana de Juízes do Trabalho (ALJT) – Brasília/DF; Equipo Federal del Trabajo (EFT) – Buenos Aires/Argentina;
Escuela Judicial de América Latina (Membro Fundador) – Coordenador da Área de Direito Processual do Trabalho e do
Consejo de Investigación – EJAL; Instituto Brasileiro de Direito Social Júnior – IBDSCJ – São Paulo; Instituto Paraguayo de
Derecho del Trabajo y Seguridad Social e da Red Latinoamericana de Jueces para Cooperación Judicial e Integración (REDLAJ).
6 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais
“O que segue a justiça e a bondade achará a vida, a justiça e a honra.”
Pv. 21:21
Sumário
Apresentação.......................................................................................................................................................15
Prefácio.................................................................................................................................................................17
parte i
Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho
Capítulo 1 – Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Relação de Emprego e a
Responsabilidade do Empregador...............................................................................................................21
Carlos Henrique Bezerra Leite
Introdução............................................................................................................................................................21
1. Eficácia vertical dos direitos fundamentais de primeira dimensão.............................................................21
2. Eficácia vertical dos direitos fundamentais de segunda dimensão.............................................................22
3. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais............................................................................................22
4. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações de emprego....................................................23
4.1. Eficácia horizontal direta e indireta................................................................................................23
4.2. Análise de um caso difícil...............................................................................................................24
Conclusão............................................................................................................................................................29
Referências...........................................................................................................................................................29
Capítulo 2 – O Trabalho Decente como Paradigma da Humanidade no Século XXI..............30
Luiz Eduardo Gunther
1. A Importância das Normas Internacionais do Trabalho.............................................................................30
2. A Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no
Trabalho......................................................................................................................................................31
2.1. Como se promoverá a Declaração de 1998 da OIT.........................................................................34
2.2. O princípio da liberdade sindical e do reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva
(Convenções 87, de 1948, e 98, de 1949).......................................................................................34
2.3. O princípio da eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório (Convenções
29, de 1930, e 105, de 1957)...........................................................................................................36
2.4. O princípio da abolição efetiva do trabalho infantil (Convenções 138, de 1973, e 182, de 1999).37
2.5. O princípio da eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação (Convenções
100, de 1951, e 111, de 1958).........................................................................................................39
3. O Significado da Expressão “Trabalho Decente”........................................................................................41
4.Referências..................................................................................................................................................44
Sumário \ 9
Capítulo 3 – Direitos Laborais Inespecíficos dos Trabalhadores no Âmbito da Empresa...47
Renato Rua de Almeida
Bibliografia...........................................................................................................................................................49
Capítulo 4 – Função Social da Empresa como Princípio Constitucional (art. 170, III, da CF)...50
José Affonso Dallegrave Neto
1. Função social da propriedade e da empresa...............................................................................................50
2. A empresa como sujeito do contrato de trabalho.......................................................................................51
3. A substituição da figura do comerciante pela do empresário.....................................................................51
4. Responsabilidade social da empresa...........................................................................................................52
5. Empresa sustentável...................................................................................................................................53
6. Ética e pós-modernidade............................................................................................................................54
7. Ética nas relações de trabalho.....................................................................................................................54
8. Código de conduta ética nas empresas.......................................................................................................55
Capítulo 5 – Sustentabilidade e Função Social – Proposta de um novo Modelo de Pensar
em Negócios Rumo ao “Futuro que Queremos”.....................................................................................57
Elizabeth de Mello Rezende Colnago
1.Introdução..................................................................................................................................................57
2. A terceira dimensão dos direitos humanos observada por organizações a um novo modelo de negócio
como consequência de um efeito “spill over”.............................................................................................58
3. A sustentabilidade corporativa – ultrapassar fronteiras ambientais com perspectiva socialmente centrada rumo ao futuro que queremos sem causar impactos negativos aos interesses dos “stakeholders”........59
4.Conclusão...................................................................................................................................................65
Referências Bibliográficas.....................................................................................................................................65
parte ii
O Empregador e o Exercício do Poder Empregatício
Capítulo 6 – O Empregador e o Regime Trabalhista das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.........................................................................................................................................................69
Gustavo Filipe Barbosa Garcia
1.Introdução..................................................................................................................................................69
2. Empregador e empresa...............................................................................................................................69
3. Empregador por equiparação.....................................................................................................................70
4. Microempresas e empresas de pequeno porte: tratamento jurídico diferenciado......................................70
5. Definição de microempresa e de empresa de pequeno porte......................................................................72
6. Microempresas e empresas de pequeno porte: Simples Nacional...............................................................73
7. Microempresas e empresas de pequeno porte: regime jurídico trabalhista................................................74
8.Conclusão...................................................................................................................................................77
9.Bibliografia..................................................................................................................................................78
Capítulo 7 – Poderes do Empregador: do Uso ao Abuso e suas Consequências Socioeconômicas..................................................................................................................................................................79
Nadia Regina de Carvalho Mikos
Marco Antônio César Villatore
1.Introdução..................................................................................................................................................79
2. Do poder diretivo.......................................................................................................................................80
2.1.Fundamentos..................................................................................................................................80
10 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais
2.2.Natureza jurídica.............................................................................................................................81
2.3. Momento do exercício do poder diretivo........................................................................................81
3. Do uso ao abuso.........................................................................................................................................82
