Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
O COMPANHEIRO SUPÉRSTITE E OS COLATERAIS EM
CONCORRÊNCIA AO ACERVO HEREDITÁRIO DO DE CUJUS.
Autor: CARLOS EDUARDO BORGES DE MOURA.
Orientadora: KARLA NEVES FAIAD DE MOURA.
Brasília - DF
2010
CARLOS EDUARDO BORGES DE MOURA
O
COMPANHEIRO
SUPÉRSTITE
E
OS
COLATERAIS
CONCORRÊNCIA AO ACERVO HEREDITÁRIO DO DE CUJUS.
EM
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Titulo de Bacharel em Direito.
Orientadora: Karla Neves Faiad de Moura
Brasília
2010
Monografia de autoria de Carlos Eduardo Borges de Moura, intitulada “O
COMPANHEIRO SUPÉRSTITE E OS COLATERAIS EM CONCORRÊNCIA AO
ACERVO HEREDITÁRIO DO DE CUJUS”, apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em
___/___________/2010, deferida e aprovada pela branca examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________
Prof. Esp. Karla Neves Faiad de Moura
Orientador
Direito - UCB
__________________________________________________
Prof. (titulação).( Nome do membro da banca)
Direito - UCB
__________________________________________________
Prof. (titulação).( Nome do membro da banca)
Direito - UCB
Brasília
2010
Dedico este trabalho aos meus pais e as
minhas duas irmãs, por estarem sempre
presentes, otimizando-me nas horas mais
difíceis e tornando-me cada vez mais uma
pessoa feliz.
À Aline Alves, por fazer parte de minha vida.
E sublimemente a Deus por me dadivar esta
Família maravilhosa.
AGRADECIMENTOS
À Deus por dadivar-me a vida e todos esses anos nesta graduação de direito.
À Professora Karla Neves Faiad de Moura, de quem tive à honra e privilégio, de ser
aluno nas disciplinas Direito de Família e Direito das Sucessões, e por suas orientações na
confecção deste trabalho de conclusão do curso de direito da Universidade Católica de
Brasília. Obrigado, Professora, pela confiança a mim outorgada e pela oportunidade de
compartilhar de sua sabedoria na orientação deste trabalho, pelo estímulo e paciência,
indispensáveis para a sua conclusão.
À minha família, meu pai Conegundes Nunes de Moura Neto, minha mãe Leni Maria
Borges de Moura, minhas irmãs Débora Borges de Moura e Camila Borges de Moura, por
serem as pessoas mais queridas e importes em minha vida. Obrigado família pelo estímulo na
confecção deste trabalho.
À Aline Alves, por também ser querida e importante, e fazer sempre o melhor neste
período crucial que é o de conclusão do curso.
RESUMO
Moura, Carlos Eduardo Borges de Moura. O companheiro supérstite e os colaterais em
concorrência ao acervo hereditário do de cujus. 2010. 94 páginas. Trabalho de Conclusão do
Curso de direito – Universidade Católica de Brasília. Brasília, 2010.
O trabalho é estruturado em quatro capítulos. O primeiro debruça-se aos fenômenos da
descodificação, repersonalização, publicização e constitucionalização do direito civil. Já o
segundo traz informações históricas e contemporâneas sobre a união estável, como, os status
antes e após as evoluções jurídicas, os princípios magnos que a circunscreve, as
conceitualizações e regulamentações normativas após a novel posição social da família. O
terceiro trata especialmente do direito das sucessões de forma geral, fica este adstrito ao
Título I, do Livro V, do Código Civil de 2002, com ressalva ao Capítulo VI do mesmo Título,
que não será abordado. Por fim, o último capítulo tratará sobre o direito sucessório
companheiro supérstite, nas legislações emergentes 8.971/94 e 9.278/96, e na corrente
Codificação, neste o objeto principal será a concorrência companheiro e parentes colaterais do
de cujus, que através das posições doutrinárias, jurisprudências serão demonstradas as grandes
problemáticas instituídas pelo legislador quando concedeu o direito aos colaterais de
concorrer à legítima com os conviventes supérstite.
Palavras-chave:
União
estável.
Família.
Concorrência. Companheiro. Colaterais.
Constituição
Federal.
Sucessão
legítima.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. ................................................................................................................... 8
CAPÍTULO I. DESCODIFICAÇÃO, REPERSONALIZAÇÃO, PUBLICIZAÇÃO E
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL. .................................................... 11
CAPÍTULO II. UNIÃO ESTÁVEL. ................................................................................. 13
2.1 ABORDAGEM HISTÓRICA E A CONCEITUALIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. 13
2.1.1
Abordagem histórica .................................................................................... 13
2.1.2
Conceitualização normativa de união estável. ............................................. 15
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM A UNIÃO ESTÁVEL. .......... 18
2.3 OS DIREITOS EMERGENTES DA UNIÃO ESTÁVEL, TRAZIDOS PELA
LEGISLAÇÃO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1.988. ................................................. 20
2.4 UNIÃO ESTÁVEL A LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL. .............................................. 24
2.5 UNIÃO ESTÁVEL E AS OUTRAS FORMAS DE CONSTITUIR FAMÍLIA. ............. 28
CAPÍTULO III. DO DIREITO SUCESSÓRIO................................................................ 32
3.1 FATO QUE DETERMINA A SUCESSÃO. ...................................................................... 33
3.2 MOMENTO DA ABERTURA DA SUCESSÃO E SUA TRANSMISSÃO. ................. 33
3.3 TIPOS DE SUCESSÃO. ...................................................................................................... 35
3.4 DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO. ........................................................... 37
3.4.1
Cessão da herança. ........................................................................................ 38
3.4.2
3.5
3.6
3.7
Da administração da herança. ...................................................................... 40
CAPACIDADE PARA SUCEDER. ................................................................................... 41
ACEITAÇÃO E A RENÚNCIA DA HERANÇA. ............................................................ 45
INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO. .................................................................................. 48
3.7.1
Dos excluídos por indignidade. ..................................................................... 49
3.7.2
Da deserdação. .............................................................................................. 51
3.8 DA PETIÇÃO DE HERANÇA. .......................................................................................... 53
CAPÍTULO IV. DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SUPÉRSTITE ....................... 56
4.1 DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO COMPANHEIRO ANTERIORES A NOVA
LEGISLAÇÃO CIVIL. .................................................................................................................. 56
4.2 INTERPRETAÇÃO AO ARTIGO 1.790 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. ........................ 60
4.2.1
O companheiro em concorrência com os descendentes em comum. ........... 62
4.2.2
O companheiro em concorrência com os descendentes exclusivos do autor
da herança. .................................................................................................................. 65
4.2.3
Da concorrência com os descendentes híbridos. .......................................... 66
4.2.4
Da concorrência com os ascendentes. ........................................................... 69
4.2.5
Direito real de habitação .............................................................................. 70
4.3 COMPANHEIRO SUPÉRSTITE E OS PARENTES COLATERAIS DO DE CUJUS,
ASSIMETRIA AO CÔNJUGE. EVOLUÇÃO OU RETROCESSO. ........................................ 72
4.3.1
Assimetria entre as entidades familiares. ..................................................... 74
4.3.2
Do retrocesso normativo. .............................................................................. 79
4.3.3
Projeto de Lei 508/2007. ............................................................................... 84
CONCLUSÃO .................................................................................................................... 86
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 90
8
INTRODUÇÃO.
Os primeiros contatos com o tema, o companheiro supérstite e os colaterais em
concorrência ao acervo hereditário do de cujus, foram em aulas ministradas pela ilustre
professora Karla Neves Faiad de Moura, no primeiro semestre de 2009, que levaram este
pesquisador à curiosidade de verificar em outras fontes do direito se a norma que rege o
direito sucessório do consorte supérstite é, ou não, aceita na doutrina e na jurisprudência.
A sucessão do convivente sobrevivo é matéria bastante controvertida nas doutrinas e
nos tribunais brasileiros, sendo assim, instigante escrever sobre o fato do julgador poder ou
não interpretar a norma jurídica de maneira sistemática.
Diante das ponderações que levaram este pesquisador a dissertar sobre o escolhido
tema, passemos a expor de maneira breve algumas problemáticas que o circunscreve.
A resumida disposição trazida pelo Novo Código Civil, e suas omissões para com a
sucessão do companheiro sobrevivente, entram em confronto com os preceitos
constitucionais?
Com o advento da constituição de 1988, foi resguardada a união estável proteção
especial do Estado. Desta maneira, sabe-se que a união estável e o casamento são entidades
familiares protegidas constitucionalmente. Todavia, a questão altercada funda-se na existência
de hierarquia entre elas, e assim poderia ou não o legislador ordinário outorgar mais
benefícios sucessórios ao cônjuge do que ao convivente? Fazendo uma leitura do art. 226 da
Carta Magna brasileira de 1988, não é verificado qualquer privilégio a união
matrimonializada ou a união estável, pois todas as entidades familiares, desfrutam de especial
proteção do Estado, mesmo que tais encerrem situações diversas.
Outra das grades problemáticas trazidas pela Novel Codificação é o seu retrocesso
injustificado, quanto, ao artigo 2°, inciso III a Lei 8.971/94, que instituía ao convivente
supérstite o direito a totalidade do acervo hereditário na falta dos descendentes e ascendestes,
e ao artigo 7°, parágrafo único, da Lei 9.278/96, que concedia ao companheiro o direito real
de habitação. Não obstante, o inciso III, do artigo 1.790, da norma corrente, prevê aos
colaterais o direito de concorrerem ao acervo hereditário do “de cujus” com o consorte. Se
não bastasse, tal dispositivo enreda-se ao caput do artigo supramencionado e concede ao
consorte supérstite o quinhão de um terço referente à herança adquirida onerosamente durante
a união estável, e aos colaterais 2/3 mais a porção que corresponder a bens particulares. Se ao
9
menos na norma corrente estivesse previsto o direito real de habitação a este membro familiar,
mas não, olvidou e deu mais um passo atrás.
É correto dizer que “não há norma jurídica que não deva sua origem a um fim, a um
propósito, caso contrário, se não a norma seria uma reunião de palavras vazias”1. O Novo
Código Civil teve seu anteprojeto elaborado em 1972 e o seu projeto apresentado para
discussão em 1975, este foi aprovado na câmara dos deputados em 1984, nesta data não
estava previsto qualquer regra relativa à sucessão de pessoas que se ligam apenas por laços
afetivos2. O senador Nélson Carneiro, apresentou a emenda 358, no sentido de garantir aos
conviventes direitos sucessórios 3. Zeno Veloso lembra que tal emenda foi inspirada no projeto
do Código Civil elaborado por Orlando Gomes por volta da década de 60 do século XX,
antes, portanto da “igualdade constitucionalmente garantida”4.
Pode-se, portanto, afirmar que a concorrência dos colaterais trazida pelo Código Civil
é retrograda e não atende aos fins sociais atuais? Fere os princípios Magnos do não retrocesso
social5, da dignidade da pessoa humana de cada membro da família e o da solidariedade, que
se coadunam a proteção especial do Estado à família?
Este trabalho tem como principal objetivo explorar quais são as melhores formas de
interpretação para a retirada dos colaterais da concorrência ao acervo hereditário do de cujus,
com o convivente supérstite.
O Primeiro Capítulo será redigido de modo descritivo os fenômenos da
descodificação, repersonalização, publicização e constitucionalização do direito civil.
No Capítulo Segundo exploraremos a união estável, como entidade familiar
constitucionalmente reconhecida. Debruçar-nos-emos, aos aspectos históricos, aos princípios
constitucionais que a circunscreve, suas conceitualizações e regulamentações nas legislações
8.971/96, 9.278/96 e no Novo Código Civil.
Já no Terceiro Capítulo será abordado de forma exploratória a sucessão mortis causa.
Fica este adstrito ao Título I, do Livro V, do Código Civil de 2002, com ressalva ao Capítulo
VI do mesmo Título, que não será abordado.
1
PEDRA, Anderson Sant'Ana. Os fins sociais da norma e os princípios gerais de direito . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3762>. Acesso
em: 16 maio 2010.
2
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentário ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. São Paulo: Saraiva, 2007. Pag.s 55/56.
3
Ibidem.
4
VELOSO, 2001 apud HIRONAKA. op. cit., Pag.s 53/66.
5
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed.. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 339-340.
10
O Capítulo Quarto será redigido de maneira exploratória os principais objetos deste
trabalho, ou seja, far-se-á uma análise crítica e sistematização do que está previsto no Novo
Código Civil de 2002 e as redações normativas infraconstitucionais anteriores, bem como, aos
princípios constitucionais. Ali demonstraremos as diversas interpretações dadas ao artigo
1.790 do Código Civil, e posteriormente os principais aspectos do dispositivo que podem
levar a exclusão dos colaterais da concorrência ao acervo hereditário com o companheiro
supérstite.
Dialética, será a metodologia empregada nesta pesquisa, pelo fato, da sucessão do
companheiro supérstite encerrar um anseio social regulamentado nas normas 8.971/94 e
9.278/96, e a Nova Codificação simplismente igninor essa evolução normativa. A
Constituição Federal Brasileira, em seu art. 1° paragrofo único, dissertar que, “Todo o poder
emana do povo(...)”, sendo correto concluir que, a sociedade emprega uma grande influência
ao mundo Jurídico, e que por estar sempre evoluindo, deve a legislação pátria acompanhá-la e
suprir suas necessidades, e não retroceder como fez a nova Codificação quanto o direito
hereditário do companheiro. Podendo assim, este pequisador explorar os paradigmas teóricos
da relação social para com a norma vigente.
O método utilizado será o dedutivo, porque serão colhidos primeiramente elementos
teóricos que podem levar a retirada dos colaterais da concorrência ao acervo hereditário do
“de cujus” na sucessão do companheiro supérstite, fundamentais, para posteriormente ser
verificado se os mesmos encaixam-se de maneira adequada na prática, bem como, analisar-seá a norma sucessória e o texto constitucional, para que se tenha uma melhor interpretação.
Serão buscadas, nas doutrinas e em artigos científicos, teorias capazes de solucionar a
problemática trazida pela Lei, para depois serem aferidos os casos concretos e se tais teorias
têm fundamentos plausíveis para serem colocadas em prática em nosso ordenamento jurídico.
Como por exemplo, a doutrina majoritária entende que não há de se falar em afastamento dos
colaterais da concorrência com o consorte supérstite, mas em minoria doutrinária surge uma
teoria capaz de excluí-los de tal concorrência. Será aferida qual das duas está sendo mais
aceita pelos tribunais brasileiros, vez que, nem sempre a doutrina majoritária corresponde ao
predominante entendimento jurisprudencial.
11
CAPÍTULO I. DESCODIFICAÇÃO, REPERSONALIZAÇÃO, PUBLICIZAÇÃO E
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL.
Com o surgimento do Estado Social, a autonomia privada da codificação de 1.916 foi
enfraquecida, reduzindo o seu espaço. Segundo Paulo Luiz Neto Lôbo 1, este Estado tem como
característica o controle e a intervenção em setores da vida privada. Destarte, emergem no
mundo
jurídico
os
fenômenos
chamados
de
descodificação,
repersonalização,
constitucionalização e publicização do direito civil.
O fenômeno da constitucionalização do direito civil foi um dos propulsores à inclusão
da união estável como entidade familiar em nosso ordenamento civil, pois a Constituição
Federal instituiu a união estável como família e estabeleceu princípios fundamentas que
devem ser respeitados pelo legislador ordinário.
O Código Civil de 1.916 mesmo sendo uma obra fantástica, com a complexidade que
vinha evoluindo a sociedade, estava a refletir outra época. Exigia-se do legislador normas que
reunissem temas interdependentes não subordinadas em exclusivo ao campo do direito civil22.
Surge, portanto a descodificação do direito civil.
As idealizações do legislador 1.916, por um Código que regulasse todas as relações
fáticas e seus respectivos remédios ou sanções, tendo em vista a teoria do ordenamento
jurídico perfeito de Hans Kelsen, foram ruindo-se com a descodificação 2. São exemplos de
normas que surgiram deste fenômeno, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o
Estatuto da Criança e do Adolescente.
A codificação liberal civil não tinha como primado maior a proteção da família, mas
sim, tratava-a “como uma unidade de produção, objeto impulsionador de riqueza”, de acordo
com Leonardo Alves3. Via-se claramente esse cunho patrimonialista na desigualdade entre os
filhos havidos fora do casamento (chamados de ilegítimos) e os filhos legítimos, pois aqueles
não poderiam ser reconhecidos por seus pais. Essa disparidade não era inspirada na proteção
aos filhos legítimos, mas ao patrimônio familiar 4. No entanto, este caráter patrimonialista era
1
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi. Teresina, 1999. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 1° de dez. de 2009.
22
Ibidem.
2
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A constitucionalização do direito de família . Jus Navigandi, Teresina,
2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2441>. Acesso em: 10 ago. de 2009.
3
Ibidem .
4
LÔBO, op. cit.
12
incongruente ao principio fundamental da dignidade da pessoa humana, faz-se, mister emergir
o fenômeno da repersonalização do direito civil. Paulo Lôbo5 disserta da seguinte forma:
A patrimonialização das relações civis, que persiste nos códigos é incompatível
como os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotada pelas
constituições modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1°, III). A repersonalização
reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor
a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de
coadjuvante, nem sempre necessário.
Para o mesmo doutrinador já citado, a publicização e a constitucionalização do direito
civil são fenômenos distintos, o primeiro “deve ser entendido como o processo de intervenção
legislativa infraconstitucional”, e o segundo “tem por fito submeter o direito positivo aos
fundamentos de validade constitucionalmente estabelecida”.6 Sobre a constitucionalização,
assinala Francisco Amaral7 da seguinte forma:
Essa constitucionalização significa que os princípios básicos do direito privado
emigram do Código Civil para a Constituição, que passa a ocupar uma posição
central no ordenamento jurídico, assumindo o lugar ate então privilegiadamente
ocupado pelo Código Civil, transformando-se este num satélite do sistema
constitucional.
A publicização do direito civil não modificou a sua natureza jurídica, e sim, insere ao
seu preponderante caráter privado uma função social, pois com o enfraquecimento da
característica patrimonialista e contratual do Estado Liberal, tornou-se o Estado mais social e
democrático, onde a igualdade não era apenas formal, mas agora material. 8
5
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi. Teresina, 1999. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 1° de dez. de 2009.
6
Ibidem.
7
AMARAL, apud DALLAGNOL. Deltan Martinazzo. Um Novo Código Civil? Breve análise do Novo Código
Civil frente à constitucionalização e fragmentação do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, 2002. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3263>. Acesso em: 1° dez. 2010.
8
LÔBO, op. cit.
13
CAPÍTULO II. UNIÃO ESTÁVEL.
Para melhor entendermos o instituto familiar sugerido neste capítulo iniciaremos este
estudo abordando, alguns aspectos históricos, e as conceitualizações normativas de união
estável, trazidas pelos diplomas legais n°.s 8.971/94 e 9.278/96, bem como, na
contemporaneidade pela nova codificação.
2.1 ABORDAGEM HISTÓRICA E A CONCEITUALIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
O legislador constituinte de 1988 fugindo da antiga nomenclatura depreciativa dada à
família de fato, trouxe no art. 226, §3°, a conotação “união estável”. Ensina Euclides de
Oliveira:
“União estável” é neologismo criado pela Constituição Federal brasileira de 1988,
para moldar em termos familiares o mais antigo fenômeno social, o concubinato.
Não se trata de um sinônimo ou de mera atualização nominal. Na verdade, o modelo
constitucional de família sob a égide da união estável adota figurino distinto,
passando a espécime próprio, desligado do vetusto arquétipo concubinário.1
2.1.1 Abordagem histórica
O concubinato, notória união entre um homem e uma mulher sem que houvesse o
matrimônio, por ser um fato social é um tipo de relacionamento que perpassou pela história e
no mundo jurídico. O Código de Hammurabi, uma das leis escritas mais antigas do mundo,
segundo a doutrina de Flavia Lages de Castro, admitia a sua figura, no entanto, a concubina
jamais teria status ou os mesmo direitos que a esposa. No mundo hebraico a união
concubinária também é aceita pela legislação de Deuteronômio. Já no mundo romano o
concubinato impuro, relação entre homem e mulher impedidos de se casar, era somente mal
1
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 215.
14
visto pela sociedade nos casos de esposas adulterinas, todavia, a jurisdição Romana o repelia
em qualquer forma. 2
Com o perpassar da história, em um determinado momento a sociedade brasileira
instituiu o casamento como regra de conduta. Influenciado por este aspecto social o legislador
de 1.916 ignorou a família ilegítima. Fazia raras menções que tinham como propósito proteger
a família legítima e não reconhecer uma situação de fato, digna de qualquer amparo legal. 3
Conforme Silvio Rodrigues, o art. 363, I, talvez seja a única referência à mancebia
elaborada pelo antigo Código Civil, esse dispositivo permitia vitória ao demandante da ação
de investigação de paternidade, desde que, provasse que ao tempo da concepção sua mãe
estava concubina com o pretendido pai. No caso exposto já era entendimento do legislador
que o conceito de concubinato pressupunha a fidelidade da mulher ao companheiro. 4
Até 1977, com o advento da Lei 6.515, inexistia a figura do divórcio, e este fato fazia
com que um imenso número de pessoas desquitadas, ou apenas separadas de fato dos
respectivos cônjuges, contraísse novas relações afetivas de caráter duradouro, onde muitas
vezes a mulher contribuía na constituição de patrimônio que ficava em nome do
companheiro.5 A época inexistia efeitos jurídicos à união concubinária, portanto, qualquer
desfazimento desta união poderia deixar desamparada aquela companheira que contribuiu
para que o consorte amealhasse o patrimônio.
O “concubinato selava-se a tarja de união informal, irregular, marginalizada. A muito
custo e só por construção jurisprudencial é que se lhe deu algum valor como sociedade de fato
entre homem e mulher.”6
Em algumas situações os tribunais começaram a determinar a divisão do patrimônio
amealhado pelo esforço em comum dos consortes, mas em outros casos concediam somente o
direito de receber uma indenização por serviços domésticos, que do pondo de vista do
doutrinador Silvio de Salvo Venosa 7, era um “eufemismo” o qual dizia muito menos do que
se pretendia.
O Supremo Tribunal Federal tinha o entendimento de que os efeitos patrimoniais da
relação concubinária decorriam de uma relação obrigacional criada pela mesma, que repelia
2
CASTRO. Flávia Lages. História do Direito Geral e Brasil. 6ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Passim.
3
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 37. v. 6.
4
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 256. v. 6.
5
Ibidem.
6
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.216.
7
VENOSA, op. cit., p. 38.
15
efeitos de direito de família 8. Com a publicação no ano de 1.964 da súmula 380, in verbis,
“comprovada à existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”9, a posição deste
tribunal foi sintetizada. Aqui, realçam-se as palavras do grande doutrinador Ponde de
Miranda10:
O concubinato não constitui, no direito brasileiro, instituto de direito de família. A
maternidade e a paternidade ilegítimas o são. Isso não quer dizer que o direito de
família e outros ramos do direito civil não se interessem pelo fato existir,
socialmente, o concubinato.
O desenvolvimento jurisprudencial e legislativo fez com que a união sem casamento
passasse a ser reconhecida como relação válida. Com o advento da Constituição de 1.988,
aquela união duradoura entre o homem e a mulher, ali chamada de união estável, foi
reconhecida como entidade familiar, devendo ter desde então especial proteção do Estado.
Artigo 226, caput, e parágrafo 3°, nestes termos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
11
casamento.
2.1.2 Conceitualização normativa de união estável.
Com o advento da Constituição de 1988, o legislador se viu obrigado a regulamentar o
§ 3°, do art. 226, da Magna Carta.
A Lei n° 8.971/94, primeira regulamentação ao dispositivo constitucional, trazia
alguns elementos que conceituavam a união estável. Ensina Álvaro Villaça Azevedo:
Esses elementos são, conforme demonstra, principalmente, o art. 1° dessa lei: a)
convivência entre homem e mulher, não impedidos de casarem-se ou separados
judicialmente; b) por mais de cinco anos; c) ou tendo filhos; d) enquanto não
constituírem nova união.12
8
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 38 e 39. v. 6.
BRASIL. Supremo Tribunal de Federal. Súmula 380, Sessão Plenária de 03/04/1964. DJ, de 12/5/1964, p.
1277.
10
MIRANDA, 1971 apud VENOSA, op. cit., p. 21.
11
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 2010. p.144.
12
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários Parte especial: Direito de família. São Paulo: saraiva, 2003. p. 251.
v. 19.
9
16
Euclides de Oliveira assevera que a Lei n° 8.971/94 estabeleceu “requisitos de ordem
pessoal e o prazo mínimo de cinco anos de convivência (sal se houvesse prole) para o
reconhecimento de união estável” 13.
Posteriormente, com a publicação do diploma legal n° 9.278/94 a conceitualização de
união estável modernizasse. Os elementos companheirismo por mais de cinco anos e prole,
não mais se vê. A legislação de 1996 definiu a “união estável pela convivência pública,
continua e duradoura de homem e mulher, com o propósito de constituir família” 14.
Leciona o ilustre magistrado Silvo de Salvo Venosa15, que, em regra, não cabe a Lei
conceituar o que seria união estável. Todavia, o diploma legal n° 9.278/96 a fez no art. 1°, in
verbis, “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua,
de um homem e uma mulher estabelecida com objetivo de constituição de família.”16
Na contemporaneidade, com o advento o Código Civil de 2002, a conceitualização de
união estável assemelhe-se aquele de 1996. Para que a união estável seja caracterizada, alguns
aspectos são de extrema relevância, sendo estes, a existência do convívio público, contínuo e
duradouro entre o homem e a mulher, onde ambos objetivam constituir uma família. Não são
somente estes elementos que iram circunscrever este união, porém, serão o mais importante e
deveram se coadunar. Na falta de qualquer um desses, a caracterização ficará prejudicada.
Destarte, passemos a expor cada um deles:
 Diversidade de sexo

Tanto a Constituição quanto a Nova Legislação Civil referem-
se à diversidade de sexo como um dos elementos fundamentais para caracterizar a
união estável, neste contexto, afastou-se de plano qualquer idéia que permitisse
considerar a união de pessoas de mesmo sexo como estável.
