III - AGRAVO
2010.02.01.006137-0
RELATOR
: JUIZ FED. CONV. LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO
FILHO
AGRAVANTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : VANESSA CERQUEIRA REIS DE CARVALHO
AGRAVADO : MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
ORIGEM
: TERCEIRA VARA FEDERAL DE NITERÓI
(200951020057016)
RELATÓRIO
1.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO
DO RIO DE JANEIRO contra decisão que, no curso da ação civil pública,
deferiu o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, no sentido de
que os réus “disponibilizem de forma gratuita e ininterrupta o indispensável
tratamento de oxigenoterapia hiperbárica à senhora Vilma Abadias
Cercilier, nos termos constantes na indicação médica inserida no
procedimento administrativo cível 1.30.005.00122-2009/16 (MPF-Niterói),
e a todos os demais pacientes cadastrados no SUS”.
O magistrado entendeu que a coletividade de Niterói encontrase despojada do devido tratamento de oxigenoterapia hiperbárica, tendo
considerado presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum
in mora para a concessão da medida.
2.
O agravante requereu: (i) fosse deferido efeito suspensivo ao
agravo de instrumento; (ii) fosse acolhido o argumento de declínio de
competência para a Justiça Federal de Itaboraí; (iii) caso não acolhidos os
itens anteriores, que a execução da liminar fosse realizada pela União, ou
que fosse o Município condenado ao fornecimento do tratamento; (iv) caso
mantida a liminar, que fossem elaborados critérios para que a população
possa usufruir da decisão; (v) por fim, que fosse a medida liminar limitada
apenas à Senhora Vilma Abadias Cercilier.
Sustentou, inicialmente, a incompetência absoluta do juízo da
3ª Vara Federal de Niterói, porquanto a decisão proferida beneficiou,
especificamente, a Sra. Vilma Abadia Cercilier, que reside em Itaboraí,
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município sede de vara federal. Afirmou que a inicial é inepta, diante da
manifesta ilegitimidade ativa do MPF para propor ação individual,
porquanto a pretensão é garantir tratamento médico específico à senhora
Vilma Abadias Cercilier, em torno de quem versam todas as peças que
instruíram o procedimento prévio instaurado pelo Parquet. Alegou que
nunca houve esforço em delinear um grupo específico de pacientes que
estariam enquadrados na situação concreta da única pessoa substituída
processualmente. Asseverou que não restou comprovado risco de
falecimento e que se trata de terapia adjuvante ao tratamento convencional.
Aduziu que a União é responsável pelo fornecimento de medicamento e
tratamento não previsto expressamente nas normas editadas referentes ao
SUS.
3.
O Ministério Público Federal apresentou resposta, pleiteando a
confirmação da decisão recorrida. Defendeu a competência do juízo de
Niterói, ao argumento de que a Ação Civil Pública proposta atinge a toda a
coletividade de cidadãos pacientes cadastrados no SUS, residentes em
Niterói e Maricá, que necessitam receber o tratamento médico pleiteado.
Afirmou que o objeto da presente demanda é a busca pelo tratamento de
pacientes que se encontram desamparados face à ineficiência das políticas
públicas de promoção da saúde como um direito de todos, o que justificaria
o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo MPF. Asseverou que o que se
pretende é a proteção de um direito que atinge pessoas indeterminadas,
ainda que determináveis, não havendo que se falar em especificação dos
necessitados. Aduziu que a defesa de direito individualmente relacionado
aos representados se justifica pelo elemento da indisponibilidade intrínseco
à própria natureza do direito que está sendo tutelado, em favor daquele
conjunto de pessoas. Argumentou que, não obstante o tratamento pleiteado
ser complementar ao convencional, nem por isso deixa de influir
positivamente na eficácia deste, gerando resultados consideráveis e a um
prazo menos longo. Sustentou a solidariedade entre União, Estado e
Municípios, quanto ao fornecimento de medicamentos e tratamentos afins.
Ressaltou que, em se tratando de saúde, o só fato de o paciente dela não
poder desfrutar plenamente é justificador de lesão grave, que tende a se
agravar caso nada seja feito em seu favor, levando à perda ou inutilização
do membro, ou, até mesmo, à morte.
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4.
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É o relatório.
LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO
Juiz Federal Convocado
VOTO
1.
Assiste razão ao Agravante, ao alegar a ilegitimidade ativa do
Ministério Público Federal, questão que se afigura fundamental e não se
confunde com a inépcia da petição inicial. Com efeito: a presente ação,
denominada ação civil pública, constitui ação individual, pois visa a
assegurar o tratamento de Vilma Abadias Cercilier, ainda que mencione, en
passant, “demais pacientes cadastrados no SUS”, pois sem qualquer
especificação desses “demais pacientes”... c'est parler pour ne rien dire.
