Concessões, Permissões e Autorizações
Semelhanças e Diferenças
28/05/2008
Bernardo Padilha e João Sá
Introdução
• Constituição Federal Artigo 175
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Introdução
• Crise do Estado nos anos 80:
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–
–
–
Morosidade
Burocracia
Ineficiência
Desperdício de recursos
Má administração
Corrupção
• Constituição Federal de 88 implanta novo modelo de
ordem econômica baseado na livre iniciativa e redução da
participação do Estado na economia
Introdução
• Estado assume papel Regulador
– Fiscalização
– Incentivo
– Planejamento
• Transfere ao setor privado a prestação de ampla gama
serviços de sua titularidade, conservando o dever
assegurar sua adequada prestação, utilizando
instrumentos da concessão e permissão, nos termos
artigo 175 da CF
de
de
os
do
Concessão
Definição
• Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2º, II
Art. 2º, II - Concessão de serviço público é a delegação de
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
conta e risco e por prazo determinado
sua
na
de
sua
Definição
• José dos Santos Carvalho Filho
“Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de
empresas a execução de certas atividades de interesse coletivo,
remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Nessa
relação jurídica a Administração Pública é denominada de
concedente, e, o executor do serviço, de concessionário” (José dos
Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edição,
Editora Lumen Juris, 2006, pp.306)
Natureza Contratual
• Constituição Federal, artigo 175, parágrafo único, I
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as
condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
• Lei 8.987/95, artigo 4º
Art. 4o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra
pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos
desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
Principais Deveres e Direitos
• Dever da concessionária
Prestar o serviço de forma adequada, respeitando os princípios de
continuidade e universalidade, as regras do Edital de licitação e do
Contrato de concessão e as normas emitidas pela Agência Reguladora do
setor.
• Direito da concessionária
Receber remuneração justa através das tarifas pagas pelos usuários do
serviço prestado.
Tarifas
• Princípio da modicidade tarifária
A tarifa cobrada deve ser a menor possível considerando os custos e
investimentos da concessionária.
• Princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
As condições iniciais do contrato devem ser mantidas. Uma eventual
alteração de encargos deve ser compensada através da revisão de
tarifas.
Objeto
• O objeto do contrato é o serviço público que foi delegado:
–
–
–
–
Energia elétrica
Gás canalizado
Transportes coletivos
Comunicação telefônica fixa
• Atividades meramente econômicas não devem ser objeto
de concessão, já que em regra os particulares estão livres
para explorá-las (Art. 170, parágrafo único da Constituição Federal)
Art. 170. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei
Necessidade do contrato de concessão?
• Do ponto de vista do concessionário
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–
–
Atividades que requerem altos investimentos
Relações de longo prazo
Previsibilidade e segurança
Regras do jogo devem ser cumpridas para diminuir Risco-Brasil
Atrair investimentos estrangeiros
Acórdão STJ
• AgRg na SLS 162 / PE, rel. Min. Edson Vidigal, 15.03.06.
3. Necessária a manutenção do equilíbrio-financeiro dos contratos
celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse público não se
resume à contenção de tarifas, sendo evidenciado, também, na
continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manutenção
do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que
o país não volte à escuridão.
5. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenário de insegurança
jurídica que pode se instalar com a manutenção da liminar, que, em
princípio, admite a quebra do equilíbrio dos contratos firmados
com o Poder Público, lesando a ordem pública administrativa e
econômica e agravando o risco Brasil, impõe-se o deferimento do
pedido de suspensão.
Necessidade do contrato de concessão?
• Do ponto de vista da Administração Pública
–
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–
–
Metas de qualidade e universalização
Finalidade da empresa privada é maximizar o lucro
Garantir o acesso à todo território nacional
Assegurar prestação adequada, sob pena de rescisão do contrato
por caducidade (Artigo 38 da Lei 8.987/95).
