ACESSO À JUSTIÇA E AOS DIREITOS? JUDICIÁRIO E A CRIMINALIZAÇÃO DA
MISÉRIA
Fernanda Maria da Costa Vieira, doutoranda pelo Programa de Pós-graduação de
Ciências Sociais em Desenvolvimento, Agricultura e Sociedade da Universidade Federal
do Rio de Janeiro (CPDA/UFRRJ)
I – Introdução
Recentemente, o governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, deu uma
declaração à imprensa dizendo que o aborto deveria ser adotado para as mulheres pobres,
moradoras da favela, pois “isso é uma fábrica de marginais”1. Tal declaração se insere
em uma lógica que se amplia a partir da década de 90, revelando o potente processo de
penalização da miséria - uma necessidade estrutural do atual modo de produção
capitalista de cunho neoliberal.
A frase do governador vem sendo contemplada por uma política de segurança que
atravessa as comunidades pobres por meio de uma política persecutória, que, no limite,
coaduna com o extermínio da pobreza. Entre janeiro e junho de 2007 ocorreram 694
mortes de civis pela polícia carioca2. Em comparação com as mortes declaradas em autos
de resistência, tem-se um aumento de 33,5% (são 174 mortes a mais)3.
Esse fenômeno de criminalização da pobreza marca-se a partir da redução do
Estado de Bem-Estar Social e da fragilização do Estado-Nação. O modelo, de gestão do
capital, neoliberal vem empurrando massas humanas para a exclusão social: crescem os
sem teto, os sem emprego, os sem terra. A resposta para esses setores tem sido, com
freqüência, não as políticas sociais, mas sim o braço forte da sua política de segurança.
Como nos alerta Loïc Wacquant, a redução do Estado de Bem-Estar Social,
promovida pelas políticas neoliberais, foi acompanhada pelo crescimento do Estado
1
Jornal O Globo, 25 de outubro de 2007, Seção RIO, pág. 29.
Balanço das incidências criminais e administrativas no Estado do Rio de Janeiro (1º sem. De 2007), pág.
26, do Instituto de Segurança Pública do Rio de Janeiro.
3
O auto de resistência foi estabelecido em 1969 e é um procedimento garantindo ao policial que matasse
um indivíduo em combate não responderia pelo crime de homicídio. Diversas são as denúncias pelo uso
excessivo dos autos de resistência que se tornaram verdadeiras procurações para a pratica de extermínio.
2
penal e policial4, como uma necessidade de fortalecimento dos vínculos de controle
social5 diante de uma população cada vez mais miserável.
O crescimento desse Estado Penitenciário vem representando para os setores
capturados por essa política persecutória uma drástica redução de direitos. Isto porque
uma das dimensões mais perversas apontadas por Wacquant na sedimentação desse
Estado Penal é a transformação do outro em um inimigo a ser vencido.
Para que se tenha a dimensão dessa política, e o quanto ela se propaga pela mídia,
em entrevista ao blog Santa Bárbara e Rebouças, o coronel reformado da PM do Rio e
ex-deputado estadual Emir Larangeira, que pertenceu no início da década de 90 ao grupo
de policiais Cavalos Corredores, declarou que “Não se combate guerrilha armada - e
bem armada - com operações policiais. Na minha opinião, urge a necessidade de ações
operativas militares num quadro de defesa interna em que o inimigo deva ser
eliminado”. E vem sendo.
A noção de Estado Moderno e de democracia se construiu historicamente com a
possibilidade de cada vez mais se alçar direitos. Diversos são os movimentos, sejam eles:
sindicais, de mulheres, sociais, que no seu processo de constituição tiveram a garantia de
direitos, bem como, a pressão para ampliação desses direitos, como fonte legitimadora
das suas ações políticas.
Como nos lembra Norberto Bobbio “direitos do homem, democracia e paz são três
momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem
reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as
condições mínimas para a solução pacifica dos conflitos”.6.
Sendo assim, como pensar a questão da democracia e dos direitos sob a égide do
Estado Penal? É possível ampliar as garantias dos direitos quando se vivencia um
paulatino Processo de redução de direitos?
4
WACQUANT, Loïc. A tentação penal na Europa in Discursos, Sediciosos, crime, direito e sociedade, ano
7, nº 11, RJ: Editora Revan/ICC, 2002.
5
Adotamos aqui a noção de controle social dada por Lola Aniyr de Castro, para quem o controle social
“não passa da predisposição de táticas, estratégias e forças para a construção da hegemonia, ou seja,
para a busca da legitimação ou para assegurar o consenso; em sua falta, para a submissão forçada
daqueles que não se integram à ideologia dominante”. CASTRO, L. A. de. Criminologia de la liberácion,
apud BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal. Rio de Janeiro, Revan, 1990, p. 22.
6
BOBBIO, N. A era dos direitos. RJ, Campus, 1992, pág. 1.
2
Wacquant nos alerta para o brutal crescimento do encarceramento da pobreza. O
que, por suposto, coloca em discussão o papel que vem sendo desempenhado pelo Poder
Judiciário no processo de criminalização da miséria.
Pensamos ser o Judiciário um campo importante de reflexão da atual conjuntura,
em especial, por haver um crescimento de demandas judiciais, que cresceu em razão de
múltiplos fatores, dentre eles: as garantias jurídicas nas relações de consumo; uma
ampliação normativa com relação à responsabilidade civil; ampliação de oferta das
instituições mediadoras, como os juizados especiais em diversos locais e, por outro lado,
ausência de outros espaços de resolução de conflito, que não sejam o judiciário ou a
delegacia de polícia7.
Nesse sentido, é nossa intenção analisar o papel que o Judiciário vem
desempenhando na sustentação dessa hegemonia conservadora, que aponta para um
recrudescimento dos discursos da lei e da ordem como forma de contenção das massas
empobrecidas.
Acreditamos que a análise do discurso do intérprete torna-se significativa quando
se tem em mente que a norma não fala por si só, conforme tradição positivista, que
reduzia o papel da interpretação legal. Sendo assim, o texto normativo configura-se como
um campo de disputa, daí a metáfora com o mito grego do leito de Procusto.
Procusto8 era um conhecido ladrão, que agia no caminho para Atenas. Ele não
apenas assaltava os que passavam pela estrada, mas fazia um teste para que suas vítimas
pudessem seguir adiante: os levava para o seu leito, uma cama de ferro, na qual, se a
pessoa fosse maior, cortava-lhes os pés, e sendo menor, esticava-lhes os membros até que
coubessem na cama.
O mito há muito nos instiga para uma compreensão do papel desempenhado pelo
magistrado no processo decisório. Se para o positivismo, o leito se resumia a norma
positivada, que impunha sua forma aos fatos sociais, tentando condicioná-los a regra,
hoje, com a multiplicidade de correntes no campo jurídico, produto de uma pluralidade
do direito, o leito sobre a qual se deita os que reivindicam direitos será dimensionado
pelo intérprete.
7
Um dos autores que buscou analisar o fenômeno do crescimento das disputas judiciais foi VIANNA, Luiz
Werneck et alii. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. RJ: REVAN, 1999.
8
Há pequenas divergências com relação ao mito. Para uns seria Procrusto e em outras versões ele seria um
comerciante. Adotamos aqui a referência mais difundida do mito.
3
Estaríamos vivendo uma era em que o leito de Procusto que se apresenta aos
movimentos sociais é garantidor de maiores direitos? Pensamos que no campo penal, o
paradigma construído por uma sedimentação do Estado Penal, imporá um leito de
Procusto bem reduzido, e muitos são os indivíduos vitimados pelos processos penais que
demonstram a permanência do resquício inquisitorial.
Assim, analisaremos o discurso elaborado pelo intérprete jurídico a partir de um
processo criminal ocorrido em 2005. Trata-se do caso de um trabalhador informal que foi
preso e espancado por guardas municipais, fato ignorado no curso da ação penal pelo
próprio órgão julgador.
Utilizaremos aqui o método indiciário, proposto por Carlo Ginzburg, por entender
que esse método nos propicia decifrar em um único processo a teia complexa que se
constrói no discurso jurídico, sem perder de vista o seu conteúdo metafórico, os
estereótipos produzidos, enfim, aspectos que, num primeiro olhar, parecem sem
significado ou importância. Esse método nos permite “(...) a partir de dados
aparentemente negligenciáveis, remontar uma realidade complexa não experimentável
diretamente” 9.
Como nossa intenção está em perceber a ocorrência desse Estado Penal no
processo decisório judicial, acreditamos que o método proposto por Ginzburg, historiador
cuja produção intelectual se volta para análise dos autos processuais inquisitoriais, nos o
permitirá o cotejo entre a singularidade do caso analisado com a totalidade das interações
sociais que atuam sobre o objeto de análise, como nos alerta Ginzburg
“paradigma indiciário usado para elaborar formas de controle social sempre mais sutis e
minuciosas pode se converter num instrumento para dissolver as névoas da ideologia que,
cada vez mais, obscurecem uma estrutura social como a do capitalismo maduro. Se as
pretensões de conhecimento sistemático mostram-se cada vez mais como veleidades, nem
por isso a idéia de totalidade deve ser abandonada. Pelo contrário: a existência de uma
profunda conexão que explica os fenômenos superficiais é reforçada no próprio momento
em que se afirma que um conhecimento direto de tal conexão não é possível. Se a
realidade é opaca, existem zonas privilegiadas – sinais, indícios – que permitem decifrala”10.
9
GINZBURG, Carlo. Mitos, emblemas, sinais: morfologia e história. São Paulo, Companhia das letras,
1989, p. 152.
10
GINZBURG, C. 1989, p. 177.
4
II – Configuração do atual cenário de estado penal: quando a regra é punir, punir e
punir!
Loïc Wacquant11 despontou como um importante analista desse processo crescente
de penalização da pobreza. Através de uma pesquisa empírica de fôlego, realizada tanto
nos EUA, quanto nos países que compõem a União Européia, ele demonstrou a relação
direta ocorrida entre a fragilização do Estado de bem estar social, promovida pelas
políticas neoliberais, e o crescimento do Estado penal e policial 12.
Os efeitos sociais e econômicos das medidas reducionistas do Estado, como o
crescimento da miséria, a precarização do trabalho, aumento do desemprego,
potencializaram um sentimento de insegurança, que, por sua vez, acabaram por gerar um
território propício para as políticas de criminalização da miséria, com o conseqüente
encarceramento dos miseráveis.
Assim, incapaz de dar respostas no plano econômico-social, o Estado-Nação se
apresenta como um Leviatã no quesito segurança. Wacquant irá detectar na política
estatal de criminalização das conseqüências da miséria de Estado, dois movimentos no
processo de penalização. O primeiro movimento “consiste em transformar os serviços
sociais em instrumento de vigilância e de controle das novas ‘classes perigosas’.”13 (...) o
segundo componente da política de ‘contenção repressiva’ dos pobres é o recurso maciço
e sistemático ao encarceramento”14.