3.1. O direito fundamental ao trabalho..................................................................................................82
3.2. As ocorrências do abuso..................................................................................................................83
3.2.1. Acosso psíquico................................................................................................................84
3.3. As consequências socioeconômicas do abuso e os modos de evitá-lo............................................85
Considerações finais............................................................................................................................................85
Referências bibliográficas.....................................................................................................................................86
Capítulo 8 – O Grupo Econômico no Direito Comparado.................................................................87
Cássio Mesquita Barros
1.Introdução..................................................................................................................................................87
2. Grupo econômico.......................................................................................................................................88
3. O grupo econômico no direito comparado................................................................................................89
Bibliografia...........................................................................................................................................................92
Capítulo 9 – Obrigações Constitucionais Extrapatrimoniais das Empresas Prestadoras e
Tomadoras de Serviços nas Relações de Trabalho Terceirizadas...............................................93
Gabriela Neves Delgado
Renata Queiroz Dutra
1.Introdução..................................................................................................................................................93
2. O fenômeno da terceirização: contornos sociológicos e a regulação estatal patrimonialística...................94
3. A dignidade da pessoa humana e as obrigações trabalhistas extrapatrimoniais dela decorrentes: a dimensão extrapatrimonial dos direitos sociais dos trabalhadores terceirizados..........................................96
3.1. A saúde do trabalhador terceirizado...............................................................................................96
3.1.1. Integridade física e higidez do meio ambiente de trabalho..............................................97
3.1.2. A afetação da saúde mental dos trabalhadores terceirizados face às técnicas de gestão
toyotistas...........................................................................................................................100
3.2. Identidade dos trabalhadores terceirizados: o sentido de pertencimento e a organização coletiva.102
4. Considerações finais...................................................................................................................................105
Referências bibliográficas.....................................................................................................................................105
Referências jurisprudenciais................................................................................................................................106
Capítulo 10 – Controle Extralaboral Realizado pelo Empregador sobre a Vida Privada
do Empregado......................................................................................................................................................107
Rúbia Zanotelli de Alvarenga
Introdução............................................................................................................................................................107
1. Direito à vida privada.................................................................................................................................107
2. Limitações aos direitos fundamentais do trabalhador................................................................................109
3. Controle extralaboral realizado pelo empregador sobre a vida privada do empregado..............................110
Conclusão............................................................................................................................................................115
Referências Bibliográficas.....................................................................................................................................115
Capítulo 11 – Assédio Moral e a Responsabilidade Civil Empresarial..........................................116
Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos
1.Introdução..................................................................................................................................................116
2. O princípio da dignidade da pessoa humana e o trabalhador....................................................................116
3. Assédio moral no trabalho. definição. caracterização. classificação. diferenciação com o assédio sexual..... 118
Sumário \ 11
4.
Responsabilidade decorrente da prática do assédio moral.........................................................................120
4.1. Responsabilidade trabalhista...........................................................................................................120
4.2. Responsabilidade civil.....................................................................................................................120
5.Conclusão...................................................................................................................................................121
6. Referências Bibliográficas...........................................................................................................................122
parte iii
Direito Empresarial e Trabalho
Capítulo 12 – Natureza do Stock Options no Direito do Trabalho..............................................125
Sergio Pinto Martins
1.Introdução..................................................................................................................................................125
2.Conceito.....................................................................................................................................................125
3.Distinção.....................................................................................................................................................125
4.Espécies......................................................................................................................................................126
5.Características............................................................................................................................................126
6. Vantagens e desvantagens...........................................................................................................................126
7.Natureza jurídica........................................................................................................................................126
8.Óbice determinado pelo empregador.........................................................................................................129
9. Projeção do aviso prévio indenizado..........................................................................................................129
10.Competência...............................................................................................................................................129
11.Conclusão...................................................................................................................................................129
Capítulo 13 – Participação nos Lucros ou Resultados. Verificação do Desenvolvimento
Histórico Legislativo e Jurisprudencial. Algumas das Últimas Alterações no Direito
Positivo..................................................................................................................................................................130
Carlos Francisco Berardo
1.Introdução..................................................................................................................................................130
2.Definição.....................................................................................................................................................131
3. Inclusão no Direito Positivo.......................................................................................................................131
3. A legislação ordinária regulamentadora: Lei n. 10.101/2000.....................................................................133
5. As alterações posteriores............................................................................................................................134
6.Conclusões.................................................................................................................................................134
Capítulo 14 – Participação nos Lucros ou Resultados: Evolução e Compreensão Jurídica.....136
Paulo Sergio João
1.Natureza jurídica segundo a ordem constitucional e a legislação ordinária..............................................136
2. Casuística e jurisprudência.........................................................................................................................143
3.Conclusões.................................................................................................................................................145
Capítulo 15 – O Novo Eixo Axiológico de Interpretação do Fenômeno da Empresa e a
Modulação Necessária entre o Direito do Trabalho e o Direito Concursal após a Lei n.
