UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A TUTELA JURISDICIONAL DOS ARTIGOS 461 E 461–A DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de bacharel em Direito na
Universidade do Vale do Itajaí
ACADÊMICO: EVANDRO LUIZ CONTERNO
São José (SC), junho de 2005.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A TUTELA JURISDICIONAL DOS ARTIGOS 461 E 461–A DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob
orientação do Prof. Especialista Giancarlo Castelan
ACADÊMICO: EVANDRO LUIZ CONTERNO
São José (SC), junho de 2005.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A TUTELA JURISDICIONAL DOS ARTIGOS 461 E 461–A DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL
EVANDRO LUIZ CONTERNO
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de
bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
São José, «dia da defesa»
Banca Examinadora:
_______________________________________________________
Prof. Especialista Giancarlo Castelan – Orientador
_______________________________________________________
Prof. «título, se houver» «Nome» - Membro
_______________________________________________________
Prof. «título, se houver» «Nome» - Membro
DEDICATÓRIA
Dedico este texto:
Aos meus pais.
AGRADECIMENTOS
A Deus.
Especialmente a Anilde e aos companheiros de trabalho Hélio, Mariana e
Délio.
“Para o triunfo do mal basta que os bons fiquem de braços cruzados”.
Edmund Burke
SUMÁRIO
RESUMO.....................................................................................................................................
INTRODUÇÃO..........................................................................................................................8
1 JURISDIÇÃO................................................................................................................. 10
1.1 NOÇÕES GERAIS.........................................................................................................10
1.2 CONCEITO.................................................................................................................... 13
1.3 JURISDIÇÃO CIVIL .....................................................................................................16
1.4 AÇÃO ............................................................................................................................18
2 OBRIGAÇÕES ..............................................................................................................21
2.1 OBRIGAÇÕES DE FAZER ........................................................................................... 22
2.2 OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER .................................................................................. 25
2.3 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA .......................................................................28
2.4 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA...................................................................30
3 TUTELA/SENTENÇA ...................................................................................................34
3.1 A EFICÁCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL...................................................... 34
3.2 INEFETIVIDADE DAS SENTENÇAS TRADICIONAIS..............................................37
3.3 TUTELA DOS ARTIGOS 461 E 461-A DO CPC .......................................................... 40
3.3.1 Tutela do artigo 461 – obrigações de fazer e não fazer................................................. 40
3.3.2 Extensão do regime do art. 461 às obrigações de entrega de coisa art. 461-A ..............47
3.4 CASOS DE APLICAÇÃO PRÁTICA DA TUTELA DO ART. 461............................... 50
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 53
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................. 56
ANEXOS ............................................................................................................................. 60
RESUMO
A presente monografia teve como objetivo analisar se a tutela para as obrigações de
fazer, não fazer e entrega de coisa prevista nos artigos 461 e 461-A do Código de Processo
Civil, será a solução para a efetividade da prestação jurisdicional. Partiu-se da hipótese de que
as medidas previstas nesses institutos fazem com que se prefira a tutela específica e autorizam
o magistrado a utilizar medidas de apoio capazes de produzir esse cumprimento específico ou
então o resultado prático equivalente ao cumprimento espontâneo. Assim ter-se-ia a tutela
efetiva e a obrigação primeiramente ajustada não se converteria em perdas e danos que não
era o objetivo do credor. Obteve-se como resultado da pesquisa que as medidas ali elencadas
correspondem ao caminho a ser trilhado para todos os tipos de execuções e de obrigações.
INTRODUÇÃO
O trabalho tem como tema a tutela prevista nos artigos 461 e 461-A do Código de
Processo Civil, disciplinando medidas para assegurar o cumprimento das obrigações de fazer,
não fazer e entrega de coisa. Este tema atrai pelo fato de ser instituto inserido em nosso
ordenamento com uma missão sublime, a de dar mais efetividade aos provimentos judiciais.
Com efeito, algumas obrigações não podem ficar esperando a providência da
sentença do juiz ao final do processo, pois, até aquele momento seu interesse na entrega,
manutenção ou realização do direito inerente ao litigante poderá ter perecido restando apenas
o ressarcimento pecuniário, que pode não ser do interesse do mesmo.
Assim, com o advento dos artigos 461 e 461–A e a possibilidade da tutela preventiva
para essas obrigações, o Código de Processo Civil veio dar uma maior credibilidade ao
sistema judiciário, sob o aspecto do cumprimento das determinações por ele emanadas.
Através do método dedutivo empregado na pesquisa doutrinária demonstrar-se-á que
a redação dos artigos em tela consagra a tutela específica da obrigação, autorizando o juiz a
ordenar-lhe o cumprimento, de modo que ele ocorra tal como aconteceria mediante ao
implemento voluntário e perfeito. Sendo assim, um instituto que visa realmente à celeridade, a
economia processual e a efetividade de prestação jurisdicional, pois, tudo se resolve, na
maioria dos casos, em um único processo.
Mas primeiramente se fará uma abordagem sobre a jurisdição, seus aspectos
históricos, a jurisdição civil e a ação.
No primeiro capítulo será abordado o avanço histórico da humanidade, desde a época
da autotutela até a necessária organização em Estados para que os indivíduos pudessem viver
em harmonia. Em decorrência disso, despertou-se a necessidade da função jurisdicional ser
administrada pelo próprio Estado, visando evitar um novo caos.
Assim os indivíduos deram ao Estado o poder/dever de dizer o direito aos fatos
controvertidos despertados entre seus comandados e esses passaram a ter prerrogativas para
exigir do mesmo que se prestasse o poder/dever que lhe foi incumbido. Esse poder/dever é
exteriorizado através das normas jurídicas, constantes de leis, costumes, doutrina,
jurisprudência e princípios gerais do direito.
No presente trabalho monográfico, a jurisdição a ser estudada é a civil, mesmo se
tendo em mente que a atividade jurisdicional é una, mas que por questão de praticidade
9
didática a doutrina faz a divisão entre civil e penal, dessa forma se analisará suas
características fundamentais até chegar à provocação da atividade jurisdicional que é inerte e
se dá mediante o exercício do direito de ação.
Num segundo momento, serão abordadas as obrigações tuteladas pelos artigos 461 e
461-A do Código de Processo Civil, quais sejam, as de dar coisa certa e incerta e as de fazer e
não fazer. Antes, porém, far-se-á uma abordagem geral sobre as obrigações e o direito
obrigacional.
Por fim, após, observadas as características principais das obrigações que norteiam
esse trabalho, serão analisados os institutos trazidos pelas reformas processuais havidas em
1994 e 2002, a fim de discorrer sobre a eficácia para o cumprimento dessas obrigações e dos
instrumentos que foram instituídos para o efetivo cumprimento da obrigação avençada.
Também abordar-se-á a classificação tradicional das sentenças analisando sua
eficácia na aplicação do direito inerente às obrigações aqui estudadas.
A tutela prevista nos artigos 461 e 461-A, será esmiuçada, na medida cabível aos
limites impostos tanto pelo tipo do trabalho a ser desenvolvido como do próprio acadêmico.
Por fim, serão apresentados alguns casos práticos envolvendo tais institutos tendendo
assim, explicitar melhor o que vem a ser o tema desse trabalho.
Sob essa perspectiva pretende-se com a presente monografia analisar os dois
institutos sob o prisma da real eficácia ao anseio do litigante.
1
1.1
JURISDIÇÃO
NOÇÕES GERAIS
Ao direito subjetivo de “ação”1, pelo qual alguém pede ao Estado que lhe faça
justiça, corresponde a atividade estatal da jurisdição, onde o Estado cumpre o dever de,
mediante um devido processo legal, administrar justiça aos que a solicitaram. A jurisdição é,
com a administração e a legislação, forma de exercício da soberania estatal.2
Assim, segundo Athos Gusmão Carneiro, “pode-se dizer que, sob certo aspecto, o
juiz é a longa manus do legislador, pois transforma, pela jurisdição, em comando concreto
entre as partes as normas gerais e abstratas da lei”3.
Porém, para um melhor conhecimento de jurisdição exige-se, como dado prévio, que
se trace um esboço histórico.
Antes da organização do Estado, nos primeiros tempos de civilização, quem envolvêse em qualquer tipo de conflito intersubjetivo poderia resolvê-lo por si mesmo, do modo que
fosse possível, realizando aquilo a que hoje se denomina de autotutela.4 Segundo Humberto
Theodoro Júnior, “eram tempos da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos, que,
naturalmente, era imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos”5.
Assim, observe-se o exemplo prático:
Se A e B estivessem em conflito em razão do desrespeito, por B, de direito atribuído
a A [por ele próprio], este poderia defender-se sozinho, resolvendo o conflito em que
estivesse envolvido, mediante qualquer tipo de solução, ainda que baseada na
supremacia decorrente da força bruta ou de qualquer faceta representativa dos
poderes econômico e bélico. Por exemplo: do inadimplemento de obrigação
consistente em pagar um débito, assumido por uma parte diante da outra, o credor
poder-se-ia apropriar de bens do devedor, em valor equivalente ao do seu crédito,
1
Ação: Direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil,
de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide. In
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de
processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 125.
2
Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 3.
3
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 3.
4
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 39.
5
Cf. JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. v. I. 36 ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2001, p. 29.
11
como forma de receber aquilo a que tinha direito, sem que estivesse incidindo a
prática de qualquer delito. Hoje, no direito positivo brasileiro, o exercício da
autotutela, salvo pouquíssimas exceções expressamente previstas na lei (ex.:
art.1.210, § 1º, do CC de 2002, desforço imediato no esbulho da posse) é tipificado
penalmente. O art.345 do CP define como crime o exercício arbitrário das próprias
razões.6
Analisando esse momento histórico, Marcelo Abelha Rodrigues afirma, com razão,
que “o conceito sociológico de justiça não existia, pois esta refletia -se em vontades
unilaterais, cogentes e muitas vezes desprovidas de qualquer fundamento lógico-justo” 7.
Mais adiante, estabeleceram-se regras de conduta social pelos próprios membros da
comunidade – uma parte deles, ou minoria com mais poder – e a autotutela foi sendo
abandonada em detrimento da autocomposição.
“Entenda -se por autocomposição quando uma ou ambas as partes pertinentes no
conflito fazem concessões de suas pretensões ou apenas parte delas. Destacam-se como
formas de autocomposição: a) renúncia de pretensão; b) submissão; c) transação” 8.
Caminhando nesse processo evolutivo, o homem chegou naquilo que se pode
denominar de arbitragem facultativa, onde a solução dos conflitos entre os sujeitos dava-se
mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores9, tendo
em vista que “o homem não pode existir para satisfazer exclusivamente os próprios impulsos
e instintos” 10.
Subseqüentemente, a arbitragem passou a ser obrigatória, de modo que os envolvidos
no conflito deveriam necessariamente submeter-se a uma solução criada por terceiro
desprovido de interesse direto no objeto daquele conflito.11
Depois, com o desenvolvimento da noção de Estado e, conseqüentemente, com o
nascimento das primeiras idéias a respeito daquilo que seria, mais tarde, o Estado de Direito, é
que a tarefa de solucionar os conflitos [entenda-se lide] entre as pessoas foi admitida como
função do Estado, primeiramente atribuída ao soberano, de quem emanava todo direito e,
6
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 39-40.
7
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. 2 ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 99.
8
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. 2 ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 100.
9
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 40.
10
Cf. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Editora
Saraiva, 2004, p. 1.
12
mais tarde, numa fase mais desenvolvida, mediante o concurso dos organismos do Poder
Judiciário, dotados de independência estrutural diante dos demais órgãos de gestão das
atividades estatais.12
Entretanto, conforme leciona Luiz Rodrigues Wambier et alii:
Essas fases não ocorreram de forma marcadamente distinta, de modo que possa
enxergá-las, num olhar voltado para o passado histórico, absolutamente separadas
umas das outras. Não houve marcos divisórios nítidos, precisos, entre essas
diferentes fases, correspondentes a distintos modos de solução de conflitos
admitidos pelas diversas sociedades ocidentais. A história mostra que, em quase
todos os momentos, esses diferentes sistemas conviveram uns com os outros, ora
com a predominância de um, ora com a preponderância de outro.13
Porém, hoje se verifica com muita clareza a evidente predominância da atividade
jurisdicional estatal.
Assim, a jurisdição é monopólio estatal, a partir do momento em que, proibida a
defesa privada por comprometer a paz do grupo social, desde que “se reconheceu que n enhum
outro poder se encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só
pela força de que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica
estabelecida” 14.