O crescimento da população carcerária, por conseguinte, seria um indicativo da
ampliação de categorias criminalizadas sempre em nome da manutenção da ordem
pública, um demonstrativo de que agora a repressão se volta para os pequenos delitos, em
11
WACQUANT, Loïc. A tentação penal na Europa in Discursos, Sediciosos, crime, direito e sociedade,
ano 7, nº 11, RJ: Editora Revan/ICC, 2002; ___. As prisões da miséria, RJ, Jorge Zahar, 2001; ____. Punir
os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. RJ, Instituto Carioca de Criminologia, Freitas
Bastos, 2001;__. A ascensão do Estado penal nos EUA. Em: Discursos, Sediciosos, crime, direito e
sociedade, ano 7, nº 11, RJ: Editora Revan/ICC, 2002, ____. As duas faces do gueto. São Paulo, Boitempo,
2008.
12
WACQUANT, Loïc. A tentação penal na Europa. Em: Discursos, Sediciosos, crime, direito e
sociedade, ano 7, nº 11, RJ: Editora Revan/ICC, 2002; ver também do mesmo autor, As prisões da
miséria, RJ, Jorge Zahar, 2001; Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. RJ,
Instituto Carioca de Criminologia, Freitas Bastos, 2001.
13
Vera Malaguti, em sua dissertação de mestrado Drogas e criminalização da juventude pobre no Rio de
Janeiro, analisa o papel das agências de assistência, no caso voltadas para o menor infrator, no mecanismo
de controle e de reprodução de práticas estigmatizadas, fortalecendo dessa forma as práticas persecutória
penais sobre a juventude negra e pobre.
14
WACQUANT, L. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. RJ, Instituto Carioca de
Criminologia, Freitas Bastos, 2001, p. 27/28.
5
sua maioria, voltados contra o patrimônio, muito embora não haja correlação entre as
taxas de encarceramento e crescimento da criminalidade15.
Nesse sentido, as práticas persecutórias sinalizam para o horror causado pela
presença viva desses extratos sociais no cotidiano dos espaços públicos, “No Brasil, a
difusão do medo do caos e da desordem tem servido para justificar estratégias de
exclusão e disciplinamento planejado das massas empobrecidas. (...) O medo se torna
fator de tomadas de posição estratégicas no campo econômico, político e social.” 16 .
Nessa perspectiva, Jock Young, irá buscar detectar a raiz do que ele denomina
insegurança ontológica, que produzirá “tentativas repetidas de criar uma base segura”
17
responsável pela criação de bodes expiatórios.
Para ele, a marca da modernidade recente é a exclusão. O projeto do pós-guerra de
sociedade includente, sustentado por um Estado presente nas políticas sociais ruiu. A
crise do trabalho é estrutural e milhares de seres humanos tornaram-se obsoletos. Os
valores que sustentam a modernidade recente são marcados pela individualidade,
competitividade, consumismo acelerado.
Dois aspectos serão importantes para compreensão dessa transição do modelo de
modernidade inclusiva para a modernidade excludente. O primeiro é a revolução cultural
que se dará nas décadas de 1960 e 1970, que marca uma centralidade do indivíduo,
centralidade esta que será ampliada no final do século XX, a partir da hegemonia
neoliberal que se marca pela desagregação social.
Para Young encontra-se uma mesma raiz tanto no que se refere ao crescimento da
violência e da criminalidade, quanto nas reações punitivas, pois:
“tanto as causas da violência quanto a resposta punitiva a ela dirigida procedem da mesma fonte.
A violência obsessiva das gangues de rua e a obsessão punitiva dos cidadãos respeitáveis são
semelhantes não só em sua natureza, mas em sua origem. Ambas derivam de deslocamentos no
mercado de trabalho: uma de um mercado que exclui a participação como trabalhador mas
15
“como prova temos o aumento rápido e contínuo do número de prisioneiros a um ano relacionado com o
volume de crimes cometidos durante o ano correspondente: este indicador de ‘punibilidade’ passa de 21
detentos em 1 mil infrações entre 1975 para 37 em 1 mil em meados dos anos 90 (...). O fato de o
crescimento deste indicador ser nitidamente mais forte que o índice de aprisionamento relacionado com o
número dos crimes violentos (275% contra 150%) confirma que a maior punibilidade do Estado americano
visa primeiramente os pequenos delinqüentes de direito comum. O que mudou neste período não foi a
criminalidade, mas a atitude dos poderes públicos em relação às classes pobres, consideradas como o
centro irradiador do crime”. WACQUANT, L. A ascensão do Estado penal nos EUA. Em: Discursos,
Sediciosos, crime, direito e sociedade, ano 7, nº 11, RJ: Editora Revan/ICC, 2002, p. 19/20.
16
BATISTA, Vera M. O medo na cidade. In: PLASTINO, Carlos Alberto. Transgressões. Rio de Janeiro:
Contracapa, 2002, p. 205.
17
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade
recente. Rio de Janeiro, Revan:Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 34.
6
estimula a voracidade como consumidor; a outra, de um mercado que inclui, mas só de maneira
precária. Vale dizer, ambas derivam do tormento da exclusão e da inclusão precária” 18
A perda dos laços de solidariedade, em especial pelo crescimento do
individualismo fóbico19; a visão do outro como um inimigo sempre muito próximo,
principalmente pelo crescimento da massa de miseráveis nas grandes cidades; a sensação
de instabilidade cotidiana; a sensação de efemeridade das relações, estabelecem o que
Young chamará de insegurança ontológica
“que se dá quando a auto-identidade não está embasada no nosso sentido de continuidade
biográfica, quando o casulo protetor que filtra as objeções e riscos ao nosso sentido de certeza se
torna fraco e quando o sentido absoluto de normalidade se desorienta pelo relativismo dos valores
circundantes. Com sua ênfase na escolha existencial e na auto-criação, o individualismo contribui
significativamente para esta insegurança”20
Como forma de se conter essa insegurança ontológica, que percorre toda a
sociedade, reafirmam-se as políticas de controle social, particularmente as do campo
penal, que passarão por “reafirmar valores como absolutos morais, declarar que outros
grupos não têm valores, estabelecer limites distintos do que é virtude ou vício, ser rígido
em vez de flexível ao julgar, ser punitivo e excludente em vez de permeável e
assimilativo. Isso pode ser visto sob várias roupagens em diferentes partes da estrutura
social” 21.
Tais análises parecem corroborar a tese do filósofo italiano, Giorgio Agamben, de
que estaríamos vivendo uma permanência do estado de exceção22.
Para Agamben, a crise pós - 11 de setembro trouxe para o cotidiano dos governos a
implementação permanente do chamado estado de exceção. Toda Carta Constitucional
possui em seu corpo a autorização normativa para a implementação do estado de
exceção, que significa a suspensão temporária dos direitos e garantias do cidadão. Como
18
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade
recente. Rio de Janeiro, Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 26.
19
Para Gisálio Cerqueira Filho, a marca dessa nova ordem de globalização neoliberal é a de vivermos sob
o domínio de um “individualismo fóbico”, que se traduz não só na ausência de “solidariedade social, mas
um estranhamento da ordem da fobia com relação ao outro, ao diferente (...) na prática política
acentuando-se uma cultura cínica mas também narcísica e auto-centrada”. CERQUEIRA FILHO, Gisálio:
Édipo e excesso. Reflexões sobre lei e política. Porto Alegre: Fabris ed. 2002, p.32.
20
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade
recente. Rio de Janeiro, Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 34.
21
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade
recente. Rio de Janeiro, Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.34/35.
22
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. SP, Boitempo, 2004.
7
regra, o estado de exceção se configura em um exercício temporalmente determinado,
que só encontra razão de ser diante da ameaça à segurança nacional.
O que Agamben alerta é que estamos vivendo uma constância do estado de
exceção, o significa dizer que “o totalitarismo moderno pode ser definido. Nesse sentido,
como a instauração, por meio de estado de exceção, de uma guerra civil legal que
permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias
inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não integráveis ao sistema
político.”23.
O que esse autor discute, e reside nesse aspecto a centralidade de seu trabalho, é a
transformação desse estado de exceção no paradigma para o funcionamento das
instituições jurídicas que visam a normatização do campo social e político. Assim, o que
se observa é uma série de suspensões legais que vão impondo paulatinamente um estado
totalitário de supressão das garantias e direitos.
Não é mera coincidência que tenha surgido, após 11 de setembro, uma série de
trabalhos teóricos no campo do direito penal, defendendo a tese do direito penal de
exceção ou direito penal do inimigo24, que, em apartada síntese, significa dizer que o
indivíduo que responde uma ação penal não goza das mesmas garantias constitucionais
do processo, visto que sua ação delituosa representa uma agressão a normatividade, não
podendo, portanto, ser beneficiário da norma que infringiu. Trata-se de uma simetria com
o conceito de terrorismo.
A tese de Günther Jakobs se orienta em três pontos centrais: primeiro, torna-se
necessário se antecipar a punição do inimigo; segundo, é preciso reconhecer a
necessidade de se romper com o primado iluminista da proporcionalidade da pena, ao
mesmo tempo, em que propõe uma relativização e/ou supressão de certas garantias
processuais; e, terceiro, criação de leis severas direcionadas à determinado setor social:
terroristas, delinqüentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros.
Para Jakobs o inimigo é alguém que ao romper com as regras de determinado
Estado, não pode ter o tratamento destinado ao cidadão, não podendo assim, beneficiar-se
dos conceitos de pessoa. Há distinção, portanto, entre o cidadão, que ao cometer um
23
AGAMBEN, 2004, pág. 13.
Uma dessas obras que irão reverter os direitos conquistados em termos penais, rompendo a tradição
iluminista que buscou gestar uma racionalidade para a pena é JACKOBS, Günther et alii. Direito Penal do
Inimigo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.
24
8
delito será capturtado pelo Direito Penal, e o inimigo do Estado e da sociedade a ser
responsabilizado por outro estatuto punitivo.
Jakobs reconhece que para elaboração de tal tese, a base filosofica que lhe dá
sustento não se encontra no iluminismo, isto porque: “ (...) não se pode esperar nada
daqueles que buscam razão em todas as partes, garantindo-se a si mesmo que a tem
diretamente e proclamando-a sempre em tom altivo, ao inves de dar-se ao trabalho de
configurar sua subjetividade, examinando aquilo que é e pode ser.”25
Assim, a construção de que há contemporaneamente uma fragilidade do sistema
punitivo diante de uma guerra que ameaça cotidianamente o cidadão de bem, acaba por
sedimentar a idéia de inimigo, para quem as regras garantidas nos marcos constitucionais
não valem, não são sujeitos de direito:
“Tales no-personas son ideológicamente consideradas en los tiempos presentes no únicamente
desde el conocimiento vulgar o popular, sino también identificadas (cuando en verdad no lo son)
por las instancias de los sistemas penales, como los estereótipos de la criminalidad considerada
como la más grave: tráfico de drogas prohibidas, bandas organizadas para la realización de actos
terroristas, conductas sumamente violentas contra la propriedad y/o la vida humana”26
Bergalli ressalta o caráter eminentemente ideológico na criação da imagem de uma
criminalidade “mais perigosa”, que acaba gestando mais exclusão social. O direito penal,
portanto, assume, com perfeição, esse caráter de antagonismo de classe, pois desempenha
mais do que qualquer outro ramo do direito, a função de controle social. Razão pela qual
maior será a necessidade de se naturalizar o processo de seleção das ações entendidas
como crime.