11.101/2005...............................................................................................................................................................147
André de Melo Ribeiro
1. Direito do Trabalho e as transformações do ambiente produtivo...............................................................148
2. A crise do Direito do Trabalho....................................................................................................................149
3. Cenário brasileiro.......................................................................................................................................151
4. A necessária conexão entre o Direito Concursal e o Direito do Trabalho..................................................152
5. O Direito Concursal no Brasil....................................................................................................................156
6. Da necessária harmonização entre o Direito do Trabalho e o Direito Concursal.......................................159
12 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais
Conclusão............................................................................................................................................................166
Bibliografia...........................................................................................................................................................168
Capítulo 16 – A Nova Cara da Falência. A Execução Trabalhista. A Recuperação Judicial
de Conformidade com a Lei e sob a Ótica do STF..................................................................................172
Francisco Antônio de Oliveira
1. Do enfoque introdutório.............................................................................................................................172
2. Da classificação dos créditos......................................................................................................................172
3. Da permanência da execução em sede trabalhista......................................................................................173
4. Da restrição imposta ao crédito trabalhista................................................................................................174
5. Do crédito por acidente do trabalho...........................................................................................................174
6. Da legitimação do administrador judicial...................................................................................................174
7. Do administrador judicial e a confissão ficta..............................................................................................174
8. Dos créditos trabalhistas adquiridos após a falência..................................................................................174
9. Da concordata.............................................................................................................................................174
10. Do enfoque crítico ao art. 83, I, VI, C, da Lei n. 11.101/2005 (LF)...........................................................175
11. Da Súmula 388 do TST...............................................................................................................................176
12. Da recuperação judicial sob a ótica do STF................................................................................................176
12.1. Da inclusão de restrição não prevista na lei defalências.................................................................176
12.2. Da reengenharia legislativa.............................................................................................................177
12.3. Da recuperação judicial com os benefícios de empresa falida........................................................177
12.4. Do enfoque crítico...........................................................................................................................178
Capítulo 17 – A Aplicação da Medida Legal de Indisponibilidade de Bens Prevista no Art.
185-A do CTN à Execução Trabalhista – Uma boa Prática a Serviço do Resgate da Responsabilidade Patrimonial Futura....................................................................................................................179
Ben-Hur Silveira Claus
Introdução............................................................................................................................................................179
1. A juridicidade da aplicação subsidiária do art. 185-A do CTN à execução trabalhista..............................180
2. A fecundidade da dimensão prospectiva da medida legal de indisponibilidade de bens: o resgate da responsabilidade patrimonial futura...............................................................................................................180
3. A indisponibilidade de bens e o princípio da proporcionalidade...............................................................181
4. Como fazer a comunicação de indisponibilidade de bens..........................................................................181
5. Uma boa prática a serviço da efetividade na execução trabalhista.............................................................182
Conclusão............................................................................................................................................................182
Referências bibliográficas.....................................................................................................................................183
Capítulo 18 – Ativação Executiva contra Sócios e Ex-sócios na Justiça do Trabalho........184
Vitor Salino de Moura Eça
Introdução............................................................................................................................................................184
Indicação de bens.................................................................................................................................................185
Bens do devedor...................................................................................................................................................185
Sócios, ex-sócios, cônjuges e sucessores em geral...............................................................................................185
Empresas do mesmo grupo econômico...............................................................................................................186
Conclusão............................................................................................................................................................187
Capítulo 19 – Desconsideração da Personalidade Jurídica............................................................188
Gustavo Filipe Barbosa Garcia
1.Introdução..................................................................................................................................................188
2.Denominação..............................................................................................................................................188
Sumário \ 13
3. Considerações históricas e de Direito estrangeiro......................................................................................189
4. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica na legislação brasileira............................................191
5.Conceituação..............................................................................................................................................192
6.Natureza jurídica........................................................................................................................................192
7. Requisitos para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.................................192
8. Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor...................................193
9. Desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil de 2002.......................................................195
10. Aspectos processuais..................................................................................................................................197
11.Conclusão...................................................................................................................................................198
12.Bibliografia..................................................................................................................................................198
14 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais
Apresentação
É nítida e deveras importante a relação entre o Direito do Trabalho e o Direito Empresarial.
O próprio empregador, segundo o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, é considerado, em regra, como a empresa (art. 2º), o que apresenta relevantes consequências, por exemplo, nas hipóteses de mudança na sua titularidade, isto é,
de sucessão trabalhista.
Ainda exemplificando, a falência e a recuperação de empresa geram diversas implicações quanto ao contrato de trabalho,
e mesmo no que tange ao processo e à execução trabalhista.
O empregador, identificado como empresa, muitas vezes possui a condição formal de pessoa jurídica.
Essa personalidade jurídica, não obstante, pode ser desconsiderada, por exemplo, em casos de fraude e confusão patrimonial, o que permite alcançar o patrimônio dos sócios, para o adimplemento dos créditos trabalhistas, que possuem privilégio
diferenciado, tendo em vista a sua natureza alimentar.
