Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Número de Ordem Pauta Não informado
Registro: 2011.0000047593
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº
0070926-49.2008.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto,
em que é apelante MARIA APARECIDA DE LIMA AVEIRO sendo
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. V. U. ", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PIRES DE ARAÚJO (Presidente), ALIENDE
RIBEIRO E FRANCISCO VICENTE ROSSI.
São Paulo, 2 de maio de 2011.
PIRES DE ARAÚJO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0070926-49.2008.8.26.0576
V. 22.237
Apelante: MARIA APARECIDA DE LIMA AVEIRO
Apelada: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Comarca: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
CONSELHEIRA TUTELAR QUE SE AFASTOU
DO CARGO PARA CONCORRER AO CARGO
DE VEREADOR E CONTINUOU RECEBENDO
OS
VENCIMENTOS
ILEGALIDADE
AFRONTA ÀS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 5º
DA LEI MUNICIPAL N. 8.828/02
O
CONSELHEIRO
TUTELAR
NÃO
É
EQUIPARADO A SERVIDOR PÚBLICO E,
PORTANTO, A ELE NÃO SE APLICA O
DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR
FEDERAL N. 64/90 RECURSO IMPROVIDO.
Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa promovida pelo Município de São José do Rio Preto em
face de Maria Aparecida de Lima Aveiro sob o argumento que a
requerida, ao concorrer a uma das vagas da vereança daquela
Municipalidade, afastando-se do cargo de Conselheira Tutelar,
continuou recebendo os vencimentos deste cargo, o que afrontou o
disposto no artigo 5º da Lei Municipal n. 8.828/2002.
A r. sentença de fls. 126/128, cujo relatório é o adotado,
julgou procedente a ação para condenar a 'autora a devolver a verba
requerida na inicial, devidamente corrigida e acrescida de juros legais
da citação'. Condenou, ainda, no pagamento das custas, despesas
Apelação Cível nº 0070926-49.2008.8.26.0576 - São José do Rio Preto - V. 22.237 (4478)
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o
valor da causa.
Recorre a autora alegando, em síntese, que exerceu a
função de conselheira tutelar do Município de São José do Rio Preto
e, na ocasião em que se afastou para concorrer ao cargo de
Vereadora daquela cidade, com parecer favorável do CONANDA,
continuou recebendo os vencimentos do Conselho.
Aduz que também recebeu parecer favorável do CMDCA
(Conselho Municipal de Defesa da Criança e do Adolescente).
Alega que o Conselheiro Tutelar, ainda que eleito pela
população e não vinculado aos regimes estatutário e celetista, é
equiparado a um servidor público e, portanto, com base na Lei
Complementar n. 64/90, tem direito à desincompatibilização, sem
prejuízo dos vencimentos, quando do seu afastamento para concorrer
a cargo eletivo, como no caso o de vereador. Pede o provimento do
recurso (fls. 130/137).
O recurso foi respondido (fls. 142/145).
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
é
pelo
improvimento do recurso (fls. 155/159).
É o relatório.
Tem-se que a requerida, Maria Aparecida de Lima
Aveiro, detentora do cargo eletivo de Conselheira Tutelar da
Municipalidade de São José do Rio Preto, ao se afastar daquele cargo
para concorrer às eleições do Legislativo Municipal (vereador),
continuou recebendo os vencimentos do cargo de Conselheira.
Daí a insurgência do Município porque, nos exatos
termos do artigo 5º da Lei Municipal n. 8.828/02, não teria a requerida
direito de continuar recebendo os vencimentos do cargo de
Conselheira Tutelar:
Apelação Cível nº 0070926-49.2008.8.26.0576 - São José do Rio Preto - V. 22.237 (4478)
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Art. 5º - 'O Conselheiro Tutelar quando candidatar-se a
cargo eletivo, exceto para a mesma função, deverá
licenciar-se 90 (noventa) dias antes do pleito, sem direito
a remuneração, e será substituído pelo respectivo
suplente'.
De fato, nos termos do citado artigo, a requerida não
teria direito a permanecer recebendo os vencimentos do cargo de
Conselheira no prazo de 90 dias que antecedeu o pleito, no caso, as
eleições para vereador. Todavia, recebeu os vencimentos naquele
período.
A alegação no sentido de que o conselheiro tutelar é
equiparado a servidor público e, portanto, pode submeter-se às
disposições da Lei Complementar 64/90 de forma a continuar
recebendo os vencimentos quando afastado do cargo para concorrer a
cargo eletivo, não prevalece.
A requerida não foi contratada mediante concurso
público ou nomeação e sim, eleita ao cargo de conselheira tutelar, o
que afasta a pretensão de ser equiparada a servidora pública
municipal e, por conseqüência, de receber os vencimentos quando
afastada do cargo de conselheira, como no caso em espécie.
Neste sentido é a jurisprudência desta Corte:
“A impetrante, na condição de conselheiro tutelar não foi
contratada mediante concurso ou nomeação. Assumiu
suas funções em decorrência de eleições, passando a
exercer atividade de forma autônoma e distanciada de
qualquer atrelamento hierarquizado com a Administração
Pública.
Estas características evidenciam a dissemetria das
funções desenvolvidas no Conselho Tutelar em relação
Apelação Cível nº 0070926-49.2008.8.26.0576 - São José do Rio Preto - V. 22.237 (4478)
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
com os serviços de natureza estatutária.
Portanto, correto o entendimento do impetrado em não
receber o pedido de desincompatibilização.
Quanto
ao
afastamento
do
Conselho
Tutelar,
evidentemente, que este inibe o pagamento do soldo
mensal, pois decorre do efetivo exercício da atividade
representativa. Aliás, o conselheiro não tem suas
funções suspensas, mas é afastado, para que outro
representante exerça tal 'munus' público”. (Apelação
Cível n. 394.877-5/0-00, 1ª Câmara de Direito Público,
14/11/06, Rel. Des. Venício Salles)
“Mandado de Segurança
a
Prefeita
Afastamento
Conselho Tutelar
Municipal
Candidata
Desincompatibilização
remunerado
Descabimento
O
Conselheiro Tutelar eleito não é servidor público, não se
submetendo
ou
aproveitando
o
regime
estatutário
Inaplicabilidade do artigo 1º, inciso II, alínea 'I', da Lei
Complementar Federal n. 64/90
segurança que se impõe
Denegação da
Sentença mantida
Recurso
desprovido”. (Apelação Cível n. 934.551.5/8-00, 12ª
Câmara de Direito Público, j. 21.10.09).
E, ainda que a requerida ostentasse a posição de
servidora pública, não seria o caso de reconhecer o direito acerca do
recebimento dos vencimentos na hipótese de afastamento do cargo
para concorrer a outro que, no caso, era o de vereador.
A Douta Procuradoria de Justiça bem analisou esta
questão ao ponderar que “não consta da Lei Complementar Federal
tratamento isonômico quanto aos efeitos remuneratórios, por ser
Apelação Cível nº 0070926-49.2008.8.26.0576 - São José do Rio Preto - V. 22.237 (4478)
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
situação jurídica peculiar e constitucionalmente prescrita ao Município
(CF, arts. 29, caput, e 30, incisos I e II)”.
Por fim, impende observar que o simples fato de órgãos
administrativos, como o CONANDA e o CMDCA terem emitido
pareceres em favor da requerida, não a libera de ressarcir o Erário
Público, porquanto evidente a ilegalidade cometida diante da afronta
de disposição legal municipal.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso.
PIRES DE ARAÚJO
Relator
Apelação Cível nº 0070926-49.2008.8.26.0576 - São José do Rio Preto - V. 22.237 (4478)