Eugenio Raul Zaffaroni compreende o poder punitivo através da análise do poder
soberano. Em sua obra O inimigo no direito penal busca entender como ao longo da
história o poder soberano gestou a categoria inimigo, retirando desta qualquer sentido de
ser, logo, uma existência eliminável: “Trata-se de inimigos declarados, não porque
declarem ou manifestem sua animosidade, mas sim porque o poder os declara como tais:
não se declaram a si mesmos, mas antes são declarados pelo poder”27.
25
JAKOBS, G.; MELIÁ, M. C. Direito penal do inimigo: Noções e criticas. Porto Alegra, livraria do
advogado, 2009, p. 23.
26
BERGALLI, Roberto. Violência y sistema penal. Fundamentos ideológicos de las políticas criminales de
exclusión social.in BERGALLI, R.; BEIRAS, I. R.; BOMBINI, G. (orgs.). Violência y sistema penal.
Buenos Aires, Del Porto, 2008, p. 13.
27
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro, Revan/ICC, 2007, pág. 23.
9
Zaffaroni alerta para a permanência histórica da categoria inimigo, visto como um
elemento perigoso, justificando-se assim uma ruptura de tratamento de pessoa e a busca
de contenção determinada pelo poder soberano:
O jurista argentino alerta como uma das características mais marcantes do sistema
punitivo na América Latina é a crescente população carcerária. Em seu estudo, Zaffaroni
coloca em questão essa tradição autoritária do sistema punitivo que impõe de forma mais
ampla as prisões cautelares aos suspeitos perigosos, tendo claro que tal periculosidade é
presumida. Embora reconheça que os braços do sistema punitivo se voltam para a
pobreza generalizada alerta que “os dissidentes são mais tolerados, ainda que a
repressão ao protesto social dos excluídos do sistema produtivo tenha aumentado,
mediante aplicação extensiva de tipos penais e a interpretação restringida de causas de
justificação ou de exculpação”28.
De fato, o processo de criminalização dos movimentos sociais vem se ampliando.
Em junho de 2008 ocorreu na Escola Florestan Fernandes um encontro organizado pelo
Instituto Rosa Luxemburgo para troca de experiências de várias organizações sociais da
América Latina debatendo o processo de criminalização em seus países. Um das
conclusões do debate, que contou com apresentações de pesquisa em torno da
criminalização, foi a evidencia de que a América Latina vive um “estado de segurança
preventiva” que se manifesta em uma multiplicidade de formas de controle.29
O atual cenário, então, está marcado por uma conjuntura em que o universo do
direito parece ser paulatinamente mitigado por uma ordem penitenciária. Por isso
mesmo, Wacquant aponta para o atual cenário como marcado por uma militarização da
marginalização urbana, onde a redução do Estado ao seu braço repressor, promovida em
escala global pelo ideário neoliberal, gestará uma simbiose com as:
“suas forças militares e civis para a manutenção da ordem. Isso transforma a segurança pública
em um empreendimento marcial, (...) faz com que a imposição da lei nos e ao redor dos infames
bairros de classe baixa se transforme, literalmente, em uma guerra com seus moradores, com
28
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro, Revan/ICC, 2007, pág. 70/71.
Uma das analises do estudo de caso da Argentina é a percepção do processo de judicialização dos
conflitos sociais, que se revela “no numero de processos a militantes populares, na estigmatização das
populações e grupos mobilizados, no incremento das forças repressivas e na criação especial de corpos de
elite, orientados para repressão e militarização das zonas de conflito” KOROL, Claudia, BUHL, Kathrin
(orgs). Criminalização dos protestos e movimentos sociais. São Paulo, Instituto Rosa Luxemburg Stiftung,
2008, p. 61.
29
10
batalhas armadas e manobras (...) e a vil demonização do ‘inimigo’ pela mídia e as autoridades,
incluindo o visível ‘repudio de qualquer referência aos direitos dos criminosos’30”
Nessa conjuntura é possível se pensar em um judiciário imune a esse imaginário
punitivo global? Estaria o intérprete judicial resguardado do senso comum punitivo?
III – Garantias para quem?
No cotidiano das instruções criminais a penetração do discurso persecutório se
reflete na perda significativa das garantias constitucionais do processo, como: a
presunção de inocência, a possibilidade de utilização de prova obtida por meio ilegal, o
cada vez mais freqüente mandado de busca e apreensão genérico, enfim, um cotidiano
que vem suspendendo as garantias do réu na ação penal.
Não sem razão, Roberto Bergalli aponta para a ampliação do sistema punitivo nos
países ocidentais que se volta para as situações não captadas pelo campo penal,
significando no concreto “um abandono da la tradición iluminista y liberal del derecho a
castigar”31.
Zaffaroni também alerta para esse fenômeno em escala global ocorrido a partir dos
anos 80 com a gestação das chamadas leis antidrogas. Para o jurista argentino essas
legislações são evidências de um sistema punitivo de exceção, tanto no direito penal, com
rupturas aos princípios da legalidade, ampliação punitiva, inclusive estendendo punição
aos dependentes químicos, etc, quanto no campo processual, com a assimilação de um
repertório inquisitorial. Assim, “estabeleceu-se uma aberrante legislação penal
autoritária, que poucos se animaram a denunciar, ameaçados de ser acusados de
partícipes e encobridores do narcotráfico ou de
ser presos, ao melhor estilo
inquisitorial, o que aconteceu inclusive com magistrados, fiscais e acadêmicos” 32.
É emblemática, nesse sentido, a decisão do juiz, Alexandre Abrahão Dias Teixeira,
que foi o responsável por autorizar o primeiro mandado de busca e apreensão genérico no
Rio de Janeiro, a partir de denúncias evasivas, pois foram obtidas por meio do “Disque-
30
WACQUANT, Loïc. Rumo à militarização da marginalização urbana. Em: Discursos, Sediciosos, crime,
direito e sociedade, ano 11, nº 15/16, RJ: Editora Revan/ICC, 2007, pág. 216.
31
BERGALLI, Roberto. Violência y sistema penal. Fundamentos ideológicos de las políticas criminales de
exclusión social.in BERGALLI, R.; BEIRAS, I. R.; BOMBINI, G. (orgs.). Violência y sistema penal.
Buenos Aires, Del Porto, 2008, p. 3.
32
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro, Revan/ICC, 2007, pág. 52.
11
Denúncia”, logo, sem a garantia necessária da verossimilhança entre autoria e fato para a
expedição de um mandado dessa natureza, contra a Comunidade da Grota.
Sua decisão reflete esse retorno ao processo inquisitorial, produto da ampliação do
estado penal, nos possibilitando compreender até que ponto o intérprete irá promover a
ruptura com a técnica processual em nome da garantia da condenação:
“Frise-se, por derradeiro, que a medida excepcional está calcada em diversas denúncias
semelhantes, provavelmente endereçadas por cidadãos humildes e honestos da comunidade local
que, certamente indignados com os desmandos do Elias Maluco e sua gangue, bem como o triste
envolvimento de parca parcela de policiais corruptos com estes elementos espúrios, busca o único
meio de reagir à impunidade crescente neste país; ou seja, denunciar as escuras!
Destarte, este grito de socorro e justiça promovido pelo povo deve ser atendido COM
URGÊNCIA E RIGOR, não só pelos policiais honestos, mais também e, principalmente, pelo
Poder Judiciário, que ciente e consciente das dificuldades investigatórias dos incorruptíveis
policiais e da fragilidade dos cidadãos que se aventuram em “denunciar” o lixo genético que
lhes amedronta, cala e mata, não pode simplesmente encastelar-se de forma alienada para
discutir meras filigranas jurídicas”. (grifo nosso).33
O que o magistrado compreende como filigranas são as garantias constitucionais,
que resguardam o réu de um processo abusivo, fraudado, sustentado em parcas provas,
ou seja, inquisitorial. No entanto, essas garantias vêm sendo mitigadas em nome da
política de segurança: rompe-se com o princípio constitucional da presunção de inocência
(in dubio pro réu) para adotar o princípio penal da presunção de culpa (in dubio pro
societat).
Torna-se impossível não comparar o exercício da magistratura com o do ladrão
Procusto. O leito em que os juízes estão obrigando os réus a deitarem tornou-se a cada
dia menor, produto da ótica penal que se sobrepõe à ordem constitucional. Nossos
processos penais tornaram-se verdadeiras máquinas de mutilação.
O que se observa no cotidiano das instruções criminais, como já analisado por
Carlo Ginzburg, é a permanência do resquício inquisitorial, que demole qualquer
possibilidade de garantias do réu. Este já responde a ação com a sentença condenatória
pronta e o processo só é o instrumento que convencerá o próprio réu de que ele é
culpado, isto porque o juiz e o acusador (promotor) já estão há muito convencidos.
A perda das garantias no campo processual e a política de segurança, sustentada no
extermínio, parecem nos remeter ao reino da Rainha de Copas, personagem de Alice no
33
Relatório da Sociedade Civil para o relator Especial das Nações Unidas para Execuções sumárias,
arbitrárias e extrajudiciais. Mimeo, RJ, 2007.
12
país das maravilhas de Lewis Carrol, que a todos os que a irritavam sentenciava
impiedosamente: cortem-lhe a cabeça!
Há uma passagem na obra que é primorosa, pois reflete exatamente o teatro das
ações judiciais penais. É o trecho do tribunal constituído para se saber quem foi o
responsável por comer as tortas da Rainha de Copas. O acusado, o Valete, vivencia
exatamente o que os nossos réus vivenciam em seus julgamentos:
“O juiz, por sinal era o Rei (...) – Arauto, leia a acusação!, disse o Rei.
- A rainha de Copas assou umas tortas, num dia de verão. O Valete de Copas roubou essas tortas,
Nelas passou a mão!.
- Considerem o seu veredicto – disse o Rei para o júri.
- Ainda não, ainda não! – interrompeu o Coelho apressado. Ainda há muita coisa antes
disso!
- Chame a primeira testemunha, (...) Preste o seu depoimento, disse o Rei, e não fique
nervoso, senão vou mandá-lo executar imediatamente. (...)
- Ainda há mais provas a serem examinadas, Vossa Majestade, disse o Coelho Branco,
levantando-se com grande alvoroço. – Este papel acaba de ser encontrado.
- O que contém? Disse a Rainha.
- Ainda não o abri, disse o Coelho Branco, - mas parece ser uma carta, escrita pelo
prisioneiro a...a alguém.