Como função estatal, disserta Athos Gusmão Carneiro ao traçar noções gerais acerca
do desenvolvimento histórico da jurisdição, foi exercida pelos antigos reis de direito absoluto,
por si ou por intermédio de delegados.15
Acrescenta ainda:
Entre certos povos primitivos, cabia à assembléia da tribo ou do clã, conforme
“prática entre os germanos, ao que nos informam as narrações de Tácito, e entre os
gregos dos tempos homéricos, ao que se diz na Odisséia”(Mário Guimarães, O juiz e
a função jurisdicional. Forense, n.l). O pretor romano, concedendo as fórmulas,
criou o jus honorarium e lançou as bases do direito codificado. Na Idade Média, a
fragmentação do poder público entre os senhores feudais implicou a multiplicação
das jurisdições baroniais e eclesiásticas, que se foram extinguindo na medida em que
os reis logravam consolidar seu poderio e unificavam seus povos, criando os
Estados.16
11
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 40.
12
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 40.
13
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 40.
14
Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 22 ed. São Paulo: Saraiva.
2002, p.67.
15
Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4.
16
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4.
13
Contemporaneamente, nos Estados nacionais modernos, a atribuição da jurisdição é
uma das expressões da soberania do Estado, e é exercida em nome do povo [Constituição
Federal, art. 1 º, parágrafo único].
Esta atribuição salienta Ernani Fidélis dos Santos, tem caráter eminentemente
substitutivo.17 Explicando essa característica diz o seguinte:
Substitutivo, porque o Estado, através de um órgão julgador, faz a composição que
as pessoas deveriam fazer, pacífica ou forçadamente. A composição pacífica o
Estado permite e até aconselha, mas a forçada ele a veda aos particulares. Daí sua
interferência, em substituição ao que ele mesmo proíbe.18
Pelo exposto, fica evidenciado, que a substitutividade é uma das principais
características da jurisdição, derivando de sua atividade de substituir as partes envolvidas no
conflito para dar-lhes solução, garantindo, assim, a exigência contemporânea de
imparcialidade para a pacificação social.19
Feitas estas considerações e visto que como função estatal, a jurisdição busca realizar
a pacificação social das pessoas, eliminando os eventuais litígios entre elas surgidos, passa-se
ao seu conceito.20
1.2
CONCEITO
Para conceituar a jurisdição, observar-se-á a referência de Athos Gusmão Carneiro
aos ensinamentos de Galeno Lacerda: “É a atividade pela qual o Estado, com eficácia
vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto” 21.
Esmiuçando tal conceito, o eminente ex-Ministro, em nota, diverge de Galeno
Lacerda no ponto em que esse considera jurisdicionais também as decisões das questões ao
longo do processo, tendo como questões os pontos controvertidos, de direito ou de fato, e que,
para aquele, jurisdicionais são todos os atos praticados pelo juiz em processo de jurisdição
17
Cf. SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito Processual civil. v. 1. Processo de conhecimento (1ª parte).
São Paulo: Saraiva, 1987. p. 7.
18
SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito Processual civil. v. 1. Processo de conhecimento (1ª parte). São
Paulo: Saraiva, 1987. p. 7.
19
Cf. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Editora
Saraiva, 2004, p. 45.
20
Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 294.
21
Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4.
14
contenciosa, pois praticados com finalidade de eliminação da lide pela aplicação do direito em
concreto.22
No conceito acima, eficácia vinculativa plena, quer dizer que a sentença de mérito
faz coisa julgada entre as partes, isto é, “a eficácia da sentença, ao conceder ou denegar à
parte o bem da vida objeto do litígio, reveste-se do caráter de definitividade, vinculando as
partes (e seus sucessores) para sempre” 23.
Cândido R. Dinamarco ao analisar e afirmar a função da jurisdição diz o seguinte:
O que motiva pessoas a terem a iniciativa do processo é sempre algum estado de
insatisfação, para o qual pedem remédio ao demandar. A jurisdição é exercida para
dar remédio a insatisfações, definindo situações e terminando por atribuir o bem
controvertido a quem tiver razão. Quem concede a tutela a uma das partes
(precisamente, àquela que tiver razão) é o juiz, fazendo-o no exercício da jurisdição
e sempre mediante o processo. Daí falar-se em tutela jurisdicional e daí, também, a
percepção de que é a jurisdição que opera como ponte entre uma insatisfação e um
remédio, produzindo os resultados necessários à convivência social.24 (grifo do
autor)
Assim, a jurisdição é dirigida, basicamente, “à eliminação (ou compo sição) do
conflito de interesses existente [...] entre as partes. A lide é eliminada mediante a declaração e
aplicação do direito incidente ao caso concreto (processo de conhecimento), ou mediante a
realização do direito (processo de execução)” 25.
Com essas considerações é possível, também, conceituar a jurisdição como “o poder
(e o dever) de declarar a lei que incidiu e aplicá-la, coativa e contenciosamente, aos casos
concretos” 26.
Mas tal conceito não esgota a total função da atividade jurisdicional, sendo que, por
tal definição deve-se ter claro que a mera declaração da lei, em si, não constitui atividade
jurisdicional, posto que, diante de um determinado caso, o jurisconsulto oferece parecer, com
suas conclusões sobre qual a lei incidente, mas tal parecer, apenas encerra um juízo lógico; é
mera opinião despida de imperatividade.27
Também a aplicação da lei, por si, não é atividade jurisdicional.
A lei é aplicada diuturna e normalmente pelos indivíduos a ela sujeitos: a realização
espontânea do direito é a regra; a realização forçada, pelas vias judiciárias, é a
exceção. As autoridades são adstritas a pautar sua conduta pelas normas de direito,
devendo agir cumprindo a lei. Mas a aplicação da lei, tanto pelas autoridades como
pelos interessados, não assume caráter definitivo; àquele que alegar errônea
22
Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4,
n. 2.
23
Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4.
24
DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 299.
25
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5.
26
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5.
27
Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5.
15
aplicação da lei seu prejuízo assiste o direito, constitucionalmente assegurado (CF,
art.5º, XXXV) de obter o pronunciamento do Poder Judiciário sobre a matéria.28
“A coatividade, em si, também não é específica ou privativa da jurisdição. A
atividade administrativa do Estado, máxime no exercício do poder de polícia, goza
freqüentemente do privilégio de execução de ofício (privilège du préalable) e impõe-se de
forma cogente” 29.
Por fim resta a análise da contenciosidade na declaração e aplicação da lei, o que
também pode ocorrer, não obstante, na atividade administrativa.
Veja-se o que dissertou sobre essa prerrogativa inserta no conceito mencionado:
O Estado, por exemplo, ao punir seus servidores (mormente quando lhes aplica
penas disciplinares graves), ou ao impor sanções fiscais aos contribuintes em mora,
organiza processos (rectius, procedimentos) e assegura amplo direito de defesa, mas
nem por isso a imposição de penas disciplinares, ou das sanções fiscais, adquire
caráter jurisdicional.30
Concluiu então, Athos Gusmão Carneiro, que: “a exata definição do ato jurisdicional
impõe, portanto, cotejar a atividade judiciária com a atividade legislativa e com a atividade
administrativa, e examinar as características básicas da atividade jurisdicional” 31.
Nesse sentido, o professor Cândido R. Dinamarco assenta que: “[...] a atividade
jurisdicional é sempre diferente da administrativa ou legislativa, especialmente pelos escopos
que a norteiam e pela condição de isenção de ânimo dos que a exercem (imparcialidade)” 32.
Os escopos a que se refere são: a) escopo social, que visa a pacificação, como síntese
do objetivo geral da população que é o bem-comum e a educação para que as pessoas
respeitem direitos alheios para o exercício dos seus; b) escopos políticos como a estabilidade
das instituições políticas, o exercício da cidadania como tal e a preservação do valor da
liberdade; e c) escopo jurídico, consubstanciado na teoria dualista a qual afirma que a ordem
jurídica divide-se em direito substancial e processual, cada qual com suas funções distintas,
sendo portanto evidente que o processual afirma o material pela atuação da vontade concreta
do direito.33
Feitas essas abordagens pode-se concluir com mais um conceito, desta feita de
Cândido R. Dinamarco, que vai ao encontro aos demais já analisados com base também em
28
Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5.
30
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5-6.
31
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 6.
32
Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 294.
33
Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 125-137.
29
16
sua doutrina, que diz ser a jurisdição “função do Estado, destinada à solução imperativa de
conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos” 34.
1.3
JURISDIÇÃO CIVIL
Há casos, no variado conjunto de interesses que coexistem na vida da sociedade, em
que o simples comando legal não é suficiente para eliminar o conflito, ou seja, a incidência de
interesses simultâneos e excludentes, sobre o mesmo bem. Essa conflituosidade rompe a paz
social e requer uma solução.35
Essa solução é dada pelo Estado através da função jurisdicional.
A jurisdição civil é a que está relacionada a pretensões de cunho privado [relativas a
direito civil ou comercial] ou público [referentes a direito constitucional, administrativo,
tributário].36
Aí é onde reside a diferença entre as classificações doutrinárias, que, segundo
Marcelo Abelha Rodrigues, “apesar de a jurisdição ser una e indivisível, por razão de política
legislativa [“já que, como expressão do poder estatal, que é também uno e não comporta
divisões” 37], foram criadas as justiças especiais, ou seja, a Constituição Federal determinou
que as lides existentes sobre determinadas matérias não penais deveriam ser apreciadas por
justiças especiais” 38.
A jurisdição civil, que é a que interessa ao trabalho em estudo, compreende as
atividades desenvolvidas pelo Estado no âmbito do direito processual civil delineado no art.
1º do Código de Processo Civil Brasileiro.
Humberto Theodoro Júnior diz que esse delineamento é por exclusão,
[...] de forma que a jurisdição civil se apresenta com a característica da generalidade.
Aquilo que não couber na jurisdição penal e nas jurisdições especiais será alcançado
34
DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 305.
35
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 42.
36
Cf. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Editora
Saraiva, 2004, p. 4.
37
Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 314.
38
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. 2 ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 109-110.
17
pela jurisdição, pouco importando que a lide verse sobre direito material público
(constitucional, administrativo etc.) ou privado (civil ou comercial).39
Luiz Rodrigues Wambier et alii ao discorrer acerca da divisão da jurisdição aduz que
para saber se está diante da jurisdição civil há que se observar dois critérios:
O primeiro, de caráter científico, supõe que verifiquemos, em cada caso concreto, se
se está diante de matéria que deva ser julgada na esfera penal, isto é, se se trata de
matéria penal, ou, por outro lado, se se está defronte a matéria que se possa
enquadrar como concernente à jurisdição civil. Assim, matéria civil propriamente
dita, comercial, administrativa e previdenciária, serão julgadas pela jurisdição
civil.40
Já o segundo critério, consiste na análise excludente da matéria tendo caráter
eminentemente prático:
Assim, diante de um caso concreto, o primeiro passo é verificar se se trata de
matéria de competência de qualquer das esferas da justiça especial: é matéria
trabalhista? Eleitoral? Militar? Não o sendo, exclui-se a jurisdição especial, e se
passa à fase seguinte da indagação: trata-se de matéria penal? Se não o for, por
exclusão se estará diante de caso que deva ser entregue à jurisdição civil.diante
dessa última resposta poder-se-á ainda indagar: trata-se de litígio que envolva
pessoas capazes de assumir obrigações na esfera civil? O litígio versa direitos
patrimoniais disponíveis? Se for negativa a resposta da qualquer uma dessas últimas
perguntas, exclui-se também a arbitragem como possível mecanismo de solução do
conflito. Se forem positivas as respostas a essas duas perguntas, os interessados
poderão, finalmente, optar entre a jurisdição civil estatal, exercida pelo poder
Judiciário, e a atividade arbitral, exercida nos termos do que dispõe a Lei 9.307/96.41
Dessa forma, conclui-se também, que a determinação da jurisdição será por exclusão,
assim como leciona Humberto Theodoro Júnior.42
Como acima exposto, o professor Cândido R. Dinamarco, defende que a jurisdição é
una, portanto, não comporta divisões.43 Mas, ainda segundo ele, por questão de praticidade
doutrinária discorre o seguinte:
Aceita porém a conveniência prática dessa classificação, tem-se por jurisdição civil
a que se exerce para a solução de conflitos segundo preceitos de direito não-penal: a
grande extensão da área coberta por essa espécie de jurisdição, máxime nos sistemas
em que inexiste a justiça administrativa (contencioso administrativo), põe sob a
autoridade dos juizes civis todos os litígios fundados em direito civil, comercial,
administrativo, tributário e constitucional. Inexistindo outro adjetivo que represente
39
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. v. I. 36 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2001, p. 35.