 Estabilidade

este é referido por Sílvio Venosa, por estar contido no texto
constitucional. Ensina-nos que:
Não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que constitui a união protegida;
(...) o legislador deseja proteger as uniões que se apresentam com os elementos do
casamento, tanto que a dicção constitucional determina que o legislador ordinário
facilite sua conversão em casamento. 17
13
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.216.
14
Ibidem, p.216.
15
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 42. v. 6.
16
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Presidência
da República. Brasil, 1996. Encontrado em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9278.htm> . Acessado
em 1° de agosto de 2009.
17
VENOSA, op. cit., 42-43.
17
Nota-se que simples relações sexuais ou relações abertas em que os conviventes têm
liberdade de relacionar-se intimamente com terceiros não devem ser classificadas
como união estável, pois a poligamia desestabiliza esta união, vez que, essa é
inadmissível em nosso ordenamento jurídico 18.
 Duradoura  “O decurso por um período mais ou menos longo é o retrato dessa
estabilidade na relação do casal” 19.
 Continuidade  Esse pressupõe que o relacionamento de fato seja contínuo, e com isso
não haja interrupções. Contudo esse requisito dependerá das provas que serão
apresentadas no caso concreto, pois nem sempre uma interrupção causará a
descaracterização da estabilidade na relação 20. É certo que em uma convivência a dois
existirá em alguns momentos desavenças, podendo levar a um rompimento
momentâneo que não sobressai.
 Publicidade  Tem sentido de que o casal deverá apresentar-se no meio social como se
marido e mulher fossem. Este componente se faz presente por ser a união um fato
social e um fato jurídico, que segundo Bittencourt21, é a sua natureza jurídica.
 Objetivo de constituir família

Esse não obriga o casal a possuir descendentes em
comum, mas terem uma comunhão de vida e de interesses 22. A prole poderá ser outro
elemento que maximizará a caracterização de união estável.
A súmula nº 382 do Supremo Tribunal Federal dá entendimento de que não precisam
os companheiros viverem sob o mesmo teto, more uxorio, para que seja caracterizada a união
estável23.
Ademais, hoje não se pode fazer confusão entre união estável e concubinato, como
será verificado no decorrer deste capítulo.
18
FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência Sucessória na União Estável. Curitiba: Juruá, 2009. p. 38.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 42. v. 6.
20
Ibidem.
21
BITTENCOURT, 1985 apud VENOSA, op. cit., p. 38.
22
VENOSA, op. cit., p. 46.
23
“A vida em comum sob o mesmo teto, "more uxorio", não é indispensável à caracterização do
concubinato.”(BRASIL. Supremo Tribunal de Federal. Súmula 382. Sessão Plenária de 03/04/1964. DJ, de
15/05/1964, 1277.)
19
18
2.2
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM A UNIÃO ESTÁVEL.
A Constituição de 1.988, artigo 226, §3°, reconhece à união estável entre homem e
mulher como entidade familiar, devendo o Estado dar-lhe especial proteção e a lei deverá
facilitar sua conversão em casamento. Explica Pedro Leza que, “o conceito de família foi
ampliado pelo texto de 1988, visto que, para efeito de proteção pelo Estado, foi reconhecida
como entidade familiar também a união estável” 24.
Paulo Lôbo leciona que:
Atualmente, a família converteu-se em locus de realização existencial de cada um de
seus membros e de espaço preferencial de afirmação de suas dignidades. Dessa
forma, os valores coletivos da família e os pessoais de cada membro devem buscar
permanentemente o equilíbrio, „em clima de felicidade, amor e compreensão.
Consumaram-se na ordem jurídica as condições e possibilidades para que as
pessoas, no âmbito das relações familiares, realizem e respeitem reciprocamente
suas dignidades como pais, filhos, cônjuges, companheiros, parentes, crianças,
idosos, ainda que a dura realidade da vida nem sempre corresponda a esse
desiderato.25
Como há de se saber, na codificação liberal de 1916, a familiar, segundo Leonardo
Barreto Moreira Alves, “A família era tratada como uma unidade de produção, objeto
impulsionador de riqueza”26; complementando esta idéia, Paulo Luiz Netto Lôbo aduz que, a
época “a desigualdade dos filhos não era inspirada na proteção de suas pessoas, mas do
patrimônio familiar. A maior parte dos impedimentos matrimoniais não tem as pessoas, mas
seus patrimônios, como valor adotado”27.
Desta maneira, uma revolução importantíssima foi proclamada pela Constituição
Federal à família, onde o que se visa proteger não é o patrimônio familiar, mas sim a
dignidade da cada membro familiar.
A dignidade da pessoa humana, colocada pela Carta Política como um dos
fundamentos que irão nortear à República Federativa do Brasil, confere conteúdo à proteção
atribuída pelo Estado à família 28. E segundo o Paulo Lôbo, “no capítulo destinado à família, o
24
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 859.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.5.
26
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A constitucionalização do direito de família . Jus Navigandi, Teresina,
2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2441>. Acesso em: 10 ago. de 2009.
27
LÔBO, Paulo Luiz neto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi. Teresina, 1999. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 1° de dez. de 2009.
28
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n° 11.441/2007). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 201.
25
19
princípio fundamenta as normas que cristalizam a emancipação de seus membros, ficando
explícitos em alguns (art., 226, § 7°; art. 227, caput; art. 230).”29
Expõe Maria Celina Bodin de Moares, que:
O princípio cardeal do ordenamento é o da dignidade da pessoa humana, que se
busca atingir através de uma medida de ponderação que oscula entre dois valores,
ora propendendo para a liberdade, ora para a solidariedade.30
Para Paulo Lôbo, “o princípio da dignidade de pessoa humana está indissoluvelmente
ligado ao princípio da solidariedade” 31.
A solidariedade no que tange ao instituto familiar união estável deve ser entenda como
solidariedade recíproca dos companheiros, “principalmente quanto à assistência moral e
material”32.
Além desses princípios fundamentais que abalizam a entidade familiar união estável,
Paulo Lôbo asseverar a existem princípios gerais, sendo eles, o da igualdade, liberdade. 33
 Igualdade  Aqui tomemos duas acepções: 1) poder familiar – será exercido
igualmente entre o companheiro e a companheira, por forma do §5°, do art. 226 da
Constituição Federal34. 2) filiação – “Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”35.
Este princípio é bastante altercado nas doutrinas e jurisprudência brasileiras no que
tangencia a hierarquia entre as entidades familiares união estável e casamento.
Entretanto somente será reportado este aspecto mais adiante.
 Liberdade  Ensina Paulo Lôbo:
O princípio da liberdade na família apresenta duas vertentes essenciais: liberdade da
entidade familiar, diante do Estado e da sociedade; e liberdade de cada membro
diante dos outros membros e diante da própria entidade familiar. A liberdade se
realiza na constituição, manutenção e extinção da entidade familiar; no planejamento
familiar, que “é livre decisão do casal” (art. 226, § 7°, da Constituição Federal), sem
interferência pública ou privada; na garantia contra a violência, exploração, e
29
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.5.
30
MORAES, 2001 apud NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n°
11.441/2007). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 46.
31
HIRONAKA, op. cit. p. 6-7.
32
Ibidem.
33
Ibidem, p.4-18.
34
“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 226, § 5°. Brasília, DF:
Senado Federal, 2010. p. 144)
35
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 226, § 5°. p. 141.
20
opressão no seio familiar; na organização familiar mais democrática, participativa e
solidária. 36
Um exemplo claro e explícito deste princípio é a parte final do § 3°, do art. 226, da
Constituição, que instituiu um dever ao legislador de facilitar a conversão de união
estável em casamento.
Outro princípio constitucional que será essencial para o desenvolvimento das idéias
deste trabalho é o da proibição do retrocesso social, que a nosso ver, está intimamente ligado
as normas infraconstitucionais que instituíram direitos sucessórios ao convivente. Todavia,
reportar-nos-emos a ele somente no terceiro capítulo.
2.3
OS DIREITOS EMERGENTES DA UNIÃO ESTÁVEL, TRAZIDOS PELA
LEGISLAÇÃO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1.988.
Depois de décadas de altercações jurisprudenciais e doutrinárias a união estável, como
já aludido veemente neste trabalho, foi consagrada pela Carta Política brasileira como
entidade familiar, proclamando desde então um novo status a esta união. No entanto, o
legislador ordinário não cogitou desde logo regularizá-la, somente em 1.994 e 1.996 vem a
fazê-la através dos diplomas n° 8.971 e 9.278, respectivamente.
A Lei n° 8.971, de 29 de dezembro de 1.994, outorgou aos consortes, direitos
sucessórios e direitos alimentares. Todavia, este diploma legal em nenhum momento grafou
em sua dicção a nomenclatura união estável, mas sim, companheiro e companheira que
estivessem desimpedidos de unir-se. Artigo 1° e parágrafo único do diploma legal referido, in
verbis:
Art. 1. A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole,
poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não
constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao
32
companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
36
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009.p. 11.
32
BRASIL. Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à
sucessão. Presidência da República, Casa Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8971.htm>. Acessado em 1° de agosto de 2009.
21
Esse dispositivo legal não facultava os direitos alimentares previsto na Lei n° 5.478,
de 25 de julho de 1968, a qualquer união estável, mas sim aquela onde os companheiros
uniram-se sem nenhum impedimento legal e estavam juntos há mais de cinco anos, ou desta
união, conotativamente falando, surgisse frutos (filhos). Portanto, excluía-se a possível
pretensão de alimentos por um dos conviventes se aquela união fosse adulterina. Realça-se,
que a(o) requerente da ação de alimentos deveria provar a sua necessidade, comprovada e
deliberada a seu favor, os alimentos seriam devidos até enquanto não constituir nova união
(parte final do art. 1°, da Lei 8.971/94).
Evidencia-se na norma a não suscitação da questão de pessoa separada de fato, no
entanto, segundo Silvio Rodrigues, este aspecto “tinha a simpatia de expressiva doutrina e
vitoriosa jurisprudência que lhe outorgavam os direitos previstos na lei” 33.
No que concerne aos direito sucessórios do companheiro supérstite, a Lei n° 8.791/94,
reservou os artigos 2° e 3° para tratar da matéria, nestes termos:
Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a)
companheiro(a) nas seguintes condições:
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união,
ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova
união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora
sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente
terá direito à totalidade da herança.
Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade
em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade
dos bens.34
Enquadrada a união estável nos requisitos presentes no art. 1° e parágrafo único do
diploma jurídico aludido, teria o companheiro sobrevivente direito sucessório, e nos casos que
corroborar a sua colaboração na conquista do patrimônio direito a meação. Na primeira
hipótese sucessória contida no inciso I, artigo 2°, o companheiro supérstite teria direito do
usufruto da quarta parte do acervo hereditário deixado pelo de cujus, na existência de
descendentes. Na falta de descendeste, mas presentes os ascendentes, o inciso II do mesmo
artigo, concedia ao convivente sobrevivente o usufruto da metade dos bens do de cujus.
Uma importante indagação a ser feita é que o dispositivo anteriormente mencionado
não se referia aos descendentes em sua totalidade, mas somente aos filhos em comuns ou não,
no entanto, assim leciona Silvio Rodrigues35 dando-lhe à nomenclatura “descendente”.
33
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 277. v. 6.
BRASIL. Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à
sucessão. Presidência da República.
35
RODRIGUES, op. cit.
34
22
Na falta de descendentes e ascendentes, a Lei n° 8.971/94 outorgava ao consorte
supérstite a totalidade da herança 37, não dando espaço para que os colaterais concorressem
com o convivente ao acervo hereditário do de cujus.
Voltando-se ao diploma legal n° 9.278, editado em 10 de maio de 1996, que regulava
explicitamente em seu cabeçalho o artigo 226, §3, da Constituição Federal de 1988, a união
estável foi conceituada por seu artigo 1° como “convivência duradoura, pública e contínua, de
um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família” 38, forma
diversa daquela instituída para conferir direito aos companheiros pela Lei n° 8.971/94. O
legislador abandonou a idéia do lapso temporal de cinco anos e adotou os critérios duradouros
e contínuos como caracterizadores da união estável, todavia, “o decurso por um período mais
ou menos longo é o retrato dessa estabilidade na relação casal” 39. Desta maneira, o lapso
temporal é uma das grandes propriedades da estabilidade, no entanto, ficava a arbítrio do
julgador, porque nem sempre uma união de cinco anos, ser mais estável que outra de somente
um ano.
Esta legislação não cuidou apenas de instituir direitos igualitários aos conviventes,
mas também deveres como, respeito e consideração mútuos, assistência moral e material
recíproca, e guarda sustento e educação dos filhos comuns. Nestes termos art. 2° e incisos:
São direitos e deveres iguais dos conviventes:
I - respeito e consideração mútuos;
II - assistência moral e material recíproca;
40
III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
O artigo 5° da legislação 1.996 sanou grandes altercações jurisprudenciais que tinham
como objetivo saber como e quando fazer a partilha dos bens. Este dispositivo fazia presunção
de que os bens móveis e imóveis adquiridos a título oneroso na constância da união estável
são frutos do trabalho, em que ambos os conviventes colaboraram, em domínio e em partes
iguais. Entretanto, esta presunção torna-se relativa, quando o legislador concedeu a
possibilidade de estipulação contrária em contrato escrito, e também nos caso em que Sílvio
Rodrigues chama de princípio da sub-rogação real, segundo o qual, “a coisa entra no lugar do
preço e o preço em lugar da coisa” 41. Exemplificando, o companheiro antes de unir-se a
37
“Na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da
herança”.(BRASIL. Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e
à sucessão.art. 2°, inciso III.)
38
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Presidência
da República. Brasil, 1996.
39
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 43. v. 6.
40
BRASIL. Lei nº 9.278.
41
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: saraiva, 2008. p. 280. v. 6.
23
companheira vende seu automóvel e na vigência desta união decide comprar um imóvel com
o dinheiro da venda, com isso, o novo bem preenche o lugar daquele outro que havia sido
alienado e não tomará a condição de bem comum. Nestes termos art. 5° e parágrafos:
Art. 5º - Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes,
na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho
e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes
iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1º - Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer
com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.
§ 2º - A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos,
salvo estipulação contrária em contrato escrito.42
Com relação à estipulação contrária, em contrato escrito, leciona Sílvio Rodrigues43,
que é possível:
(...) ser efetivada no próprio instrumento de aquisição de um bem, subscrito pelos
dois conviventes; dever-se-á declarar que o bem em causa não se comunicará ao
outro companheiro, remanescendo de exclusiva propriedade do adquirente.
Sílvio de Salvo Venosa ensina-nos que a legislação n° 9.278, em seu artigo 5°
concedeu possibilidade aos conviventes de celebrarem convenções. Neste pacto deveram ser
respeitados, por analogia, os princípios dos regimes de bens. “Não podem ser admitidas, em
princípio, cláusulas que nos pactos antenupciais também são vedadas”44. E também não
serem, em hipótese alguma, admissíveis direitos mais amplos a união estável do que aqueles
outorgados ao casamento, embora a lei demonstre essa possibilidade. 45
Outro aspecto forçoso a ser mencionado é que o diploma de 1996 não se referia à
união de pessoas desimpedidas, como fez a Lei n° 8.971/94, mas união pública, contínua e
duradoura entre um homem e uma mulher, que objetivam constituírem uma família. Portanto,
concederia direitos e deveres a toda união estável. Um exemplo claro dessa inovação de
grande alcance é o artigo 7°, que trata da assistência material, a título de alimentos, a ser
prestado por um dos conviventes ao que necessitar quando houver a dissolução da união.
Destarte, poderia a concubina perceber alimentos do concubino casado na vigência da união. 46
Em contraponto a este posicionamento observa Rodrigo da Cunha Pereira que, para
manter a conformidade e a ordem jurídica, o companheiro e a companheira devem ser
42
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Presidência
da República. Brasil, 1996.
43
RODRIGUES. op. cit., p. 280. v. 6.
44
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 422.
45
Ibidem.
46
RODRIGUES. op. cit. p. 281.
24
desimpedidos e se estabelecer monogamicamente, pois, caso contrário, “estar-se-ia admitindo
a poligamia em nosso ordenamento jurídico”. 47
Além dos direitos de assistência material a título de alimento, o parágrafo único do art.
7° facultou ao convivente supérstite o direito real de habitação do imóvel destinado a
habitação familiar, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento.
O artigo 9° findou todas as controvérsias que se expandia na jurisprudência, sobre a
competência para julgar litígios relativos à união estável. Este artigo instituiu que toda matéria
relativa à união estável é de competência do juiz da vara de família, e que é assegurando o
segredo de justiça48.
Segundo Sílvio Rodrigues49, a legislação de 1.996 teve algumas deformidades sérias,
“decorrentes principalmente de vetos presidenciais a disposições que estavam ligadas a outras
que prevaleceram, fincando estas com o sentido prejudicado; e apresenta algumas virtudes,
pois pôs termo a sérias controvérsias”. Os artigos 3° e 4°, de acordo com Renata Raupp
Gomes50, davam tratamento aos contratos de convivência de forma pormenorizada, ditando
que as partes poderiam, através deste, regular não só direitos patrimoniais, mas também
outros direitos e deveres, afora os já previstos no diplomo legal, segundo.
2.4
UNIÃO ESTÁVEL A LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL.
O Novo Código Civil reservou na Parte Especial, Livro IV, o Titulo III para tratar em
específico sobre a entidade familiar constituída pela união estável. No Livro V, Titulo I,
Capítulo I, o artigo 1.790 foi reservado para garantir direitos sucessórios ao convivente
supérstite, no entanto, os aspectos sucessórios previstos na união estável serão objeto dos
capítulos seguintes, portanto neste item só iremos estudar o que tange ao direito de família.
Retomando a idéia, já ventilada, de conceitualização da união estável, dispõe o caput
do art. 1.723, da norma corrente, que “é reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
47
PEREIRA, 2004 apud FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência Sucessória na União Estável.
Curitiba: Juruá, 2009. p. 215.
48
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. art. 9°.
49
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: saraiva, 2008. p. 279. v. 6.
50
GOMES. Renata Raupp. União Estável conforme a Lei nº 9.278/96: questão pessoal ou constitucional? Busca
legis. 17 de dez de 1996. p. 2/3. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/4/articles/1116/public/1116-1130-1-PB.pdf>. Acessado em
10/12/2009.
25
estabelecida com o objetivo de constituição de família” 51. Conforme Silvio Venosa 52, esse
conceito normativo “trata-se de um conceito aberto de união estável, sem as amarras
temporais do passado”. Desta maneira, o legislador 2002 preferiu por deixar de lado os
aspectos convivência de cinco anos ou prole, instituídos na legislação 8.971/94. Todavia,
assemelha-se com a legislação de 1.994 no tocante aos conviventes serem desimpedidos. Essa
semelhança fica claro no §1° do art. 1.723, mas com um aspecto aperfeiçoado, simétrico aos
impedimentos do casamento instituído no art. 1.521.
Sílvio Venoso pontifica sobre a matéria, “o ordenamento não pode admitir como união
estável situações sob esses impedimentos, que contrariam a ética, a moral e os bons costumes,
nem se pode admitir à união estável uma extensão maior que o próprio casamento”53.
O desiderato Estatuto das Famílias (Projeto de Lei n° 2.285/07) dispõe esmeradamente
acerca dos impedimentos que obstam o reconhecimento da união estável. Artigo 64:
Art. 64. A união estável não se constitui:
I – entre parentes na linha reta, sem limitação de grau;
II – entre parentes na linha colateral até o terceiro grau, inclusive;
III – entre parentes por afinidade em linha reta.
Parágrafo único. A união formada em desacordo aos impedimentos legais não exclui
54
os deveres de assistência e a partilha de bens.
A Nova Legislação Civil porta-se com inovação concernente aos vocábulos união
estável e concubinato, o artigo 1.727 prescreve que “as relações não eventuais entre o homem
e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”55. Sobre o tema, disserta Rodrigo da
Cunha Pereira56 que, “com a evolução do pensamento construtor da doutrina sobre o direito
concubinário, podemos dizer que o concubinato não adulterino é união estável e o adulterino
continua sendo o concubinato propriamente dito”.
Ensina Silvio Venosa, “note-se que o legislador, ao referir-se, no art. 1.727, aos
impedidos de casar, disse mais do que pretendia, pois, por exemplo, os separados
judicialmente estão impedidos de casar, mas não estão impedidos de constituir união
estável”57. Esse entendimento se concretiza ao fazermos uma análise sistemática entre o artigo
e o §1° do art. 1723, pois o este parágrafo impõe que “a união estável não se constituirá se
51
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p. 298.
52
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 418. v. 6.
53
Ibidem, p. 420.
54
BRASIL. Projeto de Lei n° 2.285, de 2007. Dispõe sobre o Estatuto das Famílias. Congresso Nacional.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acessado em: 30 de março de 2010.
55
BRASIL. Código Civil (2005). p. 298.
56
PEREIRA. 2003 apud VENOSA. op. cit. p. 417.
57
VENOSA, op. cit. p. 417.
26
ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no
caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”58.
Euclides de Oliveira assevera que um dos requisitos para caracterização de
concubinato “é que o relacionamento não seja eventual”59, e complementa a idéia dissertando
que:
Afastam-se desse conceito, portanto, as situações de encontros esporádicos, fugazes,
sem maior interesse no plano jurídico. São hipóteses de simples namoro ou de
aconchego sexual esporádico (fornicatio simplex), caracterizando a situação de
amantes, sem conseqüência na esfera dos direitos pessoais. Significa dizer que, afora
as tipificações legais de união estável e de concubinato, subsistem outras espécies de
relacionamento amorosos, dando margem às figuras do “outro”, ou da “outra”,
amantes ocasionais, que não caracterizam concubinato, mais se afeiçoando a uma
singela “concubinagem”.60
Portanto conclui-se, que concubina é uma união não eventual entre homem e mulher
onde um ou ambos estão impedidos de se casar, salvo nos casos em que os conviventes estão
separados judicialmente ou de fato dos seus respectivos cônjuges, que somado com os
pressupostos do caput do artigo 1.723, será considerada a convivência como união estável.
Diante desta distinção normativa entre união estável e concubinato, os direitos e
deveres instituídos no título correspondente a união estável, que passaremos a expor, não irão
abalizar a união concubinária.
No que tange aos deveres, a legislação Civil dispõe serem recíprocos entre os
conviventes, sendo eles, “a lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação
dos filhos”61. Ensina Sílvio Venosa:
O art. 1724 do vigente Código dispõe que as relações pessoais entre os
companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de
guarda, sustento e educação dos filhos. Desse modo, não somente no tocante aos
alimentos, mas também quanto ao exercício do poder familiar e os deveres
recíprocos, a união estável se aproxima do casamento. É certo que nos estritos
termos não se configura adultério na união estável, mas devem os companheiros
guardar lealdade uma para com outros. 62
A assistência material, a título de alimentos, está estabelecia na norma corrente nos
artigos 1.694 a 1.710. Leciona Silvio Rodrigues que “a questão dos alimentos veio a ser
estabelecida em conjunto com a pensão decorrente do casamento. Assim, terá o mesmo
tratamento”63 o convivente.
58
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil. p. 298. Grifo nosso.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.218.
60
Ibidem.
61
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil. p. 298.
62
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 423. v. 6.
63
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: saraiva, 2008. p. 283.
59
27
Quanto aos efeitos patrimoniais, a norma determina a aplicação, no que couber, do
regime da comunhão parcial de bens. Expõe Sílvio Rodrigues:
A forma proposta é mais abrangente que o regime até então vigente, de condomínio
sobre o patrimônio adquirido a titulo oneroso, passam a integrar o acervo comum,
por exemplo, os bens adquiridos por eventual, com ou sem o concurso de trabalho
ou despesa anterior, e o fruto dos bens particulares (cf. art. 1.660).64
Todavia, o art. 1.725 da norma corrente não institui a comunhão parcial com regra
absoluta, poderá os conviventes afastar-se da incidência deste regime mediante contrato
escrito65.
A corrente codificação regulou a parte final do §3°, do art. 226, da Constituição
Federal, concedendo a faculdade dos companheiros de converter a união estável em
casamento mediante pedido ao juiz e assento no Registro Civil 66.
Bastantes inovações foram trazidas pela Nova Codificação, assim, instituiu-se uma
problemática, pois as legislações 8.971/94 e 9.271/96 não foram revogadas expressamente
pelo Código e diante de tantas diversidades como ficaria a aplicação dessas leis no tempo?
Leciona o ilustre Sílvio Rodrigues com a eminente solução:
Para a obrigação alimentar, deve incidir a lei vigente na data do rompimento da
união, com os requisitos e feitos nela previstos. Assim, rompida a convivência após
a lei de 1994, mas antes da lei de 1996, será necessário, por exemplo, que a união
tenha um lustro ou prole comum.
Na seara patrimonial, nossa orientação é pela aplicação da lei vigente na data da
aquisição do patrimônio, sempre respeitada eventual convenção entre os
interessados. Nessa linha dissolvida hoje uma união de trinta anos, deverá ser
analisada a participação de cada convivente no patrimônio adquirido no período, de
acordo com toda a evolução acima referida, incidindo a Súmula 380, a Lei n.
9.278/96 e o novo Código Civil, para os bens adquiridos, respectivamente, até 1996,
67
entre esta data e 2002 e a partir da vigência na atual codificação.
O doutrinador supracitado leciona dando solução quanto à lei a ser aplicada na
sucessão do convivente, no entanto, é preferível citar-lo mais adiante, onde ingressaremos na
matéria direito sucessório.
64
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: saraiva, 2008. p. 282.
Ibidem, p. 283.
66
“A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no
Registro Civil.” (BRASIL. Código Civil (2005). 2005. p. 298.)
67
RODRIGUES, op. cit., p. 284..
65
28
2.5 UNIÃO ESTÁVEL E AS OUTRAS FORMAS DE CONSTITUIR FAMÍLIA.
A constituição de 1.988 estabelece de maneira explicita três formas de constituir
família, sendo elas, o casamento, a união estável entre homem e mulher e a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Grades contendas formaram-se a respeito
de dois objetos, sendo eles, a hierarquização entre as entidades familiares (casamento e união
estável), e se as três entidades constituem numerus clausus.
