OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS E A
NECESSIDADE DE LICITAR
Gina CopolaΑ
(setembro/2.011)
1. O conceito dos serviços sociais autônomos
Os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles1
entendem que “Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com
personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas
categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos
por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.” (grifos originais)
José dos Santos Carvalho Filho2 ensina que os serviços
sociais autônomos “são aquelas entidades que colaboram com o Poder Público,
a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada
como serviço de utilidade pública.”
Α
Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela
UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003;
Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A ki dos crimes ambientais
comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e A improbidade administrativa no Direito
Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de
direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.
1
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2.000, p. 346.
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1.999, p. 345.
2
2
Para nós, os serviços sociais autônomos, também denominados
entes de cooperação, ou pessoas de cooperação governamental, são entidades privadas,
paraestatais, sem fins lucrativos, que exercem atividades privadas de interesse público,
notadamente serviços de assistência ou ensino, e sempre em absoluta cooperação com o Poder
Público. Tais entidades também pertencem ao chamado terceiro setor.
2. A natureza jurídica dos serviços sociais autônomos
Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de
direito privado em cooperação com o Estado, e por isso não integram a
Administração direta nem tampouco a indireta. Tais entidades trabalham ao lado
do Estado, mas, repita-se, não integram a Administração.
Essas pessoas jurídicas de direito privado podem ser
fundações ou associações, ou, ainda, podem possuir uma forma jurídica que não
é enquadrada nas categorias já existentes, conforme vem ocorrendo com
inúmeras delas, e conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho. 3
Tais entidades, conforme preleciona Diogo de
Figueiredo Moreira Neto4, em artigo intitulado Natureza jurídica dos serviços sociais
autônomos, são entes paraestatais, porque não integram nem a Administração
direta nem a indireta, e podem arrecadar as contribuições parafiscais, quando
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1.999, p. 345/6.
3
4 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, RDA – Revista de Direito Administrativo, RJ, jan./mar./97, nº
207, p. 79/94.
3
não estejam sendo subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da
entidade pública que as tenha criado.
Conclui-se, portanto, que a natureza jurídica dos
serviços sociais autônomos é de pessoas jurídicas de direito privado, e que, assim
sendo, não pertencem ao Estado.
3. As principais características dos serviços sociais autônomos
Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de
direito privado, que atuam em cooperação com o Estado; e não prestam serviço
público delegado pelo Estado, mas sim atividade privada de interesse
eminentemente público.
Os serviços sociais autônomos têm por objeto a
assistência social ou ensino a certas categorias sociais ou grupamentos
profissionais, com vistas à formação profissional e educação. Prestam assistência
à comunidade ou ministram ensino a determinadas categorias profissionais.
Os serviços sociais autônomos são subsidiados por
recursos orçamentários da entidade que os criou, ou são autorizados a realizar
arrecadação de contribuições parafiscais compulsórias.
Os serviços sociais autônomos regem-se pelas normas
de Direito Privado, com algumas adaptações conforme suas respectivas leis
criadoras.
4
Os servidores dos serviços sociais autônomos são
admitidos mediante concurso público, e são regidos pela legislação do trabalho, e
seus dirigentes podem sofrer impetração de mandado de segurança, em razão
dos atos praticados em tal cargo, nos termos da Lei federal nº 1.533, de 1.951,
art. 1º, § 1º.
Os serviços sociais autônomos não gozam de
privilégios administrativos, nem fiscais – exceto quanto ao Imposto de Renda –,
nem processuais, mas também não possuem fins lucrativos, e sua criação
depende de lei autorizadora, uma vez que recebem contribuições arrecadadas
compulsoriamente.
Os serviços sociais autônomos possuem administração
e patrimônio próprios.
E, por fim, os serviços sociais autônomos submetemse ao controle do Poder Público, na forma definida pela sua lei de criação, nos
termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, e do art. 183, do
Decreto-Lei federal nº 200/67, e também prestam contas na forma do art. 70,
parágrafo único, da Constituição Federal.
4. A criação dos serviços sociais autônomos
Os serviços sociais autônomos só podem ser criados
por lei, apesar de não terem sido citados pelo inc. XIX, do art. 37, da Lei Maior.
Tal exigência se fundamenta pelo fato de tais entidades receberem recursos
provenientes de contribuições compulsórias arrecadadas.
5
A existência de tais entidades no mundo jurídico surge
somente a partir da inscrição de seu estatuto no cartório competente, procedida
nos termos do art. 45, do Código Civil, instituído pela Lei federal nº 10.406, de
10 de fevereiro de 2.002.
5. Os recursos financeiros e o controle dos serviços sociais autônomos
Os serviços sociais autônomos possuem patrimônio
próprio, sendo que seus recursos financeiros são provenientes dos recursos
orçamentários diretos da entidade que os criou, ou provenientes das
contribuições parafiscais compulsórias, o que obriga que tais entidades prestem
contas, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Magna Carta, e do art. 183, do
Decreto-Lei federal nº 200, de 1.967, ambos acima transcritos.