40
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e
ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, p. 43.
41
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e
ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, p. 43.
42
Cf. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. v. I. 36 ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2001, p. 35.
43
Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 319.
18
melhor essa abrangência da jurisdição civil, por essa locução entende-se a jurisdição
exercida em matéria não-penal.44 [grifo do autor]
Visto isso, cabe salientar que o tema deste trabalho monográfico está centralizado
nos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil Brasileiro que visam a tutela das
obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, assim, dentro do que doutrinariamente se
tem como jurisdição civil.
1.4
AÇÃO
A ação tem um significado de superlativa grandeza em sede de direito processual,
porque, segundo Cândido R. Dinamarco:
Uma das características fundamentais do Estado de direito reside precisamente na
abertura do Poder Judiciário ao exame de pretensões de toda ordem e qualquer valor
e no acesso a ele por qualquer pessoa, de qualquer condição social ou econômica,
num crescendo que é bem uma das mais visíveis diretrizes políticas da atualidade.45
Essas pretensões não podem ser solucionadas pelo exercício da autotutela [com
raríssimas exceções previstas no ordenamento jurídico], como visto anteriormente no item
1.1, cabendo então, como sistema ordinário de tutela dos interesses e direitos, a atividade
jurisdicional do Estado, ou seja, aquela confiada aos órgãos do Poder Judiciário.46
Sendo o Estado o responsável pela atividade jurisdicional, dessa forma tutelando os
direitos subjetivos, este se mantém inerte somente atuando se provocado. “Não há jurisdição
sem ação” 47.
Essa inércia inicial do Judiciário está no art. 2º do Código de Processo Civil:
Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e forma legais.48
E é reiterada no artigo 262:
44
DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 319.
45
Cf. DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1987. p. 78-79.
46
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil, vol.1 : Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista,
atualizada e ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004.p. 125.
47
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 7.
48
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33. ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2002.
19
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por
impulso oficial.49
É o que anota Luiz Rodrigues Wambier et alii:
A regra geral, portanto, consiste na ampla disponibilidade dos serviços judiciários,
em decorrência da garantia constitucional da inafastabilidade do controle
jurisdicional, prevista no art. 5º, inciso XXXV, da CF, (ao que se afirma titular de
direito, se sobrevier lesão ou ameaça a esse direito, não poderá ser negado o acesso
ao Poder Judiciário). Ocorre que a atividade jurisdicional, em matéria civil, é, na
generalidade dos casos, inerte, dependendo da iniciativa do interessado (no sentido
processual, isto é, o próprio titular do direito afirmado ou aquele que deva, em nome
desse titular, defender esse direito em juízo).50
Essa provocação se dá mediante o exercício da garantia constitucional do direito de
ação.
Pela definição de Cândido R. Dinamarco, do que vem a ser o direito de ação, tem-se
que:
Ação é costumeiramente definida como direito ou poder de exigir o provimento
jurisdicional final ou, especificamente no processo de conhecimento, como o poder
de exigir a sentença que julgue o mérito da causa ou ainda direito à sentença de
mérito. Julgar o mérito é decidir a pretensão trazida pelo autor em busca da tutela
jurisdicional – pela procedência ou improcedência. Ter ação não significa, por si só,
ter direito à sentença favorável, mas direito à sentença de mérito tout court. Tanto
atende ao direito de ação a sentença que acolhe a pretensão do autor, dando-lhe a
tutela jurisdicional, como a que rejeita, tutelando o réu. A ação é exercida mediante
um ato de iniciativa do processo (demanda, petição inicial) e por uma série de atos
de participação ao longo de todo o procedimento.51
Ainda com relação ao conceito, numa visão mais sintética, porém, não menos
acertada e destoada da acima referida, Luiz Rodrigues Wambier et alii assim define o direito
de ação: [...] “direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pe lo
Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no
sentido de solucionar determinada lide” 52.
Abstrato porque, ainda segundo o mesmo autor, deriva da teoria da ação como direito
abstrato a qual prevalece em nosso sistema processual.53
49
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33. ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2002.
50
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e
ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004. p. 125.
51
DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
2001, p. 296-297.
52
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e
ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004. p. 125.
53
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil, vol.1 : Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.p. 123-124.
20
Assim, o direito de ação está a disposição daquele que alega ter seu direito violado
para buscar a proteção estatal e ver cumprida a obrigação inadimplida, já que, como será
abordado no próximo capítulo, à todo direito sempre há uma idéia de obrigação.
Assente-se que não haverá direito de ação apenas quando se tem direito a uma
sentença de mérito, quando se extingue a ação sem análise de mérito, também se está diante
do direito de ação, tanto que a parte poderá intentar novamente esse direito corrigindo o que
deu causa a extinção.
2
OBRIGAÇÕES
Todo direito seja qual for sua natureza, pessoal ou real, encerra sempre uma idéia de
obrigação. Como aponta Washington de Barros Monteiro, “direito e obrigação constituem,
realmente, os dois lados da mesma medalha, [...]. Sob esse aspecto, [...], houve quem
afirmasse que as obrigações são como sombras que os direitos projetam sobre a vasta
superfície do mundo” 54.
O direito das obrigações visa, portanto, regular aqueles vínculos jurídicos em que ao
poder de exigir uma prestação, conferido a alguém, corresponde um dever de prestar, imposto
a outrem. Infere-se daí que esse ramo do direito civil trata dos vínculos entre credor e
devedor, excluindo de seu campo relações de uma pessoa para com uma coisa.55
Assim, conceitua-se o direito das obrigações, segundo Maria Helena Diniz, como:
“complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto
prestações de um sujeito em proveito de outro” 56.
Isso posto, passa-se as modalidades de obrigações, que segundo o Código Civil são:
obrigações de dar [arts. 233-246], de fazer [arts. 247-249], de não fazer [arts. 250-251],
alternativas [arts. 252-256], divisíveis e indivisíveis [arts. 257-263], solidárias [arts. 264-285].
As três primeiras modalidades serão abordadas individualmente, já que são tema
desse trabalho, as demais far-se-á um breve escólio acerca de cada uma.
Obrigações alternativas são as que, “embora múltiplo seu objeto, o devedor se
exonera satisfazendo uma das prestações” 57, dessa forma “a obrigação alternativa oferece,
[...], ao credor maior possibilidade de receber o que lhe é devido: na hipótese de uma das
prestações não poder ser satisfeita, as demais constituir-se-ão em garantia suplementar de que
será levada a efeito” 58.
54
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
3.
55
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 3.
56
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 3.
57
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo:
Editora Saraiva, 1998, p. 47.
58
CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. v. II. Direito das obrigações. tomo I. 3. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1984, p. 95.
22
As obrigações divisíveis são as que podem ser realizadas por partes, já as indivisíveis
são as que só podem ser cumpridas de uma vez, por inteiro.59
Por conseguinte, é tendo em vista o objeto da prestação, que se classificam as
obrigações em divisíveis e indivisíveis. [...] Em rigor, pode-se chamar indivisível a
obrigação quando o fracionamento do objeto devido não só altera sua substância,
como também representa sensível diminuição de seu valor.60
Quando, “em vez da obrigação se dividir em tantos quanto s forem os sujeitos,
continua enfeixada num todo, podendo cada um dos vários credores exigir, do devedor
comum, a totalidade da prestação; ou devendo cada um dos vários devedores pagar ao credor
comum a dívida integral” 61, tem-se que a obrigação é solidária.
Quando há pluralidade de credores diz-se solidariedade ativa e quando for de
devedores será passiva.62
Visto perfunctoriamente as outras modalidades que o Código apresenta, abordam-se
a seguir as obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa e incerta.
2.1
OBRIGAÇÕES DE FAZER
A obrigação de fazer “é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato
positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira
pessoa” 63.
Os atos ou serviços compreendidos nesse conceito apresentam-se sob as mais
diversas formas, como por exemplo: trabalhos manuais [físicos ou materiais], intelectuais,
científicos e artísticos. Ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer
trabalho, citando alguns exemplos mencionados por Maria Helena Diniz, “o locar um imóvel,
o de renunciar a certa herança, o de prometer determinada recompensa, o de se sujeitar ao
59
Cf. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. v. II. Direito das obrigações. tomo I. 3. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 83.
60
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo:
Editora Saraiva, 1998, p. 57.
61
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo:
Editora Saraiva, 1998, p. 63-64.
62
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo:
Editora Saraiva, 1998, p. 64.
63
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 102.
23
juízo arbitral, o de reforçar uma garantia etc.” 64. Qualquer forma de atividade, lícita e
possível, pode constituir objeto da obrigação de fazer.65
Alguns doutrinadores contestam a divisão das obrigações de dar e de fazer,
afirmando que as primeiras estão abrangidas pelas segundas, como a espécie pelo gênero.66
Entretanto, outra grande parte de doutrinadores adverte que as obrigações de dar são também
obrigações de fazer, porém de um tipo particular, que justifica assim regime especial.67
Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, vislumbra-se melhor esta
justificativa:
Em primeiro lugar, nas obrigações ad dandum ou ad tradendum a prestação consiste
na entrega de uma coisa, certa ou incerta; nas obrigações in faciendo, o objeto
consiste num ato ou serviço do devedor. Diversificam-se, portanto, na sua essência,
embora dar ou entregar alguma coisa, em última análise, seja de fato fazer alguma
coisa.
O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não
conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa,
não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se tem ele
de realizar algum fato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a
obrigação é de fazer.68 [grifo do autor]
Maria Helena Diniz, ressalta algumas características das obrigações de fazer, as quais
utiliza-se para melhor divisar se se está diante, realmente dessa obrigação. São elas: a)
realização de um ato ou confecção de uma coisa, para depois entregá-la ao credor, logo, o
objeto da prestação é um ato do devedor com proveito material para o credor ou terceiro; b)
prescindibilidade da tradição; c) a personalidade do devedor, em se tratando de obrigação
personalíssima, passa a ter significado especial, pois o ato deve ser prestado pelo próprio
sujeito [exemplo clássico dado por ela, “é o do pintor famoso contratado para retratá -lo, não
tolerará que outro pintor, ainda que de igual capacidade, faça o serviço encomendado, porque
tem em vista as habilidades pessoais e o estilo do artista por ele contratado (CC, art. 247, in
fine). Mas, se contratar alguém para pintar a parede de sua casa, pouco lhe importará que o
64
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 103.
65
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
90.
66
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
90-91.
67
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
91.
68
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
91.
24
trabalho seja efetuado por este ou aquele operário; o que se pretende é apenas que o fato
prometido se execute pelo modo avençado” 69]. ; d) o erro sobre a pessoa do devedor, na
obrigação de fazer intuitu personae, acarreta sua anulabilidade; e) não comporta execução in
natura, a menos que a regra nemo potest precise cogi ad factum70 não se oponha a isso, em
regra, resolve-se, em caso de inadimplemento, em perdas e danos [CC, art. 389]; f)
instrumento da astreinte visando o cumprimento da obrigação [aplica-se também a de não
fazer].71
Ainda, as obrigações de fazer podem ser personalíssimas, ou não. Para exprimir se a
sua natureza é pessoal ou impessoal, com relação ao serviço contratado, denominam-se,
respectivamente em infungíveis e fungíveis.72
Infungíveis serão quando, embora não exista cláusula expressa, só o próprio devedor
pessoalmente deverá executar o serviço ou realizar a prestação, sempre que seus títulos e
outros predicados hajam sido sopesados no ato de surgir a obrigação, constituindo sua
determinante.73
Entrementes, há casos em que a prestação do ato pode ser realizada indiferentemente
tanto pelo devedor como por terceiro74, contanto que se efetive o serviço desejado, o essencial
é que o fato prometido se execute pelo modo ajustado.75 Nestes casos será a obrigação
fungível, pois, não requerem para sua execução aptidões pessoais, além dos requisitos comuns
da especialização profissional.76
Em caso de inadimplemento deverá ser observado se se deu por culpa do devedor ou
de fato alheio a sua vontade, ou seja, de força maior ou caso fortuito.77
69
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 104.
70
Nemo potest precise cogi ad factum – ninguém pode ser diretamente obrigado/coagido a praticar ato a que se
obrigara.
71
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 104.
72
Cf. GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 50-53.
73
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
95.
74
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
94.
75
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 107.
76
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 107.