A Constituição da República Federativa do Brasil também prevê o tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte (art. 170, inciso IX), cabendo examinar as possíveis consequências diferenciadas, quanto às obrigações trabalhistas,
legalmente previstas para essas modalidades empresariais.
Ademais, diversas parcelas são pagas, no âmbito da relação de emprego, com forte conotação empresarial, como a participação nos lucros e resultados e a “stock option”.
Por outro lado, enfatiza-se que a pessoa humana, ao ingressar na empresa, como empregado, não perde os seus direitos
humanos e fundamentais, o que dá origem ao enfoque de cidadania na empresa.
Nesse enfoque, cabe frisar que, na atualidade, a atividade empresarial deve ser exercida em consonância com a sua função
social, sendo o trabalho um importante fator de dignidade e de valorização do ser humano, em todos os aspectos de sua vida,
seja profissional ou pessoal. Denota-se, por derradeiro, o trabalho decente como um direito da personalidade do trabalhador
por lhe assegurar o completo bem-estar, assim como o desenvolvimento de suas potencialidades e de sua realização pessoal,
além do direito à sua integração social.
Não mais se admite a simples busca pelo lucro, por si só, sendo imprescindível que a empresa também desempenhe o seu
imprescindível papel de colaborar para o progresso social, pois o desenvolvimento econômico deve caminhar aliado à ideia
de humanização do trabalho em condições de segurança, higiene e saúde no trabalho.
No viés desta temática, faz-se necessário reavaliar as práticas flexibilizadoras que vêm contribuindo para a precariedade
do trabalho decente. O labor a ser executado pelo trabalhador deve ser digno em todos os sentidos. Aliás, não só no plano
material; todavia, em especial, no aspecto imaterial – físico, mental e social.
A Carta Magna de 1988 alçou o trabalho humano à categoria de princípio ao afirmar que a República Federativa do Brasil
tem como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, segundo dispõe o inciso IV, do art.
1º, da CR/88; e, como objetivos, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a redução das desigualdades sociais, a
erradicação da pobreza e da marginalização social, bem como a promoção do bem de todos (art. 3º, I, III e IV, CR/88). Também a ordem econômica encontra-se fundada na valorização do trabalho, observada a busca do pleno emprego, nos termos
do caput e inciso VIII, do art. 170, da Carta Magna de 1988. Já a ordem social tem como base o primado do trabalho e como
objetivo o bem-estar e a justiça social (art. 193).
Sabe-se, contudo, que os direitos fundamentais do trabalhador não podem ser exercidos de forma ilimitada, em decorrência da colisão entre tais direitos. Essa tensão, por certo, é solucionada por meio da aplicação do princípio da ponderação, que
Apresentação \ 15
consiste no critério solucionador entre os direitos fundamentais em choque. Assim sendo, o juiz, ao concretizar um direito
fundamental, deve estar ciente de que sua ordem precisa ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.
Trata-se, por exemplo, do controle extralaboral que é realizado pelo empregador sobre a vida privada do empregado,
responsável em acarretar a colisão entre direitos fundamentais, quais sejam: de um lado, o direito fundamental à vida privada
– assegurado ao empregado; de outro, o direito à propriedade privada e o direito à livre iniciativa – assegurados ao empregador. Ambos estão protegidos pela Constituição Federal de 1988, mas um dos dois terá que ceder diante do caso concreto.
Esses e outros temas, da maior relevância e atualidade, são habilidosamente examinados por juristas de renome, por meio
de artigos específicos, contendo lições cujo conhecimento se torna imprescindível no atual estágio das relações trabalhistas
presentes na esfera empresarial.
Foram escolhidas temáticas essenciais, pertinentes à relação entre o Direito do Trabalho e o Direito Empresarial – sob o
enfoque dos Direitos Fundamentais, para a sua análise criteriosa e interdisciplinar.
Espera-se, portanto, que a presente obra se torne um referencial científico, tratando de matérias da maior importância
para a harmonia e a compreensão das relações envolvendo o capital e o trabalho.
Boa leitura.
São Paulo, abril de 2014.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia e
Rúbia Zanotelli de Alvarenga.
16 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais
Prefácio
Profundamente honrado e com imensa alegria recebi o convite para prefaciar esta importante obra coletiva que reúne
estudos sobre “Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o enfoque dos Direitos Fundamentais”, organizada pelos competentes professores Gustavo Filipe Barbosa Garcia e Rúbia Zanotelli de Alvarenga.
Trata-se de obra que é fruto de oportunas e profícuas pesquisas realizadas por renomados juslaboralistas pátrios que, a
um só tempo, aliam aspectos teóricos e práticos sobre temas atuais e de alta relevância para a interpretação e aplicação dos
direitos e deveres fundamentais oriundos das relações de trabalho em nosso país.