Pior: se não é oferecido pelo SUS – em geral ou em Niterói e
Maricá – o “tratamento adjuvante com Oxigenoterapia Hiperbárica”,
apenas se legitimaria a ação civil pública que visasse a implantar – para
todos, em isonomia – uma política peculiar. A própria Constituição da
República é expressa no sentido de que “a saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”
(art. 196).
Curioso, aliás, que Luís Roberto Barroso, para obviar a natural
inadequação de ações individuais para a implantação de política pública
relativa à saúde, alvitra: “O ideal, a rigor, seria o magistrado oficiar ao
Ministério Público para que avalie a conveniência do ajuizamento de uma
ação coletiva”, certo que “a discussão coletiva ou abstrata exigirá
naturalmente um exame do contexto geral das políticas públicas discutidas
(o que em regra não ocorre, até por sua inviabilidade, no contexto de ações
individuais) e tornará mais provável esse exame, já que os legitimados
ativos (...) terão melhores condições de trazer tais elementos aos autos e
discuti-los. Será possível ter uma idéia mais realista de quais as dimensões
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da necessidade (e.g., qual o custo médio, por mês, do atendimento de todas
as pessoas que se qualificam como usuárias daquele medicamento) e qual a
quantidade de recursos disponível como um todo” (Da Falta de Efetividade
à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de
medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. p. 28, item 46 e nota
59, e p. 31, item 52).
Assim, ao invés de buscar contribuir para o aperfeiçoamento
da política pública, por meio de eventual ação coletiva, ampla e
profundamente embasada nas necessidades, recursos e prioridades, após a
imprescindível investigação, parece que o Ministério Público optou por
concorrer para o caos, ajuizando ação estritamente individual, com a
magnitude da ação civil pública, sob a frágil e abstrata referência a “demais
pacientes”, atuando como genuíno advogado ou defensor público.
Realmente: para pleitear tratamento, os afortunados contratam advogado;
os hipossuficientes procuram a Defensoria Pública; quem sensibilizar o
Parquet terá acesso ao judiciário representado por uma instituição que não
pode representar judicialmente sequer entidades públicas (art. 129, IX, fine,
da CF), sem pagamento de custas e sem risco de condenação em honorários
advocatícios (art. 18 da Lei nº 7.347/85), não havendo qualquer dado
objetivo, com base constitucional, que justifique o privilégio... Todos –
afortunado, hipossuficiente e tutelado pelo Ministério Público – encontramse na mesmíssima situação.
Essa postura viola o próprio art. 196 da Constituição da
República, que – como visto – exige “políticas sociais e econômicas” e
garante acesso igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e
recuperação da saúde, além de violar, por óbvio, o art. 5º, caput, da Carta.
Não pode haver dúvida de que, em princípio (fora casos de
proteção especial, como em relação a menores), mercê da imensa
autoridade do Ministério Público (art. 127 da CF), sua legitimação para
ações relativas a direitos individuais indisponíveis se limita às ações
coletivas (arts. 82, parág. único, III, e 90 do CDC c/c. art. 21 da LACP),
instrumento que assegura tratamento isonômico a todos os interessados e,
por isso, atende precipuamente aos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil (v. art. 3º da CF).
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Em tema de saúde, especialmente, é o meio legítimo de
atender ao art. 196 da Constituição, que – reitere-se, ainda mais uma vez –
prescreve: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Além disso, a hipótese vertente, como bem salientou o
Agravante, nem mesmo abrange tratamento essencial à vida da paciente
Vilma Abadias Cercilier, mas sim a “realização de Oxigenoterapia
Hiperbárica(OHB) adjuvante ao tratamento convencional da osteomielite
crônica” (fs. 55-56), e como verificar, nos lindes estreitos desta ação
individual, a ordem de prioridade que o tratamento adjuvante merece à
vista dos tratamentos disponibilizados pelos entes públicos e à vista dos
recursos disponíveis.
Mesmo que se interpretasse utopicamente o art. 196 da CF –
em desrespeito ao seu texto expresso –, como se assegurasse direito a todos
a qualquer tratamento, a simples constatação da realidade, no sentido de
que não há recursos públicos para tanto, leva à necessidade de estabelecer
prioridades, em isonomia, sob pena de estabelecer privilégios.
2.