Entende Paulo Luiz Netto Lôbo68, que a nossa carta política não excluiu outros tipos
de entidades familiares, mas que essa exclusão encontra-se na interpretação das disposições
constitucionais. Pontifica Pedro Lenza, no que tange a união homoafetiva:
Dever ser feita uma interpretação mais ampla do art. 226. (que discorre sobre a
união estável entre homem e mulher), à luz do caput, que prestigia a proteção da
família, e, especialmente, do princípio da dignidade da pessoa humana (art.1°, III,
da CF/88).
Não temos dúvida de que o direito tem de evoluir para disciplinar a realidade social
das uniões homoafetivas, assegurando a direito de herança, previdência,
propriedade, sucessão e, quem sabe, no futuro, de acordo com a evolução da
sociedade, de adoção de crianças e qualquer outro direito assegurado à união estável
com entidade familiar.
Parece, então, que a união homoafetiva, à luz do princípio da dignidade da pessoa
humana (art.1°, III – regra-matriz dos direitos fundamentais), do direito à
intimidade (art. 5°, X), da não-discriminação, enquanto objetivo fundamental do
Estado (art.3°, IV), da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre
homem e uma mulher (art. 5°, caput), deva ser considerada entidade familiar e,
assim, ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado. 69
Maria Berenice Dias assevera com mesmo sentido:
Impossível reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta
mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva.
Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência
duradoura, pública e continua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de
constituir família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente
do sexo dos parceiros, fazem jus a mesma proteção. 70
No entanto, não foi dessa forma que o legislador do Novo Código Civil arrastou as
disposições constitucionais, entendeu que ali existiam numerus clausus, e conferiu somente o
casamento, a união estável entre homem e mulher, e a comunidade monoparental, como
espécies de família.
68
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 13 ago. 2008.
69
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 860. Grifo do
autor.
70
DIAS, 2006 apud LENZA. op. cit.
29
A
contenda
formada
ao
tema
hierarquia
entre
as
entidades
familiares,
matrimonializada e união estável, funda-se aos alcances do §3° do artigo 226 da Carta Política
brasileira, pois sua dicção estabelece que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em
casamento, disposição âmago da tese que prega a primazia do matrimônio como forma de
constituir família. Pedro Lenza entende estar “clara a preferência do constituinte pelo
casamento entre homem e mulher (uma vez que estabelece que a lei deverá facilitar a
conversão da união estável em casamento)”71. Essa mesma tese é tutelada por Rodrigo Santos
Neves72.
Paulo Luiz Netto Lôbo ensina-nos que a parte final do §3°, do art. 226, da
Constituição Federal, não desnivelou a união estável e o casamento, ali cuida-se de uma
faculdade ou de um poder potestativo, realça que a facilitação também tece a conversão do
casamento em união estável. 73 E complementa suas lições ao disserta que:
A igualdade e seus consectários não podem apagar ou desconsiderar diferenças
naturais e culturais que há entre os pessoas e as entidades, homem e mulher são
diferentes; pais e filhos são diferentes; criança e adulto ou idoso são diferentes; a
família matrimonial, a união estável, a família monoparental e as demais entidades
familiares são diferentes. Todavia, as diferenças não podem legitimar tratamento
jurídico assimétrico ou desigual, no que concernir com a base comum dos
direitos e deveres, ou com o núcleo intangível da dignidade da pessoa humana
de cada membro da família. Não há qualquer fundamentação jurídicoconstitucional para distinção e deveres essenciais entre as entidades familiares,
ou para a hierarquização, mas são todas diferentes, não se podendo impor um
modelo preferencial sobre os mais, nem exigir da união estável as mesmas
características do casamento, dada natureza de livre constituição da primeira.74
O campo do direito sucessório é um dos que mais rendem frutos para altercação a
hierarquização das entidades familiares, pois no regime do Novo Código Civil os direitos
sucessórios atribuídos ao companheiro sobrevivo e ao cônjuge supérstite são diversos,
ensejando toda uma discussão sobre a preferência do legislador pelo casamento.
Ana Luiza Maia Nevares disserta que:
Entender que o casamento é entidade familiar hierarquicamente superior às demais
significa dizer que este será protegido prioritariamente pelo ordenamento jurídico,
admitindo-se que aos casados sejam atribuídos direitos superiores em relação
àqueles que constituem outras formas de entidades familiares, simplesmente porque
celebram o ato formal do matrimônio.75
71
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 859.
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n° 11.441/2007). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 256.
73
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.4-18.
74
Ibidem, p. 458. Grifo nosso.
75
NEVARES. Ana Luiz Maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na Legalidade
Constitucional. Renovar. Rio de Janeiro: 2004. p. 198.
72
30
Tomando como fundamento o caput do artigo 226 da Constituição Federal,
enlanguesce-se o preceito de que o casamento é hierarquicamente superior que as demais
entidades familiares, pois sua redação referiu-se especial proteção do Estado à família, ou
seja, indistintamente ao casamento, a união estável e a entidade monoparental. Essa
hierarquização entre as entidades familiares se deu não por está escrita na Constituição, mas
sim pelo interprete ainda adstrito ao casamento como regra de conduta para aqueles que
desejam constituir uma família.
Talvez a intenção do legislador constituinte tenha sido mesmo privilegiar o casamento
e instituir numerus causus, entretanto, a sociedade evolui de maneira veloz e se nossa Carta
Magna possibilita novas formas de interpretação para que a mesma se adéqüe a sociedade,
deve o jurista fazê-la, como já se vê nas jurisprudências dos tribunais.
 O Tribunal de Justiça de São Paulo vêm demonstrado em seus julgados não haver
hierarquia entre as entidades familiares união estável e casamento:
Ementa. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito sucessório decorrente de união
estável. Inconstitucionalidade incidental do artigo 1790, II do CC de 2002. Fortes
precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido. Aplicação do artigo 1829, I, do CC.
Equiparação entre união estável e casamento. Inteligência no artigo 226 da CF.
Decisão agravada que fica mantida. Recurso improvido. 76
Ementa: Civil. Ação declaratória cumulada com pedido de indenização e de
manutenção de posse. Falta de demonstração pela autora do fato constitutivo do seu
direito. Alegação de cerceamento de defesa. Inocorrência. Julgamento antecipado da
lide. Aplicação do disposto no artigo 330, I, do Código de Processo Civil. Sentença
mantida. Civil. Ação declaratória cumulada com pedido de indenização e de
manutenção de posse. Pedido formulado pela ex-convivente de indenização pelos
serviços prestados no período da união. Inadmissibilidade. Equiparação da união
estável ao casamento que confere à convivente os mesmos direitos do cônjuge, e
não mais do que eles. Sentença de improcedência mantida. Processual Civil.
Honorários advocatícios. Causa em que não houve condenação. Inteligência do
disposto no artigo 20, § 4°, do Código de Processo Civil. Redução dos honorários.
Recurso provido em parte.77
 Sobre a união homoafetiva o Superior Tribunal de Justiça, demonstra o seguinte
entendimento:
Direito civil. Previdência privada. Benefícios. Complementação.Pensão post
mortem. União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de
analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da
presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente
exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários.
- Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo
sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela,
circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo
76
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n° 994092786269, 6ª Câmara de Direito
Privado, Rel. José Joaquim dos Santos. Julgamento 29/04/2010. DJ, 11/05/2010. Grifo nosso.
77
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n° 994050984337, 2ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Boris Kauffmann. Julgamento 23/03/2010. DJ, 05/04/2010. Grifo nosso.
31
julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de
uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de
albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais.
- O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o
que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem,
seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve,
portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera
pessoal dos seres humanos.
- Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem
às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis
existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito
constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo.
Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à
da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os
efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam
suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas.
- O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para
alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica,
as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento,
como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social
entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da
presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a
evidente exceção da diversidade de sexos.
[...]78
78
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1026981/RJ, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy
Andrighi. Julgamento 04/02/2010. DJ, 23/02/2010. Grifo nosso.
32
CAPÍTULO III. DO DIREITO SUCESSÓRIO.
O vocábulo sucessão, no mundo jurídico, refere-se ao ato cujo efeito é a transmissão
de direitos e obrigações1. Essa transmissão poderá ocorrer por ato inter vivos ou mortis
causa2, contudo este trabalho dedica-se a sucessão em razão da morte, portanto, quando
grafarmos “sucessão”, estaremos nos referindo aquela em decorrência da morte.
No Direito Romano, marco inspirador de nossa jurisdição, a sucessão vinculava-se a
família, que à época, tinha como chefe e fomentador do culto religioso o pater familias.
Fundamental era a sua figura para que a família não extinguisse, entretanto, todos nós
sabemos que a vida é passageira, e por esse motivo, deveria o chefe da família ter um sucessor
para que o culto religioso fosse mantido, tornando íntegro o patrimônio (que era considerado
como família). Essa necessidade de um continuador do culto fazia prevalecer como regra à
sucessão testamentária, que dava ao testador a possibilidade de expressar sua última vontade
de modo unilateral.3
No Brasil a sucessão também se interliga, em regra, à família, entretanto, volta-se ao
cunho jurídico, profundamente material patrimonialista. Esse direito hereditário é garantido
pela Constituição Federal de 1988, no artigo 5° XXX. Objetiva esta garantia fundamental,
impedir que a sucessão em decorrência da morte seja abolida do ordenamento, desta maneira,
não poderá o estado aproprie-se do patrimônio do indivíduo, posteriormente a sua morte. A
inexistência desse direito hereditário, como bem coloca Silvio Venosa, prejudicaria “a própria
capacidade produtiva de cada indivíduo, que não tenha interesse em poupar e produzir,
sabendo que sua família não seria alvo do esforço”4. Na mesma linha assevera Ana Nevares,
“argumenta-se que a inexistência do direito de herança numa sociedade em que não impera
integral coletivismo da propriedade levaria a um consumo desenfreado, desestimulando a
poupança”5.
Fundando-se no artigo 60, § 4°, inciso IV, da Magna Carta, o direito hereditário
brasileiro constitui cláusula pétrea, ou seja, não podem ser objeto de emenda constitucional.
1
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
27.
2
Ibidem.
3
CASTRO, Flávia Lages. História do Direito Geral e Brasil. 6ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Passim.
4
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 4. v. 7.
5
NEVARES, Ana Luiz maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na Legalidade
Constitucional. Renovar. Rio de Janeiro: 2004. p. 32.
33
Portanto, deve o legislador ordinário disciplinar o fenômeno conforme os preceitos
constitucionais.
3.1
FATO QUE DETERMINA A SUCESSÃO.
Como mencionado em veemência anteriormente, a sucessão aqui objetivada é a em
decorrência da morte. Logicamente, o fato determinante para tal é a morte do titular de um
direito e uma obrigação.
O fato morte é imprescindível para o direito sucessório, uma vez extinta a
personalidade jurídica do indivíduo será aberta a sucessão no lugar de seu último domicílio, e
a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros (legítimos e testamentários) 6. O fenômeno
morte terá que ser comprovada com a apresentação de certidão extraída do Livro do Registro
de Óbito, ou de inscrição da sentença que fixa a data provável da morte do indivíduo com
base no artigo 7° do código Civil7.
3.2
MOMENTO DA ABERTURA DA SUCESSÃO E SUA TRANSMISSÃO.
A sucessão é considerada aberta no instante exato do falecimento, ou até mesmo na
presunção da morte de um individuo 8. O artigo 1.784 da nova codificação reza que “aberta a
sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentário”9,
redação parecida se via na codificação anterior, artigo 1.572 “o domínio e a posse da herança
6
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual. –
Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. Art. 1.784, p.307.
7
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.21. v. 20.
8
“Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I. se for extremamente provável a morte
de quem estava em perigo de vida; II. se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra”. O parágrafo único do mesmo dispositivo, dispõe que “A
declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”.(BRASIL. Código Civil (2005). Art. 7°
p. 64.)
9
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil. p. 307.
34
transmitem-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentário”10. Evidencia-se, a
supressão da dicção, “o domínio e a posse da herança”, na nova norma, contudo, prevalece o
princípio da saisine, que segundo Luís Camargo Pinto de Carvalho, tem como significado “a
posse de bens”11.
Leciona Silvio Venosa, que este princípio “é o direito que têm os herdeiros de entrar
na posse dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agarrar, prender,
apoderar-se)”12. Seguindo os ensinamentos de Sílvio Rodrigues, esta posse não está ligada à
apreensão material da coisa, porque caso o bem herdado se encontra na custodia de terceiros,
o herdeiro torna-se somente possuidor dos bens, “terá ele obtido a posse indireta,
remanescendo a posse direta com quem legitimamente detenha a coisa”13.
Importantes efeitos são gerados com a transmissão dos bens deixados pelo de cujus
aos herdeiros universais, sendo um deles, a “legitimidade para o manejo de interditos para
proteção da posse de toda a herança ou de parte dela” 14. Contudo, no artigo ventilado,
verifica-se a transmissão imediata somente aos herdeiros universais. Coexistindo a figura do
legatário (sucessor a titulo singular) em testamento, o mesmo não poderá ser possuidor desde
logo da coisa, entretanto, pertence a ele dês da abertura da sucessão o bem legado15.
Outra importante indagação a ser feita nesta fase sucessória é quanto ao momento
morte. A Lei de Registros Públicos prevê em seu artigo 80 que no assento de óbito deve
conter hora, se possível, dia, mês e ano do falecimento. O requisito hora é essencial em alguns
casos na abertura sucessão, pode evitar o fenômeno previsto no artigo 8°, da Novel
Codificação, chamado comoriência. Entretanto, muitas vezes é impossível saber o momento
exato do falecimento de dois indivíduos na mesma ocasião, não podendo averiguar se um dos
comorientes antecedeu ao outro, deverá ser presumida a simultaneidade das mortes (art. 8° do
Código Civil).
A comoriência é material substancial no direito sucessório, uma vez que a pré-morte,
por exemplo, de um dos cônjuges, causa implicações neste direito. Sílvio Venosa, explica que
10
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei nº 10.406, de 10.1.2002. Presidencial da
República, Casa Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm> . Acessado em: 30
de agosto de 2009.
11
CARVALHO, Luis Camargo Pinto de. Saisine e Astreinte. Busca legis. Disponível em:
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/25222/24785 Acessado em 20/01/2010.
12
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 16. v. 7.
13
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 13. v. 7.
14
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009.
p.101.
15
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.21. v. 25.
35
“se faleceu primeiro o marido, transmitiu a herança à mulher; se ambos não tivessem
descendentes ou ascendentes, e a mulher falecesse depois, a herança iria para os herdeiros
dela, ou seja, seus colaterais. O oposto ocorreria se provasse que a mulher falecera antes.” 16
3.3
TIPOS DE SUCESSÃO.
A sucessão, por força do artigo 1.786, da Lei vigente, “dá-se por lei ou disposição de
última vontade”17. Esse dispositivo permite a visualização de duas espécies de sucessão, a
legítima quando em virtude da Lei, e a testamentária quando decorrente de última vontade.
Essas duas espécies sucessórias também eram visualizadas no direito romano,
entretanto, uma rejeitava a outra, ou seja, quando aberta a sucessão existindo a figura do
testamento não poderia subsistir a legítima 18. Em nosso ordenamento assiste-se de modo
diverso, a testamentária e a legítima podem subsistir simultaneamente, e em regra, existindo
herdeiros necessários não poderá o testador dispor de mais de cinqüenta por cento da herança,
consagrando-se o princípio da intangibilidade da legítima. Sobre a reserva legal leciona
Carlos Maximiliano19:
A legítima ou reserva, é a porção dos bens do espólio que a lei manda caber, de
pleno direito e obrigatoriamente, aos parentes do testador em linha direta, chamados
a suceder. Estes se denominam herdeiros necessários, forçados, legitimários ou
reservatários; porque só mediante renúncia espontânea, ou por motivos especiais
determinados em lei, alegados e provados, ficam despojados de sua quota principal.
(grifo do autor).
Fiel importância deve ser dada ao princípio, uma vez que ali garante o estado à
especial proteção da família. Com a legítima, faz-se vigorar o princípio da dignidade da
pessoa humana, que garante a continuidade da comunidade familiar. Leciona Pietro
Perlingieri, “mesmo interesses materiais e suscetíveis de avaliação patrimonial, como
instrumento de concretização de uma vida digna, do pleno desenvolvimento da pessoa e da
possibilidade de libertar-se das necessidades, assumindo o papel de valores” 20.
Forçoso mencionar que os herdeiros legítimos desconjuntam-se em necessários e
facultativos, conseqüentemente, caso reste somente ao testador herdeiros colaterais (herdeiro
16
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 14. v. 7.
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.307.
18
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 16. v. 7.
19
MAXIMILIANO, 1937 apud NEVARES. Ana Luiz maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do
Companheiro na Legalidade Constitucional. Renovar. Rio de Janeiro: 2004. p. 35.
20
PERLINGIERI, 1997 apud NEVARES. op. cit. p. 44.
17
36
facultativo), nada o impede de excluí-los da sucessão e testar a totalidade da herança. Essa
interpretação se dá por força dos artigos 1.789 e 1.850, do Novo Código, que no primeiro
institui o princípio da intangibilidade da legítima aos necessários, e no segundo o direito ao
testador de excluir os colaterais. Essa matéria institui uma problemática no tocante ao
companheiro supérstite, que nem foi mencionado pela nova legislação como facultativo e nem
como necessário, segundo Paulo Hermano 21 e Rodrigo Santos22, este é herdeiro facultativo,
mas, a nosso ver, seria necessário por não ter o art. 1850 ter outorgado ao testador a faculdade
de excluí-lo.
A sucessão legítima como já aludida, é aquela em decorrência da lei, não resta dúvida
que se o de cujus antes de falecer faltou com a disposição de última vontade ou se o
testamento for julgado nulo ou caduco, todo o acervo hereditário remanesce aos herdeiros
legítimos, que sucedem a título universal.
No mundo sucessório podem coexistir herdeiros legítimos, herdeiros testamentários e
os sucessores chamados por legatários. Veemente ressalta-se que o legatário não é herdeiro,
pois não deve ser confundida a herança com legado. A primeira refere-se a uma
universalidade, ou seja, ao herdeiro caberá a totalidade ou uma cota-fração da herança, sem
que seja particularizado determinado bem, impor-se-á como possuidor condômino 23. Já o
legado reporta-se ao um bem singular e específico outorgado por disposição testamentária,
onde o legatário tornar-se possuidor somente após a partilha da herança 24. Leciona sobre a
matéria Orozimbo Nonato, que:
Distingue-se a instituição de herança de legado. Na primeira tem o universum ius do
autor da herança – a totalidade de seu patrimônio ou parte dele, abstrata e ideal.
No legado, o titular é sucessor a titulo particular, é sucessor em objetos, em coisas
25
limitadas pela quantidade, qualidade ou situação.
Com relação aos pagamentos das dívidas do espólio, regra geral, o legatário não
responde a estas. No entanto, o herdeiro arcar com essa obrigação na medida proporcional de
sua cota-parte.26
21
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
398.
22
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n° 11.441/2007). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 219.
23
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.18. v. 7.
24
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 9-10. v. 7.
25
OROZIMBO, 1957 apud RODRIGUES. op. cit. p. 25.
26
VENOSA. op. cit., p. 10. v. 7.
37
3.4 DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO.
A herança desde aberta da sucessão até o momento da partilha impõe-se no mundo
sucessório como sendo uma universalidade iuris, neste entremeio não pode ser dividida, será
um todo unitário regido, no que couber, por normas relativas ao condomínio. O co-herdeiro
até o momento da descompactação do acervo não terá a posse e nem o propriedade de um
bem determinado daquele espólio, mas sim de uma cota-parte ideal do todo indivisível. 27
Essas indagações ficam claras no artigo 1.791 e parágrafo único, da Nova Codificação Civil.
Sobre a regra de indivisibilidade proposta no parágrafo único do artigo
supramencionado, leciona Silvio Rodrigues:
A indivisibilidade de que trata o parágrafo único do art. 1.791 é imposta por lei e
dura até a sentença de partilha. Sua principal, se não exclusiva, conseqüência é
gerar, na pessoa de cada herdeiro, a prerrogativa de reclamar a herança inteira, de
quem quer que injustamente a possua, sem que essa pessoa possa defender-se
alegando o caráter parcial do direito do reivindicante. 28
Por ser a herança uma universalidade iuris, o herdeiro ou os co-herdeiros não irão
somente herdar direitos, mas também obrigações. Por conseguinte, caberá aos mesmos
responsabilizarem-se pelo pagamento das dívidas deixadas pelo de cujus, na proporção de
seus quinhões do espólio, não podendo excedê-lo. No direito romano a herança confundia-se
com o patrimônio do herdeiro, tornando sua responsabilidade pelas dívidas deixadas pelo
defunto ilimitada29. Segundo Silvio Rodrigues, a situação tornava-se dramática no tocante aos
herdeiros necessários por não poder repudiar a herança como os herdeiros voluntários 30.
Essa responsabilidade ilimitada dos herdeiros foi adotada em vários países, inclusive
pelo Brasil, até a codificação de 1916, a mesma tratou de suprimi-la, assentando em nosso
ordenamento jurídico à responsabilidade hereditária limitada os alcances ativos, para com os
passivos da herança. 31
A nova codificação trata do tema supracitado no artigo 1.792. Dispõe ser do herdeiro o
ônus de provar à superioridade dos encargos a força da herança, ressalvados os casos que
houver inventário que o escuse.
27
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. Parágrafo único de art. 1.791. p. 308.
28
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 25. v. 7.
29
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p.3. v. 7.
30
RODRIGUES, op. cit.
31
Ibidem, p. 25/26.
38
3.4.1 Cessão da herança.
Inovando questões ventiladas somente pela doutrina, a norma civil permite que o coherdeiro, por meio de escritura pública, ceda o direito à sucessão aberta, bem como do
quinhão de que disponha32. Conforme os ensinamentos de Sílvio Rodrigues 33, a cessão
instituída antes da abertura da sucessão constitui “pacto sucessório”, ou seja, contrato que tem
em mente a herança de uma pessoa viva. Vide artigo 166, incisos II e VII, e 476, do Código
Civil:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
(...)
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
(...)
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.
(...)
Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.34
Todavia, “aberta a sucessão, é lícita a cessão, ainda que feita antes da abertura do
inventário”35, que se dará trinta dias após a abertura da sucessão, conforme a nova
codificação, e sessenta dias, com fulcro na norma processual.
Antemão, até o momento da sentença de partilha será considerada a herança como um
bem imóvel36, mesmo que subsistir somente bens móveis. Portanto, por força do artigo 1.793,
§2°, não poderá haver cessão hereditária de um bem determinado pelo co-herdeiro, pois tal
ato torna-se ineficaz. Todavia, seguindo as lições de Silvio Rodrigues, “o herdeiro pode
pretender fazer a disposição de bem componente do acervo hereditário, pendente a
indivisibilidade”37, que só será eficaz se os demais herdeiros consentirem e o juiz da sucessão
autorizar.
O herdeiro, sucessor único, poderá fazer a cessão de todo o quinhão, cota-parte ou até
mesmo de um bem determinado do acervo. Contudo, havendo a presença de dois ou mais
herdeiros, “o co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à
32
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.78. v. 25.
33
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 27. v. 7.
34
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p. 85-116.
35
RODRIGUES, op. cit.
36
“Consideram-se imóveis para os efeitos legais: (...) II- O direito à sucessão aberta”. (BRASIL. Código Civil
(2005). Art. 80, II, p. 75.)
37
RODRIGUES, op. cit. p. 28.
39
sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto”38. Essa disposição final, “tanto por
tanto”, é objeto de altercações doutrinárias, uma vez que, a cessão hereditária pode ser tida a
título oneroso ou gratuito. Seguindo os ensinamentos de Giselda Hironaka 39, essa dicção
refere-se ao mesmo ônus, ou seja, “nas mesmas condições”.
Uma fácil visualização desse termo seria nos casos de cessão oneroso, onde o coherdeiro avoca pelo mesmo preço, o quinhão que iria ser cedido à pessoa estranha a sucessão.
A mesma concepção não pode se ter com relação à cessão gratuita, pois se assim fosse,
poderia o co-herdeiro avocar um genuíno presente legislativo. A melhor solução para a
problemática é interpretarmos a dicção como se ali referisse à cessão onerosa40, uma vez que,
o artigo subseqüente refere-se à expressão preço, ao garantir a avocação do quinhão cedido a
estranho, pelo co-herdeiro interessado. Artigo 1.795, do novo Código Civil, in verbis:
O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o
preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias
após a transmissão.
Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se
distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias.41
A disposição acima concebe ao co-herdeiro a possibilidade tomar para si a cessão
hereditária a estranho, que a ele não tiver dado preferência, desde que até cento e oitenta dias
após a transmissão, deposite o preço que foi instituído na referida cessão. Nos casos em que
vários co-herdeiros objetivarem a cota-parte cedida, a mesma deverá ser distribuída na
proporção das quotas hereditárias. Ultrapassado o prazo, ainda que desconhecida pelo coherdeiro, a cessão ira ser consolidada 42.
O cessionário ocupará o lugar do herdeiro, sub-rogado todos os direitos e obrigações.
Essa sub-rogação não irá abranger os direitos conferidos aos herdeiros em conseqüência de
substituição e do direito de acrescer posterior a cessão, salvo nos casos de estipulação em
contrário na escritura pública. 43
38
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. Art. 1794, p.308.
39
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.83. v. 20.
40
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 29. v. 7.
41
BRASIL. Código Civil (2005). p.308. Grifo nosso.
42
HIRONAKA, op. cit., p.85.
43
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
141-142.
40
3.4.2 Da administração da herança.
Outra questão a ser ventilada por aqui é sobre a abertura do inventário. Como já foi
mencionado, a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do defunto, destarte, a
instauração deve ser tida no prazo de trinta dia perante o juízo do lugar da sucessão. O artigo
1.797, do Código Civil, estabelece que:
Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá,
sucessivamente:
I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da
sucessão;
II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de
um nessas condições, ao mais velho;
III - ao testamenteiro;
IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos
antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao
conhecimento do juiz.44
Este artigo trata a administração provisória da herança até o compromisso do
inventariante. “O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é
obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito
ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou
culpa, der causa”45. Haverá casos em que o administrador provisório será nomeado
inventariante46.