Na verdade, o leitor e a leitora logo perceberão que esta obra coletiva busca aproximar dois setores científicos (Direito e
Economia) que outrora, sob os paradigmas do Estado Liberal (e do Estado Social), eram investigados de forma isolada e estanque, prevalecendo em ambos a ideologia liberal burguesa no sentido de que a efetividade dos direitos trabalhistas estaria condicionada às regras da Economia (mercado). Daí a prevalência, v. g., da cultura individualista e patrimonialista do chamado
“direito potestativo” do empregador para extinguir a relação empregatícia. Consequentemente, o empregador é, em essência,
o grande beneficiado por um sistema político e econômico que tem a propriedade como direito natural, sagrado e absoluto.
Logo, os princípios da liberdade e da igualdade são investigados sob os prismas da legalidade estrita e da mera formalidade.
Ocorre que estamos vivendo no Brasil o novo paradigma do Estado Democrático de Direito em cujo epicentro encontra-se o princípio da dignidade humana ladeado pelos princípios fundamentais da cidadania, do valor social do trabalho e do
valor social da livre iniciativa, da solidariedade e igualdade substancial, como se infere dos artigos 1º e 3º da Constituição
republicana de outubro de 1988.
Tais princípios passaram, como venho sustentando, à condição de normas fundamentais de introdução ao ordenamento
jurídico brasileiro, porquanto dotadas de supremacia em relação às demais normas infraconstitucionais, além de atuarem
como alicerce para a adequada interpretação e aplicação dos direitos humanos fundamentais.
Reconhece-se, assim, o triunfo do Direito Constitucional, também conhecido como fenômeno da “constitucionalização
do Direito”, que, inaugurando o pós-positivismo no nosso sistema jurídico, repercute diretamente na hermenêutica de todos
os ramos e sub-ramos da árvore jurídica nacional.
Eis a grandiosa proposta desta obra coletiva: o compromisso doutrinário assumido pelos seus organizadores e coautores
em promover a interdisciplinaridade do Direito do Trabalho e do Direito Empresarial sob o enfoque da filtragem constitucional e dos Direitos Fundamentais.
Para tanto, os organizadores dividiram didaticamente a obra em três partes. A primeira é dedicada aos direitos fundamentais nas relações de trabalho, abordando temas relativos à eficácia horizontal dos direitos sociais trabalhistas e à responsabilidade do empregador, ao trabalho decente, aos direitos laborais inespecíficos, à função social da empresa e à sustentabilidade.
A segunda parte analisa o empregador e o exercício do poder empregatício, contendo estudos preciosos sobre o regime
das microempresas e empresas de pequeno porte, o abuso do poder empregatício e suas consequências socioeconômicas, o
grupo econômico no direito comparado, as obrigações constitucionais extrapatrimoniais das empresas prestadoras e tomadoras de serviços nas relações de trabalho terceirizadas, o controle extralaboral realizado pelo empregador sobre a vida privada
do empregado, o assédio moral e a responsabilidade civil empresarial.
A terceira e última parte destina-se a estudos específicos do direito empresarial e a prestação do trabalho humano com
repercussões, inclusive, no processo do trabalho, como a natureza do stock options sob o enfoque do direito laboral, a participação nos lucros ou resultados, repercussões da recuperação e falência nos direitos laboral, empresarial e na execução traba-
Prefácio \ 17
lhista, a medida legal de indisponibilidade de bens prevista no art. 185-A do CTN à execução trabalhista, a ativação executiva
contra sócios e ex-sócios na Justiça do Trabalho e a desconsideração da personalidade jurídica.
Não tenho dúvida em afirmar que a presente obra, por oferecer significativa contribuição jurídica diferenciada para a
interpretação e adequada aplicação dos direitos fundamentais nos sítios do direito do trabalho e do direito empresarial, merecerá ampla acolhida da comunidade jurídica, razão pela qual parabenizo os organizadores e os coautores André de Melo
Ribeiro, Ben-Hur Silveira Claus, Carlos Francisco Berardo, Cássio Mesquita Barros, Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos,
Elizabeth de Mello Rezende Colnago, Francisco Antônio de Oliveira, Gabriela Neves Delgado, Gustavo Filipe Barbosa Garcia,
José Affonso Dallegrave Neto, Luiz Eduardo Gunther, Marco Antônio César Villatore, Nadia Regina de Carvalho Mikos, Paulo
Sergio João, Renata Queiroz Dutra, Renato Rua de Almeida, Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Sergio Pinto Martins e Vitor Salino
de Moura Eça pela colaboração inestimável na socialização do conhecimento jurídico em nosso País.
Boa leitura!
Carlos Henrique Bezerra Leite
Doutor e mestre em Direito (PUC/SP). Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do Mestrado e Doutorado (FDV).
Professor de Direito Processual do Trabalho da Graduação (FDV). Desembargador do Trabalho do TRT da 17ª Região/ES.
E-mail: <[email protected]>. Blog: <www.professorbezerraleite.blogspot.com.br>
18 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais
parte i
Direitos Fundamentais
nas Relações de Trabalho
Capítulo 1
Eficácia Horizontal dos Direitos
Fundamentais na Relação de Emprego e a
Responsabilidade do Empregador
Carlos Henrique Bezerra Leite(1)
Introdução
Questão importante acerca da eficácia das normas jurídicas é que diz respeito à eficácia vertical e horizontal dos
direitos fundamentais, sendo certo que a questão torna-se
ainda mais relevante quando se está diante dos direitos fundamentais sociais trabalhistas.