- Deve ser. Disse o Rei, - a menos que tivesse sido escrita a ninguém, o que não é muito
habitual, como sabe.
- A quem é endereçada? Disse um dos jurados
- Não é endereçada a ninguém, disse o Coelho Branco. (...)
- A letra é do prisioneiro? Perguntou outro jurado.
- Não, não é, disse o Coelho Branco, - e isso é o mais estranho de tudo. (O júri parecia
perplexo)
- Ele deve ter imitado a letra de outra pessoa, disse o Rei. (O júri se iluminou de novo).
-Se apraz a Vossa Majestade, disse o Valete, - eu não escrevi os versos, e eles não podem
provar que o fiz. Não há nenhuma assinatura no final.
- Se você não os assinou, disse o Rei, - Isso só piora a situação. Você devia ter alguma
maldade em vista, senão teria assinado o seu nome como todo homem honesto.
Houve um aplauso geral a essas palavras. Era a primeira declaração inteligente que o Rei
tinha dado naquele dia”34.
Com certeza, Lewis Carrol não imaginava traçar com perfeição o sistema judicial:
culpa a priori; a busca por sedimentação de provas condenatórias, ainda que contrariem a
narrativa dos fatos; a intimidação das testemunhas de defesa; a relação de proximidade
entre o órgão acusador (promotoria) e o julgador (magistrado).
Se tomarmos como referência à obra de Carlo Ginzburg, El juez y el historiador,
veremos que suas análises sobre o processo criminal de Adriano Sofri (seu amigo,
membro da Lotta Continua, acusado de atividade conspiratória e homicídio) reproduzem,
34
CARROL, L. Alice no país das maravilhas. Porto Alegre, L&PM Pocket, 2002, págs. 163-4.
13
mais do que gostaríamos, algumas passagens do tribunal descrito em Alice no País das
Maravilhas, com a diferença de que, na literatura, é uma fantasia, e, na vida real, uma
tragédia.
Ginzburg se demonstra impressionado ao perceber que as reminiscências do
processo inquisitorial, deixaram vícios insanáveis ainda hoje na relação processual penal.
Suas observações dos autos revelam seu método indiciário, onde os pequenos detalhes
revelam grandes erros judiciais.
Dentre os aspectos por ele analisado, um dos mais instigantes, é o da relação entre
prova e verdade. Ele traça um paralelo entre o oficio do Juiz e do Historiador: ambos em
busca da verdade, debruçados sobre seu material probatório, como nos lembra o
historiador “un elemento común a historiadores y jueces: el uso de la prueba. El oficio
tanto de unos como de otros se basa en la posibilidad de pobrar, según determinadas
reglas, que x ha hecho y: donde x puede designar tanto al protagonista, aunque sea
anónimo, de un procedimiento penal; e y, una acción cualquiera”35.
No entanto, o historiador recebe as provas como um dado (ainda que seja um dado
criticável), à exceção do pesquisador da história oral, que interroga seu objeto de análise,
sua margem de interrogação do seu material probatório se diferencia do oficio de juiz.
Essa não é uma mera diferença, como salienta Ginzburg, pois como ele revela ao
destrinchar os autos do caso Sofri, a gerência que um juiz possui no processo penal para
extrair os elementos do seu convencimento, significa um poder abusivo com relação à
prova, pois, no limite, pode representar uma seleção subjetiva do que será considerado
prova ficta, válida ou não.
“Pero yo, a diferencia de los jueces (y de los historiadores que se dedican a la historia oral), no
estoy en condiciones de participar en la producción de las fuentes que analizo. Solamente puedo,
con la ayuda – unas veces solidaria y otras antagonista – de quienes me han precedido (jueces,
testigos, acusados, transcriptores), participar en su desciframiento”36.
Essa possibilidade de interferência se mostrará no caso Sofri (e em muitos outros)
prejudicial ao réu, onde o juízo de convencimento do magistrado será levado por
35
GINZBURG, C. El juez y el historiador. Acotaciones al margen del caso Sofri. Madrid, ANAYA &
Mario Muchnik, 1993, pag. 23.
36
GINZBURG, 1993, pág. 25. Tal gerência do magistrado no material probatório redundou no surgimento
de uma corrente crítica no campo penal intitulada de garantista. Para seus adeptos (dentre eles, Luigi
Ferrajoli, um dos que se tornaram consultores de Ginzburg) torna-se necessário, como garantia de um
processo penal democrático, que se expurgue esse resquício do processo inquisitorial, que se efetiva na
junção dos três atores do Processo - julgador, acusador e defensor -, em uma única pessoa.
14
motivações subjetivas: como exemplo, a testemunha principal do caso Sofri (o delator)
narra o fato com discrepâncias de outros elementos probatórios, o que será considerado
irrelevante pelo juiz, entendendo que seus erros só confirmam que se trata de uma
testemunha imbuída de confessar (espiar a culpa! resquício religioso que ainda marca
nossos tribunais) o crime e, por estar emocionalmente envolvida, não teria como lembrar
com exatidão aos fatos, em especial pelo tempo transcorrido37.
Por isso mesmo, Alexandre Morais da Rosa produz uma crítica veemente com
relação ao papel que nosso código de processo penal concede ao juiz para produção
probatória, pois dessa forma: “O juiz passa de espectador para o papel de protagonista da
atividade de resgatar subjetivamente a verdade do investigado (objeto), desprovido de
contraditório, publicidade, com marcas indeléveis no resultado, previamente colonizado.
Assume, para tanto, uma “postura paranóica” na gestão da prova”38.
A penetração desse discurso absolutista na esfera da justiça criminal acaba por
solapar qualquer resguardo da Constituição no campo processual. A história da passagem
do sistema inquisitorial para o sistema acusatório, na qual se busca assegurar ao
indivíduo que responde a ação penal o direito a um processo justo, foi marcada de
contradições, especialmente quando se tem em mente, como nos lembra Geraldo Prado
em sua obra Sistema acusatório39, as experiências totalitárias vivenciadas por grande
parte do continente, o que significa reconhecer que as experiências totalitárias ainda se
encontram vivas nas instituições judiciais, construindo um ethos de ruptura com os
princípios democráticos no campo processual.
Geraldo Prado recupera a trajetória histórica do modelo inquisitorial para o
acusatório. O jurista analisa modelos de outros países, em especial da Europa e dos
Estados Unidos apontando um predomínio de modelos mistos, com variações de
características do modelo inquisitorial assimiladas por cada sistema.
37
De fato, ao esmiuçar o processo, parece-nos que estamos lendo uma segunda versão da obra de Lewis
Carrol. O episódio das testemunhas que estavam atrás do carro do comissário assassinado, portanto, as
testemunhas que melhor poderiam narrar e trazer as melhores evidências do crime, foram, de tal maneira,
intimidadas e confundidas pelo juiz, que este só faltou bradar tal qual o Rei de Carrol: “Preste o seu
depoimento,(...) e não fique nervoso, senão vou mandá-lo executar imediatamente”.
38
ROSA, Alexandre Morais da. O fim da farsa da presunção de inocência no sistema (ainda) inquisitório?
STF, HC 91.232/PE, Min. Eros Grau in PRADO, G.; MALAN, Diogo (coords.). Processo Penal e
democracia: estudos em Homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. RJ, Lúmen Júris,
2009, p. 5.
39
Prado, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade constitucional das leis processuais penais. RJ,
Lúmen Júris, 2006.
15
De fato, há que se pensar sobre a possibilidade de um modelo acusatório puro, um
tipo ideal, diante da formação histórico-social tão demarcada pelo corte religioso, como
nos lembra Prado: “Pode-se afirmar seguramente que a herança espiritual da Idade
Média, no âmbito da repressão penal, não desapareceu definitivamente, até que, a partir
dos séculos XVII e XVIII, sob inspiração do Iluminismo, iniciou-se o período moderno
da administração da justiça, reduzindo-se e amenizando-se as características
inquisitoriais dos procedimentos penais”.40
Um dos aspectos mais reforçados por Geraldo Prado como sendo um resquício
inquisitorial inaceitável para a efetivação de um processo democrático está a gerência do
juiz no material probatório. O fato de haver uma participação do juiz no material que
servirá para o seu juízo de valor, seu convencimento, gesta uma relação extremamente
desigual, pois o juiz produzirá provas nem sequer aventadas pela acusação e afinal, como
nos lembra o autor: “Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em
termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência
perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador”.41
Independente dessa questão, é necessário se reconhecer que a simples existência do
processo já configura uma relação desigual, pois o processo é a expressão do poder
estatal na gerencia sobre o mundo da vida. Nessa perspectiva, qual o papel que a se
coloca para o poder judiciário na atual conjuntura de judicialização das questões sociais?
Pensar o judiciário é o passo a seguir.
IV – Sob o leito de Procusto: o papel do judiciário na garantia dos direitos
Pierre Bourdieu nos parece ser um autor importante para uma análise da estrutura
do poder judiciário. Isto porque este autor analisará as práticas reificadas dentro do
próprio poder. Trata-se de perceber uma relativa autonomia do direito e do próprio
judiciário, geradora de uma autoridade jurídica, cujas
“práticas e os discursos jurídicos são, com efeito, produto do funcionamento de um campo cuja
lógica especifica está duplamente determinada: por um lado, pelas relações de força especifica que
lhe conferem a sua estrutura e que orientam as lutas de concorrência ou, mais precisamente, os
40
Prado, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade constitucional das leis processuais penais. RJ,
Lúmen Júris, 2006, p. 90.
41
Prado, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade constitucional das leis processuais penais. RJ,
Lúmen Júris, 2006, p. 137.
16
conflitos de competência que nele têm lugar e, por outro lado, pela lógica interna das obras
jurídicas que delimitam em cada momento o espaço dos possíveis e, deste modo, o universo das
soluções propriamente jurídicas”42.
Assim, Bourdieu nos dá a dimensão da disputa interna na produção do que seria o
discurso jurídico válido/legítimo. De certa forma, Weber já apontava nessa direção ao
perceber uma classe interna de juízes que imporiam fissuras no seu edifício arquitetural
do direito como um fenômeno racional-legal.
Para Bourdieu, é no campo jurídico que se trava o embate pela definição do “dizer
o direito”. Esse campo é marcado pela disputa interna, organizado por competências que
refletem a distribuição de poder, por práticas históricas, o que Bourdieu chama de
habitus.