77
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 107.
25
Ambos estão previstos no art. 248 do Código Civil, com distinção para o caso em
que se deu por culpa do devedor, hipótese em que este responderá por perdas e danos.
As questões relativas ao inadimplemento e ao cumprimento e suas formas de
efetividade serão abordadas no próximo capítulo.
2.2
OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
Segundo o conceito de Maria Helena Diniz, obrigação de não fazer “é aquela em que
o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente
se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro” 78.
Condensando em poucas palavras, diz Washington de Barros Monteiro, “deve sofrer, tolerar
ou se abster de algum ato” 79, em benefício do credor ou de terceiro.
Nas obrigações de não fazer, ou negativas, visto que o devedor se conserva numa
situação omissiva80, o devedor é quem se acha pessoalmente adstrito à abstenção do ato. A
limitação não vai além da pessoa, ou seja, de direito pessoal, sendo então suas garantias
genéricas, incidindo sobre todo patrimônio do devedor.81
Dessa forma, como salienta Maria Helena Diniz, não se deve confundir a obrigação
de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos
direitos reais, sendo essa última geral e abstrata, atinge todos os homens por ser oponível erga
omnes, pois todos, sem exceção, acham-se adstritos a não prejudicar o direito real alheio.82
Ponto relevante a ser observado quanto às obrigações negativas é para que seja válida
a estipulação, de mister é não restringir exageradamente, excessivamente, a atividade do
devedor, a ponto de sacrificar-lhe a liberdade.83
78
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 110.
79
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
104.
80
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 110.
81
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
104.
82
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 111.
83
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
106.
26
Esclarecimento importante feito por Washington de Barros Monteiro em razão do
objeto inerente a essas obrigações, segundo ele, por tratar-se de negativas, há quem afirme
faltar-lhe objeto. Observe-se o que diz:
Nas positivas, algo existe de concreto, de palpável, que serve de base à relação
obrigacional; nas negativas, falece qualquer elemento ponderável, inexiste
substância, de que se alimente a obrigação.
Não é difícil resposta a semelhante dificuldade: a abstenção é também um fato,
porque sujeita a pessoa obrigada a determinado comportamento; no fundo, ela se
traduz num ato humano. Pode, pois, perfeitamente, figurar como prestação do
devedor.84
Tem seus princípios legais estabelecidos no art. 250 do Código Civil, que dispõe:
Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne
impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.85
Para caracterizar a forma de extinção sem culpa do devedor, observe-se o exemplo
dado por Washington de Barros Monteiro, que didaticamente assim ilustra:
[...] certo proprietário obriga-se a não criar obstáculo à livre passagem de pedestres
por determinado atravessadouro de sua propriedade. Da autoridade competente ele
recebe, no entanto, ordem para fechar a passagem. Em tal hipótese, extingue-se a
obrigação negativa, porque, sem culpa do devedor, se lhe tornou impossível absterse do fato que se obrigara a não praticar.86
Entretanto, em não sendo caracterizada a falta de culpa do devedor, esse estará
incurso no art. 251 do Código Civil, que prescreve:
Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele
que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e
danos.87
Maria Helena Diniz diz que em sendo impossível ou inoportuno desfazer o ato, o
devedor sujeitar-se-á à reparação do prejuízo.88 Já Washington de Barros Monteiro ao
84
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
106.
85
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195.
86
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
106.
87
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195.
88
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 112.
27
contrário, diz que a reparação é devida de toda a forma, mesmo que o devedor desfaça
pessoalmente o ato, ou que terceiro o desfaça as suas expensas.89
Aqui vem o ponto importante a ser destacado, segundo Washington de Barros
Monteiro, deverá a execução específica ser preferida em detrimento a outra forma de solução
ao deslinde da quaestio. Anota ele: “A questionada execução específica só será excluída se
exigir violência física contra o devedor” 90. Novamente, para melhor compreensão, utiliza-se
exemplo formulado pelo mestre citado:
Este [o devedor], alienando seu estabelecimento comercial, compromete-se a não se
estabelecer de novo na mesma cidade, durante certo prazo. Sem embargo da
obrigação contraída, algum tempo depois, monta outro estabelecimento, em que
passa a exercer o mesmo ramo de negócio anterior. Em tal hipótese, impossível seria
a execução in natura, isto é, o fechamento por ordem judicial desse segundo
estabelecimento, porquanto constituiria constrangimento corporal, violência física
contra o devedor, inadmissível em direito. Nesse caso, resolve-se em perdas e danos
a obrigação negativa.91
Visto que, atos existem que não mais podem ser desfeitos, porque traduzem violência
contra a pessoa, contrariando a regra nemo potest precise cogi ad factum, para tais hipóteses a
sanção decorrente reduz-se à indenização das perdas e danos, que devem ser apuradas
proporcionalmente a fim de reprimir, com eficácia, a deslealdade com que se houve o
preposto infiel.92
Retoma-se este ponto acerca do descumprimento das obrigações de não fazer no
próximo capítulo.
Nas obrigações de não fazer a mora e o inadimplemento se confundem, a respeito do
que preceitua o art. 390 do Código Civil:
Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster.93
89
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
107.
90
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
107.
91
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
107.
92
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
107.
93
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 206.
28
Assim a mora opera, “imediatamente, ex re, em virtude da própria força das coisas,
sem necessidade de qualquer interpelação” 94.
Todavia, valendo-se do parágrafo único do art. 251 do Código Civil, poderá o credor:
Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer,
independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.95
Adverte Maria Helena Diniz que, “se o credor vier a abusar desse direito, deverá
reparar as perdas e danos que causou” 96.
Passa-se agora ao estudo das obrigações de dar coisa certa.
2.3
OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA
Nas obrigações de dar, compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode
ser, certa ou incerta, específica ou genérica.97
Será específica se tiver por objeto coisa certa e determinada, como por exemplo, “a
que recai sobre o vendedor do cavalo de corridas Faraó ou do quadro ‘X’ de Portinari” 98.
Porém, será genérica se seu objeto for indeterminado, exemplo, “a que incide sobre
100 pipas de vinho ou de 50 sacas de café” 99.
Já a obrigação de dar coisa certa é aquela cujo “seu objeto é constituído por um
corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo
em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada, como por exemplo, o iate
Cristina, o cavalo de corridas Relâmpago etc” 100.
94
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
108.
95
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195.
96
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 112.
97
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
58.
98
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 79.
99
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 79.
100
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 83-84.
29
Aduz Washington de Barros Monteiro, que “a coisa certa há de constar de objeto
preciso, que se possa distinguir, por característicos próprios, de outros da mesma espécie, a
ser entregue pelo devedor ao credor, no tempo e pelo motivo devidos” 101.
Tem por conteúdo direito pessoal e não real, assim como nas anteriores de fazer e
não fazer. Uma vez mais, o exemplo ilustrará o que se está expondo:
[...] pelo contrato de compra e venda, relativo a coisa certa, o vendedor não transfere
desde logo o domínio; obriga-se apenas a transmiti-lo. Em tais condições, se o
alienante não torna efetiva a obrigação assumida, deixando de entregar a res certa
avençada, não pode o adquirente requerer-lhe a reivindicação. Falta-lhe o domínio, e
sem esse requisito substancial não pode vingar a ação para entrega da coisa vendida.
Assisti-lhe, tão-somente, direito de mover ação de indenização, a fim de ser
ressarcido dos prejuízos que sofreu com a inexecução da obrigação, nos termos do
art. 389 do Código Civil de 2002.102
Isso se deve ao fato de que o domínio das coisas somente se transfere com a tradição,
real ou simbólica, e não através dos contratos, ainda que tenha pago todo o preço é o que diz o
art. 1.267 do Código Civil.103
Assim, Maria Helena Diniz apud Rubens Limongi França, esclarece que a obrigação
de dar é aquela que:
[...] o devedor fica jungido a promover, em benefício do credor, a tradição da coisa
(móvel ou imóvel), já com o fim de outorgar um novo direito. Dessa forma, o
devedor somente poderá comprometer-se a entregar a coisa ao credor para transferirlhe o domínio. O adquirente será mero credor antes de tal tradição.104
As obrigações de dar quase sempre são complexas, isso quer dizer que, outras
relações obrigacionais, de fazer ou de não fazer, se aglutinam à ela pela necessidade ou
exigência da vida jurídica.105
101
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
58.
102
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
58-59.
103
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
59.
104
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 80.
105
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
60-61.
30
Na obrigação de dar coisa certa, se o devedor entrega uma coisa por outra, incide em
erro, que autoriza a demandar a repetição.106
Assim ocorre por previsão legal do Código Civil art. 313:
O credor não é obrigado a receber prestação diversa de que lhe é devida, ainda que
mais valiosa107.
O verdadeiro adimplemento é específico, sem possibilidade de sub-rogação ou de
substituição através de prestações diferentes, porque não é lícito ao devedor, unilateralmente,
modificar o objeto da prestação. Não obstante, em havendo anuência do credor dar-se-á
liberada a obrigação.108
Assevera Washington de Barros Monteiro, “ainda que se trate de coisa mais valiosa,
a regra é sempre esta: o credor não pode ser obrigado a receber uma prestação pela outra” 109.
2.4
OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
Veja-se o conceito dado por Maria Helena Diniz: “A obrigação de dar coisa incerta
ou obrigação genérica consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma
genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião
do seu adimplemento” 110.
Assim é mencionada a obrigação incerta, pelos qualificativos genéricos e promíscuos
a certa categoria de coisas ou de objetos, que formam um conjunto de seres semelhantes, com
os mesmos traços comuns. Diz Washington de Barros Monteiro que, por tratar-se de coisa
106
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
63.
107
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 200.
108
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
61.
109
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
62.
110
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 86.
31
incerta, não quer dizer que será qualquer coisa, mas sim coisa indeterminada, suscetível de
determinação oportuna.111
Seu preceito legal está no artigo 243 do Código Civil:
A coisa incerta será indicada, ao menos pelo gênero e pela quantidade.112
Satisfeita estará a imposição legal se a coisa for discriminada pelo seu gênero e
quantidade, achando-se, assim, a relação obrigacional devidamente constituída.113
Salienta ainda, Washington de Barros Monteiro:
De conformidade, pois, com o mencionado art. 243 do Código Civil de 2002, nas
obrigações de dar coisa incerta existe relativa imprecisão no tocante ao conteúdo da
prestação; mas pelo menos o gênero e a quantidade deverão ser indicados. Impõe-se,
com efeito, a designação do genus, porque este é sua nota característica, de maior
colorido; impõe-se, outrossim, a designação do número ou da quantidade, porque de
outra forma a obrigação seria potestativa, subordinada ao arbítrio exclusivo de uma
das partes. A omissão de qualquer desses extremos legais compromete
irremediavelmente a integridade e a validade da estipulação.114
Porém, para o cumprimento da obrigação, em dado momento deverá a coisa incerta
ser determinada por um ato de escolha ou de seleção de coisas constantes do gênero, para
depois ser enviada ao credor. Essa escolha designa-se concentração e é ato jurídico unilateral,
manifestando-se no momento do adimplemento da obrigação.115
Cabe esclarecer a quem incumbe esta tarefa de escolha. Segundo Washington de
Barros Monteiro:
A concentração compete ao devedor, se não houver pacto expresso em contrário;
mas, em tal conjuntura, ele não pode exonerar-se, entregando o que houver de pior.
Em contrapartida, não pode ser compelido a prestar o melhor. Deve ele guardar o
meio-termo, entre os congêneres da melhor e da pior qualidade. Disposições
idênticas, preconizando a regra da media aestimatio, deparam-se amiúde no Código
Civil de 2002, como sucede os arts. 563, in fine, e 1.929.116
111
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
80.
112
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 194.
113
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
82.
114
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
84.
115
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 87.
116
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
85.
32
Realizada a concentração, a coisa devida, até então incerta, se torna certa, passando a
reger-se pelas disposições concernentes às obrigações de dar coisa certa [arts. 245, 233 a 242
do Código Civil].117
Essa observação é importante para cotejar o que diz o art. 246 do Código Civil:
Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda
que por força maior ou caso fortuito.118
Segundo Maria Helena Diniz, de acordo com essa redação, por não serem ainda
aplicáveis as disposições das obrigações de dar coisa certa, não poderá o devedor falar em
culpa, em força maior ou caso fortuito.119 “Isto é assim porque ‘genus nunquam perit’, ou
seja, se alguém prometer entregar 30 sacas de arroz, ainda que se percam em sua fazenda
todas as existentes, nem por isso eximir-se-á da obrigação; continuará, pois, adstrito à
prestação debitória, uma vez que poderá consegui-las em outro lugar” 120.