Buscar-se-á no presente artigo analisar, em primeiro lugar, a eficácia vertical dos direitos fundamentais sociais e, em
seguida, a eficácia horizontal desses direitos. Ato contínuo,
examina-se a aplicação da eficácia dos direitos fundamentais
no âmbito das relações sociais tuteladas pelo Direito do Trabalho brasileiro.
Ao final, propõe-se a adoção da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais nas relações empregatícias, como forma de efetivação dos princípios que sustentam o Estado Democrático de Direito.
1. Eficácia vertical dos direitos
fundamentais de primeira dimensão
Entende-se por eficácia vertical dos direitos fundamentais a limitação imposta pelo ordenamento jurídico à atuação
dos governantes em relação aos governados, pois se reconhece que entre eles há uma relação vertical de poder, ou seja,
entre Estado (mais forte) e indivíduo (mais fraco).
A eficácia vertical, portanto, está vinculada à evolução
do Estado Absoluto ao Estado Liberal, cabendo a este último o dever de respeitar e assegurar os direitos fundamentais
de primeira dimensão, também chamados de direitos civis
e políticos, especialmente o direito à vida, à propriedade, à
liberdade, à igualdade formal. Noutro falar, a eficácia vertical
dos direitos fundamentais tem por efeito impedir interferência estatal na vida privada dos cidadãos. Por isso, a doutrina
tradicional sustenta que os direitos de primeira dimensão são
direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado.
(1) Doutor e mestre em Direito (PUC/SP). Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do Mestrado e Doutorado (FDV).
Professor de Direito Processual do Trabalho da Graduação (FDV). Ex-professor Associado de Direitos Humanos e Direito Processual do
Trabalho (UFES). Desembargador do Trabalho do TRT da 17ª Região/ES. Ex-procurador regional do Ministério Público do Trabalho/ES.
Ex-diretor da Escola Judicial do TRT/ES. Titular da Cadeira n. 44 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Ex-coordenador estadual
da Escola Superior do MPU/ES. Autor de livros e artigos jurídicos. E-mail: <[email protected]>. Blog: <http://www.professorbezerraleite.blogspot.com.br/>
Capítulo 1 - Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Relação de Emprego e a Responsabilidade do Empregador \ 21
Nesse sentido, a eficácia vertical dos direitos fundamentais guarda relação com a teoria do status negativo, de JELLINEK, pois o Estado atua apenas no aspecto negativo, ou seja,
limitando-se a respeitar (e assegurar) as liberdades individuais, especialmente o direito à vida e à propriedade.
No Estado liberal, nessa perspectiva, as relações entre
os particulares eram regidas pelos princípios da autonomia
plena da vontade e do pacta sunt servanda, não podendo o
Estado intervir ou interferir em tais relações. Havia, pois,
uma separação quase estanque entre o Direito Constitucional (regulador das relações enter o Estado e os particulares)
e o Direito Civil (regulador das relações entre particulares).
Como bem lembra CARLA MAIA DOS SANTOS:
“No Estado liberal a Constituição regulava apenas
as relações entre o Estado e os particulares, enquanto o
Código Civil disciplinava as relações privadas. Os direitos fundamentais funcionavam como limites à atuação
dos governantes em favor dos governados, tratava-se de
direitos públicos subjetivos, oponíveis em face do Estado. No Direito Privado o princípio fundamental era o da
autonomia privada, ou seja, a liberdade de atuação dos
particulares, que deveriam pautar suas condutas apenas
nas leis civis.”(2)
Nesse passo, o papel do Direito do Trabalho seria apenas o de regular o contrato de trabalho, assegurando a plena
autonomia da vontade dos seus sujeitos na sua elaboração,
execução e extinção.
2. Eficácia vertical dos direitos
fundamentais de segunda dimensão
Com o advento do Estado Social, cuja característica
marcante é a inserção de direitos sociais nas Constituições,
surge a chamada teoria do status positivo, ou seja, o Estado,
além de proteger os direitos (liberdades) individuais, passa
a atuar positivamente em prol dos direitos sociais, seja intervindo nas relações entre os particulares (dirigismo contratual), seja atuando diretamente por meio de prestações
estatais positivas.
Verifica-se, então, que os ordenamentos jurídicos passam
a permitir que o indivíduo exija do Estado, além do dever
de abstenção nos seus direitos de primeira dimensão, uma
atuação positiva, a fim de assegurar diretamente a realização
de um direito fundamental social.
Vale dizer, o Estado Social passa a promover, diretamente, prestações de serviços, por meio de políticas públicas,
para a realização de direitos, como o direito à saúde, à educação, ao trabalho, à assistência social, ao lazer, à cultura etc.
Os direitos sociais, portanto, passam a ser exigíveis, cabendo
aos Poderes do Estado, inclusive o Judiciário, asseguar a sua
plena fruição.