O habitus impõe o ethos social de determinado campo. Assim, o poder judiciário
seria demarcado por reiterações de práticas, rituais simbólicos que manteriam a estrutura
de poder estabelecido. Nesse sentido, Bourdieu percebe o papel da violência simbólica
como estruturadora desse poder nos campos. Isto porque na sua configuração está uma
potência neutralizadora, que impõe ao texto jurídico, uma universalização de sentido
para além do próprio poder que o gesta. O quê Bourdieu nos alerta é para a racionalidade
que compõe o texto jurídico, capaz de estruturar a interpretação, ainda que divergente,
sem que o texto normativo perca sua legitimidade a priori:
Assim a margem de alteração de determinado poder se define não só pelo próprio
campo, mas na combinação dos múltiplos campos, pois
“a sensibilidade à injustiça ou a capacidade de perceber uma experiência como injusta não está
uniformemente espalhada e que depende estreitamente da posição ocupada no espaço social. Quer
isso dizer que a passagem do agravo despercebido ao agravo percebido e nomeado, e sobretudo
imputado, supõe um trabalho de construção da realidade social que incumbe, em grande parte,
aos profissionais: a descoberta da injustiça como tal assenta no sentimento de ter direitos (...) e o
poder especifico dos profissionais consiste na capacidade de revelar os direitos”43.
Esse parece um ponto de convergência em muitos autores que estudam o direito. A
necessidade de se ter a percepção de sermos agentes portadores de direito, para que haja
a necessária reivindicação e, consequentemente, disputa pela sua efetivação. Mas,
Bourdieu não é um autor preocupado em analisar os processos de ruptura em
42
43
BOURDIEU, P. O poder simbólico. Lisboa, DIFEL, 1989, pág. 211.
BOURDIEU, P. 1989, pág. 232.
17
determinado campo analítico. Sua abordagem está em perceber as permanências
históricas que definem a ação por dentro do campo.
O que Bourdieu está nos demonstrando são as regras de poder que permitem a
sobrevivência de determinado grupo no campo jurídico. O habitus de que nos fala o
autor serve como mecanismo de reprodução, permitindo que o grupo dominante, que
define qual o discurso é legítimo, se perpetue. As próprias regras internas acabam por
impor a manutenção/reprodução do discurso/grupo dominante.
A divisão de trabalho será uma forma da manutenção do exercício de dominação,
isso porque ao gestar uma especialização cria hierarquias, na qual um agente pela sua
posição na hierarquia interna acumulará maior capital simbólico, tendo, portanto, maior
cabedal na definição da interpretação jurídica.
Bourdieu não perde de vista a própria estruturação do poder judiciário para
compreender as manutenções de determinado poder, que age de “forma subtil de divisão
do trabalho de dominação simbólica na qual os adversários, objectivamente cúmplices,
se servem uns aos outros. O cânone jurídico é como que o reservatório de autoridade
que garante, à maneira de um banco central, a autoridade dos actos jurídicos
singulares”44.
Há uma complexa rede de interações entre os operadores do direito, que vão desde
os teóricos, advogados, magistrados. Essa força do direito consagra sua dominação, na
medida em que penetra socialmente como um dado natural, produto de um discurso que
importa para o direito uma concepção racionalista.
Essa naturalização ou normalização se dará por dentro do campo jurídico, onde a
história de vida familiar, os laços sociais, as visões de mundo também se unificam numa
generalização, que permite a reprodução dominante no interior do próprio poder
judiciário. Até porque, Bourdieu alerta para o fato de que a reprodução no interior do
campo jurídico também será marcada por um capital simbólico.
Nessa perspectiva, interessa perceber a dominação que se estrutura a partir do
discurso universalizante do direito, que se estruturará na sedimentação da neutralidade
do juiz, na concepção de normas abstratas de interesse geral, no consenso da
legitimidade da ordem jurídica.
44
BOURDIEU, P. 1989, pág. 219.
18
Em termos penais, tal análise torna-se fundamental para compreensão do quanto às
práticas persecutórias estão penetrando no judiciário em nome da segurança pública,
objeto de toda a sociedade. A redução das garantias processuais se configura como uma
expressão dos anseios da sociedade e o judiciário, parcela dessa sociedade, legitima essa
ação persecutória.
Podemos vislumbrar nos processos penais a dominação de Procusto, cujo leito se
reduz a cada dia em nome do bem maior que é o retorno à ordem social. Há uma
hegemonia discursiva no interior do poder judiciário, que nas varas criminais garantirá a
reprodução desse olhar penalista45, em muitos casos, os processos penais serão
demarcados pela parca instrução probatória, com cada vez mais prisões cautelares, que
desafiam as garantias constitucionais. Analisar esse habitus é o passo a seguir.
V – E quando a pobreza deita no leito de Procusto? Análise de um caso concreto
O processo46 que resolvemos analisar ocorreu em 2005 e muito nos lembra o
processo analisado por Ginzburg. Trata-se do caso de um trabalhador informal, Rodrigo
Fernando da Silva, que vendia capas de celulares no centro do RJ, na Rua do Ouvidor,
em frente à loja da Vivo. Já trabalhava no mesmo local cerca de seis anos. Era um jovem,
à época com 20 anos.
A gestão do prefeito César Maia implementou sobre o comércio informal,
principalmente a partir de 2000, uma violenta repressão, a ser realizada por guardas
municipais. Muitas dessas operações ocasionavam lesões físicas nos trabalhadores
informais além da apreensão das mercadorias sem o devido procedimento administrativo.
Tal situação gerou uma insatisfação por parte de determinado grupo de
trabalhadores ambulantes, que começaram a revidar as operações dos guardas
municipais. Com isso ocorreu um processo de criminalização que redundou, no final de
2003, com a prisão de 22 camelôs, acusados de formação de quadrilha, porte de
explosivos, pirataria, dano ao patrimônio público.
45
A força desse processo interno nos faz rememorar o caso do Juiz da Vara de Execução Penal de Belo
Horizonte, que em 2007, valendo-se das garantias dos presos, tanto na Constituição da República de 1988,
quanto na Constituição Estadual e na Lei de Execuções Penais, por não haver presídios em condições
estabelecidas pelas normas vigentes para os presos em fase de regime semi-aberto, determinou a soltura
dos mesmos, sendo punido pela Corregedoria com a substituição na Vara de Execução Penal.
46
Processo nº 2005.001.000373-1, distribuído para a 27º Vara Criminal.
19
A partir daí,
surgiu uma organização denominada de Movimento Unido dos
Camelôs – MUCA, que vinha tentando impedir as ações violentas dos guardas
municipais, ao mesmo tempo organizar e legalizar a situação do comércio ambulante.
Rodrigo era um dos camelôs que os guardas municipais sempre tentavam capturar,
pois acreditavam que ele era uma das lideranças e, com a prisão de um camelô acusado
pela morte de um guarda municipal47, houve um acirramento nos conflitos entre guardas
municipais e camelôs.
A data da prisão de Rodrigo ocorreu no dia 31 de dezembro. Ele foi pego por cerca
de 30 guardas municipais e devido ao espancamento que sofreu, teve uma ruptura no
pulmão ficando internado no hospital penitenciário por seis meses, período em que
ocorria a ação penal contra ele48.
Na denúncia, os guardas municipais alegaram que na data em questão havia
ocorrido um conflito de grandes proporções no centro do Rio, a partir das 13h. Não
puderam naquela hora pegar o Rodrigo, pois este teria fugido, mas conseguiram pegá-lo
às 18h. Alegaram também que haviam encontrado na bolsa/pochete dele 18 CDs
“piratas” e explosivos. Assim, a ação penal era por porte de 2 bombas caseiras, pirataria e
as lesões corporais que Rodrigo teria causado aos guardas que realizaram a operação.
Na narrativa de Rodrigo, ele estava no centro vendendo, quando se aproximou do
horário de retorno dos guardas do almoço, ele saiu para deixar suas mercadorias num
depósito, o que fazem muitos camelôs.
Por volta das 18h, horário em que os guardas costumam sair das ruas, liberando o
comércio ambulante, ele seguia em direção ao depósito com outro colega, que também
foi pego, mas respondeu apenas por lesão corporal aos guardas, quando foram
perseguidos por um grupo de guardas. Correram em direção à Marinha (Praça Mauá),
quando entraram em um ônibus, mas o mesmo foi cercado pelos micro-ônibus da guarda
47
Processo também ocorrido no final de 2003. Edmilson foi acusado por homicídio. No entanto, um dos
guardas municipais, o quê estava próximo do guarda assassinado, confessou que todas as testemunhas de
acusação (guardas municipais) haviam sido orientadas a mentir no Tribunal para confirmar a versão falsa
da autoria do homicídio. O Processo correu no III Tribunal do Júri tendo sido Edmilson impronunciado e,
posteriormente, o guarda que confessou a pressão pelo depoimento falso foi afastado das operações no
centro, sendo colocado em atividades burocráticas. (ver Processo nº 2003.001.147735-5, III Trib. do Júri
da comarca da capital/RJ).
48
A maior gravidade no decorrer da ação penal, além do fato de que em nenhum momento o espancamento
é analisado pelo Juiz, esta no falecimento da mãe de Rodrigo, que depois da prisão do filho e com a certeza
de que ele seria condenado, subitamente, teve um enfarte fatal.
20
municipal, que entraram no ônibus e os arrancaram, sendo ambos espancados pelos
guardas. Em resumo, esse foi o procedimento inicial.
Tal qual a narrativa de Ginzburg, que aponta para uma prática persecutória política,
pois Sofri era membro da organização marxista Lotta Continua, o mesmo vinha se dando
com relação aos camelôs, em razão dos conflitos público, potencializados pela mídia.
O período de 2002 a 2003, foi bastante intenso em termos de conflitos. Embora em
2004, tivessem ocorrido alguns conflitos, na data alegada pelos guardas municipais, de
acordo com quem esteve no centro naquele dia, não houve nenhum conflito.
Tal contextualização torna-se importante para que se compreenda o papel do
intérprete (o julgador) terá no processo. Interessa-nos aqui analisar especificamente a
sentença. O magistrado entendeu pela condenação, apesar da promoção do Ministério
Público pela absolvição49.
Parece-nos que, em termos discursivos, a sentença nos ofereça um excelente
material para análise. Podemos então vislumbrar as mediações subjetivas exercidas pelo
magistrado no processo decisório. Para o juiz, Rodrigo é culpado antes mesmo de
começar a ação penal. Ele pertence a uma categoria que para a magistratura merece ser
penalizada: os camelôs, vistos como uma massa única de desordeiros, promovedores de
conflitos no centro.
Tal perspectiva fica clara diante de determinadas colocações feita pelo juiz na sua
sentença. Vamos a elas.
Iremos analisar na perspectiva aberta por Ginzburg essa relação MAGISTRADO X
PROVA. É na sentença que o juiz torna-se obrigado a fundamentar (princípio
constitucional50), portanto, analisar as provas cotejando-as com os aspectos doutrinários
que o convenceram da sua decisão. Fundamentar, então, não é meramente classificar ou
enunciar o corpo normativo que se assemelha ao caso concreto, mas significa um
Processo de racionalização cientifica do juiz, necessariamente interdisciplinar.
49
Muito embora, o juiz tenha entendido pela condenação, o Tribunal na análise do recurso de apelo,
reformou-a, absolvendo Rodrigo.