Porém, esse princípio de que o gênero nunca perece é contra-argumentado por
Washington de Barros Monteiro, porque, segundo ele, o genus pode ser limitado ou ilimitado,
conforme seja mais ou menos amplo ou restrito.121
Melhor explicado nas próprias palavras do mestre:
No gênero limitado (em que as obrigações são às vezes denominadas quasegenéricas) existe uma delimitação; ele é circunscrito às coisas que se acham em
certo lugar, no patrimônio de alguém, ou sejam relativas a determinada época ou
acontecimento; por exemplo, os bois de tal invernada, [...]. Se o genus é assim
delimitado, o perecimento ou inviabilidade de todas as espécies que o componham
acarretará a extinção da obrigação.
Se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser
genérica para se transformar em alternativa. Veja-se o exemplo de Von Tuhr: o
testador deixa ao legatário um de seus cavalos e só possui, ao morrer, dois ou três.
Mais complexa será a hipótese de mera insuficiência do genus limitatum, que não
baste para dar cobertura a todas as obrigações contraídas pelo obrigado. Um
vendedor, por exemplo, conclui vários negócios relativos a produtos de gênero
limitado. Posteriormente, por falta ou deficiência, não se vê em condições de atender
a todos os adquirentes. Entendem, alguns, que nesse caso, impõe-se o rateio
eqüitativo; sustentam outros, porém, e a nosso ver com maior procedência, que se
devem considerar isoladamente os diversos contratos, efetuando-se a entrega em
conformidade com o princípio da prevenção. No genus illimitatum, como o próprio
117
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
86.
118
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195.
119
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 88.
120
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São
Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 89.
121
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
87.
33
vocábulo está a indicar, não existe qualquer restrição à regra genus nunquam perit
ou genus perire non censetur.122
A par das considerações doutrinárias acerca das obrigações de dar coisa incerta,
próximo passo é ver a tutela referente ao cumprimento – ou descumprimento – delas [e das
demais estudadas neste capítulo] no mundo jurídico.
122
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
87-88.
3
3.1
TUTELA/SENTENÇA
A EFICÁCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
No dizer de Cândido R. Dinamarco “o Estado de direito constitui a última esperança
de quem se afirma injustiçado, sem outro meio para fazer valer suas pretensões
insatisfeitas” 123. Sendo o Estado o detentor da jurisdição, deverá instrumentalizar seu poder,
para dar a efetiva prestação do direito violado àquele que se achar injustiçado, fazendo-o,
após instado, através do processo. É o que está assegurado no art. 5º, XXXV da Constituição
da República Federativa do Brasil.
Assim, ainda segundo o mesmo autor:
O processo não é apenas o instrumento da jurisdição, [...]. Ele reside em todo
procedimento realizado em contraditório, [...]. Essa representação do procedimento,
todavia, não é feita com o mesmo espírito de antanho e os processualistas que a
fazem tem plena consciência da medida do seu valor na ciência, como conceito e
como sustentáculo da garantia das partes contra a exagerada liberdade das formas:
existe, no direito processual moderno, verdadeiro direito ao procedimento, que é
expressão do Estado legalista desenhado nas Constituições e serve para assegurar a
cada sujeito contraditório a observância de um caminho predeterminado, na
preparação do provimento estatal.124
Frederico Campos, fez uma análise histórica da busca do ideal de justiça através da
efetividade processual e comparando os momentos em que se infligiam o próprio devedor e
até recentemente onde a execução limita-se a atingir o patrimônio deste.125
Segundo ele, operou-se uma substituição da obrigação transformando-a em
indenização, já que o devedor não era mais admoestado a cumprir seu dever jurídico
primeiramente assumido e sim pagar quantia [equivalente] em dinheiro, por vezes preferindo
a segunda.126
Historicamente nem sempre as execuções foram lastreadas no patrimônio do
devedor; a execução no direito romano, permitia que o próprio devedor ou seu corpo
123
Cf. DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1987, p. 63.
124
DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1987, p. 63.
125
Cf. CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito
Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154.
126
Cf. CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito
Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154.
35
fosse objeto da execução, sendo o réu transformado em escravo, ou mesmo seu
corpo esquartejado e divido entre seus credores, onde era chamada manus iniectio,
nas Leis das XII Tábuas. [...] O direito processual em face do tempo modifica-se e,
chegando à França, com o Código Napoleônico, positiva-se com a proibição de que
o corpo do réu fosse objeto da execução. Surge então novo momento histórico em
que a execução limitava-se em atingir exclusivamente o patrimônio do réu.
Assim, descumprindo o réu sua obrigação, tornando-se inadimplente, não poderia
ser pessoalmente compelido a quitar sua obrigação, sendo a única forma de sanção a
que recaísse sobre o patrimônio do devedor.
Nesse sentido, o direito processual cumpria plenamente seu papel em face das
obrigações de dar, visto que a execução forçada alcançava o patrimônio do devedor,
sendo apreendidos os bens em lide e, entregues ao credor, ou mesmo transformandoos em dinheiro, atingia-se a satisfação do detentor de direitos.
A regra da limitação da sanção executiva recaindo exclusivamente sobre o
patrimônio do devedor impunha barreira intransponível quanto às obrigações de
fazer ou não fazer, visto que, dependendo diretamente de um ato pessoal do devedor,
este não poderia ser compelido fisicamente ao seu cumprimento.127
Consubstanciado nesses aspectos, jurisdição e momento histórico, deve-se observar
que a escassa efetividade prática da coisa julgada não pode se dissociar do exercício da função
judicial, esse último jamais poderia exaurir-se pela prolação da sentença.128
A prolação da sentença não esgota a jurisdição; o judicium, o ofício do juiz, não
insula cognitio consistit, isto é, não pode limitar-se a tomar conhecimento dos fatos
alegados pelo réu e das pretensões que lhe são trazidas para sustentar, para, no
confronto dessas alegações e pretensões com as resistências do réu, emitir um juízo
de adequação da pretensão à lei, aos costumes ou à tradição. [...] a jurisdição assim
entendida estava incompleta, ela era como um sino sem badalo.129
Sob esse prisma, a transformação do Estado Liberal para o Social trouxe
conseqüências para o direito processual, passando a ocupar espaços e diminuir o campo de
incidência do princípio dispositivo em detrimento do inquisitivo. Modificações necessárias
para privilegiar o escopo da eficácia social do processo.130
Como conceito de eficácia deve-se entender aquilo que tem “virtude ou poder de
(uma causa) produzir determinado efeito; segurança de um bom resultado; validez, atividade,
infalibilidade; efeito útil”. 131
127
CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito
Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154.
128
Cf. SOUZA, Romildo Bueno de. Reforma do Código de Processo Civil: O processo de execução. Procurar
fonte Disponível em: <: http://www.cjf.gov.br/revista/numero1/bueno.htm.>. Acesso em:10/05/2004.
129
SOUZA, Romildo Bueno de. Reforma do Código de Processo Civil: O processo de execução. Procurar
fonte Disponível em: <: http://www.cjf.gov.br/revista/numero1/bueno.htm.>. Acesso em: 10/05/2004.
130
Cf. JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma
Processual. As mudanças introduzidas na legislação processual pelas Leis n. 10.317, 10.352 e 10.358, de
dezembro de 2001, e pela Lei n. 10.444, de maio de 2002. 2 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 205.
131
EDITORA OBJETIVA Ltda. – Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. CD-ROM, versão
1.0. Dezembro, 2001.
36
No direito, tudo àquilo que a aplicação da lei abstrata, poderia realmente gerar no
caso concreto, e que o litigante espera que a justiça lhe dê.
A divisão entre os tipos de processos [cognitivo, executivo e cautelar] é também um
óbice na efetivação da tutela jurisdicional. No entendimento do magistrado Hélio Do Valle
Pereira, essa divisão,
[...] nem sempre é justificável e contribui para a própria ineficiência do sistema
judiciário. A fragmentação da atividade judicante permite encarar com ceticismo a
satisfação dos direitos. Enquanto se deveria ver o processo sempre como
instrumento útil, consente-se que se trilhe o penoso caminho cognitivo para, só
então, se buscarem as atividades materiais para sua concretização.132
Segundo
observa,
há um “subliminar conservadorismo nessas premissas
[prestigiando-se] a tarefa essencialmente teórica da atividade jurisdicional” 133, acenando no
sentido de que a missão do juiz, desenvolvendo atividade destacadamente abstrata, ao dizer o
direito, é o suficiente bastante para solucionar as angústias de quem procura o poder
judiciário.134
Assim, como já observado na lição de Frederico Campos, obviamente nos casos de
obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, a eficácia jurisdicional estava aquém das
expectativas daquele que via no Estado-Juiz a esperança de realização do seu direito.135
No Brasil, antes das mudanças introduzidas pela reforma de 1994 e das alterações de
2002, as lides tendentes a solucionar conflitos envolvendo obrigações de fazer, não fazer e de
entrega de coisa esbarravam no binômio declaração e execução. Para aquelas que eram no
primeiro momento declarado [sentença] favorável ao autor, ainda precisavam que num
segundo momento, totalmente autônomo daquele, o credor agora ingressasse com processo de
execução fundado no título executivo judicial que passou a possuir.
Com isso, estava o credor/exeqüente sujeito a um novo procedimento que poderia ter
embargos, recursos e que demoraria tempo para que lhe entregassem ou prestassem aquilo
que já declarado direito seu por sentença, não dando eficácia ao princípio constitucional do
acesso à justiça insculpido no art. 5º, XXXV, que prevê que não só o indivíduo tenha a
prestação jurisdicional, mas também que ela seja útil e eficaz.
132
PEREIRA, Hélio do Valle, Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 200.
PEREIRA, Hélio do Valle, Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 200.
134
Cf. PEREIRA, Hélio do Valle, Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
200.
135
Cf. CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito
Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154.
133
37
Esta decisão deve ser justa e vir em prazo adequado, fazendo-se, assim, eficaz no
mundo dos fatos o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, ou direito de acesso à
justiça, compreendidos, segundo Teori Albino Zavascki, no direito de invocar a tutela
jurisdicional do Estado na resolução de conflitos.136
Essa eficácia jurisdicional perseguida está ligada ao advento da Constituição Federal
de 1988 ao definir e explicitar claramente garantias e princípios voltados à tutela
constitucional do processo,
[...] tornando-se crítica a necessidade não só de realizar um processo capaz de
produzir resultados efetivos na vida das pessoas (efetividade da tutela jurisdicional),
como também fazê-lo logo (tempestividade) e mediante soluções aceitáveis segundo
o direito posto e a consciência comum da nação (justiça). Efetividade,
tempestividade e justiça são os predicados essenciais sem os quais não é
politicamente legítimo o sistema processual de um país (Kazuo Watanabe).137
Segundo a doutrina as reformas ocorridas e as iminentes vêm apontadas no sentido
de se concretizar processualmente àquilo que a Constituição da República sedimentou como
garantia fundamental.
3.2
INEFETIVIDADE DAS SENTENÇAS TRADICIONAIS
A percepção de que o processo não estava correspondendo à necessidade de tutela do
direito material em questão fez com que se pensasse nos termos de efetividade do processo,
chegando, a doutrina, a conclusão de que a classificação trinária das sentenças [declaratórias,
constitutivas e condenatórias], pelo fato de ignorar as necessidades do direito material
[urgência e coercitividade para convencer o réu], com o surgimento das novas relações
jurídicas, freqüentemente de conteúdo não-patrimonial, não está de acordo com as novas
tendências do direito processual civil vivenciado pelas reformas de 1.994 e alterações de
2.002.138
Com relação a classificação trinária tem-se que todas as sentenças têm um cunho
declaratório, logicamente, imposto ao juiz que deverá dizer o direito na lide.
136
64.
137
Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. – 3. Ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2000. p.
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros
Editores, 2003. p. 29.
138
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000. p. 33-38.