O Código de Processo Civil em seu artigo 990 institui uma ordem para que o juiz da
sucessão nomeie o inventariante. Contudo, seguindo as lições de Silvio Venosa 47, essa ordem
legal para a nomeação não é inexorável. Sobre a matéria, da mesma forma leciona Silvio
Rodrigues48, aduz que “havendo razões relevantes, pode o juiz deixar de segui-la; mas só
deverá desatendê-la se as razões que o inspirarem forem efetivamente relevantes”.
Compete ao inventariante desde a assinatura do compromisso até o momento da
homologação da partilha, a administração da herança. O Código de Processo Civil elenca nos
artigos 991 e 992, incumbências ao inventariante, sendo algumas delas, a “administrar o
44
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.308.
45
BRASIL. Código de Processo Civil. Presidência da República, Casa Civil. Art. 986. Encontrado em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acessado em 07 de maio de 2010.
46
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35. v. 7.
47
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 43. v. 7.
48
RODRIGUES. op. cit. p. 30.
41
espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem” 49; “requerer a
declaração de insolvência”; “transigir em juízo ou fora dele”50.
Versamos neste capítulo que aberta à sucessão, desde logo o herdeiro torna-se
possuidor da herança. Sistematizando esta questão, com a administração provisória da herança
e o compromisso do inventariante, necessário se faz as palavras de Sílvio Rodrigues para
conciliá-las:
A conciliação é simples, pois a contradição se dilui desde que feita a distinção entre
posse direita e indireta. Enquanto o inventariante conserva a posse direta dos bens
do espólio, os herdeiros adquirem a sua posse indireta. Ambos ostentam,
51
simultaneamente, a condição de possuidores.
3.5
CAPACIDADE PARA SUCEDER.
A sucessão e a legitimação para suceder, por força do artigo 1.787 (Código Civil de
2002), serão reguladas pela lei vigente ao tempo da abertura daquela. Assim sendo, verifica-se
o caráter não retroativo da norma sucessória. Ensina-nos Sílvio Rodrigues52:
Por força desse princípio, serão reguladas pelas normas do Código Civil de 1916
todos as sucessões que se abriram no tempo em que este vigorava. E o novo Código
Civil regerá as sucessões que forem abertas a partir do dia em que começar a
vigorar.
O legislador de 2002 determina no artigo 1.798, que “legitimam-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” 53. Essa disposição
não faz distinção entre herdeiros e legatários, portanto, há de prevalecer os herdeiros legítimos
e testamentários, e os sucessores legatários54.
O dispositivo supramencionada trata da capacidade de suceder, ali visualiza-se o
principio da coexistência, ou seja, o sucessor deve existir, estar vivo no momento da abertura
da sucessão, ou ao menos concebido(regra geral). Neste sentido Sílvio Rodrigues aduz:
Quem já está morto quando o de cujus faleceu, ou não existe quando o hereditando
morreu, na verdade, não sucede porque a existência do herdeiro sucessível é antes
49
BRASIL. Código de Processo Civil. Presidência da República, Casa Civil. Encontrado em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acessado em 07 de maio de 2010
50
Ibidem.
51
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 15. v. 7.
52
Ibidem, p 12.
53
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.309.
54
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.86. v. 20.
42
um pressuposto da sucessão hereditária do que uma causa de incapacidade de
exercício ou de falta de legitimidade.55
No tocante ao nascituro, mesmo que não disponha de personalidade jurídica 56, os seus
direitos hereditários estarão protegidos até o momento do seu nascimento com vida (a
titularidade sucessória ficara suspensa), quando terá direito não só a herança, mas também aos
frutos e acréscimos, desde a abertura da sucessão 57. No caso do natimorto, os bens, em regra
geral, retornam aos herdeiros legítimos 58.
Duas exceções surgem com relação à dicção “legitimam-se a suceder as pessoas
nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”59, sendo elas:
 A problemática envolvendo o artigo 1.798 e o 1.597, inciso III, todos do Novo Código:
o segundo artigo mencionado dispõe, “presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos: (...) III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido”60. Essa dicção é fruto de discussão, pois, como podemos
harmonizar a disposição com o que grafa o artigo 1.798? Aqui ficam as altercações,
uma vez que, alguns doutrinadores entendem não haver legitimidade sucessória a estes
filhos, por não estarem concebidos no momento da abertura da sucessão, devendo ser
respeitado o princípio da segurança jurídica; outros entendem serem os mesmos
legitimados a suceder, uma vez que o artigo 227, §6° da nossa constituição de 1988
consagrou a isonomia entre os filhos, não podendo o legislador ordinário fazer
qualquer distinção.
Discorre sobre o tema Oliveira Ascensão61:
Toda a dinâmica da sucessão está arquitetada tendo em vista um desenlace da
situação a curto prazo. Se se admitisse a relevância sucessória destas situações nunca
seria praticamente possível a fixação do mapa dos herdeiros e o esclarecimento das
situações sucessórias. E a partilha que porventura se fizesse hoje estaria
indefinidamente sujeita a ser alterada.
De modo contrário, assevera Zeno Veloso a esta matéria:
55
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 38. v. 7. Grifo do autor.
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção,
os direitos do nascituro” (BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto
sancionado. 2ª ed. Atual. – Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. Art. 2°, p.308.).
57
RODRIGUES, op.cit. p. 40.
58
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.88. v. 20.
59
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.309.
60
Ibidem, p. 281/282.
61
ASCENSÃO, 2000 apud PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituição de Direito Civil: Direito das Sucessões. Ed.
16ª. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 34. v. 6
56
43
Não tenho dúvida de garantir que, mesmo depois da morte do pai, vindo o embrião a
ser implantado e havendo termo na gravidez, o nascimento com vida, e conseqüente
aquisição da personalidade, este filho posterior é herdeiro, porque estava concebido
quando o genitor faleceu, e dado o principio da igualdade entre os filhos (CF. art.
227,§6°) 62
 “Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas
estas ao abri-se a sucessão”63: prima facie, essa regra é clara em nosso ordenamento,
pois trata-se de uma disposição de última vontade do testador. Sobre a disposição do
testador ao seu provável filho concepturo disserta Giselda Hironaka64, ser “claro que
não poderá indicar a sua própria prole eventual, uma vez que a lei exige que a pessoa
indicada pelo testador esteja viva no momento da abertura da sucessão”. Em
contradição à Hironaka, Juliane Fernandes Queiroz65 aduz que "se o testador pode
atribuir a sua herança à prole eventual de terceiros, também o pode, sem qualquer
restrição à sua própria prole". A nosso ver, não há impedimento quando o hereditando
faz deixa a seus prováveis filhos frutíferos de fecundação artificial homóloga posterior
ao seu falecimento (a inseminação deve ser feita pela viúva). Entretanto, deve
respeitando o prazo do art. 1.800 do Novo Código.
Ainda no que concerne a segunda exceção aludida, o artigo 1.800, dispõe que “os bens
da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz” 66.
Essa curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e,
sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.797, salvo nos casos de disposição
testamentaria em contrário 67. Os seus poderes, deveres e responsabilidades, serão regidos, no
que couber, disposições concernentes à curatela dos incapazes.
Nos casos em que ultrapassado o lapso temporal de dois anos, contados a partir da
abertura da sucessão, e não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo
disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos 68.
62
VELOSO, apud RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente
idealizado sob os novos paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo:
J. H. Mizuno, 2009. p. 170.
63
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. Art. 1799,III, p.309. Grifo nosso.
64
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 102. v. 20
65
QUEIROZ, 2001 apud DELFIM, Marcio Rodrigo. As implicações jurídicas decorrentes da inseminação
artificial homóloga "post mortem" . Jus Navigandi. Teresina, jun. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12965>. Acesso em: 25 jan. 2010.
66
BRASIL. Código Civil (2005). Art. 1.800, p.309.
67
Ibidem, § 1° do art.1.800.
68
Ibidem, §4° do art. 1.800.
44
Legitima-se a suceder não só pessoas físicas, mas também pessoas jurídicas. Todavia,
a pessoa jurídica de direito primado não poderá ser sucessora legítima, por conseguinte, só irá
colocar-se como sucessora por disposição de última vontade do testador69.
Institui-se controvérsia quanto à disposição testamentária a sociedade não
personificada. Segundo Silvio Rodrigues, “pessoas jurídica sem existência legal nem pessoa
jurídica é, rigorosamente, e, não tendo personalidade jurídica, não pode ser beneficiada em
testamento” 70. Sobre o tema também leciona Caio Pereira:
A alínea II do art. 1.799 do novo Código Civil refere-se às pessoas jurídicas, e tem
em vista as que já estejam constituídas. Quanto às que o não estejam, poder-se-á
valer o testador da substituição fideicomissária, consolidando-se o direito do
fiduciário se se não constituir a pessoa jurídica. Valido será, também, o legado a
alguém, com a finalidade de se destinar a pessoa jurídica in fieri.
Admite-se, igualmente, que a instituição hereditária permaneça deferida a uma
sociedade ainda não legalmente constituída (sociedade de fato), aguardando-se torne
em sociedade regular quando, então, opera-se a transmissão. 71
O entendimento do autor, ora mencionado, aproxima-se consubstancialmente das
regras que tangenciam o nascituro. Pois a sociedade não personificada, como o nome já diz,
não tem personalidade jurídica 72, no entanto, com o seu registrado no órgão competente,
adquire personalidade, podendo então fazer jus a herança ou legado deixado pelo testador.
O inciso III, do artigo 1.799, destacou-se a fundação das outras pessoas jurídicas, no
seguinte molde, “as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a
forma de fundação”73, entretanto, para melhor entende-lo devemos coaduná-lo com a
disposição do artigo 6274 (Código Civil de 2002). Destarte, o inciso III, tem sentido, de que
por disposição de última vontade, poderá o testador querer fazer nascer uma fundação, depois
de findada a sua personalidade.
69
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 102. v. 20
70
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 44. v. 7.
71
PEREIRA , Caio Mário Silva. Instituição de Direito Civil: Direito das Sucessões. 16ª ed.. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 36/37. v. 6. grifo do autor.
72
“Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbandose no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo” (BRASIL. Código Civil (2005). art. 45,
caput, p.70 ).
73
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.309.
74
“Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”( BRASIL.
Código Civil (2005). art. 62, caput, p. 73).
45
3.6
ACEITAÇÃO E A RENÚNCIA DA HERANÇA.
A aceitação ou a renúncia são atos pela qual o herdeiro utiliza-se da liberdade de
deliberar para expor seu desejo de adir ou não a herança. No direito anterior a codificação de
1.916 essa deliberação tinha avultada importância, pois como sabido, o patrimônio do
herdeiro confundia-se com o deixado pelo hereditando, destarte, a aceitação, pura e simples,
nos casos em que o passivo supera o ativo responsabilizava o herdeiro a arcar com todo o
pagamento das dívidas75. Entretanto, havia na época a possibilidade do herdeiro renunciar ou
aceitar sob o benefício do inventário 76. Essa condição expelia a responsabilização do herdeiro
para com o passivo excedente.
O Novel Código outorgou o alcance passivo até as forças da herança, na forma do art.
1.792. Portanto, quando o herdeiro decidir por aceitar a herança sem saber se ali coexiste mais
dívidas, o mesmo não arcará com que exceder aos ativos.
Com sabemos a herança transmite-se, desde logo, ao herdeiro no momento da abertura
da sucessão, portanto, a aceitação da mesma não passa de uma efetivação dessa transmissão 77.
Com efeitos, o artigo 1.804 (Código Civil de 2002) dá sentido à afirmação exposta ao instituir
em sua dicção que “aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a
abertura da sucessão”78. Haverá caso em que o herdeiro morre antes de expressar sua vontade
de adir ou não a herança. Esse direito de deliberação passa aos seus herdeiros, ressalvado nos
caso em que coexista condição suspensiva ainda não verificada (Código Civil 2002, 1.809,
caput)79.
Para melhor entendermos dos dois modos de adir ou não da herança vejamos suas
conceitualizações na doutrina:
 Sílvio Rodrigues ensina-nos que, aceitação da herança “é o ato pelo qual o herdeiro
manifesta sua vontade de receber a herança que lhe é devolvida” 80; já a renúncia da
herança “é o ato solene pelo qual uma pessoa, chamada à sucessão de outra, declara
que a não aceita”81.
75
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 44. v. 7.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 28. v. 7.
77
RODRIGUES, op. cit., p. 53.
78
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.310.
79
“Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda
herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira” (BRASIL. Código Civil (2005). Art. 1.809, caput, p.310).
80
RODRIGUES, op. cit., p. 54.
81
Ibidem, p. 58.
76
46
 Na mesma linha discorre Paulo Hermano, que a aceitação “é ato de ação ou silencio,
mediante o qual a vontade do sucessível é manifestada, de forma expressa ou tácita, no
sentido de assentir com o direito hereditário que lhe é devolvido” 82; a renúncia “é
negócio jurídico cercado de forma e solenidade, como convém aos atos abdicativos,
diversamente da aceitação, que os dispensam” 83.
A aceitação da herança pode dar-se expressamente, tacitamente ou presumidamente. A
primeira dar-se por escrito, que conforme Silvio Rodrigues 84, não é tão freqüente. A segunda
resulta, por força da lei, de atos próprios da qualidade de herdeiro, deste modo, em casos que
co-herdeiro cede seu quinhão hereditário a outrem, regra geral, pratica tacitamente a aceitação
da herança. O § 1° do artigo 1.805, do Novel Código, sanando dúvidas, repudia como
aceitação tácita os atos de cooperação ou solidariedade, in verbis: “Não exprimem aceitação
de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de
administração e guarda provisória” 85.
O § 2°, do artigo supracitado, também veda a aceitação tácita por cessão, pura e
simples, a título gratuito aos co-herdeiros, pois tal tem o mesmo valor da renúncia. Veja que o
mesmo efeito não terá a cessão gratuita com quinhão diferenciado para cada co-herdeiro, essa
cessão resultará na aceitação tácita.
Por fim, a última modalidade é a aceitação presumida. Essa não é aceita pela
totalidade das doutrinas, entretanto, assim lecionam Venosa 86, Ben Kauss87, Silvio
Rodrigues88, Hironaka89 e Paulo Hermano 90, dando o artigo 1.807, do Código de 2002, como
fundamento para esta espécie. O artigo concede ao interessado, na declaração de aceitação ou
renúncia, a possibilidade de querer ao juiz prazo razoável, não maior que trinta dias, para,
nele, se pronunciar o herdeiro silente, sob pena de ter a herança por aceita.
O Novo Diploma Legal no artigo 1.808 rechaçou a aceitação ou a renúncia sob
condição, em partes ou a termo. Desta forma evita o legislador que os herdeiros afastem-se
82
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
190.
83
Ibidem, p. 194.
84
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 55. v. 7.
85
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.309.
86
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 21. v. 7.
87
KAUSS, Omar Gama Bem. Manual de Direito de Família e das Sucessões. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004. p. 125.
88
RODRIGUES, op. cit., p. 56.
89
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.129-131. v. 20.
90
RIBEIRO, op. cit., p. 191-193.
47
das dívidas e tomem somente os ativos, sem arcarem com os débitos do hereditando. Admitise, todavia, que o herdeiro que for legatário, delibere aceitando a herança e repudiando o
legado, ou vice-versa91.
Da mesma forma acontecerá com o herdeiro que herda a dois títulos. Poderá o aceitar
a legítima e renunciar a testamentária, ou ao contrário, poderá renunciar a legítima e aceitar a
testamentária.92
Já nos reportamos à aceitação da herança dando seus principais aspectos. Agora
direcionaremo-nos a renúncia da herança, que é conceitualizado pelo nosso ordenamento
como um ato solene que produz efeitos jurídicos, onde o herdeiro renunciante fixa-se como se
nunca houvesse existido.
Como já mencionado anteriormente para que a renúncia seja caracterizada não poderá
o renunciante instituir condição, termo, ou renunciar em partes. Realça-se por aqui a chama
renúncia translativa, ou imprópria, que na verdade não se coloca como tal, mas sim cessão de
direitos, onde um herdeiro renuncia a herança em favor de outrem. Este ato faz presumir que
o herdeiro aceitou a herança e a transmitiu inter vivos. 93
A decisão do herdeiro em nega a herança sempre será expressa e nunca tácita ou
presumida. Portanto, quando o herdeiro deliberar por rejeitar a herança deverá fazê-la
expressamente por meio de instrumento público ou termo judicial 94.
O princípio da liberdade, contido na Constituição Federal, coaduna-se a vontade do
herdeiro de renunciar, portanto, se o mesmo é capaz, regra geral, poderá deliberar com
negativa a herança. O Código Civil impõe ressalva a essa liberdade no artigo 1.813, que
protege os credores contra renuncias fraudulentas, nestes termos:
Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança,
poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.
§ 1o A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao
conhecimento do fato.
§ 2o Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente,
que será devolvido aos demais herdeiros. 95
91
“O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los”
(BRASIL. Código Civil (2005). Art. 1.808,§ 1°, p.310.)
92
“O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos,
pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.”( BRASIL. Código Civil (2005).
Art. 1.808,§ 2°, p.310.)
93
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
196.
94
“A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial” (BRASIL.
Código Civil (2005). Art. 1806, p.310.)
95
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.311.
48
Importante indagação a ser feita sobre ao artigo acima é quando o herdeiro tem outros
bens para saldar as dívidas, porque conforme Sílvio Rodrigues 96, sua liberdade de renunciar a
herança é ilimitada.
Outra perquirição de exceção a liberdade de renunciar é quanto à renúncia de
herdeiro casado. Leciona portentosamente sobre a matéria Paulo Hermano:
Em sendo casado o herdeiro ou legatário, a renúncia exige consentimento do
cônjuge, seja qual for o regime de bens, ressalvado o da separação absoluta (art.
1647), ou da separação final de aquestos se no pacto antenupcial constar
expressamente a livre disposição dos bens imóveis particulares (art. 1.658).
Justifica-se a exigência por a renuncia consistir em negócio jurídico que retira do
patrimônio do sucessível o direito à sucessão aberta – imóvel por ficção jurídica.
A falta de outorga uxória torna anulável a renúncia (art. 1649 do CCB/2002),
podendo o cônjuge pleitear-lhe a anulação até 2 (dois) anos passados do término da
sociedade conjugal.97
O parágrafo único, do artigo 1.804, posiciona o herdeiro renunciante como se nunca
tivesse existido, dando efeitos a essa negativa a herança. Adiante o artigo 1.810 exprime que
“na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe
e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente”98. Aqui, frisa-se que “ninguém
pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua
classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à
sucessão, por direito próprio, e por cabeça” 99.
A aceitação e a renúncia são atos irrevogáveis, por força do artigo 1.812, do Código
Civil. Entretanto, tomando como base o que entende de Venosa100, não podemos confundir
irrevogabilidade com anulabilidade, pois a aceitação ou a renúncia podem ser emanadas de
vícios de vontade e como tal os atos são anuláveis.
3.7
INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO.
A indignidade não pode
ser confundida com a deserdação, mesmo que ambas
objetivem o mesmo, a exclusão do sucessor ingrato. Aduz Silvio Rodrigues dando suas
96
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 60. v. 7.
RIBEIRO, RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado
sob os novos paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H.
Mizuno, 2009. p. 195.
98
BRASIL. Código Civil (2005).Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual. –
Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.311.
99
Ibidem, Art. 1.811.
100
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 23. v. 7.
97
49
principais distinções:
A indignidade se distingue da deserdação porque, enquanto esta representa instituto
exclusivo da sucessão testamentária, aquela atinge tanto a sucessão legítima como a
derivada última vontade. Ademais, enquanto a deserdação é o instrumento a que
recorre o testador par afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessários –
descendentes e ascendentes –, a indignidade resulta de mandamento legal e priva da
herança não apenas os sucessores necessários como todos os legítimos e ainda
testamentário.101
Dando o mesmo entendimento pontifica Paulo Hermano:
A exclusão por indignidade alcança todos os sucessíveis, sejam herdeiros legítimos
necessários ou facultativos, herdeiros instituídos ou legatários, e no aspecto de
abrangência subjetiva é mais ampla que a exclusão por deserdação, endereçada
somente aos herdeiros necessários.102
As causas de exclusão por indigno estão previstas no artigo 1.814, incisos I, II e III,
que também servirão como refugio ao testador que desejar deserdar os seus necessários
desagradecidos. Não são somente esses os casos de deserdação, os artigos 1.962 e 1.963, do
Código Civil de 2002, elenca um rol de casos que os descendentes e os ascendentes podem ser
deserdados por disposição testamentária. Assim sendo, para que não haja qualquer confusão
entre os institutos preferimos dissertar-los em subseções distintas.
3.7.1
Dos excluídos por indignidade.
A exclusão por indignidade alcança, como já visto, tanto os sucessores legítimos
quanto os testamentários, assim sendo, podem ser declarados indignos por meio de sentença
judicial transitada em julgado todos aqueles que não forem gratos ao hereditando. Esse
instituto reclama por ação de exclusão 103, e por ser a matéria de interesse privado a
legitimidade ativa para propô-la é daquele que se beneficie com a deliberação a favor104. 105
O artigo 1.814, do Código Civil, elenca os casos em que poderá ser decretada a
indignidade do sucessor, onde os dois primeiros incisos referem-se a condutas tipificadas no
101
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 65. v. 7.
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
211-212.
103
“O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura
da sucessão” (BRASIL. Código Civil (2005).parágrafo único do art.1.815, p. 311).
104
“Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”(Código de Processo Civil, art. 3°
Código de Processo Civil)
105
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 57-61.
102
50
âmbito criminal106. O inciso I outorga ao interessado a propositura de ação contra herdeiros e
legatários que “houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro,
ascendente ou descendente”107. Essa disposição não reclama por sentença criminal
condenatória, reporta-se somente ao homicídio doloso, e exclui do seu alcance o culposo 108.
Adiante, o segundo inciso, do artigo aludido, dispõe que aqueles sucessores “que
houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime
contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro”109 são excluídos da sucessão. Este
circunscreve duas hipóteses. A primeira é tipificada no artigo 339, do Código Penal, da
seguinte forma: “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial,
instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”110. Prospera não
ser indigno aquele que de boa-fé denunciou em juízo criminal o futuro hereditando inocente.
A segunda, reza sobre a prática de crimes contra à honra do hereditando, ou de seu
cônjuge ou companheiro. Também tipificada no Código Penal, nos artigos 138 a 140. Ensina
Silvio Rodrigues que “é óbvio que o crime só ficará apurado se houver prévia condenação do
indigno no juizado criminal”111.
Findando as causas de exclusão o inciso III, do artigo 1.814, do Novel Código Civil,
descreve ser excluídos da sucessão os “que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou
obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade”.
O instituto, ora narrado, promove numerosos efeitos. Como pode ser visualizada, a
exclusão por indignidade tem caráter de pena ao sucessor ingrato, todavia, a Constituição
Federal no artigo 5°, inciso XLV, proclama o princípio da pessoalidade da pena, destrates, o
Novel Código Civil, cumprindo com a Constitucionalização do Direito Civil, dispõe ser
“pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele
morto fosse antes da abertura da sucessão”112 (art. 1.816).
106
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. p.147. v. 20.
107
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.311.
108
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 68. v. 7.
109
BRASIL. Código Civil (2005). p.311.
110
BRASIL. Código Penal. Presidência da República, Casa Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del2848.htm>. acessado em 7 de maio de 2010.
111
RODRIGUES. op. cit., p. 69. v. 7.
112
BRASIL. Código Civil (2005). p.311.
51
Outro efeito exibido na norma e já pronunciado é a retroação dos efeitos da sentença,
pois o sucessor indigno será considerado como se morto fosse antes da abertura da sucessão.
Mister faz saber se os atos praticados pelo sucessor antes da sentença são válidos. Com efeitos
o artigo 1.817, do Código Civil, dispõe serem “válidas as alienações onerosas de bens
hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo
herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o
direito de demandar-lhe perdas e danos”113. O parágrafo único, do artigo aludido, institui que
“o excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança
houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles” 114.
Diante de todo o exposto, o Diploma Legal Civil, cede espaço à vontade do
hereditando, e prevê o perdão da ingratidão para que o sucessor indigno não seja excluído
pelos interessados na herança. Segundo Paulo Hermano 115, essa reabilitação deve ser dada
expressamente pelo ofendido, em testamento, ou em outro ato autêntico. Poderão ocorrer
casos, em que não houve a reabilitação, mas o ofendido contempla o indigno em seu
testamente, mesmo sabendo da indignidade, nestes, o ingrato sucederá nos limites da
disposição (art. 1818, parágrafo único, do Código Civil).
3.7.2
Da deserdação.
A deserdação é o meio pela qual o hereditando, em sua disposição de última vontade
proclama a ingratidão, na forma da lei, do seu herdeiro necessário. Este instituto está contido
no livro V, Titulo III, Capítulo X, do Novo código Civil. Portanto, só poderá haver
deserdação por disposição testamentária, com expressa declaração de causa 116. Sílvio
Rodrigues aduz:
Só por testamento, que é ato de última vontade, pode o testador deserdar seus
herdeiros necessários. Nenhum outro instrumento serve para tal fim porque nenhum
113
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.312.
114
Ibidem.
115
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
211-212.
116
“Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento” (BRASIL.
Código Civil (2005). art. 1.964. p. 330).
52
é tão solene quanto aquele, capaz, por isso, de chamar a atenção do testador para a
seriedade do ato que está praticando.117
O Novel Código taxa as causas de deserdação 118, dando brechas ao herdeiro que
cometeu atos mais grave do que dispõe o diploma 119. Portanto, não basta o hereditando
manifeste o motivo, deve este constar em Lei.
O artigo 1.961 do Código Civil estabelece serem motivos para deserdação todos
aqueles dispostos no artigo 1.814, que tangenciam a exclusão por indignidade. Nos artigos
conseguintes foram autorizadas as deserdações dos descendentes por seus ascendentes, e a dos
ascendestes pelos descendentes, com praticamente as mesmas causas, ofensa física, relações
ilícitas com o cônjuge ou companheiro do testador, injúria grave e desamparo destes, por
aqueles, em casos de alienação mental ou grave enfermidade.
Como já é sabido por nós, os herdeiros necessários são contemplados pelo
ordenamento jurídico brasileiro com o princípio da intangibilidade da legítima, onde o
testador só poderá dispor da metade de seus bens. O instituto da deserdação pretende privá-los
dessa outorga legislativa quando forem ingratos com o futuro hereditando insatisfeito.