Permissão
Definição
• Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2º, IV
Art. 2º, IV – Permissão de serviço público é a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita
pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
Definição
• José dos Santos Carvalho Filho
“Permissão de serviço público é o contrato administrativo através do
qual o Poder público (permitente) transfere a um particular
(permissionário) a execução de certo serviço público nas condições
estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto à fixação
do valor das tarifas” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de
Direito Administrativo, 16a Edição, Editora Lumen Juris, 2006,
pp.343)
Concepção Tradicional
• Ato unilateral, discricionário e precário da Administração
Pública. Pode ser revogado a qualquer tempo por critérios
de conveniência e oportunidade.
• Acórdão STF
RMS 6277/SP, rel. Min. HENRIQUE D'AVILA, 23.12.1959
BEM PÚBLICO. USO. PERMISSAO. SUA REVOGABILIDADE
A QUALQUER TEMPO, DADO O CARÁTER ALEATORIO E
PRECATORIO DE QUE SE REVESTE. RECURSO DE
MANDADO DE SEGURANÇA. SEU DESPROVIMENTO.
Releitura frente à legislação atual
• Constituição Federal, artigo 175, parágrafo único, I
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as
condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
• Lei 8.987/95, artigo 40
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.
Acórdão STF
• ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1.7.98.
O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o
entendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175,
parágrafo único, I da CF ("A lei disporá sobre: I - o regime das empresas
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de
seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.") afastou qualquer
distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o
caráter contratual próprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio,
Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que
deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permissão" e
"concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art. 175, §
único, I, da CF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" para
ambos os institutos, traduz mera impropriedade e não equiparação. Quanto
ao § 2º do art. 8º da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do
pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sessão do dia 26.06.98.
Permissão X Concessão
• Semelhanças
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–
–
–
São formalizados por contratos administrativos
Mesmo objeto: a prestação de serviços públicos
Resultam da delegação do poder concedente (art. 175 da CF)
Exigem licitação prévia
Sujeitos ao regime de direito público (cláusulas exorbitantes)
Permissão X Concessão
• Diferenças
– Permissão pode ser contratada com pessoa física ou jrídica enquanto
a concessão só pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio
de empresas.
– Lei 8.987/95, artigo 2º, IV diz que a delegação por meio de
permissão será a título precário. Contudo, o caráter de precariedade
não se coaduna com a natureza contratual da permissão, cabendo à
doutrina e jurisprudência interpretarem essa aparente contradição
legal de “contrato a título precário”
Utilidade do Instituto
• Celso Antônio Bandeira de Mello
“A permissão, pelo seu caráter precário, seria utilizada, normalmente,
quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para
o desempenho do serviço ou (...) quando os riscos da precariedade a
serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela
rentabilidade do serviço, seja pelo curto prazo em que se realizaria a
satisfação econômica” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de
direito administrativo, 12 Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2000).
Autorização
Definição
• Maria Sylvia Di Pietro
“A autorização constitui ato administrativo unilateral, discricionário e
precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo
de bem público, o desempenho de atividade material, ou a prática de
ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos” (Maria
Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, Editora Atlas, São
Paulo, 2000, pp. 211).
Releitura frente à legislação atual
• Constituição Federal artigos 21, XI e XII e 175
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços
de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos
de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Interpretação conjugada
• Serviço público não pode ser transferido ao particular
mediante autorização (art. 175). Quando as atividades
listadas no inciso XII do art. 21 forem prestadas sob o
regime de autorização, não caracterizam serviços públicos,
mas sim atividades privadas de interesse público.
• Embora não sejam serviços públicos, muitas destas
atividades
requerem
investimentos
vultuosos,
incompatíveis com a concepção clássica de autorização
como sendo um ato unilateral, discricionário e precário.
Por isso, a doutrina construiu o que se convencionou
chamar de “autorização vinculada”.
Autorização Vinculada
• O direito à exploração da atividade até o seu termo final
integra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado.
• Incorporado pela LGT, artigo 138
Art. 138. A autorização de serviço de telecomunicações não terá sua vigência
sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassação, caducidade,
decaimento, renúncia ou anulação.
