PIS e COFINS na Energia Elétrica
Gustavo A. M. Brigagão
XI Simpósio Jurídico-Tributário da ABCE
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
TÓPICOS
Previsão Constitucional
STF e Lei 9718/98 - majoração da base de cálculo
Conceito jurídico de “receita” - inadimplência e encargos setoriais
Regime Cumulativo x Não-cumulativo
Regras ao creditamento
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
PREVISÃO CONSTITUCIONAL (1/2)
CF/88, art. 155, § 3º (redação original)
À exceção do ICMS, IE e II, nenhum outro tributo poderia incidir sobre
operações relativas a energia elétrica, telecomunicações, derivados de
petróleo, combustíveis e minerais do país.
STF - RE 230337/RN
- cabível incidir PIS e COFINS s/ faturamento distribuidor combustíveis
- argumentos: diversidade de fatos geradores (imunidade se refere a
operações, contribuições incidem sobre faturamento) e isonomia (CF/88 art.
195: “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei”)
EC 33/01 - “nenhum outro imposto”
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
PREVISÃO CONSTITUCIONAL (2/2)
CF/88, art. 195, I (redação original)
“A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes, dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro; “
Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998
“I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou o faturamento”
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
STF E LEI 9718/98 - MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO (1/2)
Antes: LC 70/91 (COFINS), LC 7/70 e Lei 9715/98 (PIS)
Faturamento como receitas de venda de mercadorias e de prestação de
serviços (conforme STF - RE 150.764, RE 150.755, ADC nº 1/DF)
Após Lei 9718/98 (PIS e COFINS)
Faturamento como totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas
Questionamentos à Lei 9718/98
- distorção do conceito de faturamento já acolhido pelo STF
- ampliação inconstitucional da base de cálculo, porque anterior à EC 20/98
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
STF E LEI 9718/98 - MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO (2/2)
STF no RE 346084/PR (em curso)
Questionamentos vêm sendo acolhidos: 5 votos a favor e 2 contra - Ministro
Joaquim Barbosa ainda não votou, mas já se manifestou favoravelmente
Questão do prazo de prescrição
LC 118/05, art. 3°: interpreta-se o CTN de maneira que o prazo de 5 anos em
que se extingue o direito de restituição de tributo pago indevidamente se
inicie a partir do respectivo pagamento
STJ no EREsp 327043/DF: art. 3º da LC 118/05 é preceito normativo
modificativo, e não simplesmente interpretativo, só podendo ter eficácia
prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir
da sua vigência (09.06.2005)
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
CONCEITO JURÍDICO DE “RECEITA”
INADIMPLÊNCIA E ENCARGOS SETORIAIS (1/2)
Lei das Sociedades Anônimas – LSA (Lei 6404/76)
- art. 177: mutações patrimoniais devem ser registradas (i.e., receitas
devem ser reconhecidas contabilmente) segundo o regime de competência
- art. 187, § 1°, a): no resultado se computam “as receitas e os rendimentos
ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda”
Leis 10637/02 e 10833/03, art. 1°
Fato gerador do PIS/COFINS é “o faturamento mensal, assim entendido o
total das receitas auferidas pela pessoa jurídica”
Questionamento
É receita para fins tributários o mero ingresso de numerário ou o mero
registro de operações que não importam em efetiva aquisição do valor
financeiro pela pessoa jurídica?
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
CONCEITO JURÍDICO DE “RECEITA”
INADIMPLÊNCIA E ENCARGOS SETORIAIS (2/2)
Tese aplicável
Só se sujeitariam a PIS/COFINS as receitas que representassem aquisição
efetiva de ganho econômico-financeiro e não apenas ganho jurídico, pois a
tributação de uma “não-receita” importaria em extrapolação de competência.