Todavia, as causas de deserdação dispostas em testamento deveram ser comprovadas pelo
herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite da exclusão 120. Essa comprovação deve ser
feita pelo interessado, por meio de ação ordinária, no prazo decadência de quatro anos a
contar da data da abertura do testamento121. No caso de não interposição da ação no prazo
exposto, caducara o direito, e a sucessão defere-se pelo artigo 1.784 do Código Civil122.
Comprovado em juízo as causas da deserdação, será o ingrato tido com se nunca
tivesse existido. Semelhante a indignidade, a sentença de deserdação retroagi a data abertura
da sucessão, e a penalidade não passará da pessoa do deserdado.
Assim sendo, os
descendentes do deserdado têm direito a representação do quinhão que caberia a ele se
desamoroso não fosse.123
117
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 256. v. 7.
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
517.
119
RODRIGUES, op. cit., p. 257.
120
RIBEIRO, op. cit, p. 517.
121
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 320-321.
122
RODRIGUES, op. cit., p. 257.
123
Ibidem, p. 260-261.
118
53
3.8
DA PETIÇÃO DE HERANÇA.
A Carta Política Brasileira de 1.988 garante o direito de herança e assegura a todos
direito de petição, no artigo 5° incisos XXX e XXXIV, alínea “a”, respectivamente. Esses
dispositivos sobranceiros dão conteúdo aos artigos 1.824 a 1.828 do Código Civil, que
tangenciam a petição de herança. Neste contexto, pode o herdeiro, através desta ação, requerer
“o reconhecimento dos seus direitos sucessores, para obter a restituição da herança, ou de
parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem titulo, a possua” 124 (art.
1.824). Observação deve ser aberta quanto ao possuidor com posse fundada em algum título
(exceto o de herdeiro), pois neste caso o herdeiro não poderá valer-se da petição de herança
para tomar a posse da herança ou do bem125.
Paulo Hermano conceitua que:
A ação de Petição de Herança compreende a via instrumental pela qual o herdeiro
legítimo ou testamentário pode buscar o reconhecimento de seu genuíno direito à
sucessão, quando dela for alijado, total ou parcialmente, por usurpação de outrem.126
Com efeitos determina o artigo 1.825, da Norma Civil em análise, que a referida ação,
“ainda que exercida por um só herdeiro, poderá compreender todos os bens hereditários”127.
Segundo Hironaka128, por se tratar a herança de um todo universal, “toda ação que vise a
devolução do acervo só poderá ter como objeto todo o patrimônio deixado pelo de cujus”.
Deliberado procedente o pedido de herança, deverá o possuidor da herança restituir os
bens do acervo, além dos frutos e rendimento. A responsabilidade do requerido será fixada
segundo a sua posse, observados os artigos 1.214 a 1.222 (Código Civil), que remediam os
efeitos da posse, distinguindo-as em de boa-fé e má-fé.129
O herdeiro verdadeiro ou excluído (preterido) poderá demandar os bens da herança,
mesmo que estejam em poder de terceiro, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor
originário pelo valor dos bens alienados (art. 1.827 do Código Civil).
124
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.313.
125
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 87. v. 7.
126
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
260.
127
BRASIL. Código Civil (2005). p.313.
128
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed..São Paulo: Saraiva, 2007. p.203. v. 20.
129
RODRIGUES, op. cit. p. 88.
54
O parágrafo único do artigo 1.827 dispõe ser “eficazes as alienações feitas, a titulo
oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé”130. O herdeiro aparente é aquele que
embora não seja herdeiro, apresenta-se a todos como se verdadeiro fosse 131. Na disposição
pouco importa se o herdeiro de má-fé utiliza-se da condição aparente para alienar o bem, ali o
que importa é o terceiro adquirente, que pensava estar negociando com o legítimo herdeiro.
Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que dispõe em uma de suas
decisões:
Recurso extraordinário. Ação de petição de herança e de nulidade de escrituras de
cessão de direitos hereditarios, de inventario, partilha e adjudicação do único imóvel
constitutivo do espolio. Alegação de exclusão de herdeiro. Procedencia parcial da
ação, condenadas as duas co-herdeiras, cedentes dos direitos hereditarios sobre o
único bem inventariado, a "entregarem ao autor o que este deixou de receber,
acrescido de juros legais e alugueres" auferidos até a cessão, "sem correção
monetária nem perdas e danos." O acórdão reconheceu a condição de herdeiro do
autor, afirmando, entretanto, que desse herdeiro retardatario não havia noticia.
Quanto aos cessionarios, o aresto concluiu "que se tratava de caso tipico de
aplicação da teoria da aparencia," não existindo qualquer indicio de ma-fé no
negócio jurídico. Matéria de fato e prova insuscetivel de reexame na instância rara, a
teor da Súmula 279. Não há prequestionamento do art. 153, paragrafos 2., 3., 4. e 22,
da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, dispositivos que o recurso extraordinário
sustenta ofendidos. Também não se ventilaram os arts. 530, IV, 43, III, 145, 146,
paragrafo único, 524, 530, 547, 1518, 1572, 1777 e 1778, todos do Código Civil, e o
art. 333, II, do CPC, que o autor aponta como violados. Aplicação das Sumulas 282
e 356. Os efeitos da ação de petição de herança não poderao prejudicar aquele
que, de boa-fé, adquiriu do herdeiro aparente qualquer bem do espolio.
Cuidando-se, na espécie, de herdeiro retardatario, que o acórdão afirmou não ser
conhecido dos cessionarios e mesmo dos outros herdeiros, certo esta que, ao
cederem as res os direitos hereditarios sobre todo o imóvel, procederam de boa-fé,
como expressamente reconheceu o aresto. O negócio jurídico assim celebrado era
efetivamente insuscetivel de desfazimento, em virtude da petição de herança do
herdeiro desconhecido julgada procedente. Cumpria assegurar ao herdeiro
retardatario seu quinhao hereditario, sua participação no valor dos bens da herança,
tal como decidiu a sentença. Direito, também, a participação nos frutos, até a cessão.
Código Civil, art. 1778, não sendo, aqui, invocavel o art. 510 do mesmo diploma.
Correção monetária. Demanda aforada em 1975. Superveniencia da Lei 6899/1981.
Correção monetária assegurada, a partir da vigencia da Lei n. 6899/1981.
Reconhecida a boa-fé, não cabe a pretensão do autor a perdas e danos. Ressalvada a
correção monetária, nos termos supra, em favor do autor, não se conhece de ambos
os recursos extraordinários.87
Todavia se o adquirente agiu de má-fé, ou se a transmissão foi gratuita, a alienação
cai, e ineficaz é a transmissão132.
No tocante a boa e a má-fé do herdeiro aparente, dispõe o artigo 1.828 sobre o
pagamento de legado por este. Estando de boa-fé ao fazer o pagamento, não ficará obrigado a
130
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p.313. Grifo nosso.
131
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 89. v. 7.
87
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 90.706, Ministro Relator NÉRI DA
SILVEIRA. Jugamento12/08/1988. DJ, 20/03/1992. 3324 p.
132
RODRIGUES, op. cit. p. 89.
55
prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado ao autor da ação de petição de
herança o direito de proceder contra quem recebeu o legado. Porém, com má-fé agiu o falso
herdeiro ao pagar o legado, responderá pelo seu ato.
Uma grande problemática sobre o pedido de herança é sua prescrição, pois a norma
não estabelece sobre a matéria. Orlando Gomes133, entende ser imprescritível. Todavia o
Supremo Tribunal Federal na súmula 149, publicada no ano de 1.964, entende ser
imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não ser a de petição de herança.
Dessa forma, devemos encará-la como prescritível. Ensina Paulo Hermano que “a fixação do
prazo extintivo, no silêncio da lei, deverá obedecer o disposto no art. 205: „A prescrição
ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor‟.” 134
133
GOMES, 1997 apud RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 90.
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
265.
134
56
CAPÍTULO IV. DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SUPÉRSTITE
O tema, o companheiro supérstite e os colaterais em concorrência ao acervo
hereditário do de cujus, proposto neste trabalho é bastante recorrente nos tribunais brasileiros
e na doutrina, por se tratar de uma outorga legislativa que contradiz toda uma evolução social
que vem sendo alcançada no perpassar dos tempos. Não basta a norma ser imposta a
sociedade, deve ela refletir os costumes e anseios que o meio social exige, pois a problemática
que iremos expor é fruto de um retrocesso injustificado ao direito sucessório do companheiro
supérstite e da discriminação legislativa para com a união estável, que no decorrer da história
foi rechaçada pelo legislador de 1.916 e na contemporaneidade, mesmo sendo entidade
familiar constitucionalmente protegida, é inferiorizada por uma predilecção legislativa a união
constituída pelo casamento, que no nosso ponto de vista tornou-se ultrapassada.
4.1
DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO COMPANHEIRO ANTERIORES A NOVA
LEGISLAÇÃO CIVIL.
Durante várias décadas pouco a pouco direitos foram sendo concedidos a união de
fato, desde a indenização por serviços domésticos até o direito de partilhar os bens adquiridos
por esforço comum dos conviventes, com a publicação da súmula 380 pelo Supremo Tribunal
de Justiça, em 3 de abril de 1.964. Somente em 1988, com o advento da Nova Constituição
Republicana, aquela união afetiva entre o homem e a mulher foi posicionada com status de
entidade familiar, merecendo uma especial proteção do Estado, vez que, neste momento
tornou-se base da sociedade brasileira.
Entretanto, não havia normas que a regulasse e outorgasse direitos sucessórios a esta
união constitucionalizada, contendas formaram-se quanto à auto-aplicabilidade do artigo 226,
§3°(Constituição Federal), pois somente em 1994, com a publicação da Lei n° 8.971, houve a
primeira regulamentação deste dispositivo constitucional. A norma regulamentadora concedeu
direitos sucessórios, tão desideratos, aos conviventes.
Para começarmos a tratar sobre sucessão do companheiro supérstite na vigência da Lei
n° 8.971/94, devemos entender quais são os critérios estipulados neste diploma para que seja a
união considerada estável e fazer jus o consorte sobrevivente dos direitos sucessórios.
57
O artigo 1° e parágrafo único desta legislação dão consonância aos artigos
subseqüentes, por moldar critérios à outorga dos direitos ali dispostos aos companheiros. Os
conviventes deveriam ser desimpedidos, ou seja, não poderiam ser casado, salvo nos casos de
separação de fato ou judicial1. Ademais, deveria a união ter sido constituída a mais de cinco
anos, ou desta surgisse prole.
Respeitados os critérios para a constituição de companheirismo estável, teriam os
conviventes direitos, de pleitear alimentos, de meação nos casos de dissolução da união e
também direitos sucessórios (na dissolução por morte do parceiro). Mister faz mencionar que
o direito sucessório do companheiro depende, tanto no Novo Código Civil, quanto na
legislação em análise, do estado de convivência no momento da abertura da sucessão, pois
comprovado que a época da abertura da sucessão a união havia sido dissolvida não terá o excompanheiro legitimidade para suceder.
O artigo 2°, inciso I, do diploma em exame, concedia ao consorte supérstite, enquanto
não constituísse nova união, o direito ao usufruto da quarta parte dos bens deixados pelo de
cujos, se existisse descendentes em comum ou somente do autor da herança 2. Esse direito
sucessório era semelhante ao outorgado ao cônjuge sobrevivente quando existisse
descendestes, vez que, o artigo 1.611, §1°, do Código Civil de 1.916 concedia o usufruto da
quarta parte dos bens deixados pelo falecido ao cônjuge viúvo, ressalvados os casos em que o
regime de casamento fosse o da comunhão universal.
O inciso II, do mesmo artigo, estabelecia que “o (a) companheiro(a) sobrevivente terá
direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se
não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes” 3. Ao cônjuge, salvo nos casos de
comunhão universal bens, também era concedido este direito, art. 1611, §1°, da revogada
codificação.
1
Observação deve ser aberta quanto ao separado de fato (do respectivo cônjuge) que constituiu convivência com
outra pessoa, veze que, a legislação não mencionou este caso, mas por força da jurisprudência este quesito não
afasta a caracterização de união estável, podendo ser atribuído os direitos sucessórios ao convivente
supérstite.(RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 277. v.
6.)
2
“UNIÃO ESTÁVEL - COMPANHEIRATO - FALECIMENTO DE UM DOS COMPANHEIROS USUFRUTO DA QUARTA PARTE DOS BENS - DIREITO RECONHECIDO AO SOBREVIVENTE . A
relação mantida entre homem e mulher, com convívio ""more uxorio"" e permanente (companheirato), leva à
formação da união estável. No caso de falecimento de um dos companheiros, o sobrevivente terá direito ao
usufruto de quarta parte dos bens do que tiver falecido, desde que não venha a constituir nova união (art. 2º, I e
II, da Lei nº 8.971/94).”(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Número do proc.
1.0000.00.199236-1/000(1), 4ª Câmara Cível, Rel. Hyparco Immesi. Julgamento 07/06/2001. DJ, 23/08/2001)
3
BRASIL. Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à
sucessão. Presidência da República, Casa Civil.
58
Portanto, o legislador de 1.994, equiparação ao cônjuge viúvo, os direitos sucessórios
de usufruto ao companheiro supérstite. Ademais, por força do inciso III (artigo 2°, da lei
8.971/94) o convivente teria o direito à totalidade da herança na falto dos descendestes e dos
ascendentes, colocando-os na terceira classe de vocação hereditárias, equilibrando ainda mais
a balança de direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro. Sobre a ordem de vocação
hereditária do convivente, Paulo Hermano, leciona que, “o companheiro, portanto, estava
postado na terceira classe da ordem de vocação hereditária, posição idêntica à ocupada pelo
cônjuge, disposições harmônicas com o princípio constitucional da ampla proteção à
família”4.
Aduz Venosa5:
O inciso III do art. 2°, que, na realidade, por questão de lógica, deveria ser o inciso I,
equiparou o companheiro sobrevivente ao cônjuge supérstite, na ordem de vocação
hereditária estabelecida pelo art. 1.603 do Código de 1916. Desse modo, na falta de
ascendentes ou descendentes (bem como de cônjuge, como adiante se afirma), o
companheiro será herdeiro da totalidade dos bens do falecido, alijando assim os
colaterais e o Estado da herança. Sob esse prisma, como é irrelevante para o direito
sucessório do cônjuge o regime de bens adotado, também é irrelevante o fato de ter
ou não conjugação de esforça para obtenção de patrimônio comum pelos
companheiros. O que importa, para o direito sucessório nessa hipótese, é que tenha
havido realmente uma união estável, cujo exame dos requisitos compete ao caso
concreto.
No que concerne ao direto real de habitação, a norma, ora analisada, foi omissa e não
o concedeu ao convivente. Todavia em 1996, com a vigência da Lei n° 9.278, esse direito foi
outorgado ao companheiro, que somado com os direitos sucessórios da legislação n° 8.971/94
aparentemente colocava-o em equivalência de direitos sucessórios ao cônjuge. Altercações
surgiram sobre revogação do art. 2°, da legislação de 1994. Nesta sede, adota-se o
entendimento de Ana Luiza Maia Nevares6:
Em relação aos direitos sucessórios, entendi-se que a Lei 8.971/94 não foi revogada
pela Lei 9.278/96, subsistindo no ordenamento jurídico brasileiro tanto a disposição
da lei de 1994, que prevê o usufruto legal e o direito do convivente supérstite à
totalidade da herança, como aquele da Lei 1996, que estabelece o direito real de
habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
Da mesma maneira prosperava a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça7:
União estável. Direito da companheira à herança. Lei nº 8.971/94.
Lei nº 9.278/96.
4
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.
391.
5
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 145. v. 7
6
Ibidem, p. 138-139.
7
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recuso Especial 2002/0025728-2, Terceira Turma, , rel. Carlos Alberto
Menezes Direito. Julgamento 21/11/2002. DJ, 01/07/2005 p. 534.
59
1. O advento da Lei nº 9.278/96 não revogou o art. 2° da Lei nº
8.971/94, que regulou o direito da companheira à herança de seu
falecido companheiro, reconhecida a união estável.
2. Recurso especial conhecido e provido.
Todavia, a problemática não se estacionam somente na revogação ou não do diploma
8.971/94. Pois, como já concluímos que não houve revogação dos direitos sucessórios do
convivente contidos na legislação supracitada, neste momento admitimos que o convivente
estável estivesse em situação mais favorável que o cônjuge sob o regime de comunhão
universal. Leciona Silvio Rodriges8 que:
Nem os maiores defensores do reconhecimento da união estável ousaram pretender
que a situação jurídica dos companheiros fosse melhor do que a dos cônjuges, o que,
além de não ser razoável, nem conveniente, ou justo, fere a constituição.
Em complemento ao entendimento supracitado, faz mister mencionar o que ensina
Venosa, “sob hipótese alguma podem ser concedidos direitos mais amplos à união estável do
que aqueles outorgados ao casamento, embora, por vezes, a lei acene com essa possibilidade,
e na prática seja difícil que exista esse controle”. A nosso ver, a situação jurídica do cônjuge e
do convivente – e quanto aos direitos sucessórios – devem ser simétricas.
O direito real de habitação (do convivente), trazido pela norma aludida, traça uma
discussão ao examinarmos em conjunto com a súmula 382 do Supremo Tribunal Federal, por
não ser exigido nesta, a convivência sob o mesmo teto. Aqui poderia não ser o direito
concedido ao convivente supérstite por não viverem na mesma residência. Porém, esta não
seria a melhor forma de encarar a questão, e destarte, são as lições de Rainer Czajkowski9:
Se o parceiro falecido morava em outro lugar, ou morava também em outro lugar,
isso não impede que freqüentasse aquela casa onde o outro parceiro residia. Tem que
haver convivência, senão não há união estável. Se com a morte de dos parceiros,
proprietário da casa, a família se dissolveu, repita-se, há direito de habitação porque
família existiu.
Por conseguinte, mesmo que os conviventes residissem em tetos distintos, o direito
real de habitação era concedido ao supérstite, pois a convivência é elemento caracterizador da
união estável (com fulcro o artigo 1° da Lei n° 9.278/96) e a partir desta, a freqüência a casa
do outro é presumida.
Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato post mortem - provas que
denunciam a convivência entre os companheiros - partilha - inexistência de direito à
meação - direito real de habitação - viabilidade.1. segundo preceitua a súmula 382
do e. supremo tribunal federal, "a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio,
não é indispensável à caracterização do concubinato". vale dizer: o que importa é o
vínculo e o entrosamento que une os conviventes, garantindo que a união não se
8
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 117. v. 7.
CZAJKOWSKI, 1996 apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São
Paulo: Atlas, 2010. p. 145. v. 7
9
60
revela passageira e descomprometida. 2. se a realidade que emerge dos autos
denuncia o alto grau de comprometimento entre os companheiros, tanto pela
publicidade da união, como pelo laço familiar que a autora desenvolveu com os
parentes de seu companheiro, seja com a filha, que a chamava de mãe, seja com a
sogra, que, apesar de residir em são paulo, compareceu perante o juízo para depor
em favor da nora, caracterizada se mostra a união estável. 3. a ausência de provas de
aquisição de bens durante a convivência do casal desautoriza pleito de partilha
formalizado pela companheira.
4. consoante dispõe a regra hospedada no artigo 7º, parágrafo único, da lei 9.278/96,
"dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá
direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento,
relativamente ao imóvel destinado à residência da família".5. apelo provido
parcialmente.10
4.2 INTERPRETAÇÃO AO ARTIGO 1.790 DO NOVO CÓDIGO CIVIL.
O novo direito sucessório dos companheiros supérstites esta instituído no Livro V,
Titulo I, Capítulo I (Disposições Gerais), artigo 1.790 da Novel Codificação Civil de 2002.
Esta legislação por lapso dá espaço a diversas contendas e críticas tanto jurisprudenciais
quanto doutrinarias.
No que concerne a Nova Legislação Civil, leciona Gabriele Tusa:
A problemática se apresenta crescentemente controversa no prosseguir da análise
das normas civis. O estudo apurado da legislação faz emergir dúvidas cruciais ao
aplicador do direito, demonstradas, cada vez mais, em âmbito eminentemente
empírico e não meramente hipotético, o que gera insegurança jurídica aos
submetidos ao ordenamento. Resta, assim, aos cientistas do direito buscar a melhor
solução interpretativa, com vista à aplicação sem arestas e eficaz da norma jurídica,
11
objetivando a majoração da segurança dos tutelados.
A primeira crítica doutrinaria é a respeito do posicionamento do artigo 1.790, por se
encontrar nas Disposições Gerais (Titulo I), quando na verdade deveria colocar-se no Título
II, Capítulo I (Da ordem de vocação hereditária). Neste sentido lecionam Rodrigo Santos
Neves12 e Giselda Hironaka13, respectivamente:
A crítica inicial que deve ser feita se refere à posição em que foi colocado o
dispositivo no Código. O referido dispositivo foi colocado nas disposições gerais,
quando de geral nada possui. O art. 1790 trata da sucessão do companheiro com
10
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. APELAÇÃO CÍVEL 2002 01 1 020741-4, 2ª
Turma Cível, Rel. J.J. COSTA CARVALHO. Julgamento09/05/2005. DJ, 02/08/2005, 96 p.
11
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 478.
12
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n° 11.441/2007). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 223.
13
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das
sucessões. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 54. v. 20.
61
hipóteses especificas e detalhadas, que mais tem relação com a ordem de vocação
hereditária, prevista a partir do art. 1829.
Não obstante sua importância, parece, todavia, que a regra está topicamente mal
colocada. Trata-se de verdadeira regra de vocação hereditária para as hipóteses de
união estável, motivo pelo qual deveria estar situada no capítulo referente à ordem
de vocação hereditária.
Na mesma matéria, são imperiosas as críticas de Sílvio Venosa14:
A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em
classificar a companheira ou companheiro como herdeiro, procurando evitar
percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem
de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da
união estável “participará” da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo entre
herdeiro e mero “participante” da herança. Que figura híbrida seria essa senão a de
herdeiro!
Esse erro de organização, não torna-se o mais relevante diante de outras altercações
que serão trilhadas a seguir. O legislador de 2002, a nosso ver, sentiu-se obrigado a
regulamentar o direito sucessório do convivente, pois as legislações 8.971/94 e 9.278/96
assim o fez. Dispôs mal e dificultou ao extremo a interpretação da norma, dando dimensão a
diversas altercações quanto aos valores jurídicos do casamento e da união estável.
O caput do artigo 1.790, outorga legitimidade sucessória aos companheiros supérstites
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável 15, sendo assim, não é o
sobrevivente herdeiro legítimo quanto aos bens particulares deixados pelo de cujus. O art.
1.725 estabelece que em regra aplica-se nas relações patrimoniais da união estável, no que
couber, o regime de comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito em contrário entre os
conviventes. Por aqui fixa-se uma questão quanto ao contrato de convivência que regule
relações patrimoniais diversa a comunhão parcial. É possível este contrato repercutir no
direito sucessório do supérstite?
A norma é omissa nesta questão, portanto, deve se entender que o caput do dispositivo
legal, ora aludido, se refere tanto ao caso de comunhão parcial quanto aos casos de contrato
14
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 149-150.
v. 7.
15
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - FALECIDO - UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA PATRIMÔNIO ADQUIRIDO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL PELO ESFORÇO COMUM DO
CASAL - ALVARÁ - LIBERAÇÃO DINHEIRO DE APLICAÇÕES - AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DO
ESFORÇO COMUM - INDEFERIMENTO - DECISÃO MODIFICADA. Os bens móveis ou imóveis
adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são
considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em
partes iguais, salvo estipulação contrária em escrito. A legislação vigente é clara e específica que, no caso da
união estável, os bens partilhados serão aqueles adquiridos, onerosamente, durante a união estável pelo
esforço comum. Não havendo comprovação nos autos que as aplicações financeiras foram iniciadas à época da
união estável, seguro é o indeferimento do alvará para liberação de quantia em dinheiro.”(BRASIL. Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n°1.0699.05.049709-7/001, 5° Câmara Civil – Rel.
Mauro Soares Freitas. Julgamento 04/12/2008. DJ, 09/01/2009. Grifo nosso.)
62
escrito em contrário, previstos no artigo 1.725 do Código Civil (2002), segundo Paulo
Hermano16.
Para começarmos a examinar os incisos do artigo 1.790 (Código Civil) é mister
salientar que o caput deste artigo faz influência a todos os incisos ali dispostos, sendo assim,
interpretando com rigor a norma, em nenhum dos casos dispostos poderá o consorte herdar os
bens particulares do de cujus17. Rigor excessivo, que mais parece estar ligado a uma
discriminação legislativa para com os conviventes, vez que, os cônjuges na maioria dos casos
concorrem ao todo hereditário. Necessário fica citar comentários de Paulo Hermano quanto ao
Código de 1916 e a Nova Codificação:
O legislador de 1.916 era inimigo da união estável. O antigo Código não reconhecia
família diferente do casamento, nem atribuía aos companheiros qualquer direito
sucessório.
(...)
O advento do Código Civil de 2002 alterou o panorama protetivo em evolução da
união estável. É possível dizer que o legislador Civil deixou de ser inimigo da união
estável, mas não se tornou o seu melhor amigo.18
4.2.1 O companheiro em concorrência com os descendentes em comum.
O inciso I do art. 1.790 (Código Civil) dispõe:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas
condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por
lei for atribuída ao filho;
(...)19
O referido artigo outorga ao convivente sobrevivente direito de concorrer ao acervo
hereditário do falecido, com os filhos comuns ao casal. Concorrendo com este, o convivente
perceberá cota equivalente a que por lei for atribuída a cada um daqueles descendentes. Duas
indagações devem ser aludidas.
A primeira, já foi assinalada neste capítulo, mas deve se reforçar que, o convivente
não participa da herança quanto aos bens particulares do de cujus. Com isso, torna-se mister
16
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009.
p.394-395.
17
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 118. v. 7.
18
RIBEIRO, op. cit., p.389-392.
19
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p. 307.
63
fazer a distinção dos bens (herança) adquiridos onerosamente na constância da união estável e
os bens (herança) exclusivos do hereditando. Pois, os bens particulares somente serão
partilhados com os descendentes, no caso em análise.