38
Algumas prestações jurisdicionais se cingem apenas a essa declaração sendo as
sentenças ditas meramente declaratórias, isto é, “às sentenças cuja finalidade é declarar [...] a
existência ou a inexistência de uma relação jurídica”. 139
Outras, além de primeiro declarar o direito, isto é, declarar ter havido uma lesão,
condenam o réu a uma ação ou uma omissão, estabelecendo uma sanção correspondente a
essa violação, são as denominadas condenatórias.140
Já as constitutivas, além de declarar, como já exposto anteriormente, constituem ou
desconstituem uma situação jurídica sem aplicação de sanção. “Altera -se, extingue-se ou criase uma situação jurídica trazendo sempre uma ‘novidade’ ou uma ‘modificação’ para o
universo jurídico”. 141
Afirma Luiz Rodrigues Wambier et alii, que “essa classificação tem aceitação
universal” 142. Salienta, ainda, que “o critério utilizado para que se classifiquem as sentenças
desse modo é o referente ao tipo de tutela jurisdicional que é veiculada pelo pedido. Então, o
pedido que houver, no bojo da ação, é que irá determinar de que tipo de ação se trata, e de que
tipo de sentença se tratará”. 143
Além dessas categorias, Luiz Rodrigues Wambier et alii assenta que as sentenças
podem conter, segundo identificaram doutrinadores brasileiros, mais duas eficácias: a
mandamental e a executiva.144
A eficácia mandamental traduz-se na aplicação da ordem imposta pelo juiz ao réu,
nas sentenças, ou outros provimentos, sob pena de se desatendida sofrer alguma medida
139
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. p. 536.
140
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 536.
141
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 536.
142
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. p. 536.
143
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. p. 536.
144
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 290.
39
coercitiva [multa, prisão civil]. A efetivação dessa ordem se dá no mesmo processo em que
proferida.145
Assim como as mandamentais as executivas também se efetivam no mesmo processo
em que proferidas, sem necessidade de processo autônomo de execução, porém, distinguemse porque seu conteúdo não é uma ordem para o réu cumprir e sim autorização para o órgão
judicial executar no próprio processo, ou seja, satisfazer o direito do credor
independentemente da vontade do devedor.146
Segundo leciona Luiz Guilherme Marinoni, os direitos não-patrimoniais não podem
ser efetivamente tutelados pelas sentenças condenatórias, pois estas se correlacionam com a
execução por sub-rogação, adequadas somente para permitir a reparação do direito violado ou
o cumprimento forçado da obrigação inadimplida.147 Esclarece, ainda, que a sentença
condenatória “não se presta a impedir alguém de praticar um ilícito, exatamente porque não se
correlaciona com a execução indireta, ou seja, com meios que possam atuar sobre a vontade
do devedor para convencê-lo a adimplir” 148.
Já as sentenças meramente declaratórias, como visto acima, limitam-se apenas a
declarar, desse modo, evidentemente impotentes para impedir a prática do ilícito. Nas
palavras de Luiz Guilherme Marinoni:
[...] sabe o demandado que a única sanção que sofrerá, diante da prática do ilícito, é
a ressarcitória, o que lhe permite transformar, [desrespeitando o comando judicial
atentando contra a justiça] livremente, o direito do autor em tutela ressarcitória, que
na maioria das vezes será prestada pelo equivalente em pecúnia.149
O mesmo autor enfaticamente discorre:
As sentenças da classificação trinária, em outras palavras, não tutelam de forma
adequada os direitos que não podem ser violados, seja porque, têm conteúdo nãopatrimonial, seja porque, tendo natureza patrimonial, não podem ser adequadamente
tutelados pela via ressarcitória. Pior do que isso, a classificação trinária, por sua
inefetividade, permite a qualquer um expropriar direitos não-patrimoniais, como o
direito a higidez do meio ambiente, transformando o direito em pecúnia. Na verdade,
e por incrível que possa parecer, um sistema que trabalha exclusivamente com as
145
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 291-292.
146
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 292.
147
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000. p. 38.
148
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000. p. 38.
149
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000. p. 38-39.
40
três sentenças clássicas está dizendo que todos têm direito a lesar direitos desde que
se disponham a pagar por eles!150
Com base no acima exposto com mais razão a aplicação dos artigos 461 e 461-A,
que já tem, segundo a doutrina de Luis Rodrigues Wambier et alii, carga de eficácia
mandamental e executiva lato sensu seguindo, assim, uma tendência que visa a real eficácia
das decisões judiciais.151
3.3
TUTELA DOS ARTIGOS 461 E 461-A DO CPC
Os artigos 461 e 461-A, chegados ao Código de Processo Civil advindos das Leis
8.952/1.994 e 10.444/2.002 alteraram os mecanismos referentes à execução das obrigações de
fazer ou não-fazer e de entrega de coisa, visando uma verdadeira efetivação de julgados
tocantes a essas obrigações.
O objeto dessas ações é alcançado por típica ação de preceito onde o juiz pode
impor, mediante liminar ou na sentença, multa diária ao réu, independente de pedido do autor,
sendo suficiente a compatibilidade com a obrigação inadimplida [461, § 4º].
J. E. Carreira Alvim diz que “essa é uma caracter ística da execução dessas
obrigações, em que busca o legislador atuar sobre a vontade do agente para obter o
cumprimento, in natura, da obrigação” 152.
Para melhor estudo e compreensão do presente trabalho monográfico passa-se a
abordagem individual de cada artigo, porém em dados momentos serão mencionadas
características comuns.
3.3.1 Tutela do artigo 461 – obrigações de fazer e não fazer
Transcreve-se o artigo 461 do Código de Processo Civil, para mais fácil
acompanhamento do trabalho evitando-se a busca da legislação pelo leitor:
150
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000. p. 39.
151
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 291.
152
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26.
41
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
§ 1.º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2.º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou
modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível
com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5.º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e
apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessário com a requisição de força policial.
§ 6.º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.153
A abordagem desta monografia está centrada na tutela dos artigos relativos às
obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, porém, segundo Eduardo Talamini, os
referidos dispositivos possuem uma abrangência mais ampla:
O sistema de tutelas estabelecido a partir do art. 461 não se limita às obrigações
propriamente ditas. Estende-se a todos os deveres jurídicos cujo objeto seja um fazer
ou um não fazer [ou entregar] – como tem reconhecido a doutrina. Não faria sentido
a lei excluir de regime de proteção mais adequado os deveres não obrigacionais.
Precisamente entre estes é que se apresentavam algumas das situações mais críticas
em face das deficiências do anterior regime. A confirmar que se trata do emprego do
termo “obrigação” em sentido largo, basta considerar que ta mbém no art. 11 da Lei
da ação Civil Pública (7.347/85) e no art. 84 do Código do Consumidor (L.
8.078/90) – dispositivos que inspiraram a formulação do art. 461 – emprega-se
“obrigação de fazer ou de não fazer”. Entretanto, é indiscutível que tais diploma s
têm em mira principalmente a realização de direitos sem índole obrigacional. [...]
Em síntese, “obrigação no art. 461 assume o sentido larguíssimo de dever
jurídico”. 154
Desse pressuposto, o dever jurídico – obrigação – de fazer:
[...] consiste na imposição da prática de um ato, estritamente pessoal ou exeqüível
por outra pessoa. Porém, a rigor, todo dever que envolva uma prestação positiva
recai em um fazer, em sentido lato: entregar uma coisa ou pagar uma quantia
também são enquadráveis na concepção ampla de “praticar um ato”. Assim, define se por exclusão o âmbito dos deveres de fazer. Têm por objeto a adoção de
comportamento ativo que não se destina preponderantemente a transferir a posse ou
titularidade de coisa ou soma ao titular do direito. Trata-se da prestação de um fato –
noção genérica que abarca qualquer serviço, trabalho ou, mais largamente, conduta
ativa não destinados à simples entrega de coisa ou pagamento em dinheiro.155
153
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33. ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2002.
154
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 127-129.
155
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 132.
42
Essa conclusão deve ser estimulada, justo que dá maior eficácia ao sistema
processual, dando maiores chances de se alcançar o resultado prático imaginado também às
obrigações [em sentido estrito] de fazer, não fazer e entrega de coisa.156
As obrigações que versa o artigo já foram objeto do capítulo anterior, portanto, à
análise do artigo acima transcrito, deve-se ter, primeiramente, um entendimento do que vem a
ser a tutela específica a que se refere.
Esclarece J. E. Carreira Alvim que o objetivo da tutela específica é “ satisfazer uma
pretensão material que, de outro modo, estaria comprometida pela natural demora na
conclusão do processo” 157, porquanto, assumindo uma obrigação em face da outra, nada mais
justo que se assegure ao credor exatamente aquilo que o devedor lhe prometeu.158
No dizer de Cândido R. Dinamarco “é esp ecífica a execução consistente na
restauração direta do interesse sacrificado, mediante oferta, a quem tem um direito, da precisa
situação que o obrigado deveria haver produzido e não produziu, ou que ele alterou sem ter o
direito de alterá-la, ou impediu que se produzisse quando devia ter permitido” 159.
Adverte, ainda o renomado doutrinador, que:
A restauração do patrimônio mediante pecúnia, que é ressarcimento, não se qualifica
como uma restauração direta e, portanto, não constitui execução específica. [...]
Sempre, a execução específica visa a ser uma tutela jurisdicional tão eficiente quanto
o possível para oferecer ao credor precisamente o bem que ele tiver direito; as
conversões em dinheiro só são admissíveis (a) quando sobrevier a impossibilidade
de realizar os precisos resultados da obrigação de fazer ou de não-fazer ou (b)
quando o próprio credor assim preferir, requerendo-o ao juiz (arts. 461, § 1º, e
627).160
Eduardo Talamini ao defender que há preferência pela tutela específica, também no
direito material, assevera que esta sempre vigorou:
A confirmar [...] está o fato histórico de que jamais foram estranhos à nossa tradição
jurídica meios de tutela específica do dever de fazer ou não-fazer – ou, quando
menos, tentativas de formulação de tais meios. Com o art. 461, houve o
aperfeiçoamento do sistema processual, mediante instauração de mecanismo de
maior eficiência e abrangência geral. No entanto, a circunstância de antes já
existirem instrumentos de tutela específica – ainda que pouco eficientes ou de
156
Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 420-430.
157
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23.
158
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23-25.
159
Cf. DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004. pág. 441.
160
DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004. pág. 441-442.
43
restrito alcance – indica que o princípio de direito material então vigente era,
basicamente, o mesmo que ora se tem: a prioridade do cumprimento específico.161
Visto o que vem a ser a tutela específica, passa-se ao estudo do artigo 461 do Código
de Processo Civil.
Como já mencionado no início do tópico 3.3 acima, tais artigos foram introduzidos
em nosso ordenamento visando agilizar a efetivação da tutela jurisdicional pretendida. “Essa
agilização se faz mediante as técnicas disciplinadas no caput e §§ [3º], 4º, [5º] e 6º do art. 461,
sem a instauração de um formal processo executivo” 162. Lembra o ilustre professor Cândido
R. Dinamarco, que antes das reformas passadas pelo Código de Processo Civil Brasileiro, as
execuções das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, eram feitas através dos
procedimentos executivos comuns a qualquer execução, ou seja, por um processo autônomo
com todas as formalidades, complexidades e demora inerentes à sua formação.163
O formalismo, ainda segundo Cândido R. Dinamarco, é um dos aspectos relevantes
das inovações trazidas pelas reformas, veja-se:
O primeiro aspecto relevante da inovação consistiu na dispensa desses formalismos
e mesmo desse processo autônomo [a formação do processo de execução quais
sejam: nova citação, penhora, embargos, possibilidade de recursos entre outros atos
que tomam tempo demasiado para consecução], para que tais execuções, quando
fundadas em título judicial, se realizem sine intervallo, em continuação ao processo
de conhecimento em que se houver produzido o título. Ganha-se em agilidade e em
economia de tempo, a bem da efetividade e da tempestividade da tutela jurisdicional
àqueles aos quais antes eram impostas todas as esperas inerentes ao processo
executivo.164
Ainda com relação as ações de execução e as ações dos artigos 461 e 461-A,
diferem-se, conforme explica J. E. Carreira Alvim, pelo seguinte:
[...] na medida em que estas [arts. 632 a 645] se fundam em título executivo judicial
ou extrajudicial, enquanto aquelas [arts. 461 e 461-A], embora admitindo a
antecipação da tutela, prescindem do título, que será objeto de acertamento, em
processo de conhecimento, mediante cognição exauriente. Quando não disponha o
autor de prova documental, como sucede nas obrigações resultantes de lei
(obrigações legais), a técnica se assemelha à da ação monitória pura [...].165 [grifo do
autor]
161
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 39.
162
DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 444.
163
Cf. DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 444.
164
DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 444.
165
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26.