50
A fundamentação ou motivação da decisão foi uma conquista do período iluminista no Processo ao lado
do livre convencimento do juiz. Se este princípio garantia uma margem de liberalidade, pois permitia a
valoração das provas pelo órgão julgador, àquele (fundamentação) servia de controle do abuso que
porventura pudesse ocorrer com o excesso de subjetivação da análise do material probatório. Assim, o juiz
se via obrigado a justificar, dentro da doutrina e jurisprudência, as motivações que o levaram a determinada
decisão. Com isso, queria-se romper com qualquer resquício do Processo inquisitorial.
21
Um dos primeiros aspectos que se observa em um processo são as falas das
testemunhas. No caso que analisamos, as testemunhas de acusação são todas guardas
municipais51 e as de defesa foram pessoas que viram o momento da prisão, algumas se
ofereceram para testemunhar diante do aparato de segurança e uma especificamente, era
segurança da loja Vivo, onde Rodrigo vendia capas e o conhecia desde o tempo em que
ele começou como ambulante.
O ministério público reconheceu a contradição dos depoimentos da acusação, por
isso mesmo requereu a absolvição:“Os depoimentos prestados pelos guardas que
executaram a prisão do réu apresentaram falhas e contradições, diferentemente das
declarações prestadas pelas testemunhas de defesa e da narrativa do acusado os quais
pareceram altamente críveis. Assim, resta dúvidas quanto à prática dos delitos pelo réu,
muito embora a materialidade tenha se positivado pelos laudos de fls. 185/186 e 180/182,
sendo certo que o réu foi violentamente agredido”
Uma das razões que levaram a promotoria a não ter a certeza da autoria, residiu no
depoimento de duas das suas testemunhas: os guardas Alexandre e Rogério, com relação
ao momento da prisão. Havia uma confusão nos depoimentos sobre o que foi encontrado
na bolsa de Rodrigo: se foram encontrados os documentos, pois o próprio afirmava que
não estava com nenhuma bolsa ou pochete no momento da prisão e teve seus documentos
perdidos por eles estarem no bolso da calça.
Assim, para a promotoria “o guarda municipal Rogério (...) não soube dizer a cor
da bolsa apreendida, afirmando ainda que os documentos que se encontravam na suposta
bolsa foram recolhidos pelo guarda municipal Alexandre (...), que em seu depoimento
não faz qualquer menção a tais documentos, também não se recordando da cor da bolsa
que teria revistado”.
Essa discrepância será julgada irrelevante pelo magistrado, para quem “a prova
testemunhal produzida em juízo demonstrou a veracidade dos fatos narrados na
denúncia”. Assim, as mesmas falas que causaram incertezas na promotoria, serão
entendidas pelo juiz de forma diversa:
51
Na denúncia, a promotoria arrolou quatro testemunhas, mas apenas duas participaram da instrução
criminal, tendo a promotoria desistido das outras. O que se revela bastante complexo, quando se analisa um
caso dessa magnitude, pois, no limite, significa a possibilidade de condenação de um indivíduo com base
em apenas duas testemunhas. Tal fato parece reproduzir a lógica inquisitorial, onde “os depoimentos de
duas testemunhas dignas de fé bastam para provar a culpa e, consequentemente, para justificar uma
condenação”, EYMERICH, Frei Nicolau. Manual dos inquisidores. RJ, Rosa dos Tempos; Brasília/DF,
Fundação Universidade de Brasília, 1993, pág. 219.
22
“(...) o guarda municipal Rogério da Costa Santos deixou inequívoco que a bolsa apreendida com
o acusado foi revistada pelo guarda municipal Alexandre Peixoto na presença dos guardas
municipais Ilmar Soares dos Santos e Wellington Oliveira da Silva. Não disse, portanto, que a
revista se deu na sua presença, razão pela qual há de se considerar apenas o que disse o guarda
municipal Alexandre Peixoto com relação ao que foi encontrado na retro mencionada bolsa. Não
se pode perder de vista, ainda, que o referido guarda municipal Rogério (...), em juízo, afirmou
que foi o guarda municipal Alexandre (...) quem fez a primeira vistoria da bolsa (...) Não se pode
perder de vista, também, que o guarda municipal Rogério da Costa Santos, em sede inquisitorial,
não faz qualquer menção à apreensão de documentos da supracitada bolsa (vide fls. 19) ” (grifo
no original).
Em seus depoimentos o guarda Rogério (...) afirma “(...) que foi o guarda
municipal ALEXANDRE (...) quem tirou os documentos que se encontravam na bolsa do
acusado”. Já o guarda ALEXANDRE (...) em seu depoimento em juízo alega que “(...)
nada mais se encontrava na referida bolsa, nem mesmo documento do acusado”.
Há uma discussão interessante nessa contradição. O juiz partiu da premissa que
Rogério em nenhum momento falou que estava ao lado de Alexandre, então seu
depoimento não é ficto. Ora, se o exercício da fundamentação exige uma elaboração
racional, então o mais provável seria a de se supor que Rogério estava perto o suficiente
para afirmar que seu colega retirou os documentos, pois não haveria nenhum sentido em
produzir essa informação, não restando outra suposição, a não ser de falsidade do
testemunho de Rogério.
Seguindo a lógica-dedutiva do magistrado, o fato de Alexandre também em
nenhum momento afirmar textualmente que estava acompanhado no ato da vistoria,
deveria ensejar a suposição de que a realizou sozinho. No entanto, tal suposição só não é
depreendida porque Rogério e Ilmar (só prestou depoimento em sede policial) falam que
foi Alexandre e Ilmar afirma que o estava acompanhando.
O processo de análise das provas requer uma dose de dedução. Não é possível se
extrair a verdade dos fatos no processo. Essa certeza que acompanhou desde a corrente
iluminista até o presente se demonstrou falsa. O processo não é capaz de resgatar as
verdades dos fatos, pois não há uma única verdade a ser apreciada nos autos, visto se
tratar da configuração de narrativas, logo, olhares múltiplos sobre o mesmo fato.
Mais uma vez Ginzburg nos alerta para o grau de incerteza que se produz no
processo, “pero obtener una prueba no siempre es posible; y cuando lo es, el resultado
23
pertenece siempre al orden de la probabilidad (aunque sea del novecientos noventa y
nueve por mil), y no al de la certidumbre”52.
Aliás, como já dito, há muitas semelhanças entre esse processo e o analisado por
Ginzburg. Não deixa de ser curioso que ao analisar o caso Sofri, Ginzburg tenha
observado as mesmas pequenas contradições nos depoimentos da acusação,
principalmente no da testemunha delatora. E tal qual o ocorrido no processo de Ginzburg,
onde as discrepâncias serão ignoradas, o mesmo ocorreu no processo do Rodrigo, com a
mesma justificativa: pressão emocional e lapso temporal: “Quanto ao fato de os guardas
municipais não terem se recordado da cor da bolsa, trata-se, in casu, de um detalhe que
não pode retirar a credibilidade dos depoimentos deles. Afinal, o tumulto generalizado é
a marca registrada nos confrontos entre guardas municipais e os camelôs, que foi o
que ocorreu no presente caso, não podendo os guardas municipais, dessa forma, se
lembrar de tudo com precisão, ainda mais depois de dois meses do fato (...)” (grifo
nosso).
Há no decorrer do processo uma certeza que sustenta toda a ação penal. O caso da
ocorrência de confronto entre os guardas e camelôs. Não há nenhuma prova, além dos
depoimentos dos dois guardas, de que ocorreu tal confronto. As testemunhas de defesa
afirmam justamente o contrário, de que não houve confronto, mas essa informação é
totalmente ignorada pelo juízo.
Nos autos, essa informação é trazida apenas pelos guardas municipais, que alegam
ter se iniciado o confronto na Rua Sete de Setembro por volta das 13 horas, havendo
lançamentos de bombas e pedras. Nas suas narrativas eles dizem que o confronto teria se
delongado em direção à Rua 1º de Março até chegarem à Praça Mauá, por volta das 18h.
Pela narrativa, podemos deduzir um verdadeiro campo de guerra, onde deveriam
ter muitos feridos, afinal os locais mencionados são vias públicas de acesso principal do
centro da cidade, logo de grande movimentação, pois era o último dia do ano.
Não há nenhum depoimento que confirme tal narrativa, ao contrário. Todas as
testemunhas de defesa, contrariam essa informação, uma delas, Amaury, que trabalhava
52
Muitos juristas estão revendo a construção teórica de que o Processo é mecanismo de obtenção de
verdade, seja ela real ou formal. Além de Luigi Ferrajoli, temos Ovídio Baptista, que é um processualista
no campo civil, vem realizando análises críticas à herança racionalista na composição processual, que
impôs essa certeza de que ao final será encontrada a verdade; no Processo penal temos Aury Lopes Jr, que
realiza as mesmas críticas de Ovídio, sendo mais grave no processo penal, pelo grau de gerência que o
magistrado possui na produção das provas.
24
em frente ao local da prisão de Rodrigo, na Praça Mauá, disse em seu depoimento que o
Centro do Rio de Janeiro naquele dia estava calmo.
Em nenhum momento há uma ponderação de que as falas dos guardas não se
coadunam com o real. Essa certeza que se constrói no interior da ação só se sustenta a
partir da própria visão de mundo do juiz, que em sua sentença repete várias vezes de se
tratar de conflito entre camelô e guarda.
Ginzburg nos lembra, ao alertar para o ofício do historiador, das redes de poder que
circundam determinadas provas, isto porque
“(...) as provas, os historiadores deveriam recordar que todo ponto de vista sobre a realidade, além
de ser intrinsecamente seletivo e parcial, depende das relações de força que condicionam, por
meio da possibilidade de acesso à documentação, a imagem total que uma sociedade deixa de si.
Para ‘escovar a história ao contrário’ (...), como nos lembra Walter Benjamin exortava a fazer, é
preciso aprender a ler os testemunhos às avessas, contra as intenções de quem os produziu”53
O mesmo alerta feito aos historiadores se faz aos juízes que com freqüência
ignoram as relações de poder subjacentes nas falas das autoridades da área de segurança,
isto porque no Processo penal, a grande maioria, salvo as ações privadas, terá como
testemunhas de acusação uma autoridade da segurança: policial militar, civil ou guarda
municipal.
A presunção de veracidade que acompanha a fala da autoridade (determinação do
direito administrativo e que se transfere para os outros ramos do direito) deveria pelo
menos, quando se tratar de Processo penal, ser mediada diante do fato histórico de que
nossas instituições policiais não demarcadas pela defesa da cidadania e dos direitos, ao
contrário, em seus porões a tradição foi a da tortura e tal tradição não foi ainda superada.
Cabe lembrar que todas as instituições do sistema penal são seletivas, no entanto,
uma conduta ilícita para chegar ao Judiciário e se transformar em ação penal, já foi
previamente selecionada, por uma série de mecanismos legais ou extra-legais, ou melhor,
“não oficiais” dados pelo próprio exercício administrativo das agências policiais.
