Processo nº 0054632010-4
Acórdão 186/2013
Recurso HIE/CRF- nº 071/2012
Recorrente:
GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO
FISCAIS – GEJUP
Recorrida:
ANTÔNIO PRALON FERREIRA LEITE
Preparadora:
RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante:
ALAIN ANDRADE CARVALHO
Relator:
CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
DE
PROCESSOS
RECURSO HIERÁRQUICO PROVIDO. VÍCIO DE CITAÇÃO. PRINCÍPIO
DA VERDADE MATERIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO
GRAU.
Constatado nos autos que a ciência aos sujeitos passivos – autuado e responsável
solidária – não se efetivou em conformidade com o estabelecido pelo art. 698 do
RICMS/PB, razão por que se impõe a anulação de todos os atos processuais
ocorridos após a lavratura do auto de infração, a fim de se proceder à nova citação,
por força do princípio da verdade material, base do processo administrativo.
Destarte, importa reconhecer que a decisão proferida pelo órgão de primeira
instância é um ato processual nulo, tendo em vista que o direito de defesa,
constitucionalmente assegurado em todas as esferas processuais, restou
comprometido pela não ocorrência da citação válida ao autuado e à empresa
responsável solidária.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à
unanimidade, e, de acordo com o voto do relator pelo recebimento do RECURSO HIERÁRQUICO, por
regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO, para declarar a ANULAÇÃO DA
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração Apreensão –
Termo de Depósito nº 4287, lavrado em 13/01/2010, contra ANTÔNIO PRALON FERREIRA LEITE,
CPF nº 976.838.688-58, solidariamente com EMPRESA DE TRANSPORTE MARAJÓ LTDA., inscrita
no CCICMS sob o nº 16.028.447-3, devidamente qualificados nos autos.
Ressalte-se que o processo deve ser devolvido à Repartição Preparadora, a fim de proceder à
nova ciência aos sujeitos passivos da acusação – o autuado e à empresa responsável solidária – em
observância às disposições do art. 698 do RICMS/PB e, por conseguinte, seja aberto novo prazo
regulamentar de defesa, seguindo-se os trâmites legais na forma da legislação que rege a espécie.
Continuação do Acórdão nº 186/2013
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Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, § 1°,
inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.
P.R.I
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 07 de junho de 2013.
______________________________________________________
FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO – CONS. RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso hierárquico interposto nos moldes do art. 128 da Lei nº
6.379/96, em face de decisão monocrática que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração e Apreensão –
Termo de Depósito nº 4287 (fl. 02), lavrado em 13/01/2010, contra ANTÔNIO PRALON FERREIRA LEITE,
solidariamente com EMPRESA DE TRANSPORTE MARAJÓ LTDA., pela prática da seguinte
irregularidade:
O autuado acima qualificado está sendo acusado de adquirir mercadorias em
quantidade que revela intuito comercial, para revendê-las dentro do território
paraibano a destinatário incerto, onde a operação subsequente será realizada sem
o recolhimento do imposto devido.
[...]
Auto de infração referente ao processo 1053182008-4 e ao auto de infração nº
7411. (sic)
Considerados infringidos os arts. 27, § 1º; 36; 119, I; 120, I; 610; 659, III, com fulcro no art.
38, IV, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, foi exigido ICMS no valor de R$ 825,06
(oitocentos e vinte e cinco reais e seis centavos) e proposta multa por infração de mesmo valor, com
fundamento no art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário o montante de R$ 1.650,12
(um mil, seiscentos e cinquenta reais e doze centavos).
Verificada a devolução de correspondência enviada ao endereço do autuado,
tendo somente sido regularmente cientificado o sócio da empresa transportadora nomeada responsável
Continuação do Acórdão nº 186/2013
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solidária, conforme atestam fls. 04-A a 05 dos autos. Transcorrido o prazo regulamentar, não foi
apresentada reclamação, motivo pelo qual foi lavrado Termo de Revelia em 24 de maio de 2010 (fl. 07).
Confirmada a inexistência de antecedente fiscal e encerrada a fase de preparação, os autos
foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde
foram distribuídos à julgadora Maria das Graças D. O. Lima, que decidiu pela IMPROCEDÊNCIA do auto
de infração, com interposição de recurso de ofício (fls. 12 a 14).
Da decisão de primeira instância apenas foi notificado o sócio da empresa transportadora em
15/08/2011, consoante Avisos de Recebimento constantes das fls. 17 e 18 dos autos.
Instado a oferecer contrarrazões, o autuante manifesta discordância com o julgamento
monocrático, sob a justificativa de que este Conselho julgou nulo o auto de infração anterior, sendo realizado
novo feito através da presente autuação, constando somente um fato gerador em discussão, razão por que
requer a sua total procedência.
É O RELATÓRIO.
VOTO
A presente acusação deve-se ao fato de a fiscalização ter autuado Antônio Pralon Ferreira
Leite, pessoa física não contribuinte do ICMS, por adquirir mercadorias em quantidade reveladora de intuito
comercial, acobertadas pela Nota Fiscal nº 164611 (fl. 04), sob o argumento de que a operação subsequente
seria realizada sem o recolhimento do imposto devido.
Inicialmente, cumpre informar que a nobre julgadora monocrática, mediante análise dos
elementos fáticos e probatórios informadores do processo, proferiu decisão pela improcedência da denúncia,
tendo considerado irregular o presente auto de infração, lavrado enquanto ainda pendente o julgamento
definitivo por este Conselho sobre lançamento de ofício anterior, cujo objeto reporta-se a mesmo fato
gerador.
Com efeito, o auto de infração em exame foi lavrado em 13/01/2010, com relação a fato
gerador idêntico ao do Auto de Infração e Apreensão – Termo de Depósito nº 7411, cujo julgamento
administrativo tornou-se definitivo em 13 de maio de 2011, através do Acórdão nº 141/2011 deste
Conselho de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 726 do RICMS/PB.
No entanto, sem desrespeito às fundamentações da sentença proferida pela instância prima
em 22/07/2011, discordo da justificativa de bis in idem, sob o entendimento de ser desnecessária a decretação
de improcedência do lançamento em questão, pois com a edição do supracitado Acórdão nº 141/2011, o auto
de infração anterior tornou-se irreversivelmente NULO, sendo determinada a lavratura de novo auto de
infração, que já se encontra viabilizada através do auto de infração sub judice – AITD nº 4287.
Nesse sentido, para reconhecer a legitimidade do auto de infração em tela, invoco os
princípios do formalismo moderado e da economia processual, inerentes ao processo administrativo, que
assim podem ser resumidos: a formalidade moderada é o meio mais adequado ao autocontrole da legalidade
pela Administração Pública e mais aberta à busca da verdade material (base de todo sistema), desde que
preservadas as garantias fundamentais do administrado. Já o princípio da economia processual apregoa que o
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processo administrativo deve obter o maior resultado com o mínimo de esforço, não devendo revestir-se de
complexidade ou dificuldade, dispensando ritos e formas rígidas, porém sempre observando as normas
constitucionais e infraconstitucionais em vigor.
Assim, com fundamento nos referidos princípios do formalismo moderado e da economia
processual, acato a possibilidade de se preservar a lavratura do Auto de Infração e Apreensão – Termo
de Depósito nº 4287, em substituição ao lançamento anterior fulminado pela nulidade.
Passando à análise do presente auto de infração, quanto à eleição do sujeito passivo, em caso
de acusação de operação que caracterize intuito comercial, tem-se por acertada a atribuição de
responsabilidade pelo pagamento do imposto devido ao adquirente das mercadorias, assim considerado
contribuinte conforme definição dada pelo art. 36 do RICMS, ainda que não inscrito no cadastro estadual,
nos termos do art 38, IV do mesmo Regulamento, sendo a base de cálculo do imposto exigida nos moldes do
art. 27 e seus parágrafos, consoante se verifica da leitura dos referidos dispositivos regulamentares, in verbis:
Art. 36. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com
habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de
circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.
Art. 38. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:
(...)
IV - os adquirentes, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no
todo ou em parte;
Art. 27. Nas entradas de mercadorias trazidas por contribuintes de outras unidades
da Federação sem destinatário certo neste Estado, a base de cálculo será o valor
constante do documento fiscal de origem, inclusive as parcelas correspondentes ao
Imposto sobre Produtos Industrializados e às despesas acessórias, acrescido de 30%
(trinta por cento), se inexistir percentual de agregação específico para as
mercadorias respectivas, observado o disposto no art. 610.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias trazidas por comerciantes
ambulantes ou não estabelecidos. (g.n.)
§ 2º Ocorrendo a situação descrita neste artigo, deduzir-se-á, para fins de cálculo do
imposto devido a este Estado, o montante cobrado na unidade da Federação de
origem.
Desta feita, cumpre ressaltar que a autuação não mais apresenta falhas quanto à descrição do
fato infringente ou à indicação do sujeito passivo, ficando descartada a hipótese de nulidade do auto de
infração, com fundamento no estabelecido pelo parágrafo único do art. 695 do RICMS/PB. No entanto,
verifica-se que os atos processuais seguintes à lavratura do auto de infração padecem de vício formal, haja
vista a ciência da autuação não ter-se efetivado em estreita observância aos ditames do art. 698 do
RICMS/PB, in verbis:
Art. 698. O sujeito passivo terá ciência da lavratura do auto ou da representação:
I - pessoalmente, mediante entrega de cópia da peça lavrada, contra recibo nos
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respectivos originais, do próprio sujeito passivo, seu representante legal ou
preposto;
II - por via postal, com Aviso de Recepção (AR), quando, a critério do autor do
procedimento fiscal, houver obstáculo à ciência na forma do inciso anterior;
III - por edital afixado na repartição preparadora ou publicado no Diário Oficial do
Estado.
(Redação vigente até 24/02/2011, anterior à publicação do Dec. nº 32.019/11)
Depreende-se dos autos que a citação por via postal, encaminhada ao endereço do
autuado – Antônio Pralon Ferreira Leite – não se efetivou, tendo sido devolvida conforme atesta Aviso
de Recebimento de fl. 04-A. Devido ao insucesso da ciência por via postal, a repartição preparadora
deveria ter promovido nova citação por edital, em cumprimento à ordem preferencial estabelecida
pelo art. 698 do RICMS/PB, contudo tal procedimento não foi seguido, o que torna a citação postal
eivada de vício, à luz da interpretação do supracitado dispositivo regulamentar. Sendo assim, concluise que não houve ciência regular ao autuado.
Reforça-se à referida falha processual o fato de a ciência à responsável solidária – Empresa
de Transportes Marajó Ltda. – ter ocorrido por via postal mediante entrega no endereço de um de seus sócios,
quando deveria ter sido endereçada ao estabelecimento da transportadora, tendo em vista a mesma ter
domicílio fiscal regular e inscrição no CCIMS deste Estado – 16.028.447-3, consoante atesta consulta feita
ao sistema de dados desta Secretaria (fls. 24/ 26). Portanto, descabida a citação feita à pessoa do sócio, haja
vista a solidariedade ter recaído sobre a pessoa jurídica (empresa de transportes), nos moldes do art. 32, VIII
da Lei nº 6.379/96.
É certo que o processo administrativo rege-se pelo informalismo ou formalismo moderado,
mas algumas formalidades processuais são indispensáveis, sobretudo as relativas aos direitos da ampla defesa
e do contraditório e, nesse aspecto, deve ser resguardada a formalização do lançamento, que se concretiza
com a ciência válida (notificação) ao sujeito passivo da acusação.
Face ao exposto, constata-se que a ciência aos acusados – autuado e responsável solidária –
não se efetivou em conformidade com o estabelecido pelo art. 698 do RICMS/PB, razão por que considero a
possibilidade de anulação de todos os atos processuais ocorridos após a lavratura do auto de infração, para se
proceder à citação válida.
Sem desrespeito às razões que motivaram o julgamento singular, importa reconhecer que a
decisão proferida pelo órgão de primeira instância é um ato processual nulo, tendo em vista que o direito de
defesa, constitucionalmente assegurado em todas as esferas processuais, restou comprometido pela não
ocorrência da citação válida ao autuado e à empresa responsável solidária.
Diante do exposto, no intuito de afastar o vício processual ora detectado, impõe-se a
declaração da nulidade da sentença de primeiro grau e dos atos processuais posteriores à lavratura do
auto de infração, fazendo retornar os autos à repartição preparadora para tomar as devidas
providências, no sentido de proceder à nova ciência ao autuado e à empresa responsável solidária, em
observância às disposições do art. 698 do RICMS/PB e, por conseguinte, que seja aberto novo prazo
regulamentar de defesa, seguindo-se os trâmites legais na forma da legislação que rege a espécie.
Neste mesmo sentido a jurisprudência deste Colegiado emitiu pronunciamento, adiante
reproduzido:
Continuação do Acórdão nº 186/2013
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RECURSO DE AGRAVO - Princípio do informalismo processual
A essência do postulado do informalismo processual, norteador do processo
administrativo-tributário, é de cunho eminentemente teleológico, no sentido de
validar o ato que embora realizado de modo diferente daquele regrado na legislação
tributária, alcance a finalidade para o qual foi instituído, sem que disso resulte
prejuízo à parte competente para alegar o defeito formal. Nulidade da sentença de
primeiro grau, para extirpar o cerceamento de defesa demonstrado e comprovado
nos autos.
RECURSO DE AGRAVO PROVIDO.
Acórdão nº 468/2006
CONSª PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA
Ex positis,
VOTO - pelo recebimento do RECURSO HIERÁRQUICO, por regular e tempestivo, e,
quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO, para declarar a ANULAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA, que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração Apreensão – Termo de Depósito nº 4287,
lavrado em 13/01/2010, contra ANTÔNIO PRALON FERREIRA LEITE, CPF nº 976.838.688-58,
solidariamente com EMPRESA DE TRANSPORTE MARAJÓ LTDA., inscrita no CCICMS sob o nº
16.028.447-3, devidamente qualificados nos autos.
Ressalte-se que o processo deve ser devolvido à Repartição Preparadora, a fim de proceder à
nova ciência aos sujeitos passivos da acusação – o autuado e à empresa responsável solidária – em
observância às disposições do art. 698 do RICMS/PB e, por conseguinte, seja aberto novo prazo
regulamentar de defesa, seguindo-se os trâmites legais na forma da legislação que rege a espécie.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 07 de junho de 2013.
FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro Relator