44
Há que ressaltar especial particularidade das ações dos artigos em estudo, visto que,
com pedido de liminar, não está só a antecipar a satisfação da obrigação, mediante
sumaríssima cognição, mas, mormente, antecipar-lhe os meios executivos [coação ou subrogação] que influam na vontade do devedor, levando-o ao cumprimento específico da
obrigação.166
Tutela específica e resultado prático equivalente se enquadram na noção doutrinária
de tutela específica, porém devido a dicotomia apresentada no texto legal, deve-se reconhecer
que o termo tutela específica significa algo ainda mais restrito, distinguindo-se do resultado
prático equivalente, por aquela consistir na busca pelo resultado final não mediante meios
substitutivos da conduta do demandado, mas através da sua própria conduta.167
Ambas enquadram-se na noção doutrinária de tutela específica, contrapondo-se à
conversão em perdas e danos que é tutela genérica nos moldes do art. 461, § 1º, e é relegada à
excepcionalidade.168
Porém, J. E. Carreira Alvim, aduz a problemática da expressão “se procedente o
pedido” no caput do art. 461, com relação a possibilidade de concessão de liminar da tutela
específica e da obtenção do resultado prático equivalente. Segundo ele, essa expressão, a
princípio, dá a entender que somente a primeira poderia ser objeto de liminar e a outra
somente com a prolação da sentença procedente. Tudo dependeria do pedido. Se o autor
pedisse a tutela específica não poderia o juiz conceder ex officio a equivalente, sendo este o
motivo da expressão, para deixar claro que o juiz somente na sentença teria amplo poder de
outorgar a tutela específica ou a equivalente, desde que impossibilitada a primeira.169
Salienta, entretanto, que a doutrina e a jurisprudência ainda não são pacíficas quanto
ao ponto devendo o intérprete valer-se da exegese lógico-sistemática e não simplesmente
literal ou gramatical do instituto.170
166
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
26-27.
167
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 293.
168
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 293-294.
169
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
65-69.
170
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 69.
45
Já Eduardo Talamini, diz que não se pode fazer uma leitura isolada do art. 461, pois
o § 3º estabeleceu a possibilidade de antecipação sem restringir apenas à tutela específica,
devendo-se ainda somar a imposição do § 1º que é diretriz cogente além do artigo 273 do
Código de Processo Civil e o poder geral de antecipação.171
Como resultado prático equivalente tem-se aquele em que o Estado substitui o demandado a
fim de alcançar o mesmo resultado que se teria com o cumprimento voluntário.172
A multa prevista no § 4º do art. 461 trata-se de instrumento destinado a induzir o réu
a cumprir a ordem do juiz, podendo ser imposta de ofício ou a requerimento do autor, tanto na
antecipação de tutela quanto na sentença.173
Para que produza esse efeito deve revelar-se idônea, pois em não o sendo atuará no
vazio e o juiz não deverá utilizá-la buscando outras formas da alcançar o cumprimento da
obrigação.174
Ensina J. E. Carreira Alvim:
[...], apesar de visar, aparentemente, à realização do direito do credor, dado que
procura obter uma atividade (ou omissão) do devedor, a multa tem, na verdade, o
escopo direto de obter o cumprimento do mandado judicial, que, enquanto expressão
da jurisdictio e do imperium do Estado, não pode restar descumprido. [...] Destinase, pois, a funcionar como um castigo por uma desobediência e não a reparar um
prejuízo, fundado no pressuposto de que a parte (credora) tem um direito e interesse
legítimo em obter o cumprimento daquilo que foi ordenado pelo juiz, ainda quando
esse interesse não seja expresso em dinheiro.175 [grifo do autor]
Essa negativa de caráter reparatório fica evidente com a leitura do § 2º do art. 461 [p.
41].
Para a fixação do seu valor o juiz deverá ter em conta a suficiência e a
compatibilidade com a obrigação podendo até mesmo ser maior que ela, obviamente
analisando-se caso a caso, tendo em vista a possibilidade expressamente aventada [§ 6º] de
poder alterá-la conforme variem as circunstâncias concretas.
171
Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 288-289.
172
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 299.
173
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 295.
174
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
95-96.
175
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 96.
46
Visando a efetivação da tutela específica o legislador ainda colocou, através da Lei
10.444/2002, a disposição do juiz as chamadas medidas de apoio previstas no § 5º, de caráter
exemplificativo, que servem de resguardo para essa efetivação da tutela específica ou do
resultado prático equivalente, pois, casos existirão em que a multa cominada não terá força
suficiente ou será inadequada para que o devedor cumpra com a obrigação.176
Segundo Luiz Rodrigues Wambier et alii, essa norma “autoriza não só o emprego de
mecanismos que substituam a vontade do demandado. Confere ao juiz, igualmente, poderes
para a imposição de outros meios coercitivos [...], destinados a acompanhar a ordem judicial
dirigida ao réu, para que ele cumpra o fazer ou não fazer” 177.
Como visto acima as medidas elencadas tem caráter exemplificativo, o que se
depreende da locução adjetiva “tais como”, porém esse po der do juiz não é ilimitado,
devendo-se afastar as medidas vedadas pelo ordenamento pátrio [prisão civil, por exemplo] e
ainda devem guardar relação de utilidade, adequação e proporcionalidade com o fim
almejado, não podendo acarretar ao réu sacrifício maior do que o necessário para o
cumprimento da obrigação.178
Podem ser aplicadas tanto na antecipação da tutela, quanto na sentença e conforme
Eduardo Talamini essas medidas destinam-se à própria realização da tutela pretendida.179
Afirma ainda, que:
São mecanismos “para a efetivação” do resultado específico (com ou sem a
colaboração do réu) – e não meras medidas conservativas [não geradoras dos
mesmos efeitos que surgiriam com a tutela definitiva]. Deve ser adequadamente
compreendida a expressão “medidas de apoio”, que a doutrina tem empregado para
designar as providências em exame. A rigor, são medidas tendencialmente
satisfativas. São de “apoio” no sentido de que, obviament e, não constituem em si
mesmas a tutela, mas servem de instrumento para a produção do resultado
pretendido.180 [grifo do autor]
Esclarece a doutrina que os mecanismos desse parágrafo podem e devem ser
utilizados simultaneamente com a aplicação da multa. Veja-se:
Aliás, e em face da absoluta preferência pelo resultado específico, a conjugação de
ambos, sempre que viável, é uma imposição. Não se descarta que, além da ordem
176
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
167.
177
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.298.
178
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 298.
179
Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 264.
180
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 264.
47
para que o réu cumpra, acompanhada da cominação de multa, o provimento
antecipador desde logo determine a atuação de instrumentos que atinjam o resultado
equivalente prescindindo da colaboração do demandado.181
Colhe-se o acima exposto, com base na doutrina, que a gama de meios aventada no
artigo 461 para a efetiva consecução do cumprimento das obrigações de fazer e não fazer
vieram realmente com a missão de alcançar esse desiderato, devendo-se observar ainda,
quanto a remissão feita pelo parágrafo 3º do artigo 461-A, a qual lhe estendeu as medidas ali
previstas.
3.3.2 Extensão do regime do art. 461 às obrigações de entrega de coisa art. 461-A
O art. 461-A disciplina tanto as obrigações de dar coisa certa, quanto de dar coisa
incerta, bem como o modo de cumprir essas modalidades de obrigações.182
Veja-se o que diz o artigo:
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1.º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor
a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor
escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2.º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do
credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de
coisa móvel ou imóvel.
§ 3.º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1.º a 6.º do art. 461.183
Em apertada síntese, Luiz Rodrigues Wambier et alii, assim explica a aplicação
prática do instituto:
Mediante a inclusão de um novo artigo – 461-A –, estabelece-se como regra geral a
eficácia executiva da sentença que imponha o cumprimento de dever de entrega de
coisa. No próprio processo em que defere a tutela (antecipada ou final), o juiz
adotará as providências para que ela seja efetivada: não cumprido o dever no prazo
fixado, expedir-se-á em favor do autor mandado de busca e apreensão ou de imissão
na posse, conforme se trate de coisa móvel ou imóvel (art. 461-A, caput e § 2º). A
constatação tem relevância prática sob vários aspectos: por exemplo, a efetivação da
sentença executiva independe de nova demanda e não abre para o executado a
181
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 298.
182
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
179.
183
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 544.
48
possibilidade de interposição de embargos (nem mesmo os de retenção por
benfeitorias).184 [grifo do autor]
Salienta a doutrina de J. E. Carreira Alvim, que o instituído no art. 461-A, rompe
com a tradição do direito civil que põe como elemento essencial à transmissão da propriedade
móvel a tradição e passa a admitir a transferência da propriedade com base no direito francês
do solo consensu sendo mera conseqüência da declaração de vontade.185
Consubstanciado nessa posição, admite-se que a coisa já seja de propriedade do
credor, mesmo que a transferência não se haja operado, contrariando o disposto no art. 1.267
do Código Civil possibilitando-se então a tutela específica186:
A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da
tradição.187
Só assim “a recusa por parte do devedor em fazer a entrega voluntariamente, origina,
como conseqüência, o ato coativo do credor, mediante providências requeridas ao Poder
Judiciário, [...]” 188.
Em relação a obrigação de entrega de bem imóvel, a prova da aquisição da
propriedade, que se dá com a transcrição do título no registro de imóvel [art. 1.245 do Código
Civil], a jurisprudência já vinha mitigando tal requisito, permitindo a aplicação da tutela
específica para as ações imobiliárias, como, por exemplo, os embargos de terceiro senhor e
possuidor fundado em promessa de compra e venda não registrada.189
Porém, mesmo sem se manifestar com relação ao ponto acima, Luiz Rodrigues
Wambier et alii, aponta que a regra do art. 461-A é aplicável tanto para pretensões reais que
não disponham de uma ação especial que já seja executiva lato sensu, quanto para pretensões
meramente obrigacionais, conseqüentemente à todos os deveres de entrega de coisa.
184
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 302303.
185
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
180-181.
186
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
180.
187
BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 302.
188
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 180.
189
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
181.
49
Como exemplo das primeiras cita: imissão de posse, reivindicação, reintegração de
posse contra esbulho com mais de ano e dia etc.; das meramente obrigacionais: inquilino
contra o locador, para assumir posse de bem locado mas não entregue.190
Como visto anteriormente na síntese da aplicação prática do artigo 461-A, o juiz em
deferindo a tutela ao credor, fixará prazo para seu cumprimento voluntário pelo devedor [461A caput]. Em não ocorrendo expedir-se-á mandado de busca e apreensão ou imissão na posse,
conforme o caso [§ 2º].
Contudo, o parágrafo 3º estabelece a aplicação subsidiária das regras do artigo 461,
como a eficácia mandamental e as medidas coercitivas, inclusive a multa, à tutela para entrega
de coisa.
J. E. Carreira Alvim discorda, entretanto, da possibilidade da aplicação de multa
visando o cumprimento coercitivo da obrigação, consubstanciando sua posição na previsão
legal do próprio parágrafo 2º. Mais ainda, também não é totalmente favorável a uma tutela
equivalente, que segundo ele, se a coisa desaparecer, impossibilitando assim a entrega,
substitui-se pela indenização correspondente.191 Acrescenta que poderá ser equivalente a
tutela se a impossibilidade de cumprimento for relativa, e, “sobretudo, o interesse que tenha o
credor em ver cumprida uma obrigação inadimplida por outro modo [...] se o tiver sai de cena
a obrigação de dar coisa específica, para entrar [...] a obrigação de dar uma coisa
equivalente” 192. [grifo do autor]
Segundo ele a impossibilidade relativa é “aquela q ue impossibilita só em parte o
cumprimento da obrigação, que pode ser cumprida satisfatoriamente de outro modo” 193. Já a
impossibilidade absoluta “impossibilita
tout court (totalmente) o cumprimento da
obrigação” 194, devendo o credor conformar-se com a indenização.195
Já Luiz Rodrigues Wambier et alii, tem posição contrária em relação à acima
exposta. Diz o seguinte:
190
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 303.
191
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
181-182.
192
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 182.
193
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 183.
194
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas
de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 183.
195
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa:
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
183.
50
O emprego concreto de ordem acompanhada de multa ou mecanismos coercitivos
atípicos deve ser reservado basicamente às situações seguintes: a) na antecipação de
tutela, quando houver extrema urgência na pronta obtenção do bem; b) em relação
aos deveres instrumentais, como o de indicar onde a coisa móvel está, permitir-lhe
acesso, fornecer informações necessárias para sua eventual desinstalação (deveres de
fazer, na essência); c) nos casos em que a desocupação do bem imóvel ou a entrega
do bem móvel se reveste de peculiaridades tais que a tornam tão complexa a ponto
de ser difícil realizá-la sem a ajuda do réu.