Ao alertar para essa questão, o jurista argentino, Eugênio Raúl Zaffaroni, põe em
relevo que na operacionalização da seletividade há um componente arbitrário, de
53
GINZBURG, C. Relações de força. História, retórica, prova. SP, Companhia das Letras, 2002, pág. 43.
25
ilegalidades e violência, que irão integrar o exercício policial, gestando um sistema penal
subterrâneo, revelando a face “oculta” do poder desse sistema.54.
Essa história que define a própria história da América Latina não pode passar
despercebida pelo intérprete na ação penal, sob pena de se transferir para o judiciário as
mesmas práticas da ilegalidade policial55.
Assim, se a seletividade56 marca o sistema penal, o judiciário não está imune a essa
seletividade, pois absorve a visão estereotipada da pobreza que se percebe nos órgãos
policiais, portanto, transfere para a categoria social, a que pertence o réu, a motivação
para a conduta delituosa.
A reiteração da categoria social a que pertence Rodrigo não é um mero detalhe. È
justamente essa repetição que nos possibilita compreender o porquê do rebaixamento das
falas das testemunhas de defesa e do próprio Rodrigo. Em julgamento não está o
indivíduo e sim a categoria social a que ele pertence.
Essa vem sendo uma recorrência nos Processos criminais contra membros dos
movimentos sociais. O MST, para citar um exemplo, vem respondendo ações penais em
que o objeto da ação é o exercício da liderança dos militantes. Trata-se de se construir no
cotidiano do Processo penal, uma responsabilidade objetiva, o que não integra a nossa
normatividade.
O mesmo ocorreu com o Processo do Rodrigo. O juízo de valor do magistrado está
afetado pela certeza de que a categoria camelô é de desordeiro, logo deve responder
ações penais. Esse será o argumento que o juiz dará na sua sentença para desqualificar as
testemunhas de defesa.
Para ele “(...) não se pode deixar de consignar que é bastante estranho que os
camelôs processados criminalmente sempre consigam diversas testemunhas presenciais
dos fatos, o que não é comum com outros réus” (grifo nosso). Continua “(...) é comum
os camelôs quando presos vendendo CDs ‘piratas’. Apresentarem testemunhas que eles
54
ZAFFARONI, E. R.; BATISTA,N.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro: primeiro
volume – Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro, Revan, 2003.
55
De fato, há um debate contemporâneo no campo processual sobre a admissão da chamada prova ilícita.
Tal perspectiva vem crescendo, inclusive com decisões judiciais. O debate se dá em torno do chamado bem
maior, que é a segurança e ordem social: se a prova ilícita possibilitou desbaratar uma quadrilha, então não
faz sentido sua não utilização.
56
Seletividade é uma categoria que compreende ser determinados indivíduos, em razão de sua raça,
condição social e econômica, mais vulneráveis a serem pegos pelo sistema penal, que os identifica como
setores perigosos.
26
vendem outra mercadoria (...). Se for considerar idôneo este tipo de depoimento,
jamais haverá camelô condenado criminalmente” (grifo nosso).
Poderíamos argumentar que não é tão estranho que camelôs tenham testemunhas,
pois de um modo geral, as operações policias se dão em vias públicas de grande acesso
(até porque o camelô trabalha em áreas onde há consumidor). Se o crime pela qual
respondem os camelôs vincula-se a seu ofício (como pirataria) não é surpresa que haja
testemunhas, muitas dessas inclusive por serem consumidores das mercadorias.
Há uma presunção formada no juiz de que toda e qualquer testemunha trazida aos
autos pelo réu não merece melhor guarida. Esse Processo de criminalização, vivenciado
pela sedimentação do Estado Penal, ultrapassa a pessoa do acusado.Atinge familiares,
cujos depoimentos são ignorados, atinge aos amigos próximos e também as testemunhas.
Tal fato coloca em questão o próprio Processo penal, pois diante de um órgão julgador
tão pronto a condenar, independente das provas, torna-se quase uma tarefa hercúlea um
réu ser absolvido.
Se na mediação com os depoimentos das testemunhas de acusação, o magistrado
flexibiliza a necessidade de certeza, o mesmo não ocorre quando este analisa os
testemunhos da defesa. Nesse caso, torna-se necessário um depoimento sem retoques,
ainda assim o juiz pressupõe a falsidade do depoimento.
Para compreendermos essa relação de poder que se estabelece no Processo, temos
que recuperar o trabalho de Michel Foucault, em seu livro A verdade e as formas
jurídicas, na qual realiza um estudo minucioso na transformação a partir da segunda
metade da Idade Média nos procedimentos judiciários.
Para o filósofo, a partir do final do século XII e início do século XIII, o inquérito
ressurge como prática judicial na busca da verdade dos fatos. O autor vai nos mostrar
como o surgimento dessa entidade chamada Estado, foi acompanhado de necessárias
transformações na forma de se estabelecer o poder.
Dentre essas transformações está a própria noção de conflito jurídico, que se antes
era entendido como um conflito entre dois indivíduos, passa a ter como centro o próprio
Soberano. Assim, o lesado não mais era o indivíduo que foi furtado, mas o próprio
Soberano. Como nos lembra Foucault
“uma justiça que não é mais contestação entre indivíduo e livre aceitação por esses indivíduos de
um certo número de regras de liquidação, mas que, ao contrário, vai-se impor, do alto, aos
27
indivíduos, aos oponentes, aos partidos. Os indivíduos então não terão mais o direito de resolver,
regular ou irregularmente, seus litígios; deverão submeter-se a um poder exterior a eles que se
impõe como poder judiciário e poder político”57.
A dimensão política, e, portanto, da própria manifestação de poder, da efetivação
da justiça se impõe de forma cristalina quando se analisa o inquérito, como procedimento
jurídico. Mais uma vez Foucault lança luz nas suas análises das transformações ocorridas
ao longo da história até chegarmos ao modelo de inquérito que hoje é conhecido entre
nós.
Ele (o inquérito) irá recuperar a noção de poder “(...) para determinar a verdade,
dirige-se aos notáveis, pessoas consideradas capazes de saber devido à situação, idade,
riqueza, notabilidade etc.”
58
. Por isso mesmo, para Foucault “somente a análise dos
jogos de força política, das relações de poder, pode explicar o surgimento do inquérito”
59
.
O que nos interessa discutir aqui, das análises de Foucault, sobre os procedimentos
judiciários está na sua estreita conexão entre saber/poder, que nos parece ser recuperada
por Ginzburg. Razão pela qual, na busca da verdade dos fatos, a fala a ser privilegiada
era a da autoridade:
“apelava-se não para testemunhas de verdade, mas para testemunhas de força. Na disputatio,
quanto mais autores um dos participantes tivesse ao seu lado, quanto mais pudesse invocar
testemunhos de autoridade, de força, de gravidade, e não testemunhos de verdade, maior
possibilidade ele teria de sair vencedor (...) o inquérito não é absolutamente um conteúdo, mas a
forma de saber”60.
A legitimação da fala dos que são entendidos como autoridade, está marcada de
clivagens de outras categorias: econômicas, sociais, culturais, em resumo, está marcada
por um capital social, afinal
“o inquérito é precisamente uma forma política, uma forma de gestão, de exercício do poder que,
por meio da instituição judiciária, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de autenticar a
verdade, de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir. O
inquérito é uma forma de saber-poder. É a análise dessas formas que nos deve conduzir à análise
das relações entre os conflitos de conhecimento e as determinações econômico-políticas”61.
57
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. RJ, PUC, 2003, pág. 65.
FOUCAULT, op. cit. pág. 69.
59
FOUCAULT, op. cit. pág. 73.
60
FOUCAULT, op. cit. pág. 77, (grifo no original).
61
FOUCAULT, op. cit.pág. 78.
58
28
As análises de Foucault nos fazem compreender porque o magistrado, embora
diante das contradições apontadas nas falas dos guardas municipais, principalmente
quando mediadas pelos testemunhos de defesa, deveriam impor ao juízo as cautelas
necessárias, diante do princípio da presunção de inocência, tenha a certeza (não) jurídica
da culpa do réu.
Quando lemos na sentença a desqualificação das testemunhas de defesa, vemos
como funciona no concreto essa clivagem saber/poder. Vamos começar pela testemunha
que se ofereceu para depor, Maria Aparecida, professora do ensino público estadual. Ela
e uma amiga estavam no centro fazendo compras para a festa de fim de ano e após suas
compras, pegaram o ônibus em que Rodrigo e o amigo entraram fugindo dos guardas. Ela
e a amiga viram a ação do guarda e, como outros dos passageiros, ficou horrorizada pelo
espancamento, razão pela qual quis testemunhar.
Para o ministério Público, o depoimento de Maria Aparecida se mostrou
extremamente coerente. Em seu depoimento, Maria Aparecida afirma que ficou pelo
centro praticamente a manhã toda, pois além de trabalhar, na hora do almoço com sua
amiga saíram para as compras e não viram nenhum conflito entre guardas e camelôs.
O depoimento foi desqualificado pelo Juízo ao argumento de que
“é o cúmulo da sorte para o acusado (...) uma testemunha que não só estava no ônibus de onde o
réu foi supostamente retirado (...), como também fazendo compras no Centro do Rio (...). Como
se vê, a testemunha Maria Aparecida (que teria estado em todos os lugares de interesse do
acusado para ser testemunha de tudo) não merece a menor credibilidade”.
Na leitura do depoimento de Maria Aparecida em nenhum momento ela afirma que
“andou pelos lugares de interesse do réu”, e sim que apenas circulou pelo Centro da
Cidade, pois como era 31 de dezembro, saiu com uma amiga para efetuar comprar para o
festejo.
Não há nenhuma margem para que não se entenda dessa forma: ela circulou pelo
Centro da Cidade fazendo compras
e que não testemunhou nenhum tumulto. Essa
informação será confirmada pela outra testemunha, João Carlos, que trabalhava como
segurança da loja Vivo na Rua do Ouvidor.
Seu depoimento será analisado com verdadeiro descaso pelo juiz, que faz questão
de colocar em questão a informação de suas horas de trabalho:
29
“No que diz respeito ao fato de a testemunha João Carlos (...) não ter presenciado ‘qualquer
tumulto nas proximidades da loja”, cumpre salientar que o horário de almoço da aludida
testemunha é das 13:30 às 14:00h (vide fl. 171), ou seja, ocorre exatamente em um período em
que o tumulto pode ter tido início, já que, de acordo com os guardas municipais, este início se
deu por volta das 13:00h, na altura do n.º 120 da Rua Sete de Setembro, sendo certo que o
acusado asseverou que o início se deu por volta das 14:00h, nas proximidades da Rua do
Rosário (vide fl. 121). De qualquer forma, como a testemunha trabalha na Rua do Ouvidor n.º
90, será que teria condições de saber se algum entrevero estava ocorrendo na Rua do Rosário?