Daí a correta observação de INGO WOLFGANG SARLET, para quem é
“possível falar de uma dupla significação de eficácia vinculante dos direitos fundamentais. Assim, se de acordo
com um critério formal e institucional os detentores do
poder estatal formalmente considerados (os órgãos dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) se encontram obrigados pelos direitos fundamentais, também em
um sentido material e funcional todas as funções exercidas pelos órgãos estatais também o são [...] Do efeito
vinculante inerente ao art. 5º, § 1º, da CF decorre, num
sentido negativo, decorre que os direitos fundamentais não se encontram na esfera de disponibilidade dos
poderes públicos, ressaltando-se, contudo, que, numa
concepção positiva, os órgãos estatais se encontram na
obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos
fundamentais”(.3)
3. Eficácia horizontal dos direitos
fundamentais
Além da eficácia vertical, até aqui estudada, que consiste
na vinculação dos Poderes estatais aos direitos fundamentais, podendo os particulares exigi-los diretamente do Estado, surgiu na Alemanha, com expansão na Europa e, atualmente, no Brasil, a teoria da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.
Com o evolver das relações econômicas, políticas e sociais, que implicou o surgimento do chamado neoconstitucionalismo ou pós-positivismo, verificou-se que não apenas
o Estado tem o dever de proteger e promover a efetivação dos
direitos fundamentais, como também os particulares entre si.
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também
chamada de eficácia dos direitos fundamentais entre terceiros ou de eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, decorre do reconhecimento de que as desigualdades
estruturantes não se situam apenas na relação entre o Estado
e os particulares, como também entre os próprios particulares, o que passa a empolgar um novo pensar dos estudiosos
da ciência jurídica a respeito da aplicabilidade dos direitos
fundamentais no âmbito das relações entre os particulares.
Nesse passo, adverte DANIEL SARMENTO, em excelente monografia sobre o tema:
“O Estado e o Direito assuem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos
fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às
relações políticas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as
relações de trabalho e a família.”(4)
(2) SANTOS, Carla Maia dos. Qual a distinção entre eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais? Disponível em: http://
www.lfg.com.br. Acesso em: 16 de novembro de 2008.
(3) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 382-383.
(4) SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 323.
22 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais
4. Eficácia horizontal dos direitos
fundamentais nas relações de emprego
No âmbito das relações de trabalho, especificamente nos
sítios da relação empregatícia, parece-nos não haver dúvida a
respeito da importância do estudo da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, mormente em razão do poder empregatício (disciplinar, diretivo e regulamentar) reconhecido ao
empregador (CLT, art. 2º), o qual, por força dessa relação
assimétrica, passa a ter deveres fundamentais em relação aos
seus empregados.
Afinal, a Constituição da República consagra, no Título
II, Capítulo I, um catálogo não apenas de “Direitos”, como
também de “Deveres” Individuais e Coletivos, a cargo não
apenas do Estado, como também da sociedade e das pessoas
naturais ou jurídicas, sobretudo quando estas últimas desfrutam de posições econômicas, políticas e sociais superiores
(poderes) em relação a outros particulares.
4.1. Eficácia horizontal direta e indireta
Há duas teorias que se ocupam da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais: a teoria da eficácia indireta ou mediata e a teoria da eficácia direta ou imediata.
Para a teoria da eficácia indireta ou mediata, os direitos
fundamentais são analisados na perspectiva de duas dimensões: a) dimensão negativa ou proibitiva, que veda ao legislador editar lei que viole direitos fundamentais; b) dimensão
positiva, impondo um dever para o legislador implementar
direitos fundamentais, ponderando, porém, quais deles devam se aplicar às relações privadas.
Nos termos da proposta da teoria da eficácia direta ou
imediata, como o próprio nome sugere, alguns direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações privadas, ou seja, sem a necessidade da intervenção legislativa.
Adverte, com razão, ARMANDO CRUZ VASCONCELLOS que as
“violações aos direitos fundamentais podem partir tanto do Estado soberano como, também, dos agentes privados. Essa tendência atual de aplicação horizontal dos
direitos fundamentais não visa se sobrepor à relação
anterior, uma vez que o primordial nessa questão é nos
atentarmos para que a aplicação dos direitos fundamentais, no caso concreto, esteja sempre ponderada com os
demais princípios. Diversas questões precisam ser melhores desenvolvidas, como qual a forma dessa vinculação e seu alcance.”(5)
Eis alguns exemplos em que o STF reconheceu a eficácia
horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas:
“SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM
GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas
igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os
poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional
brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio
texto da Constituição da República, notadamente em tema de
proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de
autonomia privada garantido pela Constituição às associações
não está imune à incidência dos princípios constitucionais que
asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de
ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente
aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia
da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua
incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as
restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares,
no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA
QUE NÃO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO.
As associações privadas que exercem função predominante
em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo
seus associados em relações de dependência econômica e/ou
social, integram o que se pode denominar de espaço público,
ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores –
UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura
do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de
seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC,
sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou
do devido processo constitucional, onera consideravelmente
o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio.
O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional
de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta
dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).
IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO” (STF-RE
201819/RJ, rel. Min. ELLEN GRACIE, rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, j. 11/10/2005, 2ª T., DJ 27/10/2006, p. 64).
(5) VASCONCELLOS, Armando Cruz. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas de subordinação. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2107, 8 abr. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12595>. Acesso em: 11 ago. 2010.
Capítulo 1 - Eficácia Horizontal dos DireitosFundamentais na Relação de Emprego e a Responsabilidade do Empregador \ 23
“CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA:
APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E
AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º;
C.F., 1988, art. 5º, caput. I. – Ao recorrente, por não ser francês,
não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não
foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede
vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita
ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio
da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. II. – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a
raça, a nacionalidade, o credo religioso etc., é inconstitucional.
Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ
119/465. III. – Fatores que autorizariam a desigualização não
ocorrentes no caso. IV. – R.E. conhecido e provido” (STF-RE
161243/DF, rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 29/10/1996, 2ª T.,
DJ 19-12-1997, p. 57).
Parece-nos corretas as considerações de PEDRO LENZA,
para quem,
“sem dúvida, cresce a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (‘eficácia horizontal’), especialmente diante de atividades privadas
que tenham um certo ‘caráter público’, por exemplo, em
escolas (matrículas), clubes associativos, relações de trabalho etc.”(6)
Lembra INGO WOLFGANG SARLET(7) que há duas
considerações a respeito da aplicação da teoria da eficácia dos
direitos fundamentais às relações privadas. Primus, quando
há relativa igualdade das partes figurantes da relação jurídica, caso em que deve prevalecer o princípio da liberdade
para ambas, somente se admitindo eficácia direta dos direitos
fundamentais na hipótese de lesão ou ameaça ao princípio
da dignidade da pessoa humana ou aos direitos da personaliade. Secundum, quando a relação privada ocorre entre um
indivíduo (ou grupo de indivíduos) e os detentores de poder
econômico ou social, caso em que, de acordo com o referido
autor, há certo consenso para se admitir a aplicação da eficácia horizontal, pois tal relação privada assemelha-se àquela
que se estabelece entre os particulares e o poder público (eficácia vertical).
Como as relações de trabalho subordinado são marcadas pela desigualdade entre os particulares, de um lado o
empregador, que detém o poder empregatício (econômico,
regulamentar, diretivo e disciplinar), e do outro o empregado, hipossuficiente econômico, vulnerável e subordinado juridicamente, parece-nos inegável a plena aplicação da
eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações
empregatícias.
Aliás, a própria CLT, em seu art. 2º, deixa claro que o empregador é a empresa que, “assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço”. Vale dizer, o empregador detém o poder de direção
sobre a prestação pessoal de serviços do trabalhador.
Há de se destacar a acertada observação de PEDRO LENZA, para quem, na aplicação da teoria da eficácia horizontal,
“poderá o magistrado deparar-se com inevitável colisão
de direitos fundamentais, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade privada e da livre iniciativa de um
lado (CF, arts. 1º, IV, e 170, caput) e o da dignidade da
pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, III) de outro. Diante dessa ‘colisão’,
indispensável será a ‘ponderação de interesses’ à luz da
razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário
terá que avaliar qual dos interesses deverá prevalecer”.(8)
Importa referir que no campo das relações de trabalho
subordinado, nomeadamente nas relações empregatícias, há
amplo espaço para a adoção da teoria da eficácia horizontal
dos direitos fundamentais, tanto no plano individual quanto
no plano metaindividual.
À guisa de exemplo, podemos citar o direito dos empregados à indenização por danos morais e materiais decorrentes
de assédio moral ou sexual (CF, arts. 1º e 5º, X). Neste caso,
se a lesão a um direito fundamental (e da personalidade) é
perpetrada pelo empregador, cabe a este, e não ao Estado, o
dever de reparar os danos morais e materiais sofridos pelo
trabalhador assediado.
Outros exemplos: o direito do empregado à reintegração
ou indenização por motivo de discriminação de raça, sexo,
idade, religião etc. praticado diretamente pelo empregador
no ambiente de trabalho (CF, art. 1º, 3º, IV, 5º, X); o direito
dos trabalhadores à sadia qualidade de vida no meio ambiente de trabalho (CF, arts. 1º, III e IV; 5º, XXIII; 7º, XXII; 200,
VIII; 225). Em todos estes casos, é facilmente factível a adoção da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais
para responsabilizar diretamente a parte (empregador) que
detém poder na relação empregatícia.
4.2. Análise de um caso difícil
Há, porém, situações que se situam em uma linha cinzenta para a aplicação da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais nas relações de emprego. É o que ocorre, por
exemplo, na hipótese de responsabilização do empregador
pelas lesões físicas ou psíquicas sofridas pelo empregado em
razão de um assalto ocorrido dentre de um ônibus pertencente ao empregador.
Neste caso, há colisão de direitos fundamentais do empregador e do empregado, já que ordenamento jurídico reconhece o direito à segurança de todas as pessoas, físicas
(6) LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 677.
(7) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 392-400.
(8) LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 677.
24 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais