Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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AUSÊNCIA DA CASA DE ALBERGADO NAS COMARCAS E SUA INFLUÊNCIA
NO AUMENTO DA REINCIDÊNCIA
Isabela Figueiredo e Souza1
Luiz Alves Lopes2
RESUMO
O presente estudo analisa a influência da Casa de Albergado no aumento da
reincidência criminal. Demonstra-se a origem do sistema penitenciário, bem como a
evolução da pena. A execução penal, de forma a efetivar a sentença condenatória,
possui como objetivo a ressocialização do apenado. Os efeitos inerentes à natureza
do cárcere aglutinam-se às deficiências estruturais dos estabelecimentos penais, à
superlotação, à ociosidade e inúmeros outros, que constituem óbice à
ressocialização do condenado. A Casa de Albergado é última etapa para a
conclusão da função preventiva especial positiva da pena privativa de liberdade. A
ausência de estabelecimento penal adequado para o regime aberto acarreta quebra
no sistema progressivo da penal e o apenado não é devidamente tratado. A
reincidência é diretamente ligada a falta da prisão albergue e ao descaso do Poder
Público em efetivá-la.
PALAVRAS-CHAVE: casa de albergado; pena privativa de liberdade; execução
penal; ressocialização; reincidência.
ABSTRACT
This study analyzes the influence of the Open Prison in increased recidivism.
Demonstrates the origin of the prison system, as well as the evolution of the penalty.
The penalty execution in order to carry out the sentence , has as its goal the
rehabilitation of the convict . The inherent nature of prison effects coalesce to
structural deficiencies of prisons, overcrowding, idleness and countless others, which
constitute an obstacle to the rehabilitation of the convict . The Open Prison last step
is to complete the positive special preventive function of deprivation of liberty. The
lack of appropriate correctional facility for the open prison entails the progressive
system of the criminal system and the convict is not properly treated. Recidivism is
directly linked to lack of hostel prison and the neglect of the government in effect it.
KEYWORDS: open prison;
reintegrating; recurrence.
liberty
deprivation
penalty;
penalty
execution;
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO. 2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 2.1 ESCORÇO
HISTÓRICO. 2.1.1 Pena de prisão na Antiguidade. 2.1.2 Pena de prisão na Idade
Média. 2.1.3 Pena de prisão da Idade Moderna. 2.1.4 Pena de prisão no Brasil.
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Aluna egressa da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce, Governador Valadares-MG.
Coordenador do Núcleo Penal da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce.
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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2.2 FINALIDADE DA PENA. 2.2.1 Função retributiva. 2.2.2 Função preventiva.
2.2.3 Função social da pena. 3 EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL. 3.1 CONCEITO
DE EXECUÇÃO PENAL. 3.2 NATUREZA JURÍDICA. 3.3 SISTEMA PROGRESSIVO
DA PENA.
4 SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO. 4.1 SISTEMA
PENITENCIÁRIO BRASILEIRO NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. 4.1.1 Regimes de
cumprimento de pena. 4.1.2 Estabelecimentos Penais. 4.2 SISTEMA
PENITENCIÁRIO BRASILEIRO ATUAL. 5 REGIME ABERTO E CASA DE
ALBERGADO. 5.1 REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS. 5.2 PRISÃO DOMICILIAR
SUBSIDIÁRIA. 5.3 CASA DE ALBERGADO E A DIMINUIÇÃO DA REINCIDÊNCIA.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho contempla o tema “A Ausência da Casa de Albergado nas
Comarcas e sua influência no aumento da reincidência”, de forma delimitada
abordam-se os aspectos gerais e jurídicos que envolvem o assunto.
A casa de albergado, destinada aos sentenciados a regime aberto e aos com
limitação de fim de semana, veio ao legislador como forma de última reprimenda ao
praticante de atos delituosos, é o último estágio de cumprimento de pena privativa
de liberdade. Chegar à fase da prisão albergue demonstra que o condenado possui
um senso de responsabilidade e autodisciplina necessários ao retorno do convívio
social, que está completamente reeducado para volta a sociedade sem cometer
mais crimes, ou seja, que não irá reincidir.
A reincidência é um problema social pendente de resolução. Analisando a
função ressocializadora e progressista da pena privativa de liberdade, pode-se
observar que à casa de albergado está a função de despertar no apenado a vontade
ao retorno social digno, longe da criminalidade, objetivo este que não é galgado na
comarca de Governador Valadares, que concede precocemente a prisão domiciliar
aos detentos que alcançam o regime aberto, tendo em vista a ausência do
mencionado estabelecimento prisional.
Neste contexto, a questão problema que orienta a pesquisa é a seguinte: em
que medida a ressocialização do apenado pode ser prejudicada ante a ausência da
casa de albergado nas Comarcas?
O estudo trabalha com a hipótese de que a casa de albergado mostra-se
extremamente necessária para a reintegração do apenado para a sociedade, já que,
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apesar da ausência da característica de estabelecimento prisional, é adequado para
a reintegração e ressocialização do condenado, que com a fiscalização e orientação
corretas poderá ser capaz de retornar ao convívio social, de maneira que sua
ausência é um dos fatores contributivos da reincidência.
Sendo assim, o objetivo geral deste trabalho é analisar em que medida a
ressocialização do preso pode ser prejudicada ante a ausência da casa de
albergado nas comarcas.
De forma mais específica, pretende-se analisar a função ressocializadora da
pena privativa de liberdade, descrever a casa de albergado, mostrar a sua
necessidade em relação à fiscalização e a continuidade do cumprimento de pena e
demonstrar que tal estabelecimento deverá ser utilizado para a diminuição da
reincidência.
Este tema é relevante, pois apresenta o comodismo representado na
permissão da prisão domiciliar aos sentenciados do regime aberto como
compensação pela ausência de estabelecimento penal adequado na comarca e,
como consequência, o seu reflexo no aumento significativo da reincidência, graças a
não preparação adequada para o retorno à sociedade.
Como procedimento metodológico, utilizou-se pesquisa bibliográfica com a
finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema.
O texto está divido em cinco partes, além desta introdução. O capítulo dois
descreve a conceituação da pena privativa de liberdade, sua finalidade e função
ressocializadora. O terceiro expõe a execução penal, abordando além do conceito, a
natureza jurídica, o sistema progressivo da pena. O capítulo quatro apresenta o
funcionamento do sistema penitenciário brasileiro na forma positivada e sua
ocorrência no cotidiano, abrangentes também as modalidades de regimes e
estabelecimentos penais. O quinto capítulo apresenta o regime aberto, seus
requisitos, características, a exposição da prisão domiciliar aplicada de forma
subsidiária e os argumentos de que a casa de albergado deverá ser utilizada para a
redução da reincidência. Finalmente, as conclusões são apresentadas no capítulo
seis.
2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
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A pena privativa de liberdade vem no ordenamento jurídico atual como uma
das penas permitidas denominada de privação ou restrição da liberdade, elencada
na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLVI (BRASIL, 2014, p. 27):
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Atualmente, confere à pena privativa de liberdade o dever de punição aos
infratores da lei penal. Desta forma, é percebido um avanço em relação às formas
de punições aplicadas na antiguidade, na idade média e na idade moderna.
2.1 ESCORÇO HISTÓRICO
O vínculo entre pena e delito é criado a partir do principio de que a privação
do direito de liberdade cria um vinculo punitivo adequado, diante do contrato social
existente
entre
os indivíduos.
Esse
contrato
personifica
o
legislador no
estabelecimento de leis penais adequadas e proporcionais ao crime, mas só esse
contrato vigente não garante à punição o caráter reformador e ressocializador do
criminoso.
Através do tempo tem-se mostrado os erros e acertos que permeiam este
tema. À luz dos direitos humanos as práticas torturadoras, cruéis e degradantes
foram abandonadas, como criticou Foucault (2005):
O suplício penal não corresponde a qualquer punição corporal: é uma
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produção diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a
marcação das vítimas e a manifestação do poder que pune; não é
absolutamente a exasperação de uma justiça que, esquecendo seus
princípios, perdesse todo o controle.
Desta forma, as penas eram aplicadas somente como forma de demonstração
de soberania do Estado em relação ao crime, não mais vista dessa forma, o
essencial da pena é procurar corrigir, reeducar, “curar” o condenado (FOUCAULT,
2005).
2.1.1 Pena de prisão na Antiguidade
Na antiguidade a privação da liberdade não tinha caráter de pena e
permaneceu até o século XVIII com o único objetivo de guardar custódia. Tal ato
atentava para que a integridade física do réu fosse mantida até que a punição, ou
execução, fosse aplicada. Tal fato é descrito entre todas as civilizações mais antigas
como o Egito, Pérsia, Babilônia e Grécia como nos descreve Bitencourt (2011):
A expiação daquele que violou as normas de convivência expressada pela
aplicação das mais atrozes penalidades, como morte, mutilação, tortura e
trabalhos forçados, é um sentimento comum que se une à antiguidade mais
remota. A Grécia, ou mais exatamente a civilização helênica, desconheceu
a privação da liberdade como pena.
Desta forma, não se falava em pena de caráter punitivo na obra Georgias de
Platão, menos ainda em recuperação do acusado/condenado, uma vez que aplicado
o castigo era dado como encerrado o processo acusatório.
A civilização romana foi de encontro a esse pensamento, dando às penas o
mesmo caráter instantâneo no tocante aos crimes cometidos. De forma
complementar, Justiniano, imperador romano (BITENCOURT, 2011, p. 32)
considerava como inadmissível e ilegítima uma condenação judicial à prisão
temporal ou perpétua.
O Direito Germânico de igual forma não reconhecia a prisão como caráter de
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pena, mas, de forma excepcional, Cuello Calón (2008 apud BITENCOURT, p. 40,
2011) sugestionou que cada juiz tivesse em sua cidade uma prisão para encarcerar
os ladrões por um ou dois anos.
Ademais os locais de custódia utilizados na época variavam e cumulavam
características
bem
diversas
como
calabouços,
ruínas,
torres,
conventos
abandonados e outros edifícios uma vez que não havia uma arquitetura penitenciária
própria. Todas essas prisões mantinham como finalidade a garantia de que os
devedores cumprissem suas punições (BITENCOURT, 2011).
2.1.2 Pena de prisão na Idade Média
O clima instável dos reinados na idade Média ditava a arbitrariedade e tirania
dos soberanos da época. A lei penal se limitava em provocar o medo e marcar o
poder dos estados, na figura do rei, sobre o povo. Logo as sanções arbitrárias eram
refletidas de acordo com o humor do governante e considerando a posição social do
réu. A privação de liberdade continuava condicionada à ideia de custódia e, na
época, culminava com terríveis punições instigadas por uma população alimentada
de distrações bárbaras. As punições envolviam então o clamor da população e
buscavam no medo a forma de evitar novos delitos (BITENCOURT, 2011).
Além da prisão-custódia, formato herdado da idade antiga, cunhou-se já os
moldes de prisão temporária, ou até perpétua, de acordo com a vontade do rei. Citase que o grande contingente de presos já se fazia notar nesse molde, uma vez que
as construções não foram concebidas para abrigar condenados por longo período de
tempo. Surgem então, no século XII, as prisões subterrâneas, onde os presos
acumulavam-se em masmorras, até a morte, as quais só se tinham acesso por
escadas ou cordas (BITENCOURT, 2011).
A idade Média se caracterizou, por fim, no direito ordálico. Faz-se um vínculo
da punição do crime com o abandono que Deus faz do réu ao não livrar-lhe das
punições com ferros quentes, fogo e afogamento. Cita-se então um elevado número
de erros judiciários na época causados por tentativas de se obter provas
(BITENCOURT, 2011).
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De toda a Idade Média, caracterizada por um sistema punitivo desumano e
ineficaz, só poderia destacar-se a influência penitencial canônica, que
deixou como sequela positiva o isolamento celular, o arrependimento e a
correção do delinquente, assim como outras ideias voltadas à procura da
reabilitação do recluso. Ainda que essas noções não tenham sido
incorporadas ao direito secular, constituem um antecedente indiscutível da
prisão moderna (BITENCOURT, 2011, p. 50).
A transição entre a Idade Média e Idade Moderna atingiu um importante
marco para a evolução do sistema prisional baseado na concepção de prisão
canônica como forma de sanção penal.
2.1.3 Pena de prisão na Idade Moderna
O panorama de pobreza que se abateu na Europa entre os séculos XVI e
XVII, motivados por guerras religiosas, fez com que a criminalidade se estendesse
além da capacidade institucional:
As guerras religiosas tinham arrancado da França uma boa parte de suas
riquezas. No ano de 1556 os pobres formavam quase a quarta parte da
população. Essas vítimas da escassez subsistiam das esmolas, do roubo e
assassinatos. O parlamento tratou de enviá-los às províncias. No ano 1525
foram ameaçados com o patíbulo; em 1532 foram obrigados a trabalhar nos
encanamentos para esgotos, acorrentados de dois em dois; em 1554 foram
expulsos da cidade pela primeira vez; em 1561 foram condenados às galés
e em 1606 decidiu-se, finalmente, que os mendigos de Paris seriam
açoitados em praça pública, marcados nas costas, teriam a cabeça raspada
e logo seriam expulsos da cidade (BITENCOURT, 2011, p. 55).
É nítido o incomodo provocado na sociedade do alto nível de mendicância
nas ruas. As punições físicas, execuções e desterros foram falhos ao controlar esse
problema na Inglaterra. O estímulo de lhes tirarem das ruas previa, inicialmente, a
expulsão das cidades, mas os próprios já se encontravam vagando de cidade em
cidade de acordo com sua própria sorte. Tal efeito culminou, na metade do século
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XVI, no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, na criação e construção
de prisões organizadas para a correção dos apenados:
A pedido de alguns integrantes do clero inglês, que se encontravam muito
preocupados pelas proporções que havia alcançado a mendicidade em
Londres, o Rei lhes autorizou a utilização do Castelo de Bridwell para que
nele se recolhessem os vagabundos, os ociosos, os ladrões e os autores de
delitos menores.
A suposta finalidade da instituição, dirigida com mão de ferro, consistia na
reforma dos delinquentes por meio do trabalho e da disciplina. O sistema
orientava-se pela convicção, como todas as ideias que inspiraram o
penitenciarismo clássico, de que o trabalho e a férrea disciplina são um
meio indiscutível para a reforma do recluso. Ademais, a instituição tinha
objetivos relacionados com a prevenção geral, já que pretendia desestimular
outros para a vadiagem e a ociosidade. Outra de suas finalidades era
conseguir que o preso, com as suas atividades, pudesse autofinanciar-se e
alcançar alguma vantagem econômica (BITENCOURT, 2011, p. 58).
Logo a transição entre prisões de custódia para prisões penitenciárias ganhou
força entre os pensadores da época. As penas com objetivo pecuniário, que
interessavam ao fisco dos governos, e as punições laborais adequavam-se bem ao
molde capitalista e já objetivavam o retorno social que o apenado deveria dar em
retribuição ao crime cometido. Este pensamento, entretanto, se resumia em impor a
ideologia da burguesia capitalista e do calvinismo de tal forma que o recluso
incorporasse a disciplina, se submetesse ao sistema e consequentemente à classe
dominante (BITENCOURT, 2011).
2.1.4 Pena de prisão no Brasil
Os moldes coloniais do Brasil implicaram em uma visão deturpada,
moralmente, da lei. A chegada dos portugueses a princípio refletia em práticas
extrativistas, puramente econômicas e nada sociais. A legislação em si seguia os
moldes portugueses e de 1521 a 1603 vigoraram as Ordenações Manuelinas, onde
o Rei detinha o poder e, sob o regime das capitanias hereditárias, o direito mantinha
caráter personalizado (CEZARIO, 2010).
Esse caráter permitia práticas abusivas na função judicial, que se confundia
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com práticas administrativas e policiais. Para resolver as possíveis desavenças no
sistema instalaram-se as ouvidorias da Comarca, que obedeciam ao Ouvidor Geral.
Essa estruturação começou no governo de Tomé de Souza, entretanto outros
epresentantes foram gradualmente inseridos para exercer a função judicial
(CEZARIO, 2010).
Dentre esses se enquadram os Juízes de Terra, ou Ordinários, que eram
eleitos entre o povo e não eram necessariamente bacharéis. Entre os bacharéis,
formados, o Rei ordenava alguns para a função de Juízes de Fora. Havia também os
Corregedores que faziam a função investigatória e recursal. Os Desembargadores
eram juízes em segunda instância que apreciavam as apelações e os recursos de
suplicação (CEZARIO, 2010).
Em 1587 a criação do Tribunal de Relação do Brasil, na Bahia, permitiu o
declínio do poder dos Ouvidores uma tentativa de desvinculação do poder judiciário
do poder dos governadores, que controlavam a ouvidoria. O Tribunal de Relação do
Rio de Janeiro foi criado no século XVIII na tentativa de desafogar o funcionamento
da justiça brasileira. No fim desse período o Brasil já possuía um sistema próprio de
magistrados e tribunais, porém as cortes superiores ainda estavam sob o domínio
português (CEZARIO, 2010).
Com o processo de independência os clamores da nova nação que se
formava culminaram na formulação de um Código Criminal do Império. Fortemente
influenciado por ideias iluministas o código buscava a obediência à autoridade, fato
que foi almejado através de uma legislação mais justa humanitária. Destacam-se a
indeterminação relativa e de individualização da pena, a previsão da circunstância
atenuante da menoridade, a fórmula da codelinquência como agravante, a
responsabilidade sucessiva por crimes por meio de imprensa, a indenização do dano
ex delicto e a imprescritibilidade da condenação (LUTHOLD, 2013).
Com o regime republicano a necessidade de mudanças cedeu a grandes
pressões da época e às pressas o Código Penal de 1890 fracassou de muitas
maneiras abandonando a clareza que existia no código anterior. As críticas não
obtiveram resultados imediatos e acabaram apressando novos estudos para
substituição da mesma (LUTHOLD, 2013).
Entretanto foi só sob a tutela da constituição de 1937 que o Código
apresentou sua versão mais recente. Com uma clara finalidade retributiva,
consoante com sua função preventiva, o Código Penal de 1940 foi considerado
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eclético, vindo a ser reformado, em sua parte geral, somente sob o regime militar,
conferiu-se o papel de ressocialização através do sistema progressivo das penas
privativas de liberdade como seu maior ganho (LUTHOLD, 2013).
Porém a reforma, e a vindoura constituição de 1988, não se atentaram para
os diversos problemas vigentes na sociedade. A atuação da legislação penal ficou
limitada a acontecimentos esparsos que chamavam a atenção da mídia. Culminouse então com o excesso de legislação penal extravagante e pouco preventiva com
fins emergenciais somente. O uso da tutela judicial como arma do Estado para
promover o bem-estar social aparente não resolve o panorama total dos problemas
sociais brasileiros, papel esse que também não cabe ao poder judiciário resolver
(LUTHOLD, 2013).
2.2 FINALIDADE DA PENA
Para a exposição da finalidade da pena, existem na doutrina três teorias: a
teoria absoluta, relativa e da união (mista, eclética ou intermediária). Segundo tal
entendimento, cada teoria está diretamente ligada a uma função específica da pena
(MIRABETE, 1992, p. 34).
2.2.1 Função retributiva
A função retributiva na pena privativa de liberdade está alicerçada na teoria
absoluta. Tal teoria focaliza-se no sentido da pena, em sua razão de existência, e
preconiza que o sentido da pena está na imposição do mal da pena, pelo mal
causado pelo crime, ou seja, a pena privativa de liberdade só se justifica pelo dano
ou ato abismal causado pelo autor do delito, se tornando assim uma consequência
justa e necessária à ordem da vida em sociedade (ALBERGARIA, 1996, p. 20). A
pena quer cobrar vingativamente do criminoso, pelo mal que julga de sua
culpabilidade, em moeda de sofrimento. Quer que o criminoso seja culpado de ser
como é (FARIAS JUNIOR, 2001, p. 384).
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Nesses moldes, nos ensina Mirabete (1992, p. 34):
Para as teorias chamadas absolutas (retribucionistas ou de retribuição), o
fim da pena é o castigo, ou seja, o pagamento pelo mal praticado. O castigo
compensa o mal e dá reparação à moral, sendo a pena imposta por uma
exigência ética em que não se vislumbra qualquer conotação ideológica.
Para a Escola Clássica, que considerava o crime um ente jurídico, a pena
era nitidamente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a
pessoa do delinquente, já que a sanção se destinava a restabelecer a
ordem pública alterada pelo delito.
Para parte da doutrina, com a vinda de sua aplicação nas penas privativas de
liberdade, concluiu-se que a teoria absoluta ou retributiva não foi de encontro com a
real necessidade social:
A retribuição é uma invenção artificiosa para a concretização da vingança,
mas é altamente nociva à sociedade. A compensação da culpabilidade,
destacando a expiação como fim em si, é desumana e anti-social, primeiro
porque a culpabilidade firmada no livre-arbítrio, não tem fundamento real,
não tem base na realidade e, portanto, é mera hipótese, até hoje
indemonstrável: segundo, porque não leva à inibição da impulsividade
criminal, nem à intimidação, nem à emenda do criminoso. (...) A repressão
se faz apenas em parte dos efeitos, resultando improfícuo o esforço e
inglória a luta contra o crime. (FARIAS JÚNIOR, 2001, p. 284/285)
E ainda, nas palavras de Thompson (2002, p. 5):
Punir é castigar, fazer sofrer. A intimidação, a ser obtida pelo castigo,
demanda que este seja apto a causar terror. Ora, tais condições são
reconhecidamente impeditivas de levar ao sucesso uma ação pedagógica.
2.2.2 Função preventiva
Por sua vez, a função preventiva encontra respaldo na teoria relativa e se
subdivide em duas teorias: teoria da prevenção geral (positiva ou negativa) e teoria
da prevenção especial.
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A teoria da prevenção geral negativa se faz presente para que se obtenha, na
imposição da pena, a intimidação da generalidade dos cidadãos para que se
afastem da prática de crimes, ou seja, uma espécie de coação psicológica sobre
todos cidadãos, criando um temor na população ao demonstrar que caso hajam da
mesma maneira, o Estado terá o dever de impor sua soberania através da imposição
de uma pena privativa de liberdade. (ALBERGARIA, 1996).
De forma contrária, a teoria da prevenção geral em sua forma positiva vem
para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no direito,
sendo a maneira de que o Estado tem para manter e reforçar a confiança da
comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens
jurídicos, como instrumento por excelência destinado a revelar perante a
comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações
que tenham tido lugar (NERY, 2012, p. 2).
Conquanto a prevenção geral (negativa ou positiva) é aplicada à sociedade
como um todo, a teoria da prevenção especial, também subdividida em positiva e
negativa, mantém-se em relação ao condenado de forma individual, incidindo na
personalidade do sentenciado através da pena, com os fins de que não reincida na
prática de ilícitos penais: “As teorias da prevenção especial consideram o fim da
pena ao afastar o delinquente da prática de futuros crimes, mediante sua correção e
educação, como sua custódia” (ALBERGARIA, 1996, p. 20).
Para as teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) dava-se à pena um fim
exclusivamente prático, em especial o de prevenção geral (com relação a
todos) ou especial (com relação ao condenado). Na Escola Positiva, em que
o homem passavam a centrar o Direito Penal como objeto principal das
suas conceituações doutrinárias, a pena não era mais um castigo, mas uma
oportunidade para ressocializar o criminoso, e a segregação deste era um
imperativo de proteção à sociedade, tendo em vista sua periculosidade
(MIRABETE, 1992, p. 34).
Seguindo o raciocínio de Nery (2012, p. 3):
Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se em duas grandes
possibilidades, cuja diferenciação está baseada nas distintas formas de
atuar, segundo o tipo de delinqüente. Deste modo, podem ser: prevenção
positiva (ou ressocializadora) e prevenção negativa (ou inocuizadora).
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A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente, através ,
da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio
delinqüente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de
evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.
Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação ou
inocuização através da intimidação – do que ainda é intimidável - , como a
inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis
nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim
neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinqüiu em
momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca
evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e
discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.
Desta feita, a regeneração do preso, no sentido de transformá-lo de criminoso
em não criminoso propõe-se como uma das finalidades da pena como forma de
prevenção especial positiva e, a imposição de uma sanção atua de forma especial
negativa.
2.2.3 Função social da pena
Restando-se a teoria mista (da união ou eclética), é observado que esta
defende uma posição intermediária, procurando conciliar o extremo das teorias
absoluta e relativa:
[...] Parte da ideia de retribuição como base, acrescentando os fins
preventivos especiais e gerais. Aparece como uma solução de compromisso
na luta das Escolas. Retribuição e prevenção são dois polos opostos da
mesma realidade, que se coordenam mutuamente, e não podem
subordinar-se um ao outro.
Na teoria da união, em cada um dos estágios ou fases da pena, cumpre ela
funções distintas: no momento da ameaça da pena (legislador) é decisiva a
prevenção geral; no momento da aplicação da pena, predomina a ideia da
retribuição; no momento da execução da pena, prevalece a prevenção
especial, porque então se pretende a reeducação e socialização do
delinquente (ALBERGARIA, 1996, p. 20).
Com uma mistura de educação e correção, buscou-se instituir um movimento
de política criminal humanista, almejando de sua aplicação a ressocialização,
recuperação e (re)educação do apenado, intentando reinseri-lo ao convívio social
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através de meios aplicados durante seu cumprimento de pena privativa de liberdade
e lhe imponha novos valores e condições para que prossiga uma vida digna e lícita
após seu cumprimento de pena.
É ultrapassada a ideia de que permanece capaz o cárcere de castigar o
apenado e ao mesmo tempo ressocializá-lo em um ambiente sem condições para
tanto. Assim, surge a ideia da ressocialização unida à progressiva humanização
através do cumprimento da pena privativa de liberdade em estágios, passando-se do
estágio mais gravoso para o mais brando, sempre tendo-se em mente da entrega da
liberdade aos poucos ao condenado para que aos poucos retorne ao convívio social
(MIRABETE, 1992).
É explícito na doutrina:
A execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do
internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a
natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a
humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar.
(MARCÃO, 2012, p. 31-32).
Porquanto, o sentido da reinserção social compreende a assistência e ajuda
na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao
meio social em condições favoráveis para a sua integração, não se confundindo com
qualquer sistema de “tratamento” que procure impor nada além do escárnio do
cárcere ao condenado (MIRABETE, 1992).
Atualmente, é dominante o entendimento da aplicação da teoria da união
dialética (mista), segundo o qual se combinam as teorias absolutas e as teorias
relativas da pena, prevalecendo na imposição da pena privativa de liberdade a teoria
retributiva (absoluta) e, na fase de sua execução reina a teoria da prevenção
especial, restando à prevenção geral para o momento da decretação quantitativa da
pena na sentença condenatória penal (ALBERGARIA, 1996).
3 EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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3.1 CONCEITO
O instituto da execução penal pode ser assentado como a fase processual
penal em que se faz valer o comando constante na sentença penal condenatória,
impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos
ou a multa, cada qual com suas características próprias. (NUCCI, 2012)
Para que se valha a sistematização da citada execução de sentença
condenatória penal foi positivada uma lei ordinária de nº. 7.210 de 1984, chamada
de Lei de Execuções Penais, ou LEP (BRASIL, 2013). Tal lei funciona como
codificação das situações em sede de execução penal, e como deve ser procedida a
administração dessa condenação, seja ela pena privativa de liberdade, restritiva de
direitos ou multa.
Em tal sentido, o artigo 1º da Lei de Execução Penal (BRASIL, 2013) possui
duas finalidades principais. A primeira é correlata ao sentido da efetivação dos
dizeres da sentença condenatória penal, destinados a reprimir e prevenir a
criminalidade, desta forma, o dispositivo legal torna legítimo o entendimento que a
decisão condenatória e a decisão equiparada à condenatória (transação penal em
sede de Juizado Especial Criminal), tornando-se um título executivo e, por tal razão,
é executada perante a execução penal, seguindo os parâmetros de sua atuação
dispostos na Lei 7.210/84.
A outra finalidade será para proporcionar as condições necessárias para que
o cumprimento do título executivo penal possibilite a integração, ou reintegração
social do sentenciado, para que novamente não volte a delinquir, “tratando-o” da
vida de criminalidade. (MIRABETE, 1992)
De forma continuada a esse entendimento, Nucci (2012, p. 993) prescreve:
Não há necessidade de nova citação – salvo, quanto à execução da pena
de multa-, tendo em vista que o condenado já tem ciência da ação penal
contra ele ajuizada, bem como foi intimado da sentença condenatória,
quando pôde exercer o seu direito ao duplo grau de jurisdição. Com o
trânsito em julgado da decisão, que lhe impôs pena, seja porque recurso
não houve, seja porque foi negado provimento ao apelo, a sentença tornase título executivo judicial, passando-se do processo de conhecimento ao
processo de execução. Embora seja este um processo especial, com
particularidades que um típico processo executório não possui – como
exemplos: tem o seu início determinado de ofício pelo juiz, na maior parte
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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dos casos, além de não comportar o cumprimento espontâneo da pena por
parte do sentenciado, mas, sim, sob a tutela do Estado – não deixa de ser
nesta fase processual o momento para fazer valer a pretensão punitiva do
Estado, desdobrada, agora, em pretensão executória.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
A doutrina aponta discordâncias sobre o tema. Grinover (1987, p. 7 apud
Mirabete, 1992, p. 29) ressalta a complexidade da definição da natureza jurídica da
Execução Penal entre os ramos do direito. Segundo a jurista, a execução penal
brasileira é uma atividade que se desenvolve com a concordância de dois planos: o
jurisdicional, com a participação do Poder Judiciário (órgãos jurisdicionais), e o
administrativo, com a atuação do Poder Executivo (estabelecimentos penais).
Dos pensamentos de Nogueira (1996, p. 5-6 apud MARCÃO, 2012, p. 32)
extraímos que parte da normatização do direito processual é de posse do direito
processual, como a solução de incidentes, e a parte restante pertence ao direito
administrativo, pois regulam a execução (administração) propriamente dita. Assim, a
natureza jurídica da execução penal se torna mista, complexa ou eclética.
Segundo Mirabete (1992, p. 29), a execução penal possui caráter híbrido,
mas o direito regulador da execução é predominantemente administrativo,
impossibilitando-o à submissão total ao direito penal e ao direito processual penal,
devendo assim reconhecer sua autonomia própria e distinta.
Marcão (2012, p. 32), por sua vez entende que a execução penal possui
natureza jurisdicional, mesmo com a grande atuação do direito administrativo que o
cerca. Seguindo seu raciocínio, estão Lima e Peralles (1995, p. 4): “Modernamente,
existe uma tendência da natureza jurídica da execução penal ser no sentido da
predominância do aspecto jurisdicional em detrimento do administrativo”.
O entroncamento entre a atividade judicial e a administrativa ocorre porque
o Judiciário é o órgão encarregado de proferir os comandos pertinentes à
execução da pena, embora o efetivo cumprimento se dê em
estabelecimentos administrados, custeados e sob a responsabilidade do
Executivo. É certo que o juiz é o corregedor do presídio, mas sua atividade
fiscalizatória não supre o aspecto de autonomia administrativa plena de que
gozam os estabelecimentos penais no País, bem como os hospitais de
custódia e tratamento (NUCCI, 2012, p. 994-995).
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Desta maneira, qualquer que seja o posicionamento adotado pela
jurisprudência majoritária, não se pode permitir que seja desassociada a execução
penal do direito penal e do direito processual penal, pois a execução penal se apoia
nos princípios e normas processuais desses dois ramos do ordenamento jurídico,
como por exemplo os institutos da individualização da pena do direito penal e os
princípios e procedimentos do direito processual. Permitindo-se assim a incidência
das garantias processuais básicas do direito processualístico, como a ampla
defensa, o contraditório e o duplo grau de jurisdição. (NUCCI, 2012, p. 995)
3.3 SISTEMA PROGRESSIVO DA PENA
Ficou estabelecido na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso
XLVI que a execução da pena se dará de forma individualizada (BRASIL, 2014, p.
27). Assim, de acordo com Lima e Peralles (1995, p. 31), as penas privativas de
liberdade obedecem a forma progressiva do regime mais rigoroso a outro menos
rigoroso, “segundo o mérito do condenado, para antecipação de sua liberdade ou
mitigação do cumprimento da pena”.
Nesse sentido vem dizendo a exposição de motivos da nova parte geral do
Código Penal (BRASIL, 2013):
A fim de humanizar a pena privativa da liberdade, adota o projeto o sistema
progressivo de cumprimento da pena, de nova índole, mediante o qual
poderá dar-se a substituição do regime a que estiver sujeito o condenado,
segundo seu próprio mérito. A partir do regime fechado, fase mais severa do
cumprimento da pena, possibilita o projeto a outorga progressiva de
parcelas da liberdade suprimida.
Portanto, tendo em vista a função social da pena privativa de liberdade com a
integração ou reinserção social do condenado, o processo de execução, de acordo
com Mirabete (1992, p. 282), deve ser dinâmico, evoluindo de acordo com a reação
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do sentenciado ao tratamento penitenciário.
O sistema progressivo da pena é previsto no Código Penal (BRASIL, 2013a)
em seu artigo 33 e na Lei de Execução Penal - Lei 7.210/84 (BRASIL, 2013b) no
artigo 112, citando como regimes o fechado, semiaberto e aberto. De igual forma,
caso ocorra a inadaptação do condenado ao regime mais brando, ocorrerá a
regressão a regime para um que seja mais severo (MIRABETE, 1992).
Preceitua o art. 112, caput, da Lei de Execução Penal que a pena privativa
de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e sustentar
bom comportamento carcerário, comprovado por atestado emitido pelo
diretor do estabelecimento. (MARCÃO, 2012, p. 158)
O artigo 112 exigia expressamente a comprovação de mérito para a
progressão como requisito subjetivo, só podendo ser concedida somente após de
apreciação pelo juiz competente de parecer da Comissão Técnica de Classificação e
do exame criminológico, se houver necessidade. Atualmente, considera-se o bom
comportamento o simples atestado pelo diretor do estabelecimento prisional
(MARCÃO, 2012).
Desde que presentes, de forma cumulativa, os requisitos permissivos para a
progressão de regime, este é levado como um direito público do condenado,
fazendo parte dos direitos materiais penais. Consequentemente, coexistindo os
requisitos objetivo (cumprimento de 1/6, em caso de crimes comuns, 2/5 se primário
em hediondos e equiparados, ou 3/5 se reincidente em hediondos e equiparados) e
subjetivo (boa conduta carcerária comprovado por atestado anteriormente citado)
(MARCÃO, 2012).
Destarte, diz Mirabete (1992, p. 283) sobre o não alcance da reinserção
social:
Não havendo condições de promover-se o fim da pena no ambiente
agressivo do cárcere em regime fechado e sendo necessária a gradual
integração social do condenado, possibilita-se que ele conquiste a
progressão quando dê sinais de modificação de comportamento depois de
ter recebido orientação adequada, instrução e ensinamentos com vistas a
sua profissionalização ou aperfeiçoamento. A progressão, porém, deve ser
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efetuada por etapas já que, nas penas de longa duração, a realidade ensina
que se deve agir com prudência para não permitir que o condenado salte do
regime fechado para o aberto. Por essa razão a lei vigente torna obrigatória
a passagem pelo regime intermediário (semiaberto).
Tal posto, o sistema progressivo traz a aplicação direta da função
ressocializadora da pena privativa de liberdade, sendo sua motivação a reabilitação,
de forma gradativa, do apenado ao convívio social.
4 SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO
4.1 SISTEMA PENITENCIÁRIO NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA
O Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Execuções Penais
são as legislações do ordenamento jurídico vigente, responsáveis pelo controle das
execuções penais, tanto em sua natureza jurídica quanto administrativa.
Assim sendo, após a aplicação das regras para o acontecimento do devido
processo legal, caso haja condenação, serão aplicáveis as normas jurídicas para
que o título executivo judicial disposto na sentença penal venha a ser cumprido e,
que o apenado retribua à sociedade com o cumprimento da pena que lhe foi
imposta.
Como anteriormente citado, a condenação poderá ocorrer em pena privativa
de liberdade, pena restritiva de direitos e/ou multa. Caso advenha a pena privativa
de liberdade, existem certas condições a ser observadas para sua execução, pois,
devido ao caráter social da pena privativa de liberdade, deve-se sempre prezar para
a ressocialização do condenado dando-lhe condições para tal.
Deste modo, o Código Penal (BRASIL, 2013a) disporá sobre o assunto em
seu art. 32 quando especifica os tipos de penas impostas no Brasil.
De acordo com Greco (2013), as penas privativas de liberdade para os delitos
podem se subdividir em penas de reclusão e penas de detenção. Tal distinção se
revela, a exemplo, no momento de fixação do regime de cumprimento de pena a ser
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fixado na sentença condenatória.
A distinção entre elas, segundo Greco (2013, p. 483), se faz:
[…] algumas diferenças de tratamento podem ser apontadas no Código
Penal, bem como no Código de Processo Penal, entre as penas de reclusão
e detenção, a saber:
a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou
aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade
de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP);
no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76 do
CP);
como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio
poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso,
punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92,
II, do CP);
no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado
pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a
tratamento ambulatorial (art. 97 do CP).
4.1.1 Regimes de cumprimento de pena
Consoante Greco (2013), após a conclusão pelo magistrado pela prática de
delito comentido ao réu, deve-se passar à fase da aplicação da pena. Nesse
momento será observado o critério trifásico do artigo 68 do Código Penal, fixando a
pena-base (artigo 59 CP) e, em seguida, circunstâncias agravantes, atenuantes,
causas de aumento e diminuição de pena.
Preconiza o art. 59 do Código Penal (BRASIL, 2013a):
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie
de pena, se cabível.
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O inciso III do artigo acima demonstrado informa que deverá o juiz aplicar a
pena ao sentenciado, determinando o regime inicial de seu cumprimento, ou seja,
fechado, semiaberto e aberto. Em continuidade a isso, o artigo 33 do mesmo codex
(BRASIL,
2013a)
considera
regime
fechado
a
execução
da
pena
em
estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto a execução da
pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução
da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (GREGO, 2013)
Em pensamento igual, Marcão (2012, p. 154) dispõe os critérios para a
escolha do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade:
Com efeito, conforme dispõe o art. 33 do Código Penal, o condenado a
pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (§
2º,a); o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e
não exceda a oito, poderá desde o princípio, cumpri-la em regime semi
aberto (§2º, b); e o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto
(§2º, c).
De forma a complementar tal critério, o Superior Tribunal de Justiça editou a
súmula 269 (BRASIL, 2013c), discorrendo sobre a possibilidade de regime inicial
semiaberto aos reincidentes condenados à pena privativa de liberdade não superior
a 4 (quatro) anos, desde que as condições lhes sejam favoráveis.
4.1.2 Estabelecimentos penais
De forma congênere ao artigo 84 da Lei de Execuções Penais - 7.210/84
(BRASIL, 2013b), os estabelecimentos penais são destinados ao condenado, ao
submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.
A Constituição Federal, promulgada 4 (quatro) anos após a entrada em vigor
da Lei de Execuções Penais, confirmou a legalidade do referido artigo, ao afirmar no
artigo 5º, inciso XLVIII (BRASIL, 2014) que “a pena será cumprida em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado”.
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O artigo 87 e seguintes da Lei 7.210/84 (BRASIL, 2013b) elenca os
estabelecimentos
penais
existentes
no
ordenamento
jurídico
brasileiro.
A
penitenciária destina-se ao condenado à reclusão em regime fechado; A colônia
agrícola, industrial ou similar é para a execução da pena de reclusão ou detenção
em regime semiaberto; O centro de observação é destinado aos exames gerais e
criminológicos; O hospital de custódia e de tratamento psiquiátrico destina-se aos
submetidos à medida de segurança portadores de desenvolvimento mental
incompleto e/ou de perturbação das faculdades mentais); A cadeia pública destinase aos presos provisórios; E, por fim, a casa do albergado, destinada aos
condenados ao regime aberto e à pena de limitação de fim de semana (MARCÃO,
2012).
4.2 SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO ATUAL
Apesar das previsões legais e dos princípios humanistas inseridos na
legislação, a realidade prisional brasileira foge completamente de sua função. Dita
Farias Júnior (2001, p. 225):
A prisão é um antro dos mais degradantes e perversos que se possa
imaginar. É o caldo de cultura de todos os vícios, baixezas e
degenerescências. É a mais poderosa e exuberante sementeira de delitos.
É monstro de desespero e sucursal do inferno.
Porque é prenhe de mazelas. Mais de uma centena de mazelas se asilam
em suas entranhas. Ela é visceralmente tomada só por fatores negativos,
não se podendo realçar um único fator positivo, pois mesmo que queira
dizer que ela exerce a prevenção especial porque mantém um delinquente
perigoso por algum tempo afastado da sociedade, isso não constitui
benefício para a sociedade, pois quando este delinquente voltar ao convívio
social, por fuga, por progressão de regime, por livramento condicional etc.,
ele volta mais capacitado, mais potencializado para o crime, e, vai carrear
indivíduos primários ou egressos das prisões para a sua seara criminosa.
Como resumo das mazelas atuais, de acordo com Farias Júnior (2001),
podemos citar a ociosidade dos presos brasileiros, a superlotação dos presídios, a
formação de grupos mafiosos e a subversão de condenados a esses grupos, a
atmosfera de violência gerada pela entrada de drogas, bebidas alcoólicas e a
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confecção de armas pelos detentos nos estabelecimentos prisionais, as fugas
prisionais com o grande número de condenados retornando ao crime. Os problemas
administrativos causados pela corrupção, pela falta de capacidade gerencial e a falta
de confiança nos presos, culminando no regime autoritário e repressivo.
O resultado de tamanha ineficiência se dá no pensamento equivocado de que
punir é castigar, esquecendo-se que o castigo não determina a recuperação do
preso e nem garante o rompimento com o mundo da criminalidade.
Há a ilusão de que se pode corrigir castigando. Os processos levam dois,
três, cinco, dez anos para chegarem à sentença. Como pode um indivíduo
relacionar o castigo com o crime depois de tanto tempo? Ora, recuperar é
imprimir um tratamento, uma terapia e, como se pode imprimir terapia
castigando? Como se pode imprimir terapia em meio a tantas mazelas?
(FARIAS JÚNIOR, 2001, p. 231)
A problemática envolvida na falência do sistema prisional brasileiro
permanece diante da não aplicação da função (res)socializadora da pena privativa
de liberdade. Tal atitude contribui diretamente para a reincidência e segue de
encontro à situação atual do cárcere.
A estrutura física dos estabelecimentos prisionais, a falta de orientação e
qualificação quanto aos servidores, e a própria indiferença do Estado em relação ao
apenado, trazem à tona o caos prisional em que se encontra as prisões brasileiras,
sendo ínfima a quantidade de apenados reinseridos à sociedade.
5 REGIME ABERTO E CASA DE ALBERGADO
5.1 REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS
As penas em sua totalidade possuem uma origem complexa e extensa, que
vão desde a quebra do contrato social fixado pelos homens da antiguidade,
passando pelo Código de Hamurabi até a ideia básica que se tem de direito penal de
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hoje em dia, que visa além de reprovação do mal produzido pela conduta praticada
pelo agente e da prevenção de futuros crime, a ressocialização do apenado,
buscando que ele nunca mais volte a delinquir, tratando o crime como algo a ser
tratado e não somente repreendido.
A doutrina disserta nesse sentido:
Com Fillipo Grammatica, Adolso Prins e Marc Ancel, toma vulto a Escola de
Neodefensismo Social ou a Nova Defesa Social, com que se buscou instituir
um movimento de política criminal humanista fundado na ideia de que a
sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação
do condenado ao meio social (teoria ressocializadora) (MIRABETE, 1992, p.
34).
E mais:
[...] A finalidade das penas privativas de liberdade, quando aplicadas, diz
Everaldo da Cunha Luna, é ressocializar, recuperar, reeducar ou educar o
condenado, tendo uma finalidade educativa que é de natureza jurídica
(LUNA, 1985, p. 329 apud MIRABETE, 1992, p. 34).
Na fase de dosimetria da pena, observada a fixação da pena base, as
circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de aumento e diminuição de
pena, a pena resultante da sentença será submetida aos critérios do §2º do art. 33
do Código Penal para a escolha do regime inicial de cumprimento, fechado,
semiaberto ou aberto, devendo progredir de regime de acordo com o tempo e o
merecimento do apenado (BRASIL, 2013a). A doutrina esclarece:
O §2º do art. 33 do Código Penal determina que as penas privativas de
liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito
do condenado. A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento
de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). A
progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao
condenado durante o cumprimento de sua pena. A possibilidade de ir
galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a
esperança de retorno paulatino ao convívio social.
Apontando o critério de ordem subjetiva, o art. 112 da Lei de Execução
Penal diz que a pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
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determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da
pena no regime anterior; em seguida, aponta o critério de ordem subjetiva,
ou seja, o mérito do condenado que é verificado mediante seu bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.
(GRECO, 2010, p. 486).
De acordo com as regras dos regimes de cumprimento de pena, os
estabelecimentos prisionais adequados para os regimes fechado, semiaberto e
aberto são, respectivamente, a penitenciária; a colônia agrícola, industrial ou similar
e a casa de albergado, sendo o presídio regional próprio para presos provisórios.
A casa de albergado, foco do estudo mais aprofundado, foi criada para
condenados do regime aberto, como já disposto e é de extrema importância para a
ressocialização do apenado para que nunca volte a delinquir, quebrando assim o
ciclo da reincidência.
O regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na
sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido
como Casa de Albergado. Esse regime, baseado na autodisciplina e no
senso de responsabilidade do condenado, permite que este, fora do
estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra
atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e
nos dias de folga. (GRECO, 2010, p. 485)
E ainda:
É de se lembrar o X Congresso Penal e Penitenciário realizado em Haia, em
1950, e o Seminário Latino-Americano sobre a Prevenção do Delito e
Tratamento do Delinquente, organizado pela ONU com a colaboração do
governo brasileiro do Rio de Janeiro, em 1953. Eles determinavam ser o
regime aberto caracterizado objetivamente pelo cumprimento da pena
privativa de liberdade em situação diversa do confinamento, e
subjetivamente pela necessidade de despertar, no condenado, o sentimento
de responsabilidade pessoal, isto é, usufruir apenas da liberdade que lhe é
confiada sem ir além disso, dispondo no mesmo sentido o art. 36 do Código
Penal Brasileiro. (MUAKAD, 1996, p. 67)
Para que haja sua efetivação, a casa de albergado possui algumas
condições. A primeira delas é a localização do estabelecimento penal, com
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autonomia administrativa, em meio urbano ou rural; Também deve existir um numero
reduzido de candidatos selecionados, segundo sua aptidão par a admissão à casa
de albergado; Aceitação do candidato ao programa de tratamento e suas condições;
a afetação ao trabalho, como preparação profissional para a reinserção social e,
além da colaboração da comunidade, deve haver pessoal penitenciário qualificado,
para que o apenado tenha condições de realmente se reintegrar na sociedade.
(ALBERGARIA, 1996)
5.2 PRISÃO DOMICILIAR SUBSIDIÁRIA
A prisão domiciliar veio para a legislação brasileira com o objetivo de
introduzir o recolhimento do preso provisório em sua própria residência nas
localidades onde não houver estabelecimento adequado para tanto. (MIRABETE,
1992)
Com a introdução do regime aberto na execução penal veio a imposição da
casa de albergado, porém, diante da inexistência de locais adequados para o
cumprimento da prisão albergue, só restaram duas opções aos magistrados: a
admissão do alojamento noturno em celas superlotadas das cadeias existentes, ou
não conceder ao apenado o regime aberto mesmo com o preenchimento dos
requisitos para a sua concessão. (MIRABETE, 1992)
Desta feita, não havendo o Poder Público (Executivo) providenciado tais
estabelecimentos, os tribunais passaram a conceder a chamada “prisão albergue
domiciliar”. (MIRABETE, 1992)
Caso ocorra a ausência de colônia agrícola e da casa de albergado na
comarca, como alternativa, os apenados do regime semiaberto permanecem
encarcerados, a menos que tenham contrato laboral, chamado de trabalho externo e
tem permissão para trabalhar de dia e se recolher no presídio a noite, e, os
condenados do regime aberto recebem prisão domiciliar, devido a ausência de
estabelecimento adequado, seguindo orientação do STJ:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE BENEFICIADO COM
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O REGIME PRISIONAL ABERTO. INEXISTÊNCIA DE CASA DO
ALBERGADO NA COMARCA.PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Se o paciente foi beneficiado com a progressão
ao regime prisional aberto e não existe vaga em estabelecimento adequado
ou casa do albergado, é possível a concessão do beneficio da prisão
domiciliar, até o seu surgimento. 2. Ordem concedida, deferindo ao paciente
o benefício de aguardar,em prisão domiciliar, vaga em estabelecimento
próprio ao cumprimento da pena em regime aberto.
(STJ - HC: 188286 RS 2010/0194371-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI,
Data de Julgamento: 14/04/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 09/05/2011) (BRASIL, 2011, p.1)
Nesse raciocínio:
Estipula o art. 117 da Lei de Execução Penal que será recolhido em
residência particular o condenado maior de setenta anos, o acometido de
doença grave e, a que possua filho menor ou deficiente físico ou mental ou
se for condenada gestante. Nessas situações, não há obrigação de
trabalhar (art. 114, parágrafo único, LEP).
Infelizmente, em muitos locais, na ausência de casa de albergado, passouse a deferir a todo e qualquer condenado, sujeito ao regime aberto, o
cumprimento da pena em sua própria residência (é a denominada prisão
albergue domiciliar –PAD), o que não condiz com o objetivo da Lei de
Execução Penal, mas é fruto da política desastrada do Estado no trato da
questão. (NUCCI, 2012, p. 1033-1034)
5.3 CASA DE ALBERGADO E A DIMINUIÇÃO DA REINCIDÊNCIA
Apesar da supracitada função ressocializadora da pena, a atual situação
carcerária brasileira é extremamente caótica em todos os sentidos. O mais
preocupante é a superlotação carcerária, situação esta abordada por vários juristas,
mas poucas vezes analisadas levando em foco a reincidência, já que na realidade
em que se encontra, o condenado vai para a prisão e dificilmente é ressocializado
ou reeducado, sendo colocado no cárcere somente para cumprir o tempo que lhe foi
imposto.
Dentro do estabelecimento prisional é exigido do preso, além de se manter
em celas superlotadas, sem lugares adequados para dormir, se banhar e comer, que
saia de lá e não cometa mais crimes, que mude completamente sua perspectiva de
vida. Com isso, ao sair de lá, retorna ao convívio social pior do que de quando
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entrou na cadeia, justamente pela falta de preparação, pela não tentativa de resgate
e fatalmente irá retornar, criando um ciclo vicioso, pois lá é tratado mais como
criminoso do que como ser humano. Assim, tudo em que o condenado pode se
segurar é na esperança de se livrar das condições deploráveis em que se encontra.
A reincidência é, portanto, um problema social gravíssimo e o Poder
Executivo, como órgão competente para a criação e manutenção dos albergues, não
pode abster-se de criar soluções a ela, devendo assim, agir diretamente para a
correção do notado descaso com a situação penitenciária, com o reconhecimento da
inquestionável necessidade da casa de albergado e sua instalação para mudanças
significativas no caótico sistema prisional das comarcas.
Apesar do comodismo representado na permissão da prisão domiciliar aos
sentenciados do regime aberto, é demonstrada nada menos que uma forma de
impunidade, já que, apesar do acontecimento do devido processo legal, do livre
convencimento do juiz de direito a favor da condenação do réu por acreditar na sua
autoria e culpabilidade no crime, não há repreendas eficazes, o réu é condenado ao
regime aberto e pela simples ausência da casa de albergado volta para casa em
prisão domiciliar, que é majoritariamente considerado permitido somente nos casos
elencados no artigo 117 da Lei de Execuções Penais (BRASIL, 2013b), sem a
fiscalização necessária, sem a devida preparação, somente por um cumprimento de
deveres.
Mirabete (1992, p. 294) discorre:
Não havendo o Poder Público diligenciado para a construção de
estabelecimentos destinados ao regime aberto em todas as comarcas,
juízos e tribunais passaram a conceder a chamada “prisão albergue
domiciliar”, transformada em verdadeiro simulado da execução da pena pela
inexistência de qualquer controle ou fiscalização na obediência das
condições impostas. A prisão albergue domiciliar passou assim a ser forma
velada a impunidade, de que os juízes lançavam mão em último recurso, na
impossibilidade de o benefício ser desfrutado em local adequado.
Com a finalidade de evitar a concessão indiscriminada de prisão domiciliar,
fato que contribui para o descrédito do regime aberto, com graves prejuízos
à defesa social, a Lei de Execução Penal destinou-a exclusivamente aos
condenados que estejam nas condições especiais previstas expressamente,
distinguindo as duas espécies de prisão em regime aberto: a prisão
albergue e a prisão domiciliar.
A Casa de Albergado é regulamentada nos artigos 93 a 95 da Lei 7.210/84
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(BRASIL, 2013b) e, apesar de não possuir característica de prisão propriamente
dita, é extremamente necessária para a erradicação e diminuição da reincidência na
comarca, já que o condenado sendo levado a estabelecimento prisional adequado
para seu tratamento, conscientização e sua valoração, se submete a maior
fiscalização, pois não está totalmente preparado ao retorno ao convívio em
sociedade que lhe é dado quando recebe a prisão domiciliar. Seguindo o
importantíssimo pensamento de Lucas (1836 apud FOUCAULT, 2011, p. 231): “O
importante é reformar o mal. Uma vez operado esta reforma, o criminoso deve voltar
a sociedade.”
Conquanto, deve-se observar a tamanha ineficácia do Poder Público em
devolver o condenado à convivência social, ou seja, a função preventiva do crime
não consegue alcançar seu objetivo. É, portanto, nessa realidade deprimente do
sistema penitenciário que se observa cada vez mais o distanciamento da finalidade
da pena, aumentando a reincidência, a violência, superlotação das cadeias,
desintegrando o Judiciário e levando a sociedade a um sentimento de impunidade.
A ressocialização do apenado só se dará após o cumprimento da pena ser
feito de forma correta, não levando em consideração somente a letra da lei, mas
também sua função de reintegração do condenado à sociedade para assim uma
eficaz prevenção e redução da criminalidade e na reincidência, tornando a casa de
albergado uma peça altamente necessária para o devido funcionamento da
execução penal.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar do avanço nas penas privativas de liberdade, que já não possuem
atualmente o antigo caráter de suplícios e torturas, o presente trabalho demonstra a
ineficiência do caráter ressocializador da pena. A teoria mista da funcionalidade da
pena mostra a obrigação da pena privativa de liberdade em, acima de tudo, tratar o
apenado, porém o sistema progressivo foi comprometido devido à ausência da casa
de albergado nas comarcas. Instituiu-se erroneamente a prisão albergue domiciliar
como forma de resolver o descaso do Poder Público para a construção e instalação
do estabelecimento prisional adequado aos condenados do regime aberto.
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O condenado à pena privativa de liberdade no regime aberto é, atualmente,
submetido à prisão albergue domiciliar, ou seja, é mandado para casa sem nenhuma
fiscalização. Não há como garantir que essa pessoa não voltará a delinquir, não
houve a preparação adequada para tanto. A casa de albergado vem como etapa
final no tratamento do condenado, que ainda não se encontra pronto para retornar
totalmente à sociedade e a quebra dessa etapa torna o sistema progressivo da pena
sem utilidade, e assim a função mista da pena retorna a ser somente repressiva.
A não preparação adequada para que o preso retorne a sociedade gera total
sensação de impunidade, tanto dele próprio que acredita que poderá voltar a
delinquir, tornando-se reincidente por conta da falta de fiscalização, quanto da
sociedade que não vê funcionalidade para a condenação em regime aberto. Não há
a aplicação do caráter retributivo do cárcere perante a população.
Apesar da falta de fiscalização da prisão domiciliar, são exigidos do
condenado autodisciplina e senso de responsabilidade não adquiridos e/ou não
ensinados no tempo de cárcere. Como o reeducando não está pronto para o retorno
à sociedade, consequentemente, reincide em novos crimes e volta para a prisão.
Assim, novamente não é reeducado nem preparado para a liberdade, mas a recebe
outra vez, construindo um ciclo vicioso.
Portanto, resta demonstrada a confirmação da hipótese em dizer que a casa
de albergado mostra-se extremamente necessária para a reintegração do apenado
para a sociedade. A ausência de algumas características de estabelecimento
prisional não elimina o caráter essencial da casa de albergado no processo punitivo,
sendo adequada para a reintegração e ressocialização do condenado. Fica então a
cargo da correta fiscalização e orientação, durante o regime aberto, para o apenado
ser capaz de retornar ao convívio social. Desta maneira a ausência da casa de
albergado é um dos maiores fatores contributivos da reincidência.
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