Problema prático na inadimplência
Só se constata a inadimplência após o pagamento do tributo, de modo que
sua recuperação depende de procedimento administrativo ou judicial
Vantagens da via administrativa (PER-DCOMP)
- “efeito caixa” imediato;
- suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto não proferida
decisão homologatória ou não-homologatória definitiva; e
- permite futuro ingresso em juízo no caso de decisão final desfavorável
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
REGIME CUMULATIVO X NÃO-CUMULATIVO (1/4)
PIS/COFINS não-cumulativo (Leis 10637/02, 10833/03, alterações)
Efeito fiscal “pretendido”: desonerar a produção
Efeito fiscal obtido: aumento da arrecadação
Efeito colateral: complexidade administrativa e incerteza jurídica
Arrecadação bruta em R$ milhões
2000
2001
2002
2003
2004
Cofins
38.494 45.436 50.754 58.143 77.593
PIS/Pasep
9.531 11.148 12.511 16.660 19.417
Aumento % nominal sobre ano anterior
2000
2001
2002
Cofins
18,0% 11,7%
PIS/Pasep
17,0% 12,2%
2003
14,6%
33,2%
Fonte: Secretaria da Receita Federal
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
2004
33,4%
16,5%
REGIME CUMULATIVO X NÃO-CUMULATIVO (2/4)
Possíveis teses contra PIS/COFINS não-cumulativo
CF/88, art. 246: veda a adoção de medida provisória na regulamentação de
artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda
promulgada entre 1º.01.1995 e 11.09.2001 (EC 20/98)
CF/88, art. 195, § 9º (incluído pela EC 20/98): permite a adoção de alíquotas
e bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica ou da
utilização intensiva de mão-de-obra. (Nova redação do § 9° dada pela EC
47/05: “As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo
poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da
atividade econômica, da utilização intensiva de mão-deobra, do porte da
empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.”)
CF/88, art. 150, II: veda
a instituição de tratamento desigual entre
contribuintes em situação equivalente (afronta à isonomia)
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
REGIME CUMULATIVO X NÃO-CUMULATIVO (3/4)
Lei 10.833, art. 10, XI, b
Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei (i.e., se mantém no regime cumulativo à alíquota
conjunta de 3,65%) as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a
31.10.2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada
ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços
Questão central
Os preços constantes dos contratos de fornecimento de energia elétrica,
sujeitos a reajustes periódicos ou indexados (inclusive em moeda estrangeira,
se aplicável), configuram “preço predeterminado”?
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
REGIME CUMULATIVO X NÃO-CUMULATIVO (4/4)
IN SRF nº 468, de 08.11.2004
Preço determinado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração
da totalidade do objeto do contrato, por unidade do produto ou por período de
execução
Havendo cláusula de reajuste, ainda que para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, o caráter pré-determinado do preço
subsiste apenas até a data de reajuste
Na hipótese de prorrogação do contrato, as receitas dele decorrentes
sujeitam-se ao regime não-cumulativo a partir da prorrogação posterior a
31.10.2003, ainda que o preço permaneça inalterado
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
REGRAS AO CREDITAMENTO (1/3)
Créditos admitidos pela lei
- bens adquiridos para revenda
- bens e serviços utilizados como insumo na prestação dos serviços e na
produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive
combustíveis e lubrificantes
- energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica
- aluguéis
- contra prestação de operações de arrendamento mercantil
- encargos de depreciação e amortização
- bens recebidos em devolução
- despesas com armazenagem e frete, quando o ônus for suportado pelo
vendedor
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
REGRAS AO CREDITAMENTO (2/3)
Créditos vedados pela lei
- mão-de-obra paga a pessoa física
- aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições (salvo
quanto às aquisições isentas destinadas a saídas tributadas - ITAIPU)
- depreciação e amortização de bens e direitos de ativos imobilizados
adquiridos até 30.04.2004
- aluguéis e contraprestação de arrendamento mercantil de bens já
integrados ao patrimônio da pessoa jurídica
OBS: Por falta de previsão legal, é vedado o crédito relativo a insumos
empregados na revenda de mercadorias
OBS 2: É vedado o crédito relativo a bens, direitos e serviços empregados
em saídas tributadas pelo regime cumulativo
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
REGRAS AO CREDITAMENTO (3/3)
IN SRF nº 404, de 12.03.2004
Conceito de insumo na produção de bens destinados à venda:
- matéria-prima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer
outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda
de proriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercido
sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídos no ativo
imobilizado
- serviços prestados por pessoa jurídica, aplicados ou consumidos na
produção ou fabricação do produto
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.
Gustavo A. M. Brigagão
gbrigagã[email protected]
PIS e COFINS na Energia Elétrica
XI Simpósio Jurídico-Tributário da ABCE
Easy PDF Creator is professional software to create PDF. If you wish to remove this line, buy it now.