Além disso, a regra do § 3º do art. 461-A também é bastante útil para os deveres
cuja prestação é “complexa” ou “mista” (em que o fazer está indissociavelmente
relacionado com a entrega de bens): eliminaram-se possíveis impasses na escolha
dos meios, na tutela de situações cuja qualificação como dever de entregar ou de
fazer fosse difícil (ex.: dever de entrega de equipamentos através de uma forma
especial e particularizada de transporte, que seria propiciado pelo próprio
vendedor).196
Fora a discussão doutrinária, o que realmente deve ser salientado é que a agilização
processual é evidente, já o modo de prestação deverá ser analisado conforme o caso, já que
como visto acima a doutrina diverge quanto a tutela equivalente e a aplicação das medidas de
apoio.
3.4
CASOS DE APLICAÇÃO PRÁTICA DA TUTELA DO ART. 461
Colaciona-se neste tópico alguns casos forenses práticos, onde os juízes aplicaram as
normas ínsitas nos artigos e doutrinas estudados até aqui.
Pretende-se dessa forma ilustrar o que foi abordado, transmitindo assim ao leitor uma
melhor perspectiva do instituto e sua verdadeira missão que nos casos a seguir fizeram, ou
tentaram, de uma forma mais atuante valer a determinação judicial contida nos provimentos e
assim assegurar que o direito violado, pelo menos até o momento da prolação da decisão em
comento, fosse tutelado de forma eficaz.
O primeiro caso [anexo 1] trata-se de mandado de segurança – que já conta com o
efeito mandamental, como a própria nomenclatura da ação diz, porém, muitas vezes só o
comando mandamental não é o suficiente para compelir o réu ao cumprimento da obrigação,
mormente quando se trate da fazenda pública – contra concessionária de serviço público de
fornecimento de energia elétrica, que não disponibilizava, consoante previsão de lei
específica, datas diferentes para que os consumidores pudessem escolher o vencimento de
suas faturas, ou seja, uma obrigação de fazer o que a lei determinava.
196
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado
de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 304.
51
Na ação foi deferida liminar para o impetrado cumprir a decisão ordenada pelo juiz,
o que não ocorreu, o impetrante, para demonstrar o interesse real na solução do conflito, em
outra ação, de consignação, efetuava depósitos para se resguardar dos efeitos da mora que a
concessionária pudesse lhe infligir.
Entretanto, a concessionária requeria na consignação o levantamento das quantias e
continuava sem cumprir a determinação liminar.
Ao decidir a ação o juiz lançou mão da previsão do artigo 461, devido a renitência do
impetrado em cumprir a decisão liminar e para não incorrer no mesmo norte a sentença, e
aplicou as medidas de apoio ali previstas, autorizando o impetrante a parar de depositar na
ação de consignação afastando os efeitos da mora e de possíveis sanções administrativas
como o corte no fornecimento do serviço até que a concessionária cumprisse a determinação
já contida na liminar.
Percebe-se a aplicação do resultado prático equivalente ao adimplemento.
No segundo caso [anexo 2], a fundamentação do magistrado esclarece mais uma vez
como a prestação jurisdicional fica a mercê do cumprimento espontâneo do inadimplente,
mesmo, novamente, se tratando de mandado de segurança, porém agora a decisão é
interlocutória ao contrário da primeira que se tratava de sentença, a desobediência ao
comando judicial é visível, onde o magistrado aplica as disposições do artigo 461, em se
tratando de obrigação de fazer, e determina providências visando o resultado prático
equivalente, efetuando o bloqueio das contas públicas, tencionando o cumprimento da ordem
imposta, qual seja, o pagamento dos salários atrasos dos funcionários.
Em relação ao terceiro caso [anexo 3], vislumbra-se uma decisão interlocutória
proferida após o retorno dos autos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina onde foi
confirmada em parte a sentença do juiz de primeiro grau. Tal decisão foi proferida por ocasião
de propositura da ação de execução de sentença e que o juiz, ao analisar a sentença
anteriormente proferida e não reformada na segunda instância, observou que tratava de
obrigação de fazer por parte da municipalidade em matéria de direito ambiental visando a
compelir a fiscalização por parte da prefeitura coibindo a construção em áreas de preservação
permanente.
Enquadra-se perfeitamente nos moldes propostos pelo artigo 461 do Código de
Processo Civil, que prevê a execução lato sensu nos mesmos autos sem instauração de
processo autônomo de execução, mesmo quando a execução de sentença se dê sem autuação
apartada.
52
No caso a seguir [anexo 4], tem-se a perspectiva de aplicação inócua da astreinte,
optando por bem da efetividade da prestação, o magistrado utilizou mecanismo que
compelisse o inadimplente à cumprir sua obrigação determinada na liminar. Neste caso o réu
deveria se abster de descontar em folha de pagamento do autor valores, traduzindo-se numa
obrigação de não fazer. Novamente, como no primeiro caso, havia consignação dos valores
que entendia o autor serem devidos, desta vez o magistrado autorizou o autor a descontar na
consignação o triplo por cada valor cobrado em sua folha de pagamento e ainda em caso de
não alcançar o desiderato, que o presidente da instituição responderia pessoalmente pelo valor
a título de multa.
Por último ilustrando este tópico [anexo 5], uma sentença proferida nos Juizados
Especiais Cíveis da Comarca de Correia Pinto, em que o juiz determina a multa mensal em
sendo descumprida a sentença versando sobre concessão de serviços públicos de telefonia fixa
em que ficava proibida a prestadora de cobrar a assinatura mensal da autora/cliente.
É previsão expressa do artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil.
Com tais casos exemplificativos e ilustrativos pretende-se que algumas idéias postas
anteriormente, principalmente com relação a real aplicabilidade dos institutos em tela, tenham
sido aclaradas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No início da civilização, antes da organização em Estados, a autotutela não
correspondia a verdadeira justiça, já que quem a fazia eram os próprios litigantes a bem dos
seus interesses, prevalecendo sempre o mais forte. Era imperfeita e incapaz de gerar a paz
social.
Passando por outros períodos e outras formas de composição dos litígios, como a
autocomposição, a arbitragem facultativa e a obrigatória e, quase chegando ao Estado de
direito, a solução era dada pelo soberano, que posteriormente passou ao Poder Judiciário,
chegando-se como é predominantemente nos dias de hoje.
Isto ocorreu porque o Estado visando a paz social de seus comandados seria o único
capaz de dirimir os conflitos entre os particulares de maneira não tendenciosa, imparcial.
Surgindo então a atividade jurisdicional, que, como função estatal, busca realizar a
pacificação social das pessoas eliminando os eventuais litígios entre elas surgidos.
Conforme estudado, a doutrina define a jurisdição como função do Estado, destinada
à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em
casos concretos.
Os conflitos abordados neste trabalho monográfico referem-se as obrigações de
fazer, não fazer e entrega de coisa inseridas no direito civil, portanto na esfera de atuação da
jurisdição civil, que como visto no tópico 1.3, se faz mediante exclusão, ou seja, o que não for
matéria penal será civil.
Responsabilizando-se pela atividade jurisdicional o Estado não sai a procura de quem
tem um conflito a ser resolvido, ele espera ser provocado para aí atuar sua força imperativa de
solucionar litígios. Essa inércia é quebrada quando o indivíduo exercita o seu direito de ação,
que é o direito de pedir que o Estado utilize sua força para dizer o direito ao caso concreto.
O direito a ser defendido, tutelado, no caso do presente trabalho é o das obrigações
de fazer, não fazer e entrega de coisa, previstos, como visto anteriormente, no Código civil.
Ao tutelar as obrigações de fazer o Estado deveria, quando provocado, visar o efetivo
cumprimento da obrigação avençada, ou seja, aquela que vincularia o devedor à prestação de
um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor
ou terceira pessoa, entregando ao credor exatamente àquilo que foi pactuado.
Já de maneira inversa são as obrigações de não fazer, em que a tutela recai sobre a
ameaça de fazer o que não poderia em virtude de compromisso, ou desfazer em caso de já tê-
54
lo feito. Para tanto, a tutela estatal deverá ainda ser rápida evitando o acontecimento ou logo
compelindo o inadimplente ao desfazimento.
As obrigações de entrega de coisa subdividem-se em coisa certa e incerta.
Nas de entregar coisa certa a tutela será alcançada em se entregando especificamente
aquilo que foi determinado no pacto gerador da obrigação, não podendo esquivar-se de
cumpri-la o devedor mesmo que entregue coisa diversa de maior ou menor valor, a não ser
que o credor consinta.
Para a entrega de coisa incerta deverá esta ser indicada ao menos pelo gênero e
quantidade devendo ao tempo de seu cumprimento ocorrer a concentração que é quando a
coisa será determinada passando a reger-se pelas regras das obrigações de entrega de coisa
certa, conseqüentemente a sua forma específica de tutela.
Porém em casos de descumprimento dessas obrigações, os que tem seu direito
violado e buscam no Estado, através de seu direito de ação, uma tutela efetiva para a solução
do litígio, estão tendo essa prestação jurisdicional?
É o enfoque deste trabalho, expor os meios para a consecução das tutelas inerentes as
obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, abordando a eficácia da prestação
jurisdicional e a expectativa do jurisdicionado.
Partiu-se do ponto histórico em que era infligido o corpo do devedor para que fosse
coagido não a cumprir sua obrigação, mas sim inibir a inadimplência, já que sendo o corpo o
objeto da execução o credor não recebia aquilo que fora pactuado especificamente.
Observou-se também que a escassa efetividade da prestação jurisdicional estava
ligada a coisa julgada, sendo que o juiz ao prolatar a sentença terminava a sua função
jurisdicional, não observando o cumprimento das suas determinações ali expostas.
A partir da execução exclusivamente patrimonial – sem sombra de dúvidas preferível
a anteriormente exposta – a inadimplência específica ficou ainda maior, pois, aquele que
poderia pagar pelo direito do outro as vezes preferia a ter que cumprir a obrigação
inadimplida.
Uma crítica generalizada da doutrina estudada diz relação ao sistema tradicional da
divisão das sentenças em declaratória, constitutiva e condenatória, prestigiando-se a tarefa
essencialmente teórica da atividade jurisdicional. Assentam que as sentenças mandamentais e
executivas lato sensu correspondem ao caminho a se trilhar para uma maior eficiência na
prestação jurisdicional.
As obrigações em estudo esbarravam antes das reformas de 1994 e 2002, no binômio
declaração/execução o que tornava a prestação já declarada de direito do credor,
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extremamente lenta, pois possuidor de um título judicial agora precisaria passar por um
processo de execução lento que poderia resultar numa eventual indenização em vez da
obrigação específica pactuada e reconhecida na ação declaratória.
Visto que as sentenças mandamentais e executivas lato sensu correspondem a
ferramentas para se buscar a eficácia da prestação jurisdicional, os artigos 461 e 461-A
prevêem uma séria de medidas que visam a impor e autorizar o juiz a sub-rogar-se ao devedor
buscando o cumprimento in natura da obrigação, dando dessa forma características das
sentenças referidas.
Ao privilegiar a tutela específica, os artigos visam o cumprimento da obrigação como
pactuada, disponibilizando formas de buscar o adimplemento voluntário pelo devedor, mas
também, em caso de renitência ao cumprimento voluntário, há a previsão do resultado prático
equivalente, em que o juiz determina providências para o cumprimento tout court ao
adimplemento voluntário, ambas, tutela específica e resultado prático equivalente,
contrapõem-se a conversão em perdas e danos que será a última hipótese, em casos extremos.
A previsão das medidas de apoio no § 5º do artigo 461 que se estendem ao 461-A
conforme seu § 3º, possibilitam inúmeros mecanismos para o juiz aplicar e assim alcançar o
cumprimento da obrigação, ficará a critério do juiz analisar que tipo de medida se aplicada
acertaria o alvo do adimplemento.
Assim, à adequada tutela para os deveres de fazer, não fazer e entrega de coisa
implica na utilização de institutos que visem o efetivo cumprimento da obrigação avençada,
tais como: provimentos mandamentais e executivos lato sensu acompanhados de mecanismos
aptos a lhes dar efetividade [previstos no § 5º do 461], a tutela preventiva e a antecipação de
tutela. Institutos prescritos pelo Código de Processo Civil nos artigos 461 e 461-A.
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ANEXOS