Nesse contexto, embora seja forte a alegação de incompetência
do juízo de Niterói, certo é que – mesmo inadequadamente – a ação foi
proposta em substituição processual, pela Procuradoria da República no
Município de Niterói, e isto basta, em princípio, para assentar a
competência do mencionado órgão, sendo melhor enfrentar diretamente –
como já fizemos, em consciente inversão de ordem – a questão essencial da
legitimidade do Ministério Público Federal.
3.
Conquanto o Agravante não tenha pedido a extinção do
processo sem resolução do mérito (cf. itens i a v de fs. 16), a despeito da
longa alegação de inépcia da inicial e “manifesta ilegitimidade ativa do
MPF” (fs. 6 e ss.), trata-se de questão de ordem pública, que deve ser
apreciada ex officio pelo Tribunal.
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Nesse sentido: “Em respeito ao efeito translativo dos recursos
ordinários, pode o Tribunal Estadual, ao julgar agravo interposto contra
decisão concessiva de liminar, extinguir o processo sem julgamento do
mérito, conhecendo de ofício da ilegitimidade da parte, por se tratar de
matéria de ordem pública, suscetível de ser apreciada nas instâncias
ordinárias. Tal regra privilegia, também, os princípios da economia
processual e do processo de resultados” (STJ, 2ª Turma, REsp. nº
302.626/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 04/08/2003, p. 255).
4.
Ante o exposto, conheço do recurso para, ex officio, decretar a
extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa ad
causam do Ministério Público Federal (art. 267, VI, do CPC). Sem
condenação em custas e honorários (art. 18 da LACP).
Traslade-se, imediatamente, por meio de cópia, esta decisão e
o V. Acórdão para os autos do processo (em primeiro grau de jurisdição),
para assegurar sua plena eficácia.
É como voto.
LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO
Juiz Federal Convocado
EMENTA
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
COMPETÊNCIA. TRATAMENTO MÉDICO PARA UMA PESSOA.
ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1.
Embora inadequadamente proposta, trata-se de ação civil pública
ajuizada pela Procuradoria da República no Município de Niterói, e isto
basta, em princípio, para assentar a competência do juízo federal de
Niterói.
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2.
Assiste razão ao Agravante, ao alegar a ilegitimidade ativa do
Ministério Público Federal, pois a presente ação, denominada ação civil
pública, constitui ação individual, na medida em que visa a assegurar o
tratamento médico de Vilma Abadias Cercilier, ainda que mencione, en
passant, “demais pacientes cadastrados no SUS”, porquanto sem qualquer
especificação desses “demais pacientes”... c'est parler pour ne rien dire.
3.
Não sendo oferecido pelo SUS o “tratamento adjuvante com
Oxigenoterapia Hiperbárica”, apenas se legitimaria a ação civil pública que
visasse a implantar – para todos, em isonomia – uma política peculiar. A
própria Constituição da República é expressa no sentido de que “a saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação” (art. 196).
4.
Como aconselha a melhor doutrina, para obviar a natural
inadequação de ações individuais para a implantação de política pública
relativa à saúde: “O ideal, a rigor, seria o magistrado oficiar ao Ministério
Público para que avalie a conveniência do ajuizamento de uma ação
coletiva”, certo que “a discussão coletiva ou abstrata exigirá naturalmente
um exame do contexto geral das políticas públicas discutidas (o que em
regra não ocorre, até por sua inviabilidade, no contexto de ações
individuais) e tornará mais provável esse exame, já que os legitimados
ativos (...) terão melhores condições de trazer tais elementos aos autos e
discuti-los. Será possível ter uma idéia mais realista de quais as dimensões
da necessidade (e.g., qual o custo médio, por mês, do atendimento de todas
as pessoas que se qualificam como usuárias daquele medicamento) e qual a
quantidade de recursos disponível como um todo” (Luís Roberto Barroso.
Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde,
fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação
judicial. p. 28, item 46 e nota 59, e p. 31, item 52).
5.
Não pode haver dúvida de que, em princípio, mercê da imensa
autoridade do Ministério Público (art. 127 da CF), sua legitimação para
ações relativas a direitos individuais indisponíveis limita-se às ações
coletivas (arts. 127, caput, c/c. 129, III, da CF), instrumento que assegura
tratamento isonômico a todos os interessados e, por isso, atende com
perfeição ao acesso universal e igualitário mencionado no art. 196 da Carta
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e aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (v. art. 3º
da CF).
6.
Agravo de instrumento conhecido para, ex officio, decretar a extinção
do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa ad causam do
Ministério Público Federal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas.
Decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal
da Segunda Região, por unanimidade, decretar ex officio, a extinção do
processo sem resolução do mérito, nos termos do relatório e voto
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Rio de Janeiro, de
de 2011 (data do julgamento).
LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO
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