A título de exemplo, demonstra-se um caso ficto: João vive em união estável com
Maria, e desta surgem frutos, Marta e José. Sabendo que João só teve prole com Maria, e este
veio a falecer, deixando, bens particulares no valor de R$ 100.000,00 e R$150.000,00 em
bens adquiridos onerosamente na vigência desta união 20, todos a título de herança aos seus
legítimos sucessores. O convivente somente participa como legítimo quanto ao valor de R$
150.000,00 (correspondentes aos bens adquiridos na constância da convivência) e perceberá
R$50.000,00, o restante deste vasto econômico será somado ao valor dos bens particulares e
partilhados entre Marta e José, onde cada perceberá R$ 100.000,00.
A contrário senso se o dispositivo não obedecesse o que dispõe o caput do artigo
1.790, no caso em tela, o consorte supérstite amealharia aproximadamente 83 mil reais.
A segunda indagação refere-se ao modo de dicção do legislador de 2002, vez que,
neste inciso, verifica-se a grafia filhos e não descendentes.
Leciona sobre a matéria, Sílvio
Venosa, in verbis:
Outra pergunta que se faz é saber como será a concorrência se houver apenas netos
comuns. Nesse caso, estando os filhos pré-mortos, não haverá direito de
representação. Assim, parece que a solução é no sentido de que o convivente receber
a mesma porção dos netos, que herdam por cabeça, aplicando-se então o art. 1.790,
I, seguindo-se o principio geral de vocação hereditária. Contundo o inciso III[sic]
menciona a concorrência com “outros parentes sucessíveis”. Ora, nesse caso, não
havendo direito de representação e recebendo os netos por cabeça e não por estirpe,
podem eles ser considerados dentro dessa dicção legal, aplicando-se o terço da
herança ao sobrevivo e dois terços aos netos. Teria sido essa a intenção do
legislador? Nesse caso, o legislador estaria rompendo com a tradição da vocação
hereditária. É difícil a solução e mais uma vez o legislador foi cruel com o intérprete
21
e com a sociedade.
20
No valor, ora exposto, já ouve a meação. Portanto, não pode ser confundida a herança com a meação, pois no
caso em tela, a convivente supérstite já foi garantida com a meação.
“NO CASO DE UNIÃO ESTÁVEL, O CÓDIGO CIVIL DE 2002 DISCIPLINOU A SUCESSÃO DO
COMPANHEIRO DE MANEIRA DIVERSA DA DO CÔNJUGE. RESTANDO DEMONSTRADA A
EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL E A AQUISIÇÃO DE BENS DE FORMA ONEROSA PELOS
CONVIVENTES, CABERÁ À COMPANHEIRA SOBREVIVENTE, ALÉM DA MEAÇÃO DOS BENS
ADQUIRIDOS, A PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO OUTRO COMPANHEIRO FALECIDO.
INTELIGÊNCIA DO ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Território. Apelação Cível proc. n° 20060910180732, , 1° turma Cível, Rel. LÉCIO RESENDE. Julgamento
24/03/2010. DJ, 13/04/2010. 93p. Grifo nosso)
21
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 152. v. 7.
64
Paulo Hermano22 entende que a dicção “filhos comuns”, visualizada na norma, não é
causa para a exclusão do tratamento ali imposto aos demais descendentes. No mesmo
diapasão assevera Ana Luiza Maia Nevares:
Interpretando-se extensivamente o art. 1.790, inciso I, do Código Civil de 2002,
entende-se que a intenção do legislador foi referir-se de modo amplo aos
descendentes do autor da herança. Ou exegese não seria possível, uma vez que a
interpretação restritiva do dispositivo em exame levaria à ausência de previsão legal
para a hipótese da concorrência do companheiro com os demais descendentes
23
comuns do de cujus, como os netos.
Rodrigo Santos, fazendo uma análise comparada da matéria com a interpretação dada
ao § 1° do art. 1.611 da antiga Codificação leciona que:
Se tomarmos por base o disposto no §1° do art. 1.611, CC/1916, centrado pelo
Estatuto da Mulher Casada (Lei n° 4121/62), que concedeu ao cônjuge sobrevivente
o usufruto vidual sobre um quarto ou sobre a metade da herança, havendo filhos, ou
na segunda hipótese, na falta dos filhos, mas havendo ascendentes. Faz-se menção a
esse dispositivo da legislação anterior, porque o referido dispositivo também utiliza
a expressão “filhos”. O entendimento que se chegou sobre esse dispositivo é o da
interpretação extensiva para considerar descendentes onde se lê filhos. Outra não
poderia ser a interpretação, tendo em vista que somente havia duas hipóteses: a)
existência de filhos (leia-se descendentes), para conceder usufruto sobre a quarta
parte da herança; b) falta de filhos (leia-se descendentes) e existência de
ascendentes, para conceder usufruto sobre a metade da herança. Se na segunda
hipótese o legislador se referiu apenas aos ascendentes, parece óbvio que ele quis
esgotar a classe dos descendentes na primeira hipótese. Tomando a mesma linha de
raciocínio, parece que ouve, novamente, uma falta de técnica legislativa, ao utilizar a
expressão filhos, em vez de descendentes no novel diploma legal. A intenção do
legislador é fazer referência aos descendentes, tendo em vista que não faria sentido
dar um tratamento aos filhos e outros tratamento aos netos ou bisnetos. Da mesma
forma é o entendimento, se compararmos com o disposto no art. 1.829, I, em que,
corretamente, o legislador se referiu aos descendentes e não aos filhos e, ainda, no
art. 1832 quando estabelece que o cônjuge terá uma quota igual à dos descendentes
que sucedem por cabeça.
Destarte, interpreta-se que a expressão filho, disposta no inciso I, esta mal colocada,
vez que, deve se entender que o dispositivo abrange os descendentes.
22
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009.
p.399.
23
NEVARES. Ana Luiz Maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na Legalidade
Constitucional. Renovar. Rio de Janeiro: 2004. p. 172.
65
4.2.2 O companheiro em concorrência com os descendentes exclusivos do autor da
herança.
O inciso II (do artigo 1.790, do Código Civil de 2002) outorga ao sobrevivente como
herança, quando somente faz presentes descendentes do defunto, a metade do que couber a
cada um destes. Nestes termos, “se concorrer com descendentes só do autor da herança,
tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles”24.
Adentrando ao calculo que deve ser instituído para obtermos o valor de cada cota
hereditária, ensina Paulo Hermano 25:
O cônjuge não recebe a soma das metades “do que couber a cada um daqueles”,
ilação autorizada pela má redação do dispositivo, mas metade do que couber a um
dos herdeiros individualmente, conclusão extraída de interpretação sistemática da
norma.
Para apurar do valor de cada quinhão, mister se fazer atribuir um peso ao
companheiro(peso 01), um peso dobrado a cada descendente (peso 02).
A jurisprudência demonstra ser esse o melhor método a aplicar-se:
Inventário. Partilha de bens. Concorrendo a companheira com filhos só do autor da
herança, ela terá direito à metade do que couber a cada um destes quanto aos bens
onerosamente adquiridos durante a vida em comum, nos termos do artigo 1.790, II
do Código Civil. Conforme interpretação dada ao dispositivo, por autores
especializados em direito sucessório, que se afigura como a mais adequada,
deve-se atribuir peso 2 a cada filho e peso 1 à convivente, de modo que esta
receba a metade do que os descendentes receberem por cabeça. Tratando-se de
herdeiros maiores e capazes, e não havendo litígio, a partilha dos bens anteriores à
união estável pode ser promovida pelo rito sumário. A partilha dos bens bloqueados,
reservados até o julgamento da ação declaratória de união estável, cujo valor foi
impugnado pela sobrevivente, deve observar o rito comum, mantendo-se a reserva
na proporção especificada. Recurso parcialmente provido. 26
Diante do que leciona o doutrinador supramencionado, o entendimento da aludida
jurisprudência e a interpretação literal da norma, o melhor método é instituir pesos quanto à
apuração dos quinhões que tocará ao companheiro e aos descendentes do autor da herança.
Dessarte, o supérstite que concorra somente com dois filhos do de cujus, terá um terço como
quinhão de direito e os filhos dois terços cada.
24
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p. 298. Grifo nosso.
25
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009.
p.401.
26
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumentos n° 2006.002.15422, 7ª Câmara Cível
- Des. Carlos C. Lavigne de Lemos. Julgamento 07/11/2006. DJ, 07/12/2006.
66
Não resta dúvida que o inciso II (do art. 1790, do Novel Código) abrange os
descendentes como um todo, é claro, deve ser respeitada a ordem de vocação hereditária.
Todavia, se o companheiro ao concorrer com um vasto número de netos, descendentes
comuns que herda por cabeça, poderá restar-lhe um valor ínfimo como herança, pois não há
reserva legal a este como há ao cônjuge; imagine se o vasto número de netos for somente
descendentes do defunto, que a reserva legal nem ao cônjuge foi deferida. No caso, o
companheiro concorre quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável,
e só terá direito a metade do que couber a cada um dos netos exclusivos.
Faz mister exemplificar. João, companheiro estável de Maria, vem a falecer e deixa R$
200.000,00 em bens particulares e R$ 210.000,00 não particulares, como herança. Sabe-se
que seus filhos Marta e José, estes exclusivos e únicos, estão pré-mortos e cada um teve cinco
filhos. Dessa forma, Maria concorre com os dez netos de José a quantia de duzentos mil reais,
tocando-lhe a metade do que couber a cada um destes. Assim, a convivente viúva perceberá
10 mil reais como herança do companheiro defunto. Os netos partilharão a quantia de
R$400.000,00, restando a cada o vasto econômico de R$40.000,00.
4.2.3
Da concorrência com os descendentes híbridos.
O artigo 1.790 do novel Código, como aludido, é fruto de diversas contendas em nosso
ordenamento jurídico. Uma das grandes olvida legislativa quanto à sucessão do convivente
estável refere-se à concorrência deste com os filhos comuns e exclusivos do autor da herança.
Como vimos, há previsão legislativa nos dois casos em separado, todavia, as relações sociais
não são tão simplificadas, poderá haver hibridismo.
As doutrinas divergem-se dando varias soluções ao caso, por isso, verifiquemos três
hipóteses que são debruçadas por elas. Para Silvio Venosa27 havendo hibridismo, a solução é
partilhar os quinhões igualitariamente, incluindo o convivente viúvo, pois os filhos possuem o
mesmo direito hereditário, sem distinção de origem.
Caio Mário 28, na mesma linha,
posiciona-se e demonstra os dois lados sustentáveis, da seguinte forma:
Inclinamo-nos por adotar a solução mais favorável ao companheiro, que é a do n° I
do art. 1.790: partilha por cabeça, em igualdade de condições para todos os co27
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 153. v. 7.
PEREIRA, Caio Mário da silva. Introduções de Direito Civil: Direito das Sucessões. 16ª ed.. Rio de Janeiro:
forense, 2007. p. 171. v. 6.
28
67
herdeiros (ou, mais precisamente, para todos aqueles chamados por direito próprio),
levando em conta a circunstância de o novo Código não ter reservado, em beneficio
daqueles, a cota mínima deferida ao cônjuge, na hipótese de descendência comum
(art. 1832, parte final). (...), se for muito elevado o número de descendentes, a
participação do companheiro na herança poderá tonar-se excessivamente diminuta,
até pelo fato de a fração, que vier ser-lhe atribuída, incidir apenas sobre os bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável (art. 1.790, caput), é não
sobre toda a herança. Verdade que a solução aqui preconizada agrava a possibilidade
de os bens, antes integrantes do patrimônio do de cuius, virem a mudar de linhagem:
o que foi transmitido hereditariamente ao companheiro sobrevivente se destinará,
por ocasião de seu óbito, aos seus herdeiros (inclusive, a seu eventual novo
companheiro ou o seu cônjuge), e não mais aos do autor da primeira herança –
raciocínio que poderia conduzir preferência pelo critério do n° II do art. 1.790, que
favorece a perpetuação dos bens dentro da mesma linhagem, pela maior
concentração da herança nos descendentes. Pondere-se, todavia, que num sistema,
como o da atual lei brasileira, em que o cônjuge e companheiro ordinariamente
concorrem com parentes do de cuius, aquela conseqüência será, em muitos casos,
inevitável – como, aliás, observado (às vezes, em tom crítico), por autores
portugueses, quando examinam o atual sistema sucessório de seu país, em muitos
pontos semelhante ao nosso (...).
Em contradição ao favorecimento do companheiro, Rodrigo Santos29 assevera:
Quando se tenta aplicar o inciso I do art. 1.790 na hipótese híbrida (concorrência
com descendentes comuns e exclusivos), para conceder ao companheiro quinhão
igual ao dos descendentes, isso provocaria um prejuízo aos descendentes exclusivos,
que, na forma do inciso II, teriam um quinhão maior, como demonstrado
anteriormente no exemplo. Vale ressaltar que a redução dos descendentes exclusivos
se daria sem que aquelas justificativas para o inciso I estivessem presentes.
Ora, tendo em vista a dúvida sobre a norma aplicável ao caso concreto, devemos
considerar o disposto no art. 5°, da LICC, nos seguintes termos: “Na aplicação da
lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.” Em toda nossa história, assim como na história de tantas outras nações, a
ordem de vocação hereditária sempre teve um elemento em comum: os primeiros
herdeiros nessa ordem são os descendentes. Isso por questões naturais, uma vez que
uma pessoa constrói um patrimônio durante toda a sua vida e, na maioria das vezes,
pensa em deixar seu patrimônio para seus descendentes. Se não fosse assim, a ordem
de vocação hereditária seria diferente.
Por serem herdeiros preferenciais, e por isso são chamados a sucederem em primeiro
plano, por haver uma presunção legal de afeto por parte do de cuius em relação aos
descendentes, a interpretação da lei não poder ser prejuízo desses descendentes, mas,
pelo contrário, em seu favor.
A tese sustentada por este doutrinador tem bastante veemência, pois os descendentes
estão na primeira classe de vocação hereditária e o convivente, se respeitarmos a rigor o
diploma legal, não passa de mero participe, e como bem lecionam José Luiz Gavião e José
Pedro Makowski, “a ordem de vocação hereditária é pedra angular da sucessão legítima”30.
Todavia, as discussões não param por aqui, uma vez que, o companheiro nesta perspectiva
além de está restrito ao caput do art.1.790, herdaria quinhão correspondente a metade do que
cada descendente tinha por direito.
29
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n° 11.441/2007). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 232.
30
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 504.
68
Giselda Hironaka31 debruça-se a outra hipótese ensinada pelo Professor Gabriele Tusa,
onde concede a possibilidade da aplicação dos dois incisos concomitantemente e
proporcionalmente. In verbis, ensina à doutrinadora:
As conclusões do Professor Gabriele Tusa permitem que se chegue a uma
homogeneidade de resultados proporcionais em todos os casos de concorrência
sucessória do companheiro com descendentes do falecido (mesmo no caso de
descendência hibrida, isto PE, a descendência formada por descendentes exclusivos
do falecido e por descendentes comuns a ele e ao companheiro sobrevivente) para
definir o quinhão hereditário que deve ser destinado a cada herdeiro-descendente e
ao companheiro- concorrente. Ele explica que isso se viabiliza pelo uso do conceito
de média ponderada que permite se encontre, proporcionalmente, a maneira de se
atender aos dois incisos do art. 1.790, simultaneamente, de acordo com a quantidade
de filhos que se apresentam em cada modalidade.
Desenhado assim o raciocínio matemático, a construção da fórmula algébrica capaz
de ser aplicada em todos os casos de concorrência do convivente sobrevivo com os
descendentes do falecido (descendência comum, descendência exclusiva ou
descendência híbrida) foi produzida pelo Professor Fernando Curi Peres, do
Departamento de Sociologia e Economia da ESALQ/USP. Ela é a seguinte:
X=
2(F + S)
.H
2(F+S)² + 2F + 2F + S
C = 2F + S . X
2(F + S)
Legenda:
X = o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos
C = o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente
H = o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do
companheiro sobrevivente
F = o número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro
sobrevivente
S = o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro
sobrevivente
Talvez esta seria a melhor forma de encarar a questão, por estar presente a
proporcionalidade dos quinhões quando há variação do número de descendentes exclusivos e
comum. Quanto maior o número de descendentes exclusivos para com os comuns, menor será
o quinhão ao consorte; quanto maior o número de descendentes comuns para com os
exclusivos, maior será a cota (nunca superior a que dos descendentes) ao convivente.
Todavia, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios demonstra o seguinte
entendimento em uma de suas decisões:
CÓDIGO CIVIL. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA
SOBREVIVENTE. MEAÇÃO E SUCESSÃO.
No caso de união estável, o Código Civil de 2002 disciplinou a sucessão do
companheiro de maneira diversa da do cônjuge.
31
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito
das sucessões. 2ª ed..São Paulo: Saraiva, 2007. p. 66-67. v. 20.
69
Diante do art. 1790 do CC é correto afirmar que a intenção do legislador é no
sentido de que o companheiro sobrevivente manterá a sua meação e, adicionalmente,
participe da sucessão do outro companheiro falecido.
Referido dispositivo legal ao dispor sobre a forma de concorrência entre a
companheira e herdeiros, restou omisso quanto aos casos de filiação hibrida, ou seja,
quando há herdeiros em comum dos companheiros e herdeiros somente do autor da
herança, o que não implica na sua inconstitucionalidade, cabendo ao aplicador do
direito solucionar a controvérsia por outros meios.
A melhor solução é dividir de forma igualitária os quinhões hereditários entre o
companheiro sobrevivente e todos os filhos.
Recurso de apelação e agravo retido providos em parte.32
4.2.4 Da concorrência com os ascendentes.
O legislador de 2002 dispõe no inciso III do artigo 1.790: “se concorrer com outros
parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança” 33. A disposição abarca como parentes
sucessíveis tanto os ascendentes como os colaterais até o quarto grau34. Respeitando a ordem
de vocação hereditária disposta no artigo 1.829 do novel Código, verifica-se que na ausência
dos descendentes são achados a suceder os ascendentes do autor da herança.
O companheiro sobrevivo concorre ao acervo com os ascendentes, sempre respeitado
o caput 1.790, tocando-lhe um terço. O dispositivo olvidou quanto à concorrência com
somente um ascendente ou com ascendentes de graus mais remotos, desta maneira, interpretase que em todos os casos ao convivente supérstite restar-lhe-á um terço e aos ascendentes dois
terço.
As controvérsias que circunscrevem esta concorrência relacionam-se intimamente com
o direito sucessório do cônjuge e o companheiro supérstite. Dessarte, leciona Giselda
Hironaka35: “Quando se trata de fazer o convivente supérstite concorrer com os ascendentes
do de cujus que a este tenham sobrevivido, verifica-se, mais uma vez, a discrepância de
tratamento relativamente ao cônjuge que sobreviva e seja chamado a herdar em mesma
condição”.
32
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Civil 20050610031880, Relator ANA
MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6ª Turma Cível, julgado em 29/04/2009, DJ 12/05/2009 p. 140. Grifo
nosso.
33
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto sancionado. 2ª ed. Atual.
– Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. p. 298.
34
FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência Sucessória na União Estável. Curitiba: Juruá, 2009. p. 140.
35
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito
das sucessões. 2ª ed..São Paulo: Saraiva, 2007. p. 69. v. 20.
70
O caput do art. 1.790 faz influência aos incisos, cabendo ao companheiro sobrevivo
herdar quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, e não seria
outra a interpretação dada ao inciso III. Todavia, o cônjuge sobrevivente quando concorrer à
herança com os ascendentes não fica restritos a forma de aquisição dos bens. O desequilíbrio
sucessório entre o cônjuge e o consorte supérstite não se assente somente neste diapasão, o
companheiro quando concorrer com estes parentes (ascendentes) tem direito a um terço da
herança; já o cônjuge tem direito de um terço se concorrer com os pais do falecido, e nos
casos em que concorrer com um só ascendente ou ascendentes de grau maior que o primeiro,
tocar-lhe-á a metade da herança36.
Elucida-se da seguinte forma: João uniu-se estavelmente com Maira, todavia veio a
falecer e deixa como herança 220 mil reais, sendo 100 mil de bens particulares e os outros
120 mil na forma do caput do 1.790. Sabe-se que o autor da herança não deixou descendentes
e tão somente seu pai como ascendente. Dessa forma cabe a convivente um terço dos 120 mil
reais deixado como herança, e ao ascendente o restante os dois terços daqueles 120 mil reais e
a totalidade dos bens particulares. A companheira perceberá quinhão de 40 mil reais e o pai
do autor da herança 180 mil reais. Se este caso fundasse-se em uma relação matrimonial,
Maira teria direito ao quinhão de 110 mil reais, cota esta equivalente ao do pai do de cujus.
4.2.5 Direito real de habitação
Já é sabido que o direito real de habitação foi instituído ao convivente sobrevivo na
Lei n° 9.278/94, este sendo relativo ao imóvel destinado à residência da família, enquanto o
supérstite viver ou não constituir nova união ou casamento. Todavia, mais uma vez a nova
codificação Civil foi omissão e não tratou deste direito ao convivente, dando fundos a mais
divergências e lutas judiciárias.
Silvio Venosa37 defende a conservação deste direito com a seguinte dicção:
Somos da opinião de que é perfeitamente defensável a manutenção desse direito no
sistema do Código de 2002. Esse direito foi incluído na ferida lei em parágrafo
único de artigo relativo à assistência material recíproca entre os conviventes. A
manutenção do direito de habitação no imóvel residencial do casal atende às
necessidades de amparo do sobrevivente, como um complemento essencial ao
direito assistencial de alimentos. Esse direito mostra-se em paralelo ao mesmo
36
37
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 110. v. 7.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 153. v. 7.
71
direito atribuído ao cônjuge pelo atual Código no art. 1.831. Não somente essa
disposição persiste na lei antiga, como também, a nosso ver, a conceituação di
art. 5°, que diz respeito aos bens moveis e imóveis que passam a pertencer aos
conviventes no curso da união estável. De qualquer forma, a situação desses
dispositivos é dúbia e trará incontáveis discussões doutrinaria e
jurisprudências.
Em contraposição a concessão do direito a habitação do convivente sobrevive, ensina
Rodrigo Santos38:
O fenômeno (direito real de habitação) deve ser observado como uma limitação à
propriedade dos herdeiros, que deverão suportar a referida restrição em favor do
beneficiário daquele direito real sobre coisa alheia. Como restrição a propriedade,
este direito deve ser concedido de forma tímida, para que não se inviabilize a
propriedade dos herdeiros, na forma da lei. E esta parece que foi a solução
estabelecida pelo Código – não conceder direito real de habitação ao companheiro.
Também não há nenhuma inconstitucionalidade na não concessão do direito real de
habitação ao companheiro. Os que alegam essa inconstitucionalidade invocam o
princípio da igualdade, na comparação ao tratamento sucessório do cônjuge com o
deferido ao companheiro.
O doutrinador supracitado endente estarem revogadas, pelo Código Civil de 2002, as
Leis n°.s 8.971/94 e 9.278/96, e por não haver, na nova codificação, previsão deste direito ao
convivente supérstite, mas somente ao cônjuge, e a Constituição Federal não ter igualado as
entidades familiares constituída pelo casamento e pela união estável, não podem ser este
deferido ao convivente. Todavia, julgados brasileiros enunciam outro entendimento:
FAMÍLIA - UNIÃO ESTÁVEL - RECONHECIMENTO - EFEITOS
PATRIMONIAIS - DIREITO A MEAÇÃO - DIREITO REAL DE HABITAÇÃO.
Havendo prova forte nos autos suficiente a comprovar que, até a data do óbito, o
falecido e a apelada viveram como marido e mulher, forçoso reconhecer a existência
de união estável. Os efeitos patrimoniais da sociedade de fato são semelhantes
aos do casamento em comunhão parcial de bens (Art. 1.725 do novo Código
Civil), decorrendo daí o direito a meação dos bens adquiridos na constância da
união. Assim como, direito real de habitação à companheira sobrevivente,
relativamente ao imóvel destinado à residência da família (art. 7º, parágrafo
único, Lei nº. 9.278/96 e art. 1.831, CC).39
DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST
MORTEM. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. A DESPEITO DA AUSÊNCIA
DE PREVISÃO NO NOVEL CÓDIGO CIVIL, A COMPANHEIRA
SOBREVIVENTE DISPÕE DE DIREITO REAL DE HABITAÇÃO COM
BASE NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 7º DA LEI Nº. 9.278/96,
PODENDO PERMANECER NO IMÓVEL EM QUE RESIDIA AO TEMPO
DO FALECIMENTO DO COMPANHEIRO ENQUANTO VIVER OU ATÉ A
CONSTITUIÇÃO DE NOVA UNIÃO OU CASAMENTO. APELO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO.40
38
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n° 11.441/2007). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 243.
39
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n° 1.0382.05.054355-4/001, 1ª Câmara Cível –
Rel. Armando Freire. Julgamento 30/10/2007. DJ, 04/12/2007. Grifo nosso
40
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível 20060810079595, 6ª Turma
Cível – Rel. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito, Rev. Desembargador Jair Soares. Julgamento
29/04/2009. DJ, 12/05/2009, 145 p. Grifo nosso
72
UNIÃO ESTÁVEL. Ação de reconhecimento e dissolução post mortem - Direito
real de habitação pretendido pela autora - Indeferimento - Decisão reformada ?
Indícios de efetiva comunhão de vida e interesses entre a autora e o falecido Direito que deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada
a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art
1.831, informado pelo art 6°, caput, da CF/88 - Agravo provido. 41
A concessão direito real de habitação ao companheiro tem como fundamento o
princípio da solidariedade, que está indissoluvelmente coadunado ao princípio da dignidade
da pessoa humana42. “A solidariedade do núcleo familiar deve entender-se como
solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência
moral e material”43. Desta maneira, se o legislador de 2002 pretendia aniquila o direito, ora
em análise, do companheiro sobrevivente, o fez mal, pois com a constitucionalização do
direito civil as normas infraconstitucionais devem atender aos sublimes princípios magnos.
Há julgados que se refugiam ao princípio da solidariedade, como se segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO
ESTÁVEL CUMULADA COM DIREITO REAL DE HABITAÇÃO.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. O DIREITO DE REAL DE
HABITAÇÃO DECORRE DA SOLIDARIEDADE E DA MÚTUA
ASSISTÊNCIA. OBSERVADA A CONVIVÊNCIA E A MORTE DO VARÃO,
NADA OBSTANDO A MANUTENÇÃO PROVISÓRIA DA AGRAVANTE NA
POSSE DO IMÓVEL, NOS TERMOS DO § ÚNICO, DO ART. 7º, DA LEI Nº
9.278/96. RECURSO PROVIDO.44
4.3 COMPANHEIRO SUPÉRSTITE E OS PARENTES COLATERAIS DO DE CUJUS,
ASSIMETRIA AO CÔNJUGE. EVOLUÇÃO OU RETROCESSO.
O inciso III do art. 1.790, do Novel Código Civil, destituído do convivente o direito de
herdar a totalidade da legítima na falta dos descendentes e ascendentes do hereditando, e
instituiu aos colaterais (até o quarto grau) como concorrentes. O exposto torna-se uma ilação,
isso porque, o dispositivo não se reporta diretamente aos parentes colaterais, mas a “parentes
41
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n° 6547344900, , 10ª Câmara de Direito
Privado, Rel. Galdino Toledo Júnior. Julgamento 22/09/2009. DJ, 01/10/2009. Grifo nosso
42
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 6.
43
Ibidem, p. 7.
44
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n° 70018267666, 7ª Câmara
Cível, Rel. Ricardo Raupp Ruschel. Julgamento 11/04/2007. DJ, 24/04/2007.Grifo Nosso
73
sucessíveis”45.
Leciona sobre o dispositivo Reinaldo Franceschini Freire:
Não existindo descendentes do companheiro pré-morto, mas havendo outros
parentes sucessíveis, entre eles ascendentes e colaterais até o quarto grau,
companheiro vivo receberá 1/3 (um terço) da herança, e os outros 2/3 (dois terço)
deverão ser repartidos de acordo com a ordem de vocação hereditária e classes dos
demais parentes do falecido.46
Complementando essa idéia, o caput do art. 1.790 é o núcleo do artigo, e os incisos
ficam subordinados a sua dicção 47. Desta forma, o convivente concorre com os colaterais, nos
casos em que não se faz presentes descendentes e ascendentes do convivente falecido, e
sempre à porção hereditária que corresponda aos bens adquiridos onerosamente na vigência
da união estável.
Assevera Paulo Hermano 48 que:
A concorrência com companheiro e ascendentes é razoável e defensável, mas a
concorrência com os parentes colaterais é rigorosamente absurda. Basta
imaginar a seguinte situação: homem e mulher estabelecem união estável, ele
trabalha e amealhava excelente patrimônio, ela contribui com sua presença no lar, e,
em razão do regime da comunhão parcial de bens, são meeiros no patrimônio. Ela
falece, sem descendentes ou ascendentes, e o companheiro sobreviventes assistirá
perplexo dois terço da meação de sua esposa serem endereçados a um primo
distante, do qual nem mesmo jamais ouviu falar.
Sílvio Rodrigues49 aduz:
Não vejo razão alguma para que o companheiro sobrevivente concorra – e apenas
com relação à parte da herança que for representada por bens adquiridos
onerosamente durante a união estável – com os colaterais do de cujus. Nada justifica
colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na
sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente,
constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão
digna quanto a família fundada no casamento.
O correto, como já fazia a Lei 8.971/94, art. 2°, III, teria sido colocar o
companheiro sobrevivente à frete dos colaterais, na sucessão do de cujus.
Essa concorrência traz um aspecto retrogrado a norma sucessório do convivente, por
estar em contra ponto a um direito já adquirido anteriormente e na norma vigente estar
destituído. Este aspecto trouxe extensão a diversas altercações sobre a aplicabilidade deste
dispositivo legal.
45
“Se concorrer como outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança.”(BRASIL. Código Civil
(2005). Art. 1.790, III, p. 307.)
46
FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência Sucessória na União Estável. Curitiba: Juruá, 2009. p. 140.
47
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 118-119. v. 7.
48
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009.
p.408. Grifo nosso.
49
RODRIGUES. op. cit. 119. Grifo nosso.
74
4.3.1 Assimetria entre as entidades familiares.
Como já demonstrado do primeiro capítulo deste trabalho, no campo do direito
sucessório predominam-se controvérsias quanto à hierarquia entre as entidades familiares
união estável e o casamento, pois a sucessão legítima do cônjuge demonstra-se assimétrica a
do convivente.
O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo ensina-nos que a Constituição Federal brasileira
nivelou essas entidades familiares e por isso não se pode dar tratamento jurídico a elas de
forma assimétrico 50. Giselda Hironaka demonstra o mesmo entendimento:
O que quis, sem sobra de duvida, o legislador constituinte foi equalizar o casamento
e a união estável, emparelhando cônjuges e companheiros numa mesma linha de
proteção pelo Estado, eis que tanto uma situação como outra se desenham
51
constitucionalmente como entidades familiares.
Renato Felipe Souza, aduz:
De fato, a união estável e o casamento constituem um núcleo familiar afetivo, de
caráter duradouro, atendendo os desígnios legislativos e sociais, sendo vedado a lei
infraconstitucional estabelecer tratamento diferenciado entre os institutos no direito
52
sucessório, sob pena de se negar vigência ao princípio da igualdade material.
Rodrigo Santos Neves promove altercações, ao pôr-se de maneira diversa, lecionando
que “se casamento e união estável são iguais, por que a CR/88 determinaria à lei facilitar a
conversão da união estável em casamento? O que é igual não precisa ser convertido” 53. A
nosso ver, o entendimento desse doutrinador não deve prosperar, vez que, segundo Paulo
Lôbo:
A constituição não desnivelou a união estável ao estabelecer que a lei deva facilitar a
conversão dela em casamento. Cuida-se ai de faculdade ou de poder potestativo; é
como dissesse que os companheiros são livres para manter sua entidade familiar,
com todos os direitos, ou convertê-la em outra, se assim desejarem, para que o
legislador deve remover os obstáculos jurídicos. Do mesmo modo, a caminho
inverso é possível, convertendo-se os cônjuges, após o divórcio, em companheiros.
50
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 458. Grifo
nosso.
51
Ibidem, p. 456. Grifo do autor.
52
SOUZA, Renato Felipe. Anotações Sobre a Inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Código Civil
Brasileiro. Professorsimão. Disponível em:
<http://www.professorsimao.com.br/artigos_convidados_renato.htm>. Acesso em: 30 mar. 2010
53
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n° 11.441/2007). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 256.
75
O Código Civil, no entanto, não facilitou a conversão; dificultou-a ao impor deveres
aplicáveis apenas aos cônjuges e não aos companheiros. 54
Assim, “no que concernir com a base comum dos direitos e deveres, ou com o núcleo
intangível da dignidade da pessoa humana de cada membro”55, não poderia a norma ordinária
outorgar mais benefícios sucessórios ao cônjuge do que companheiro, o mesmo, o inverso.
Todavia, Giselda Hironaka ensina que “o direito sucessório companheiro sobrevivo, de que
cuida, encontra-se em completa desequalização e desarmonia com o mesmo direito referente,
agora, aqueles que se uniram pelos laços do matrimônio” 56.
Leciona Euclides de Oliveira 57:
Que nem tudo é desfavorável ao companheiro, se comparado ao cônjuge.
Incompreensivelmente, o legislador, dando asas ao tratamento desigual, acabou por
colocar muito acima os direitos do companheiro quando determinou que concorra na
herança com descendentes e outros parentes, na sucessão do outro, „sobre os bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável‟. A disposição, constante do
caput do citado art. 1.790, choca-se com disposto no art. 1.829, I do Código Civil,
que resguarda ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrer na herança com
descendentes em condições restritas a determinados regimes de bens, com expressa
exclusão para a hipótese de casamento nos regimes da comunhão universal, da
separação obrigatória, ou no regime da comunhão parcial, se não houver bens
particulares.
O Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, ora aludida, por Euclides de Oliveira,
dá o seguinte entendimento:
Direito das sucessões. Recurso especial. Inventário. De cujus que, após o
falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia, em união estável, há
mais de trinta anos, com sua companheira, sem contrair matrimônio. Incidência,
quanto à vocação hereditária, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegação, pela filha,
de que a regra é mais favorável para a convivente que a norma do art. 1829, I, do
CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo
regime da comunhão parcial. Afirmação de que a Lei não pode privilegiar a união
estável, em detrimento do casamento.
- O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucessão do 'de cujus' que vivia em comunhão
parcial com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na
herança, calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido durante a
convivência.
- A regra do art. 1.829, I, do CC/02, que seria aplicável caso a companheira tivesse
se casado com o 'de cujus' pelo regime da comunhão parcial de bens, tem
interpretação muito controvertida na doutrina, identificando-se três correntes de
pensamento sobre a matéria: (i) a primeira, baseada no Enunciado 270 das Jornadas
de Direito Civil, estabelece que a sucessão do cônjuge, pela comunhão parcial,
somente se dá na hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares,
incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por parte da doutrina,
defende que a sucessão na comunhão parcial também ocorre apenas se o 'de cujus'
54
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 10. Grifo do
autor.
55
Ibidem, p. 10.
56
Ibidem, p. 458.
57
OLIVEIRA, apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas,
2010. p. 153. v. 7.
76
tiver deixado bens particulares, mas incide sobre todo o patrimônio, sem distinção;
(iii) a terceira defende que a sucessão do cônjuge, na comunhão parcial, só ocorre se
o falecido não tiver deixado bens particulares.
- Não é possível dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as
regras de sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas
hipóteses, porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja
mensuração é difícil.
- É possível encontrar, paralelamente às três linhas de interpretação do art. 1.829, I,
do CC/02 defendidas pela doutrina, um quarta linha de interpretação, que toma em
consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento, como
norte para a interpretação das regras sucessórias.
- Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema
jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a
temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão
forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da
livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia privada e da
consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a
boa fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que
deve delinear os contornos da norma jurídica.
- Até o advento da Lei n.º 6.515/77 (Lei do Divórcio), vigeu no Direito brasileiro,
como regime legal de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge
sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação sobre a
totalidade do patrimônio do casal; a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo,
o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi
referendado pelo art. 1.640 do CC/02.
- Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da
autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação,
além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens
particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados apenas entre os
descendentes.
Recurso especial improvido.58
Seguindo a idéia de aplicabilidade da norma sucessória do cônjuge e do companheiro
demonstrada por Paulo Hermano 59, e com vistas somente ao entendimento doutrinário, é
correto afirma que nos casos em que convivente concorrer com os parentes, ascendentes ou
colaterais, a sua sucessão legítima é desfavorável a instituída ao cônjuge, onde este: quando
em concorrência com os ascendentes não fica adstrito a porção da herança que corresponda a
bens adquiridos onerosamente durante o matrimônio, herda um terço se em concorrência com
os ascendentes de primeiro grau de falecido, cabendo-lhe a metade da herança se houver
somente um ou se maior for aquele grau; não concorre com os colaterais, herda a totalidade
dos bens na falta dos descendentes e ascendentes do autor da herança. Já aquele concorre com
ambos (ascendentes e colaterais), respeitando a ordem de vocação hereditária, está adstrito a
porção da herança que corresponda aos bem adquiridos onerosamente durante a união estável
na proporção de um terço em todos os casos; se respeitarmos a risca os ditames do dispositivo
58
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1117563, Terceira Turma, rel. ministra Nancy
Andrighi. Julgado em 17/12/2009. DJ, 06/04/2010.
59
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009.
Passim.
77
1.790, na falta dos descendentes, ascendentes e colaterais até o quarto grau o companheiro
herda o todo da legítima que corresponda aos bens adquiridos onerosamente durante o
companheirismo, todavia, a doutrina vem sistematizando este caso com o art. 1.844 e dizendo
que não se aplica o rigor do caput do art. 1.790; ademais, o convivente não foi contemplando
pela norma corrente com o direito real de habitação.
Seguindo a linha doutrinária que entende haver igualdade constitucionalmente
garantida entre as entidades familiares união estável e matrimonializada, poderia ser
concluindo que o art. 1.790, da novel Codificação, por trazer ao ordenamento jurídico
tratamentos assimétricos entre o cônjuge e o companheiro torna-se inconstitucional. Todavia
os tribunais brasileiros divergem-se sobre a matéria.
A 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem o
seguinte entendimento em um de seus julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito sucessório decorrente de união estável.
Inconstitucionalidade incidental do artigo 1790, II do CC de 2002. Fortes
precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido. Aplicação do artigo 1829, I, do
CC. Equiparação entre união estável e casamento. Inteligência no artigo 226 da
CF. Decisão agravada que fica mantida. Recurso improvido. 60
A 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios deu
entendimento oposto quando deliberou desta forma:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
INVENTÁRIO.
COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE. HERANÇA. PARTICIPAÇÃO. CONCORRÊNCIA COM
DESCENDENTES. ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL. PRIVILÉGIO EM
RELAÇÃO
A
CÔNJUGE
SOBREVIVENTE.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
INEXISTÊNCIA.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EQUIPAROU O INSTITUTO DA
UNIÃO ESTÁVEL AO DO CASAMENTO, TENDO TÃO SOMENTE
RECONHECIDO AQUELE COMO ENTIDADE FAMILIAR (ART. 226, §3º,
CF). DESSA FORMA, É POSSÍVEL VERIFICAR QUE A LEGISLAÇÃO
CIVIL BUSCOU RESGUARDAR, DE FORMA ESPECIAL, O DIREITO DO
CÔNJUGE, O QUAL POSSUI PRERROGATIVAS QUE NÃO SÃO
ASSEGURADAS AO COMPANHEIRO. SENDO ASSIM, O TRATAMENTO
DIFERENCIADO DADO PELO CÓDIGO CIVIL A ESSES INSTITUTOS,
ESPECIALMENTE NO TOCANTE AO DIREITO SOBRE A
PARTICIPAÇÃO NA HERANÇA DO COMPANHEIRO OU CÔNJUGE
FALECIDO, NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA, MESMO QUE,
EM DETERMINADOS CASOS, COMO O DOS PRESENTES AUTOS,
POSSA
PARECER
QUE
O
COMPANHEIRO
TENHA
SIDO
PRIVILEGIADO. O ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL, PORTANTO, É
CONSTITUCIONAL, POIS NÃO FERE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA.61
60
BRASIL. Trubinal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n° 994092786269, Rel. José Joaquim dos
Santos. Julgado em 29/04/2010. DJ, 11/05/2007.
61
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Agravo de Instrumento n° 20039002001862-2,
Rel. Natanael Caetano. Julgado em 29/04/2009. DJ, 11/05/2009, 81p. Grifo nosso.
78
No que tangencia o tema proposto neste trabalho, os tribunais brasileiros também
estão promovendo deliberações díspares.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul demonstra o seguinte entendimento:
EMENTA:
COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE.
EXISTÊNCIA
DE
COLATERAIS. NÃO AFASTAMENTO DA REGRA DO ARTIGO 1.790, III, DO
CÓDIGO CIVIL. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL. Não é inconstitucional o artigo 1.790, III,
do Código Civil, ao dispor que o (a) companheiro (a), concorrendo com outros
parentes sucessíveis do companheiro, terá direito a um terço da herança,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Regula
a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura
daquela. Aplicação do artigo 1.787, do Código Civil. RECURSO PROVIDO. 62
Uma das decisões mais recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo tem o seguinte
entendimento:
SUCESSÃO. Herança - Afastamento da preliminar de não conhecimento do recurso
- Cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial Interrupção do prazo recursal se dá pela mera oposição dos embargos de declaração,
sendo irrelevante, no geral, o preenchimento ou não dos requisitos de
admissibilidade - No mérito, trata-se de disputa entre a companheira e o irmão do
falecido, pelos bens recebidos pelo finado a título gratuito (bens de herança) Interpretação harmônica do sistema jurídico de proteção às entidades
familiares e do direito à herança - Inexistência de hierarquia entre a união
estável e o casamento - Princípio constitucional da igualdade entre entidades
familiares J - Inaplicabilidade do art. 1790 do CC - Incidência dos A artigos
1829, III e 1838, CC - Atribuição à companheira dos mesmos direitos da esposa
viúva, quanto à sucessão hereditária - Agravo de instrumento conhecido, mas
improvido, revogado o efeito suspensivo. 63
Desta maneira, mesmo que em boa parte da teoria doutrinaria demonstra-se haver uma
igualdade constitucionalmente garantida entre o matrimônio e a união estável no que tange
aos direitos e deveres de seus membros, essa não se adequou perfeitamente na prática. Giselda
Hironaka aduz que, “entristece-nos, portanto, a formulação constitucionalmente desapegada
que se deu ao art. 1.790 do Código Civil, o que tem gerado grandes conflitos interpretativos,
colisões de raciocínio e, conseqüentemente, decisões díspares para casos semelhantes.” 64
Desta forma nos posicionamos.
62
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70032581530, Oitava Câmara
Cível, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 17/12/2009. DJ, 11/01/2010. Grifo nosso.
63
BRASIL. Trubinal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento 990093677245, 1° Câmara de Direito
Privado, Rel. Paulo Eduardo Razuk. Julgado em 10/04/2010. DJ, 10/05/2010.
64
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 459.
79
4.3.2 Do retrocesso normativo.
O codificador de 2002, ao contrário do de 1916, regula a união estável de
heterossexuais. Todavia, não parece ser de sua toda vontade, foi omisso em diversos pontos e
ainda aspira aspectos sociais ultrapassados, quanto ao direito hereditário do companheiro
supérstite. Neste diapasão, forçoso mencionar críticas imperiosas de Gustavo Tepedino 65
quanto aos aspectos retrogrado e demagógico do novel Código, nestes termos,
respectivamente:
Nascerá velho principalmente por não levar em conta a história constitucional
brasileira e a corajosa experiência jurisprudência, que protegem a personalidade
mais do que a propriedade, o ser mais que o ter, os valores existenciais mais do que
os patrimoniais.
Engenheiro de obras feitas, pretende consagrar direitos que, na verdade, estão
tutelados em nossa cultura jurídica pelo menos desde o pacto de outubro de 1988.
Giselda Hironaka demonstra o mesmo entendimento quanto ao retrocesso normativo:
E como já se disse, mas novamente repetindo, em reforço, quando a atual
Constituição Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira
revolução de costumes em que as uniões de fato passaram a ser cada vez menos
recriminadas e discriminadas, para serem, já hoje, uma constante, da qual muitas
vezes nem se pergunta a origem da relação entre os membros da família, não era
demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direito e deveres entre os
conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal
unido pelo matrimônio.
Embora tudo isso, o Código Civil de 2002, ignorando o percurso corajoso do
tratamento dos direitos pertinentes àqueles que preferem a viver em união estável,
dispôs de forma incompreensivelmente retrógrada, para não dizer preconceituosa,
relativamente a companheiros, comparados a cônjuges. 66
Esse aspecto veemente retrógado da novel Codificação também é demonstrado nas
lições de Sílvio Rodrigues:
O Código Civil regulou o direito sucessório dos companheiros com enorme
redução, com dureza imensa, de forma tão encolhida, tímida e estrita, que se
apresenta em completo divórcio com as aspirações sociais, as expectativas da
comunidade jurídica e com o desenvolvimento de nosso direto sobre questão. 67
Não são poucas as censuras doutrinarias para com o novo direito sucessório do
convivente. Esta grande problemática que circunscreve este direito tem fundamento quando
65
TEPEDINO, apud NEVARES. Ana Luiz Maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na
Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.s 30 - 31.
66
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 459.
67
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 119. v. 7. Grifo Nosso.
80
analisado comparadamente com os diplomas n°.s 8.971/94 e 9.278/96. Silvio Rodrigues68
assevera:
Ao regular o direito sucessório entre companheiros, em vez de fazer as adaptações e
consertos que a doutrina já propugnava, especialmente nos pontos em que o
companheiro sobrevivente ficava numa situação mais vantajosa do que a viúva ou
viúvo, o Código Civil coloca os partícipes de união estável, na sucessão hereditária,
numa posição de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessório
dos cônjuges.
Como já estudado por nós, a vigência dos diplomas legais de 1994 e 1996, instituiu
uma diferença nos direitos sucessório do cônjuge e companheiro, no que tocaria a comunhão
universal de bens daqueles, dando mais vantagens à união estável. Todavia, a norma corrente
ao invés de instituir simetria nos direitos sucessórios desses membros familiares, prega o
desnivelamento em favor do cônjuge, principalmente no que tangue a concorrência dos
parentes colaterais do de cujus com o convivente, pois o sobrevivo casado não concorre com
estes parentes, restando-lhe o todo da legítima. Sobre matéria, ensina Calmon Nogueira da
Gama69:
O correto seria cuidar, em igualdade de condições às pessoas dos cônjuges, da
sucessão em favor dos companheiros. Tal conclusão decorre da constatação de que,
desde o advento das Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, os companheiros e os cônjuges
passaram a receber igual tratamento em matéria de Direito das Sucessões: ora como
sucessores na propriedade, ora como titulares de usufruto legal, ora como titulares
de direito real de habitação. Desse modo, considerando que, por força de normas
infraconstitucionais, desde 1996 existe tratamento igual na sucessão entre cônjuges e
na sucessão entre companheiros, deveria ter sido mantido tal tratamento para dar
efetividade ao comando constitucional contido no art. 226, caput, da Constituição
Federal.
Paulo Hermano também leciona sobre a matéria:
É inegável o retrocesso: uma legislação especial, perfeitamente adequada à norma
constitucional, inclusive regulamentando-a, dá concretude à norma protetiva maior,
inserindo no ordenamento a viabilidade do exercício do direito. Posteriormente,
outra norma – Código Civil – suprime do ordenamento a legislação especial, e assim
fazendo reduz ou elimina direitos antes conquistados.
O adequado, o correto, o constitucional seria cuidar do cônjuge viúvo e do
companheiro viúvo com absoluta isonomia, porque ambos sofrem a mesma solidão
de quem sobreviveu à ruptura da família idealizada.70
O retrocesso não se funda somente na simetria hereditária entre cônjuge e convivente.
Como deve ser verificado, o convivente nas normas anteriores, pertencia à terceira classe de
68
Ibidem, p. 117.
GAMA, 2003 apud CRUZ, Elisa Costa. A constitucionalidade do direito sucessório dos companheiros no
Código Civil de 2002 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 545, 3 jan. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6108>. Acesso em: 30 abr. 2010.
70
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente idealizado sob os novos
paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009.
p.395.
69
81
vocação hereditária; tinha direito real de habitação; não concorria com os colaterais, herdava
toda a herança na falta dos descendentes e dos ascendentes. E no diploma corrente, está na
quarta classe de vocação; não tem direito real de habitação; concorre com os parentes
colaterais do de cujus. Ademais, Giselda Hironaka aduz:
A má técnica legislativa passa a assombrar pessimamente os incisos do artigo,
iniciando pelo fato de que, no caput, o legislador faz recorte ou limitações do acervo
disponível à sucessão do companheiro, restringindo este rol aos bens onerosamente
adquiridos durante a união estável, mas nos dois derradeiros incisos (III e IV).
Destarte, o convivente que concorrer com os parentes colaterais do de cujus, e terá
direito somente de um terço da herança que corresponda aos bens adquiridos onerosamente
durante a união estável. Devemos lembrar que todo este estudo liga-se a concorrência
hereditária do convivente com os parentes colaterais do de cujus. E por isso, forçoso é
mencionar as lições de Silvio Venoso71:
A Lei n° 8.971/94, multo mal redigida, utilizara da mesma expressão do Código de
2002, ao definir que os companheiros participaram da sucessão do outro. De açodo
com o art. 2°, essa participação seria do usufruto da quarta parte dos bens do de
cujus, se houvesse filhos deste ou comuns, enquanto não constituísse nova união
(art. 2°, I). Teria direito ao usufruto da metade dos bens, na mesma situação, se não
houvesse filhos, ainda que houvesse ascendentes do companheiro morto (art. 2°, II).
Na falta de descendentes e de ascendentes, o convivente teria à totalidade da herança
(art. 2°, III). Ora, o art. 1.790 do corrente Código Civil disciplina a forma pela qual
se estabelece o direito hereditário do companheiro ou da companheira, de forma que
os dispositivos a esse respeito na Lei n° 8.971 estão revogados. Note que existe um
retrocesso na amplitude dos direito hereditários dos companheiros no Código
de 2002, pois, segundo a lei referida, não havendo herdeiros descendentes ou
ascendentes do convivente morto, o companheiro sobrevivo recolheria toda a
herança. No sistema implantado pelo art. 1.790 do novel Código, havendo
colaterais sucessíveis, o convivente apenas terá direito a uma terço da herança,
por força do inciso III. O companheiro ou companheira somente terá direito à
totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis. Isso quer dizer que
concorrerá na herança, por exemplo, com o vulgarmente denominado tio- avô
ou com o primo Irmão de seu companheiro falecido, o que, digamos, não é uma
posição que denote um alcance social, lógico e jurídico digno de encômios.
Paulo Lôbo, ensina-nos que, “a família, tutelada pela constituição, está funcionalizada
ao desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que a integram” 72; aduz que, “o
princípio da dignidade da pessoa humana está indissoluvelmente ligado ao princípio da
solidariedade”73. Então fixa-se uma interrogação, se “a entidade familiar não é tutelada para
si, senão para como instrumento de realização existencial de seus membros”74, e a
constituição fornecesse especial proteção a união estável, como podemos dizer que o
71
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas, 2010. p. 151. v. 7.
Grifo nosso.
72
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 5.
73
Ibidem, p. 6.
74
Ibidem, p. 5.
82
companheiro supérstite na contemporaneidade é digno de proteção – e isso somente quanto ao
direito sucessório – sendo que as normas infraconstitucionais anteriores ao novo Código
Civil, protegia-lo em dignidade e solidariedade, quando instituiu o direito real habitação, e
nos casos em que ausentes os descendentes e os ascendestes do de cujus, o companheiro
herdava toda a legítima, e a norma corrente assiste-se de outra forma.
A nosso ver, destituir o convivente do direito real de habitação e da totalidade da
herança na falta dos descendentes e ascendentes, é apregoar uma proteção fundada na
codificação liberal de 1.916, que protegia muito mais o patrimônio do que a pessoa humana
que compunha a família, é se desvencilhar do princípio da dignidade da pessoa humana tão
bem visualizado nos dispositivos sucessórios dos diplomas legais n°.s 8.971/94 e 9.278/96.