Com todo efeito, o dispositivo constitucional reza que
deve prestar contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores
públicos, exatamente conforme ocorre com os serviços sociais autônomos que
podem receber recursos orçamentários diretamente da entidade pública que os
criou.
No mesmo diapasão, o art. 183, do DL nº 200/67,
reza que as entidades e organizações em geral com personalidade jurídica de
direito privado, que recebem contribuições parafiscais, e exercem atividades de
interesse público ou social - e os serviços sociais autônomos aí se enquadram -,
estão sujeitas à fiscalização do Estado.
6
Além disso, os serviços sociais autônomos estão
obrigados à prestação de contas ao Tribunal de Contas, nos termos da legislação
específica, conforme entende a doutrina majoritária, dentre os quais citamos José
dos Santos Carvalho Filho5, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Tostes 6; Diógenes
Gasparini 7, e Maria Sylvia Zanella Di Pietro 8.
6. Os privilégios fiscais dos serviços sociais autônomos:
Os serviços sociais autônomos, que são entes de
cooperação, desempenham atividades privadas de utilidade e interesse públicos,
e sem qualquer caráter econômico ou financeiro, vez que não possuem qualquer
fim lucrativo, e via de conseqüência, os serviços sociais autônomos estão isentos do
pagamento de imposto de renda, patrimônio ou serviços, conforme se depreende da leitura
do art. 150, inc. VI, al. c, da Constituição Federal.
Reza o dispositivo constitucional:
“Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: (....)
VI - instituir impostos sobre: (...)
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1.999, p. 348.
5
6 TOSTES, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho, Curso Prático de Direito Administrativo, Minas Gerais: Del
Rey, 1.999, p. 158.
7
GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.000, p. 371.
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2.000, p. 401.
7
c) patrimônio, renda ou serviços dos
partidos políticos, inclusive fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem
fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.”
Os Serviços Sociais Autônomos estão desobrigados
também de realizar o pagamento de Contribuição Social ao INCRA, nos termos
da Lei federal nº 2.613/55, e conforme já decidiu o e. Superior Tribunal de
Justiça, no Recurso Especial nº 766796/RJ, rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma,
julgado em 06/12/2005, com a citação de jurisprudência daquela Corte, e com a
seguinte ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
SERVIÇO
NACIONAL
DE
APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI. SERVIÇO
SOCIAL
AUTÔNOMO.
ENTIDADE
SEM
FINS
LUCRATIVOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO INCRA.
FUNRURAL. ISENÇÃO. LEI N.º 2.613/55.
1. Os "Serviços Sociais Autônomos",
gênero do qual é espécie o SENAI, são entidades de educação e
assistência social, sem fins lucrativos, não integrantes da
Administração direta ou indireta, e que, assim, não podem ser
equiparados à entidades empresariais para fins fiscais.
2. A Lei n.º 2.613/55, que autorizou a
União a criar a entidade autárquica denominada Serviço Social
Rural - S.S.R., em seu art. 12, concedeu à mesma isenção fiscal,
8
ao assim dispor: "Art. 12. Os serviços e bens do S.S.R. gozam de
ampla isenção fiscal como se fossem da própria União".
3. Por força do inserto no art. 13 do
mencionado diploma legal, o benefício isentivo fiscal, de que
trata seu art. 12, foi estendido, expressamente, ao SENAI, bem
como aos demais serviços sociais autônomos da indústria e
comércio (SESI, SESC e SENAC), porquanto restou consignado
no mesmo, in verbis: "Art. 13. O disposto nos arts. 11 e 12 desta
lei se aplica ao Serviço Social da Indústria (SESI), ao Serviço
Social
do
Comércio
(SESC),
ao
Serviço
Nacional
de
Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço Nacional de
Aprendizagem Comercial (SENAC)."
4. É cediço na Corte que "o SESI, por
não ser empresa, mas entidade de educação e assistência social
sem fim lucrativo, e por ser beneficiário da isenção prevista na
Lei nº 2.613/55, não está obrigado ao recolhimento da
contribuição para o FUNRURAL e o INCRA", exegese esta que,
por óbvio, há de ser estendida ao SENAI (Precedentes: REsp
n.º 220.625/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de
20/06/2005; REsp n.º 363.175/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ
de 21/06/2004; REsp n.º 361.472/SC, Rel. Min. Franciulli
Netto, DJ de 26/05/2003; AgRg no AG n.º 355.012/PR, Rel.
Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 12/08/2002; e AgRg
9
no AG n.º 342.735/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de
11/06/2001).
5. Recurso especial desprovido.”
7. Os empregados dos serviços sociais autônomos
Os empregados dos serviços sociais autônomos estão
sujeitos aos termos da legislação trabalhista em vigor, sendo que para fins de
admissão deve ser realizado o competente e aplicável processo seletivo. São eles
equiparados aos servidores públicos para responsabilização criminal dos delitos
funcionais, nos termos do art. 327, § 1º, do Código Penal, com a redação que lhe
foi dada pela Lei federal nº 9.983, de 14 de julho de 2.000, que reza:
“Equipara-se
a
funcionário
público
quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e
quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública.”