Cassação, caducidade e decaimento da autorização só se justificam quando
houver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção da
autorização (art. 139), prática de infrações graves por parte do autorizado (art.
140), ou em face de razões de excepcional relevância pública (art. 141),
respectivamente. Não há hipótese de revogação por critérios de conveniência e
oportunidade.
Exceção, não a Regra
• Vale ressaltar, no entanto, que a “autorização vinculada” é
a exceção e não a regra. A regra é que o instituto da
autorização ainda é um ato unilateral, cabendo à
Administração decidir de forma discricionária se autoriza
ou não, bem como revogar o ato a qualquer momento que
considerar conveniente e oportuno.
Autorização Vinculada
X
Concessões e Permissões
• A autorização, mesmo quando vinculada, continua sendo
um instrumento muito mais flexível, apropriado às
atividades de menor porte e que não sejam submetidas à
um controle tão intenso por parte do Estado.
•
Não há necessidade de respeito aos princípio de
continuidade, universalidade e licitação.
Autorização Vinculada
X
Concessões e Permissões
• Sara Jane Leite
“Suas diferenças consistem no ato firmado com a Administração (termo
e contrato), nos princípios afetos aos serviços públicos e na não
obrigatoriedade de licitação, como regra, para as autorizações.
Entretanto, o grande elemento diferenciador consiste na questão da
modicidade das tarifas, uma vez que as autorizações praticam preço,
que será livre, cabendo às Agências reprimirem toda prática prejudicial
à competição, bem como o abuso do poder econômico” (Sara Jane Leite,
Regulação jurídica dos serviços autorizados, Editora Lumen Iuris, Rio
de Janeiro, 2005, pp. 163).
Reversibilidade dos Bens
• Nos contratos de concessão e permissão, como o objeto é um serviço
público de caráter essencial à população, no término do contrato os bens
vinculados à execução do serviço são revertidos ao Poder Concedente, de
modo a permitir sua continuidade.
• Por outro lado, quando se trata de atividade explorada por meio de
autorização, não há que se falar em reversão dos bens vinculados à
execução do serviço público, uma vez que o objeto da autorização será
sempre uma atividade econômica em stricto sensu. Assim, se a
autorização for extinta, os bens permanecem no patrimônio do particular,
não havendo transferência ao Poder Concedente nem indenização pelos
investimentos não amortizados.
Transporte Coletivo
O caso das Vans
Magé sofre sem transporte público
RJTV 1ª Edição 18/02/2008
• Na sexta-feira, a situação foi a mesma: nenhum ônibus transportando
passageiros dentro do município de Magé. A única empresa que faz o
serviço alega que não tem condições de concorrer com o transporte
alternativo. Os ônibus só vinham circulando porque a empresa havia
feito um acordo com a prefeitura, que se comprometeu a fiscalizar
vans e Kombis irregulares. Agora, com esta nova paralisação, quem sai
mais uma vez perdendo é quem vive na região.
• Segundo a prefeitura de Magé, a empresa Reginas não paga impostos e
nunca teve concessão para atuar. A prefeitura afirma que fez duas
licitações para a escolha de novas empresas, mas não houve propostas.
Legislação Aplicável
• Constituição Federal artigo 30, V
Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de
transporte coletivo, que tem caráter essencial;
Legislação Aplicável
• Lei Orgânica do Município do RJ, artigo 394
Art. 394. Os serviços de transporte coletivo municipal serão operados
preferencialmente pelo Município, através de empresa pública
especialmente criada para esse fim.
§ 1º. Enquanto não operar todos os serviços de transportes coletivo, o
Município poderá delegar essa competência a particulares, através de
concessão, permissão ou autorização, precedidas de licitação,
conforme estabelecer a lei.
Serviço Público?
Argumentos Favoráveis
•
Constituição Federal artigo 5º, XV
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;
•
Constituição Federal artigo 30, V
Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que
tem caráter essencial;
•
É um transporte coletivo de passageiros, em nada se distingue da atividade
prestada por companhias de ônibus (oferta em caráter genérico).
Argumentos Favoráveis
• Caráter de essencialidade:
– Vans transportam passageiros para lugares de difícil acesso;
– Necessidade de transporte fora dos horários de pico (horário
noturno);
– Preocupação com a segurança dos passageiros;
– Compromisso com o atendimento gratuito aos idosos, deficientes
físicos e estudantes de redes públicas
Argumentos Contrários
• O transporte coletivo já é oferecido por companhias de
ônibus. As vans são apenas um meio alternativo para quem
tiver ineteresse.
• Trata-se de atividade meramente privada que se destina a
transportar pequeno número de passageiros nos núcleos
urbanos.
• Se aproxima mais da atividade prestada por taxis
(meramente privada) do que da prestada por companhias
de ônibus.
Qual instituto utilizar?
• Se enquadrarmos como um serviço público, a concessão ou a permissão
seriam os instrumentos apropriados.
“Entretanto, esses “perueiros”, sem qualquer delegação efetuada pelo Poder
Público, que à visa do artigo 175 da Constituição Federal, somente poderia ser
efetivada pelos institutos da Permissão ou Concessão, precedidos de
obrigatória licitação, realizam serviço público, configurando essa prática,
inquestionavelmente a usurpação de serviço público” (Clóvis Beznos,
Transporte coletivo de passageiros e tráfego: o caso dos perueiros, pp.5)
• Nesse caso, a atividade estaria sujeita a uma maior incidência de
normas de direito público, assumindo compromissos com rotas,
horários, gratuidades e condições de segurança impostas no contrato.
Qual instituto utilizar?
• Se enquadrarmos como uma atividade privada de interesse público,
poderá ser delegada através de autorização.
“Particularmente em relação às vans de passageiros, também denominadas de
peruas, é forçoso reconhecer a dificuldade de enquadrar sua atividade – que é
a de transportar, em cada veículo, pequeno número de passageiros nos
núcleos urbanos – como serviço público ou atividade meramente privada.
Situa-se, com efeito, em posição que fica num meio termo entre o transporte
coletivo de passageiros, inegavelmente serviço público, e o serviço de taxi,
que, atendendo a pessoas de modo individualizado, melhor se configura
como atividade privada. Embora consideremos esse tipo de transporte mais
bem enquadrado como atividade privada, entendemos deva ele ser submetido
à regulamentação e controle pelo Poder Público, o que em regra, não vem
ocorrendo nas cidades, principalmente grandes metrópoles, em que se tem
desenvolvido notoriamente, ocupando o espaço que o transporte coletivo
regular não vinha conseguindo preencher em benefício da população” (José
dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edição,
Editora Lumen Juris, 2006, pp. 369 e 370)
REALIDADE
Legislação Aplicável
• Lei nº 3.360 de 7 de janeiro de 2002 – Município RJ
(Institui o Serviço de Transporte Urbano Especial Complementar de
Passageiros em veículos de baixa capacidade)
Art. 4.º Será ocorrência a autorização provisória e a título precário a
pessoa física organizada ou não sob a forma de cooperativa, mediante o
atendimento integral das condições:
Possuir Van ou Kombi previamente cadastrada na SMTU entre os dias
9 de janeiro de 2001 e 10 de fevereiro de 2001 e obrigatoriamente
aprovado em processo de vistoria, em que fique apurado a segurança do
veículo, estado de conservação e demais exigências não somente
quanto a este, como também quanto à sua documentação e a do seu
titular, candidato à autorização provisória, recebendo então cartão
provisório de identificação;
Legislação Aplicável
• Lei nº 3.360 de 7 de janeiro de 2002 – Município do RJ
Art. 28. Os itinerários serão fixados pela SMTU, que definirá a origem e o
destino da linha, vem como as vias de circulação obrigatória.
§ 2.º Os pontos de parada específicos, ao longo de seus itinerários, deverão
obedecer a uma distância de, no mínimo, cinqüenta metros, contatos do início
ou término dos pontos de parada do sistema Municipal de Transporte Coletivo
por ônibus, e obedecer o disposto no Código Brasileiro de Trânsito.