Destarte, fundar-nos-emos ao princípio constitucional da proibição do recesso social. Ensina
Canotilho que este princípio é:
O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas
legislativas
deve
considerar-se
constitucionalmente
garantido,
sendo
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros
esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa anulação,
revogação ou aniquilação pura e simples desse essencial. (...) A liberdade
conformação do legislador e inerente auto-reversibidade têm como limite o núcleo
75
essencial já realizado.
Giselda Hironaka incorpora este princípio aos direitos sucessórios do convivente e
explica:
Se houver regulamentação legal de uma norma constitucional programática que
absorva uma conquista social, produz-se uma verdadeira aderência ao texto
constitucional, ai se fixando, e remanescendo proibida a regulamentação posterior
76
que vise frustrar aquele direito já conquistado e constitucionalmente garantido.
Na mesma linha, assevera Luis Roberto Barroso:
Por este princípio, que não é expresso mas decorre do sistema jurídicoconstitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento
constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico
77
da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido.
Diante o exposto não seria incorreto afirmar que verdadeiramente o art. 1.790
contradiz toda uma evolução jurídica para com a entidade familiar união estável, a nosso ver,
75
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed.. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 339-340.
76
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 458.
77
BARROSO, 2002 apud CRUZ, Elisa Costa. A constitucionalidade do direito sucessório dos companheiros no
Código Civil de 2002 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 545, 3 jan. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6108>. Acesso em: 30 abr. 2010.
83
este retrocesso puramente discriminatório a esta entidade familiar fixa-se em oposição à
especial proteção do Estado a união estável.
Em alguns casos os tribunais vêm aplicando na prática o princípio do não retrocesso:
DECISÃO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Décima
Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por
unanimidade de votos, em dar provimento aos recursos, nos termos do voto do
Relator. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - UNIÃO
ESTÁVEL - SUCESSÃO DA COMPANHEIRA - AUSÊNCIA DE
DESCENDENTES E ASCENDENTES - COLATERAIS - EXCLUSÃO DA
SUCESSÃO - NÃO APLICAÇÃO DO ART. 1.790, III, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE
COMPANHEIRA E CONJUGÊ - AFRONTA AO ART. 226, § 3º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E TAMBÉM AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE
E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - LEITURA SISTEMATICA DO
PRÓPRIO CÓDIGO CIVIL - EQUIPARAÇÃO AO CONJUGÊ SUPÉRSTITE RECURSO PROVIDO. "As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência,
são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dado às famílias
matrimonializadas. A discriminação entre elas ofende, inclusive, fundamentos
constitucionais. O art. 1790 desiguala as famílias, é dispositivo, passadista,
retrógrado, perverso. Deve ser eliminado o quanto antes. O código ficaria melhor - e
muito melhor - sem essa excrecência." (in Código Civil Comentado, coordenado por
Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva, 6ª ed., Saraiva, 2008).78
Ementa: Agravo de Instrumento. Inventário. Agravos interpostos por ambas as
partes. Decisão que elencou os bens a que a companheira teria direito. Recurso dos
irmãos do 'de cujus' questionando a inclusão no rol de um veículo usado como táxi,
de um alvará de estacionamento usado por taxistas e parte no jazigo familiar.
Recurso da companheira que pretende a totalidade dos bens, tendo em vista a
ausência de descendentes e ascendentes. União estável devidamente reconhecida.
Aplicação do art. 2a, III, da Lei 8971/94 e art 226, §3°, da CF. Impossibilidade de
se aplicar o art.1790, III, do Código Civil. Retrocesso. União estável iniciada
quando da vigência da Lei 8.971/94. Provimento do agravo da companheira para
determinar que ela recolha a totalidade da herança deixada por Sebastião Carneiro e
seja nomeada inventariante nos autos do inventário e não provimento do agravo dos
irmãos do 'de cujus'.79
Com um julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que dá
aplicabilidade do art. 2°, III, da Lei 8.971/94 mesmo que abertura da sucessão estivesse
ocorrido na vigência do novo Código Civil de 2002, o princípio da proibição do retrocesso
social surtiu efeito, essa alegação fica clara no inteiro teor do acórdão:
(...)
A princípio, numa primeira análise literal do caput, chegar-se-ia à conclusão de que
a sucessão ficou restringida aos bens onerosos adquiridos pelo esforço comum.
Todavia, a questão não é tão simples como parece, merecendo maior reflexão,
mormente pela possibilidade de se dar azo ao retrocesso da família constituída
por união estável, hipótese em que o companheiro estaria equiparado aos
herdeiros colaterais, para os fins de sucessão.
Não me parece o entendimento mais justo.
78
BRASIL. Tribunal de justiça de Pernambuco. Agravo de Instrumento 0526489-1, 12ª câmara Cível, Rel.
Costa Barros. Julgamento 02/12/2009. DJ, 304. Grifo Nosso.
79
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento Nº 994093372992, quarta Câmara de
Direito Privado, Relator: Fábio Quadros, julgado em 11/03/2010. DJ, 25/03/2010.Grifo nosso.
84
Sem embargos sobre a polêmica jungida ao artigo 1.790, do Diploma Material Civil,
a respeito da linha sucessória traçada pelo legislador, que diferencia o cônjuge e o
companheiro, imperioso assentar que o companheiro sobrevivente foi praticamente
escalonado na terceira classe preferencial da ordem de vocação hereditária.
É certo que o caput do referido artigo – deslocado do capítulo da vocação hereditária
– limitou a comunicação de bens entre companheiros. Todavia, o Diploma Material,
em relação ao casamento, incidiu de forma inversa, garantindo-se a dignidade do
viúvo, quando da sucessão.
Não há dúvidas a respeito da distinção entre os institutos da união estável e do
casamento, mormente quanto aos seus efeitos, tais como a ausência de título formal
e oponibilidade de exceções, nas relações jurídicas, perante terceiros.
Por outro vértice, não se pode olvidar os pontos em que esses se identificam e o
principal laço que os une: a proteção da instituição familiar.
E é por essa razão que o artigo 1.790 é considerado por muitos o “calcanhar de
Aquiles” do direito de família preconizado no Código Civil.
Não se justifica a discriminação entre duas situações de mesmo efeito. Se a
preocupação do legislador repousa na proteção do cônjuge sobrevivente, tanto
que no artigo 1.838 do Código Civil lhe garante a sucessão por inteiro, uma vez
inexistentes ascendentes e descendentes, não se pode tolerar o cerceamento de
tal direito, de forma tão grave, ao companheiro que igualmente possui a base
constitucional de proteção.
Pensar de modo distinto é vilipendiar o princípio da dignidade da pessoa humana,
cânone do direito constitucional.80
Não são todos os tribunais que se refugiam a este princípio, e as decisões, como já
aludido, são díspares. Todavia nosso posicionamento neste trabalho é que há assim um
retrocesso normativo quanto à sucessão do convivente e desiderato é o projeto de Lei
508/2007.
4.3.3 Projeto de Lei 508/2007.
No Congresso Nacional Brasileiro está em tramite o Projeto de Leis n° 508 de 2007
que visa dar simetria e clareza aos direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro. Se este
projeto for aprovado muitas contendas doutrinárias e jurisprudências irão se extinguir, sendo
uma delas, a existência ou não do direito dos colaterais de concorrerem ao acervo hereditário
em conjunto com o companheiro supérstite, pois na forma proposta o art. 1.790 será revogado
e se dará ao consorte a tonalidade da herança na falta dos descendentes e ascendentes do
hereditando. In verbis, a provável alteração do artigo 1.838 do Código Civil de 2002, que
80
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Apelação Cível N° 20070810064802,
Primeira Turma Civil, julgado em 19/08/2009, inteiro teor, Rel. Desembargador Flavio Rostirola, Ver.
Desembargadora Maria de Fátima. DJU, 44 pag.s. Grifo do autor e nosso.
85
solucionará o problema, ora exposto: “na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a
sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro sobrevivente” 81.
81
BRASIL. Projeto de Lei n° 508, de 2007. Altera dispositivos do Código Civil, dispondo sobre igualdade de
direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros de união estável. Congresso Nacional. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br>. Acessado em: 30 de março de 2010.
86
CONCLUSÃO
O tema proposto para estudo neste trabalho faz-se conturbado por tratar-se de sucessão
legítima e por estar à legislação ordinária para alguns em contra ponto o um ordenamento
jurídico constitucionalizado, e para outros não. A Constituição Federativa de 1988 é o vértice
de todo ordenamento jurídico brasileiro, devendo assim o legislador infraconstitucional
respeitar os preceitos magnos em sua atividade legislativa.
Como bem leciona Giselda Hironaka, “a arte de fazer leis é, provavelmente, uma das
mais difíceis de toda a dimensão do conhecimento humano. Bem por isso, delicadíssima é a
tarefa confiada, por um povo, ao legislador”1. Destarte, qualquer erro em sua fabricação
poderá acarretar enumeras contendas e prejuízos, uma vez que a Lei é a principal fonte do
direito e mesmo que esteja inadequada para os fatos que ela regula, continuará os regulando,
até seja revogada ou que dela se declare a inconstitucionalidade. 2
Tal é o poder da lei que a sua elaboração reclama precauções severíssimas. Quem
faz a lei é o como se estivesse acondicionando matérias explosivas. As
conseqüências da imprevisão e da imperícia não serão tão espetaculares, e quase
sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas podem causar danos
irreparáveis.3
De fato ao analisarmos todo o arcabouço histórico jurídico da união estável,
verificaremos que não há dúvidas que o trabalho infraconstitucional atual – e somente com
relação aos direitos sucessórios instituído – não atendeu as expectativas sociais. Pois como
salientado diversas vezes, com o perpassar dos tempos a família foi se demonstrando
evoluída, com formas mais variadas, e obsecra por um ordenamento que a acompanhe, a
Constituição Federalista “não perdeu vez e acompanhou”4, demonstrando de forma explícita
que a união matrimonializada, a união estável e a comunidade monoparental são entidades
familiares, e têm especial proteção do Estado. Desta maneira, não parece haver,
constitucionalmente falado, mais privilégios para uma entidade familiar do que para outras,
todas devem ser protegidas, por serem à base da sociedade, e aqui voltamos ao que ensina
Paulo Lôbo, quanto às diferenças naturais e culturais das entidades familiares, “as diferenças
1
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p. 455.
2
Ibidem.
3
NUNES, 1960 apud HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José
Fernandes; et. al.. Direito de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo:
Métodos, 2009. p. 455.
4
HIRONAKA, op. cit., p. 454.
87
não podem legitimar tratamento jurídico assimétricos ou desiguais”. Todavia, o corrente
Código Civil não trouxe simetria entre os direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro
supérstite, ficando clara essa ilação quando instituiu que o companheiro na falta dos
descendentes e dos ascendentes do autor da herança, concorrerá ao acervo hereditário com os
colaterais até o quarto grau, e o cônjuge na falta dos descendentes e ascendentes herda a
totalidade da legítima.
Segundo Gabriele Tusa5, “o reconhecimento do direito de suceder do companheiro por
normas anteriores culminou em sua regulamentação pelo atual Código Civil”. Todavia, há um
retrocesso protetivo no Novel Código, por não conter nas normas anteriores (Diplomas
8.971/94 e 9.278/96) o direito dos colaterais de herdarem quando presente o companheiro (a)
do falecido (a). Leciona com veemência Zeno Veloso6, sobre a concorrência dos colaterais:
Neste tempo em que vivemos, a concepção de família está se contraindo para
compreender, praticamente, o homem, a mulher e os filhos, vivendo no lar conjugal
ou no lar doméstico. A família, hoje, é muito diferente da família patriarcal. É
menor, menos hierarquizada. Fala-se em família nuclear, na qual predominam os
laços da afetividade e os princípios da liberdade e igualdade. O legislador não pode
dar as costas para esse fato social.
Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as
relações de afetividade entre parentes colaterais de quarto grau (primos, tios-avós,
sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal
se conhecem, raramente se encontram. E o atual Código Civil brasileiro, que
começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente,
que formou família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar,
sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais ate o quanto
grau do de cujus. Temos de convir: isso é demais! Para tonar a situação mais grave e
intolerável, conforme a severa restrição do caput do art. 1.790, que foi analisado
acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho não é todo o
patrimônio deixado pelo de cujus, mas apenas o que foi adquirido na constância da
união estável a titulo oneroso.
Haverá alguma pessoa, neste pais, jurista ou leigo, que assegure que tal solução é
boa e justa? Por que privilegiar a esse extremo o vínculos biológicos, ainda que
remotos, em prejuízo dos vínculos do amor, da afetividade? Por que os membros da
família parental, em grau tão longínquo, devem ter preferência sobre a família
afetiva (que em tudo é comparável a família conjugal) do hereditando?
Se “a entidade familiar não é tutelada para si, senão como instrumento de realização
existencial de seus membros”7. Como está conferida a proteção constitucional em dignidade e
solidariedade ao companheiro supérstite na norma ordinária: sendo que na falta dos
descendentes e ascendentes e restando os colaterais, o convivente sobrevivente terá direito a
um terço da herança que corresponda aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união?
Se nem ao menos o companheiro tem o direito real de habitação, e se a herança só for
5
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.478.
6
VELOSO, apud FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência Sucessória na União Estável. Curitiba:
Juruá, 2009. P. 374-375.
7
HIRONAKA,op. cit., p.5.
88
constituída por um imóvel que corresponda à habitação familiar, e regra geral, os colaterais
tomarão o todo desta, e assim deixando desabrigado aquele que se uniu estavelmente e não
matrimonialmente? Como faz presente o princípio da igualdade entre as entidades familiares,
demonstrado por Paulo Lôbo, sendo que os direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro
são assimétricos? Como faz absorvido o princípio constitucional do não retrocesso social,
uma vez que, as normas 8.971/94 e 9.278/96: protegiam o consorte supérstite, e hoje, essa
proteção coloca-se em um aspecto ínfimo; davam maior simetria aos direitos sucessório do
cônjuge e do companheiro, o hoje, não mais se vê essa? Destarte, a corrente Codificação
quanto ao que dita, há concorrência companheiro e colaterais ao acervo hereditário do de
cujus, traz fundamentos sociais ultrapassados que não se coadunam aos sublimes princípios
Constitucionais e o que mais parece apregoar é uma proteção ao patrimônio e não a dignidade
da pessoa do companheiro. Todavia, muitos debates ainda serão travados no judiciário e nas
doutrinas até que o dispositivo seja declarado inconstitucional (erga omnes) ou revogado.
Não são poucas as críticas e discussões doutrinárias ao que dispõe o art. 1.790 do
novel Código, pois em diversos momentos coloca-se omisso e em contraponto aos ditames
constitucionais já regulamentados. Giselda Hironaka 8 ao leciona sobre o artigo
supramencionado, disserta:
Quando o legislador cochila, a doutrina sai desesperadamente em busca do espírito
da lei... Sinceramente, tenho enorme preocupação como relação a situações assim.
Dito de outra maneira: ao legislador, parece que tudo se pode perdoar, se a doutrina
se puser a trabalho e se o pescoço do julgador estiver disponível para ser mais uma
vez cortado, quando se perceber que as decisões têm sido controvertidas e dispares.
Como sempre o judiciário pagará a conta pelo cochilo legislativo. Tenho medo. E
fico aqui, comigo mesma, a cogitar que tinha razão Oscar Wilde quando definiu
herança como sendo „aquilo que os mortos deixam para os vivos, para que eles se
matem entre si‟. Pode parecer piada, sim, e talvez seja. Mas o fato é que a sucessão
causa mortis é uma grade fonte desencadeadora, por si só, da ruptura de laços de
afeto nas relações parentais, incrivelmente. Se já é – e sempre foi – assim, hoje
talvez tudo fique piorado, pois a discórdia conta com a ajuda do legislador, se me
permite assim dizer.
Assim, o julgador ao se deparar com a situação bastante controvertida que é a sucessão
do “companheiro supérstite e os colaterais concorrendo ao acervo hereditário do de cujus”
recorre a outras fontes do direito para que delibere de uma forma mais justa e de acordo com
os anseios sociais. Uma parte das jurisprudências entende que na falta dos descendentes e
ascendentes do autor da herança, o companheiro sobrevivo herda a totalidade dos bens
hereditários, por estar o inciso III, em desconformidade com o principio da igualdade entre a
8
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernandes; et. al.. Direito
de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.460. grifo da
autora.
89
entidade familiar matrimonializada e a união estável. Outra parte entende haver um retrocesso
da norma e concede este direito ao companheiro. Todavia não podemos afirmativamente dizer
que em todos os casos os colaterais serão destituídos deste direito, pois os tribunais brasileiros
divergem-se e promovem decisões díspares.
O melhor e o mais justo, por incorporar os princípios da dignidade da pessoa humana,
da igualdade, da solidariedade e do não retrocesso social, e assim, outorgar especial proteção
a união estável, é conceder ao convivente a totalidade da herança na falta dos descendentes e
dos ascendentes. Todavia, para se evitar qualquer deliberação em contrário do julgador, o
mais adequado é que reste um testamente do de cujus que estabeleça ao seu parceiro a
totalidade da herança.
90
REFERÊNCIAS
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A constitucionalização do direito de família . Jus
Navigandi, Teresina, 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2441>. Acesso em: 10 ago. de 2009.
AMORIM, José Roberto Neves. Encontro dos Juízes de Família do Interior de São Paulo.
Pofessoramorim. 19 de janeiro de 2007. Encontrado em:
<http://www.professoramorim.com.br/texto.asp?id=472>. Acessado em: 30 de abril de 2010.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários Parte especial: Direito de família. São Paulo:
saraiva, 2003. 503 pag.s. v. 19.
BRASIL. Código Civil (2005). Novo Código Civil: Exposição de motivos e texto
sancionado. 2ª ed. Atual. – Brasília: Senado Federal, subsecretaria de Edições Técnicas,
2005. p. 298.
BRASIL. Código Penal. Presidência da República, Casa Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del2848.htm>. acessado em 7 de maio de
2010.
BRASIL. Código de Processo Civil. Presidência da República, Casa Civil. Encontrado em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acessado em 07 de maio de 2010.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal, 2010. 540 p.
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei nº 10.406, de 10.1.2002.
Presidencial da República, Casa Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm> . Acessado em: 30 de agosto de 2009.
BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá
outras providências, Atualizada a partir da republicação Presidencial da República, Casa
Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6015.htm> . Acessado
em: 29 de dez. de 2009.
BRASIL. Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a
alimentos e à sucessão. Presidência da República, Casa Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8971.htm>. Acessado em 1° de agosto de 2009.
91
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição
Federal. Presidência da República. Brasil, 1996. Encontrado em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9278.htm> . Acessado em 1° de agosto de 2009.
BRASIL. Projeto de Lei n° 2.285, de 2007. Dispõe sobre o Estatuto das Famílias. Congresso
Nacional. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acessado em: 30 de março de 2010.
BRASIL. Projeto de Lei n° 508, de 2007. Congresso Nacional. Altera dispositivos do
Código Civil, dispondo sobre igualdade de direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros
de união estável. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. acessado em: 30 de março de
2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 90.706, Ministro Relator
NÉRI DA SILVEIRA. Jugamento12/08/1988. DJ, 20/03/1992. 3324 p.
BRASIL. Supremo Tribunal de Federal. Súmula 149. Sessão Plenária de 13/12/1963. DJ.
BRASIL. Supremo Tribunal de Federal. Súmula 380, Sessão Plenária de 03/04/1964. DJ, de
12/5/1964, p. 1277.
BRASIL. Supremo Tribunal de Federal. Súmula 382. Sessão Plenária de 03/04/1964. DJ, de
15/05/1964, 1277.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1026981/RJ, Terceira Turma,
Rel. Ministra Nancy Andrighi. Julgamento 04/02/2010. DJ, 23/02/2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recuso Especial 2002/0025728-2, Terceira Turma, ,
rel. Carlos Alberto Menezes Direito. Julgamento 21/11/2002. DJ, 01/07/2005 p. 534.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1117563, Terceira Turma, rel.
ministra Nancy Andrighi. Julgado em 17/12/2009. DJ, 06/04/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Agravo de Instrumento n°
20039002001862-2, Rel. Natanael Caetano. Julgado em 29/04/2009. DJ, 11/05/2009, 81p
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Apelação Cível N°
20070810064802, 1ª Turma Civil, julgado em 19/08/2009, Rel. Desembargador Flavio
Rostirola, Ver. Desembargadora Maria de Fátima. DJ, 44 pag.s.
92
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Território. Apelação Cível proc. n°
20060910180732, , 1ª turma Cível, Rel. LÉCIO RESENDE. Julgamento 24/03/2010. DJ,
13/04/2010. 93p.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. APELAÇÃO CÍVEL 2002 01
1 020741-4, 2ª Turma Cível, Rel. J.J. COSTA CARVALHO. Julgamento 09/05/2005. DJ,
02/08/2005, 96 p.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível
20060810079595, 6ª Turma Cível – Rel. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito,
Rev. Desembargador Jair Soares. Julgamento 29/04/2009. DJ, 12/05/2009, 145 p.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Civil
20050610031880, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6ª Turma Cível,
julgado em 29/04/2009, DJ 12/05/2009 p. 140.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n° 1.0382.05.054355-4/001, 1ª
Câmara Cível – Rel. Armando Freire. Julgamento 30/10/2007. DJ, 04/12/2007
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Número do proc.
1.0000.00.199236-1/000(1), 4ª Câmara Cível, Rel. Hyparco Immesi. Julgamento 07/06/2001.
DJ, 23/08/2001.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Agravo de Instrumento
n°1.0699.05.049709-7/001, 5° Câmara Civil – Rel. Mauro Soares Freitas. Julgamento
04/12/2008. DJ, 09/01/2009.
BRASIL. Tribunal de justiça de Pernambuco. Agravo de Instrumento 0526489-1, 12ª câmara
Cível, Rel. Costa Barros. Julgamento 02/12/2009. DJ, 304.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n° 70018267666,
7ª Câmara Cível, Rel. Ricardo Raupp Ruschel. Julgamento 11/04/2007. DJ, 24/04/2007.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70032581530,
Oitava Câmara Cível, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 17/12/2009. DJ,
11/01/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumentos n° 2006.002.15422,
7ª Câmara Cível - Des. Carlos C. Lavigne de Lemos. Julgamento 07/11/2006. DJ,
07/12/2006.
93
BRASIL. Trubinal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento 990093677245, 1°
Câmara de Direito Privado, Rel. Paulo Eduardo Razuk. Julgado em 10/04/2010. DJ,
10/05/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n° 994050984337, 2ª Câmara de
Direito Privado, Rel. Boris Kauffmann. Julgamento 23/03/2010. DJ, 05/04/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento Nº 994093372992, 4ª
Câmara de Direito Privado, Relator: Fábio Quadros, julgado em 11/03/2010. DJ, 25/03/2010.
BRASIL. Trubinal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n° 994092786269, 6ª
Câmara Cível, Rel. José Joaquim dos Santos.Julgado em 29/04/2010. DJ, 11/05/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n° 994092786269, 6ª
Câmara de Direito Privado, Rel. José Joaquim dos Santos. Julgamento 29/04/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n° 6547344900, 10ª
Câmara de Direito Privado, Rel. Galdino Toledo Júnior. Julgamento 22/09/2009. DJ,
01/10/2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª
ed.. Coimbra: Almedina, 2002, p.s 1.506.
CARVALHO, Luis Camargo Pinto de. Saisine e Astreinte. Busca legis. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/25222/24785>.
Acessado em 20/01/2010.
CASTRO. Flávia Lages. História do Direito Geral e Brasil. 6ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
CRUZ, Elisa Costa. A constitucionalidade do direito sucessório dos companheiros no Código
Civil de 2002 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 545, 3 jan. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6108>. Acesso em: 30 abr. 2010.
DALLAGNOL. Deltan Martinazzo. Um Novo Código Civil? Breve análise do Novo Código
Civil frente à constitucionalização e fragmentação do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina,
2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3263>. Acesso em: 1°
dez. 2010.
94
FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência Sucessória na União Estável. Curitiba:
Juruá, 2009. p. 215.
GOMES. Renata Raupp. União Estável conforme a Lei nº 9.278/96: questão pessoal ou
constitucional? Busca legis. 17 de dez de 1996. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/4/articles/1116/public/1116-1130-1PB.pdf>. Acessado em 10/12/2009.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 6ª ed.. São Paulo:
Saraiva, 2008. p.s 516. v. 1.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte
especial: do direito das sucessões. 2ª ed..São Paulo: Saraiva, 2007. p. 296. v. 20.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José
Fernandes; et. al.. Direito de Família e das Sucessões: Temas Atuais. Rio de Janeiro:
forense; São Paulo: Métodos, 2009. p.569.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
860.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi. Teresina,
1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 1° de
dez. de 2009.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus
clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 13 ago. 2008.
KAUSS, Omar Gama Bem. Manual de Direito de Família e das Sucessões. 5ª ed.. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004.
NEVARES. Ana Luiz Maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na
Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.s 248
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões (de acordo com a Lei n°
11.441/2007). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.s 390.
95
PEDRA, Anderson Sant'Ana. Os fins sociais da norma e os princípios gerais de direito . Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3762>. Acesso em: 16 maio 2010.
PEREIRA, Caio Mário da silva. Introduções de Direito Civil: Direito das Sucessões. 16ª ed..
Rio de Janeiro: forense, 2007. p. 501. v. 6.
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro: totalmente
idealizado sob os novos paradigmas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil
de 2002. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p.728.
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.s 342. v. 7.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2008.
p. 433. v. 6.
SOUZA, Renato Felipe. Anotações Sobre a Inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do
Código Civil Brasileiro. Professorsimão. Disponível em:
<http://www.professorsimao.com.br/artigos_convidados_renato.htm>. Acesso em: 30 mar.
2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed.. São Paulo: Atlas,
2010. p.s 499. v. 6
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª ed.. São Paulo: Atlas,
2010. p.s 436. v. 7.
OBRAS DE CONSULTA
PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey,
2007. p. 253.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 11ª ed..
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 487.
96
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 35ª
edição. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 340. v. 6.
CARVALHO, Maria Carmen Romey de; et. al.. Manual Para Apresentação de Trabalho
Acadêmico da Universidade Católica de Brasília. 3ª ed.. Brasília, 2010. 138 p.