Os empregados dos serviços sociais autônomos são
equiparados a servidores públicos para fins de improbidade administrativa, nos
10
termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1.992, que
reza:
“Art. 1º (...) Parágrafo único. Estão
também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres
públicos.”
Os atos dos dirigentes dos serviços sociais autônomos,
praticados estritamente no desempenho de suas funções, podem ensejar a
impetração de mandados de segurança, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei federal
nº 12.016, de 7 de agosto de 2.009.
É perfeitamente possível a propositura de ação
popular com responsabilização pessoal daquele de praticou ou autorizou a
prática de ato ou contrato lesivo ao patrimônio da entidade, conforme reza
expressamente o art. 1º, da Lei federal nº 4.717, de 29 de junho de 1.965.
8. A celeuma: a licitação nos serviços sociais autônomos
No que tange aos serviços sociais autônomos, a grande
celeuma gira em torno da exigência ou não da obrigatoriedade na realização de
licitação, uma vez que a maioria dos aplicadores do direito entende que a
11
licitação é absolutamente exigível, em razão de tais entidades gozarem de uma
série de privilégios próprios dos entes públicos. Dentre os que militam neste
sentido, citemos Maria Sylvia Zanella Di Pietro9, José dos Santos Carvalho
Filho10, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Tostes
11
, e o saudoso Diógenes
Gasparini 12.
O fundamento de tal posicionamento encontra-se no
art. 1º, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, ao rezar que subordinam ao seu
regime jurídico, as “demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios”, conforme ocorre com os serviços sociais
autônomos, que recebem controle dos órgãos que os criaram.
Sobre o tema específico, o e. Tribunal de Contas da
União, no proc. TC nº 001.620/98-3, em Decisão nº 461/98-Plenário, publicada
no DOU de 7/8/98, em compasso com a anterior Decisão nº 907, de 11/12/97,
já entendeu que os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância
aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus
regulamentos próprios devidamente publicados. De tal sorte, o e. TCU entendeu
que os SSA não estão obrigados a obedecer aos termos da Lei de Licitações, mas
que, por outro lado, precisam obedecer aos ditames de seu regulamento próprio.
9
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2.000, p. 401.
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1.999, p. 348.
10
TOSTES, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho, Curso Prático de Direito Administrativo, Minas Gerais:
Del Rey, 1.999, p. 158.
11 11
12
GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.000, p. 371.
12
Ainda no mesmo sentido, é a decisão do e. TCU, no
processo TC nº 014.238/94-2 - Recurso de Reconsideração, publicada no DOU de
17/3/99. 13
A supracitada Decisão nº 461/98, do e. TCU, também
serviu para analisar minuta de regulamento de licitações e contratos dos órgãos
do sistema “S”, que são exatamente os chamados serviços sociais autônomos SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR e SEBRAE. 14
Ainda nesse diapasão, decidiu o e. Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, na Apelação nº 742.556-5/6-00, rel. Desembargador
LAERTE SAMPAIO, 3ª Câmara de Direito Público, julgada em 04/03/2008,
com a seguinte ementa:
“Administração.
Licitação.
Serviço
Social Autônomo. 1. O Senai é uma entidade inserida dentre os
chamados “serviços sociais autônomos” porque instituído por
lei, com personalidade de direito privado, para ministrar
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos
profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações
orçamentárias ou por contribuições parafiscais e por isso mesmo
fiscalizado pelo Poder Público, mas administrado por entidades
representativas das indústrias.
13
BDA - Boletim de Direito Administrativo, da ed. NDJ, ago./99, p. 539.
14
BLC - Boletim de Licitações e Contratos, da ed. NDJ, out/99, p. 496/510.
13
2. À interpretação literal do par. único
do art. 1° da Lei n° 8.666/93 se sujeitaria à obrigatoriedade da
licitação se fosse a expressão "controlada" entendida de forma
ampla, abrangendo a simples fiscalização pelo Poder Público mas
sem sujeição direta e imediata à referida lei mas sim ao princípio
geral da licitação conforme regulamentação própria.
3. O Regulamento das Licitações do
SENAI não determina a aplicação da Lei n° 8.666/93 em suas
omissões e, por isso mesmo, inexiste obrigatoriedade de serem
todos os participantes do certame intimados para impugnar o
recurso de outros nem norma clara e absoluta de obstar a
complementação da documentação, relativa à habilitação, quando
a impossibilidade de sua juntada no envelope respectivo se deu
por exclusiva responsabilidade do órgão emitente da certidão.
Apelação improvida.”
A ilação que se retira, portanto, é no sentido de que os
Serviços Sociais Autônomos precisam licitar porque são entidades fiscalizadas
pelo Poder Público, e gozam de privilégios próprios dos entes públicos, porém
os Serviços Sociais Autônomos não se sujeitam à Lei federal nº 8.666/93,
mas, sim, ao princípio geral da licitação, conforme regulamentação própria e
específica de cada entidade.