Aliás, será que o horário de almoço da testemunha é somente das 13:30 às 14:00h? Afinal, se a
testemunha tem como horário normal de trabalho das 7:00 às 19:00, com almoço apenas das
13:30 às 14:00h (vide fl. 171), certamente trabalha onze horas e meia por dia, o que significa
dizer que a testemunha, mesmo se não trabalhasse no sábado (a testemunha provavelmente
trabalha aos sábados, já que as lojas funcionam aos sábados), teria uma jornada de trabalho
semanal de cinqüenta e sete horas e meia, o que estaria em flagrante descompasso com o art. 7º,
XIII da Constituição da República. Será que a testemunha recebe remuneração pelas 13,5
horas-extras semanais (diferença entre as supostas 57,5 horas trabalhadas e as 44 permitidas
pela Lei Maior?) Não é crível a alegada jornada de labor, não se podendo deixar de
consignar que a testemunha, curiosamente, trabalha na loja situada ao lado do escritório
das advogadas do réu (vide endereços às fls. 171 e 194).” (grifo nosso).
Ainda que se reconheça uma margem para o procedimento de dedução na
conformação da sentença, tal liberdade deve ser mediada com as outras provas trazidas
aos autos. A simples desqualificação da fala, sem maior cotejo com o material
probatório, revela o grau de comprometimento do juízo, colocando em questão a
objetividade do Processo decisório.
Contrastando o que disse a testemunha como o quê o juiz entendeu que a mesma
disse, veremos que o exercício interpretativo do juízo é absolutamente livre, gerando uma
gravidade no Processo, pois sua condenação se sustenta nas suas deduções e nem sempre
serão alvo de cuidadosa revisão pelo Tribunal.
Para desqualificar a testemunha de defesa, o juiz argumenta que o “acusado
asseverou que o início se deu por volta das 14:00h, nas proximidades da Rua do
Rosário”. No entanto, quando lemos o interrogatório do Rodrigo veremos que ele disse
“(...) os guardas agora ficam parados, só saem na hora do almoço, quando dá para
trabalhar, e às 18:00 vão embora; por ocasião do fato, o depoente estava indo para
pegar mercadorias no depósito que tem na Rua do Rosário; neste dia o depoente
trabalhou no horário do almoço e quando chega 14h00 e os guarás (sic) reaparecem,
todos se recolhem” .
Pela leitura da fala depreendemos que Rodrigo trabalhou no horário do almoço e
que os guardas aos chegarem, os camelôs saem. Não há nenhuma menção de confronto
na fala dele, porque o mesmo reitera que não houve conflito naquele dia. Embora não
30
tenha dito que houve confronto, assim não o lerá o juiz, que deduz da fala “o depoente
trabalhou no horário do almoço e quando chega 14h00 e os guarás (sic) reaparecem,
todos se recolhem” como uma confissão de que houve confronto.
Mas a parte mais incrível da sentença (sempre nos lembra o tribunal de Alice no
País das maravilhas) é o trecho sobre o tempo de trabalho da testemunha:
“se a testemunha tem como horário normal de trabalho das 7:00 às 19:00, com almoço apenas das
13:30 às 14:00h (vide fl. 171), certamente trabalha onze horas e meia por dia, o que significa
dizer que a testemunha, mesmo se não trabalhasse no sábado (a testemunha provavelmente
trabalha aos sábados, já que as lojas funcionam aos sábados), teria uma jornada de trabalho
semanal de cinqüenta e sete horas e meia, o que estaria em flagrante descompasso com o art. 7º,
XIII da Constituição da República. Será que a testemunha recebe remuneração pelas 13,5 horasextras semanais (diferença entre as supostas 57,5 horas trabalhadas e as 44 permitidas pela Lei
Maior?) Não é crível a alegada jornada de labor”
Não deixa de ser risível que para o juiz/Procusto a testemunha não pode trabalhar
mais do que determina a Constituição e não receber nenhuma hora-extra por tal serviço,
portanto se a mesma declara que trabalha médias de horas superiores às previstas na
legislação, logo ela mente. Para o juiz/Procusto, nossas normas trabalhistas são todas
respeitadas, afinal só as relações “permitidas pela Lei Maior” é que são adotadas pelo
setor patronal.
Torna-se mais escandaloso esse trecho, ignorando o fato de ser um juiz que deveria
estar atento para as relações sociais que imperam em nossa sociedade, quando se sabe,
pois é frequentemente denunciado pela mídia, que em pleno século XXI milhares de
seres humanos estão sendo descobertos em condições análogas a escravo. A recorrência
de tal situação nos aponta para o grau de precarização das relações de trabalho. Estranho
não é a testemunha trabalhar além das horas permitidas e não ser remunerado e sim o
juiz, de quem a decisão afeta a vida de muitos, não ter a (cons)ciência disso.
Poderíamos encerrar com uma ultima observação com relação à sentença. Há uma
certeza que marca o discurso jurídico, o da objetividade do Processo decisório.
Construído a partir da concepção racionalista, o Processo é visto como um instrumento
da consecução da justiça, tendo o juiz como artífice dessa construção.
Para desqualificar a testemunha de defesa, João Carlos, o magistrado indiretamente
cria uma suspeição sobre o seu depoimento, entendendo-o como falso, pelo fato de haver
uma aproximidade entra o seu local de trabalho e o escritório de advocacia do Rodrigo:
31
“(...) não se podendo deixar de consignar que a testemunha, curiosamente, trabalha na
loja situada ao lado do escritório das advogadas do réu”.
O escritório advocatício era o escritório-modelo da Faculdade de Direito Evandro
Lins e Silva, que patrocinava gratuitamente a defesa. Na época, o prédio da Faculdade
ficava na Rua do Ouvidor, posteriormente alterou o endereço. Independente do local, a
relação processual se desenvolve numa tríade de igual poder (em tese): magistrado –
promotoria – advogado.
A tentativa do juiz de criar mácula na relação entre advogado e réu, criando, por
conseguinte, uma desconfiança inclusive sobre os
advogados, demonstra ainda um
resquício inquisitorial, da qual nos fala Ginzburg, onde o papel do advogado funcionava
para sedimentar a acusação, sob pena de gerar a desconfiança no julgador:“quando nega
o crime; quando há testemunhas a seu favor; ou quando pede para ser defendido, ainda
que se ache que seja inocente ou teimoso, pecador inveterado ou cheio de maldade, ele
pode se defender: ser-lhe-á concedida uma defesa jurídica. Será designado um advogado
honesto, com experiência em Direito Civil e Canônico, e bastante fervoroso”62.
VI – Conclusão
Podemos perceber que vivenciamos um amplo Processo de criminalização da
miséria. Wacquant aponta para o fato de que o capitalismo neoliberal, ao promover a
redução da ação estatal em termos de políticas sociais, requererá, em especial pelo
progressivo aumento da miséria, uma ampliação da ação estatal em termos de políticas de
segurança – é o que ele denomina de Estado Penal.
Uma das características desse Estado Penal é uma intolerância com relação ao
pequeno delito, à mínima transgressão. Nesse sentido, esse Estado Penitenciário,
necessitará ampliar o rol de categorias entendidas como perigosas. Trata-se agora de
exercer uma pressão máxima (o outro lado da lógica da tolerância zero) sobre os
consumidores falhos e de certa forma expressa uma banalização da vida, onde o outro, os
refugos humanos, não é visto mais como semelhante.
62
EYMERICH, Frei Nicolau. Manual dos inquisidores. RJ, Rosa dos Tempos; Brasília/DF, Fundação
Universidade de Brasília, 1993, pág. 137. O trecho extraído do Manual encontra-se, não sem motivação, no
capítulo referente à defesa, cujo título é: Obstáculos à rapidez de um Processo.
32
Essa é marca do atual cenário, na qual o outro é quase humano ou não humano.
Esse olhar desumanizador do outro, essa indiferença com relação à vida humana é a
principal ferramenta para a legitimação dos discursos de endurecimento penal, que como
vimos, no limite, adota o extermínio da massa empobrecida sem nenhum
constrangimento, afinal trata-se de uma guerra contra os bárbaros.
Poderíamos dizer, em lembrança de Bobbio, que a intolerância, marca desse século
XXI, vem colocando em xeque os direitos da humanidade, e os discursos, seduzidos pela
barbárie, crescem em locais antes atentos em rebatê-la. Não é pouco significativo que o
filósofo, Renato Janine, tenha publicado um artigo no jornal Folha de São Paulo,
analisando o caso do assassinato do menino, João Hélio, que, pela brutalidade e pela
infância, sempre nos choca.
Em seu artigo, Janine afirma que, para os culpados, a morte seria um castigo
ínfimo. Para determinados casos a pena deveria ser infligir aflição ao corpo, com dores
insuportáveis, de forma permanente como meio de expiação da culpa, um retorno à
vingança:
“Se não defendo a pena de morte contra os assassinos, é apenas porque acho que é pouco. Não
paro de pensar que deveriam ter uma morte hedionda, como a que infligiram ao pobre menino.
Imagino suplícios medievais, aqueles cuja arte consistia em prolongar ao máximo o sofrimento,
em retardar a morte. Todo o discurso que conheço, e que em larga medida sustento, sobre o
Estado não dever se igualar ao criminoso, não dever matar pessoas, não dever impor sentenças
cruéis nem tortura - tudo isso entra em xeque, para mim, diante do dado bruto que é o assassinato
impiedoso. Torço para que, na cadeia, os assassinos recebam sua paga; torço para que a recebam
de modo demorado e sofrido.”63
Esse entendimento/sentimento que perpassa nosso sistema penal, que retoma o
debate medieval sobre a pena ao corpo do condenado, nos parece contrariar a marcha da
humanidade. De fato, um debate que se impõe é justamente o de se perceber no atual
modelo de gestão neoliberal, a barbárie que Marx no Manifesto Comunista já
preconizava diante do que se poderia chamar de excesso civilizatório.
Nosso desafio está em desvelar as construções ideológicas, os valores
sedimentados, as idéias reificadas pelo neoliberalismo como forma de superação desse
Processo de barbarização da vida e o quanto essa ideologia penetra em nosso judiciário.
63
JANINE, R. Razão e sensibilidade in Jornal Folha de São Paulo, Caderno MAIS, do dia 18 de fevereiro
de 2007.
33
Para o poder Judiciário romper com essa sedutora cerca jurídica, que provoca o
‘engessamento’ do direito, é romper com uma construção ideológica de um direito
formal, que expressa uma noção de ‘ordem social’, hierarquizada e ‘imutável’. Torna-se
necessário a ruptura com esse padrão de juiz/procusto, onde o direito destinado às
camadas populares se resume ao direito penal em sua amplidão, sem o resguardo das
garantias do processo.
Estará nosso Judiciário a altura dos desafios que o mundo da vida lhe impõe? Essa
é uma resposta que não pode ser dada por agora, embora no que se refira aos milhões de
trabalhadores formais e informais, o portal do Judiciário apresenta a mesma resposta que
o portal do Inferno de Dante Alighieri: “Renunciai às esperanças, vós que entrais”.
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