§ 3.º Fica proibida a parada e o estacionamento de veículos do tipo Van,
Kombi ou qualquer similar nos pontos de parada dos ônibus e microônibus a
qualquer título, impedindo-se assim que possam angariar passageiros nesses
locais ou qualquer outro fim, pena de imposição de multa, por infração, de
trezentos reais.
Problema da Gratuidade
E outro problema foi denunciado pela estudante Lenise Lima da Silva.
Ela diz que Kombis e vans não permitem que os alunos circulem sem
pagar a passagem. Um desrespeito à lei que pode prejudicar os estudos
de muita gente.
“Não há condições de continuar assim, porque não temos dinheiro para
pagar passagem todos os dias. É uma situação muito precária”.
Previsão Legal
• Lei nº 3.360 de 7 de janeiro de 2002 – Município do RJ
Art. 30. São direitos do usuário:
I - receber serviço de qualidade;
II - ter acesso fácil e permanente a informações sobre itinerário, período operacional e outros
dados pertinentes a operação deste serviço;
III - usufruir do transporte com regularidade de roteiros, freqüência de viagens, inclusive
sábados, domingos e feriados, no horário compreendido entre quatro e vinte e quatro
horas;
IV - ter garantia de resposta as reclamações formuladas sobre deficiência na operação do
serviço;
V - propor medidas que visem a melhoria do serviço prestado;
VI - ser tratado com urbanidade e respeito pelos autorizatários, bem como pelos agentes da
fiscalização da SMTU, Guarda Municipal e Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro;
VII - usufruir da gratuidade em conformidade com a lei.
Lei X Caso Magé
• O caso Magé demonstra que a legislação não vem sendo
aplicada na prática, indicando vans circulando de forma
irregular, conflitos com companhias de ônibus e estudantes
que não conseguem ir para escola devido à falta de
gratuidade das vans e paralisação dos ônibus.
• Sinal de que a regulação deve ser repensada? Será que a
autorização é realmente o instituto apropriado?
Opinião Pessoal
• Entendo que a autorização não é o instituto adequado.
•
Primeiro porque a atividade prestada pelas vans é de transporte
coletivo (não individualizado), caracterizando um serviço público por
todos os argumentos já expostos.
• Segundo porque o Estado pode exercer um maior controle quando a
atividade é delegada através de concessão ou permissão, firmando
contratos com regras claras de itinerários e horários pré-definidos,
direito de gratuidade à uma classe de pessoas (idosos, deficientes
físicos e estudantes da rede pública) e adequação a níveis mínimos de
segurança.
Projeto de Lei 3.321/06
• Deputado Luiz Paulo (PSDB)
.
(cria o Serviço de Transporte Estadual Especial Complementar de Passageiros
(STC), que deverá ser feito por veículos com capacidade mínima de 12 e
máxima de 16 lugares)
“Há mais de uma década surgiu, de forma irregular e clandestina, o transporte
efetuado por vans e kombis, ocupando, inicialmente, o espaço onde o serviço
prestado pelos ônibus e microônibus não se mostrou eficiente.
A permissão para operar o serviço só será dada à pessoas com carteira de
habilitação categoria D, após processo licitatório (...) essencial, para definir e
dar fundamento legal às ações do Executivo que objetivem a superação da
situação de anarquia hoje existente e possibilitem as condições necessárias à
organização, licitação, contratação das concessões ou permissões e à
regulamentação das condições de operação desse novo modal de transportes.”
Conclusão
• Mesmo que se chegue a conclusão de que o instrumento
apropriado é a autorização, o Estado deverá exercer um
controle sobre a quantidade de vans circulando, seus
itinerários e suas condições de gratuidade, tirando de
circulação as vans que se encontrem em situação
clandestina.
• Somente assim, as concessionárias de ônibus não estarão
fadadas ao insucesso e o transporte coletivo poderá ser
eficiente de modo a assegurar aquilo que a Constituição
Federal definiu em seu artigo 5º, XV como um direito
fundamental: a liberdade de locomoção.