II CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO
DE DIREITO CIVIL
CURITIBA – PARANÁ.
SETEMBRO DE 2014.
Flávio Tartuce
Doutor em Direito Civil e graduado pela Faculdade de Direito da USP.
Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP.
Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP.
Coordenador dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu em Direito Civil, Direito
Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito.
Advogado e Consultor Jurídico.
Autor de Obras pela Editora GEN.
Site: www.flaviotartuce.adv.br.
Blog: www.professorflaviotartuce.blogspot.com.
A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
ÂMBITO DE APLICAÇÃO.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.
CC/2002.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA TEM DUAS ORIGENS.
1.
A LEI. Exemplos: CDC e Lei 6.938/1981.
2. A ATIVIDADE DE RISCO (Cláusula geral de responsabilidade
objetiva). As principais aplicações vêm ocorrendo no âmbito
do acidente de trabalho. (Ver: Tribunal Superior do Trabalho,
Recurso de Revista n. 1132/2007-030-04-00.3, data de
julgamento: 20/05/2009, Rel. Min. Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa, 3ª Turma, data de divulgação: DEJT
12/06/2009; Recurso de Revista n. 2135/2005-032-02-00.6,
data de julgamento: 29/04/2009, Rel. Min. Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa, 3ª Turma, data de divulgação: DEJT
22/05/2009).
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Como analisar esse risco do parágrafo único do art. 927 do
Código Civil?
Enunciado 448, da V Jornada de Direito Civil (2011). “A
regra do art. 927, parágrafo único, segunda parte, do CC
aplica-se sempre que a atividade normalmente
desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente
perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e
diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de
avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova
técnica e as máximas de experiência”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
E o risco da vítima? Também deve ser levado em
conta?
Sim, para excluir totalmente a responsabilidade civil
(risco exclusivo da vítima) ou para diminuir o valor
da indenização (risco concorrente da vítima).
Essa é a essência da tese do risco concorrente, assim
resumida: “a responsabilidade civil objetiva deve
ser atribuída e fixada de acordo com os riscos
assumidos pelas partes, seja em uma situação
contratual ou extracontratual”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Fundamentos legais.
“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do
dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção
entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, eqüitativamente, a indenização.
“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente
para o evento danoso, a sua indenização será
fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa
em confronto com a do autor do dano”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Jornadas de Direito Civil.
Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil (2002).
“Art. 944. A possibilidade de redução do montante
da indenização em face do grau de culpa do agente,
estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo
Código Civil, deve ser interpretada restritivamente,
por representar uma exceção ao princípio da
reparação integral do dano, não se aplicando às
hipóteses de responsabilidade objetiva.”
O Enunciado n. 380, da IV Jornada de Direito Civil, de
2006, retirou a parte destacada.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Jornadas de Direito Civil.
V Jornada de Direito Civil (2011).
Enunciado n. 459. “Art. 945. A conduta da vítima
pode ser fator atenuante do nexo de
causalidade na responsabilidade civil
objetiva”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Fundamentos legais. CC/2002.
“Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas
estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete
ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de
quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos
passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou
impeçam a execução normal do serviço.
Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa
transportada for atribuível à transgressão de normas e
instruções regulamentares, o juiz reduzirá
eqüitativamente a indenização, na medida em que a
vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Fundamentos legais. CDC.
“Art. 12. § 3° O fabricante, o construtor, o
produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no
mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Fundamentos legais. CDC.
“Art. 14. § 3° O fornecedor de serviços só não
será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito
inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Julgado. “O caso do escorregador”.
“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade
do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina.
Agência de viagens. Responsabilidade do hotel, que não
sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de
acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa
concorrente da vítima permite a redução da condenação
imposta ao fornecedor . Art. 12, § 2º, III, do CDC. - A agência
de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do
mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem
durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e
providos em parte” (STJ, REsp 287849/SP, Rel. Ministro RUY
ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
17/04/2001, DJ 13/08/2001, p. 165)
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Julgado. “Pingente de trem”.
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E RESPONSABILIDADE CIVIL. (...).
MUTILAÇÃO DE MEMBROS POR ATROPELAMENTO EM VIA
FÉRREA QUANDO MENOR TENTAVA VIAJAR COMO
‘PINGENTE’. TRANSEUNTE QUE, POR NEGLIGÊNCIA DA
CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO, QUE
NÃO CERCOU A LINHA DE TREM, TINHA ACESSO À LINHA
FÉRREA. CULPA CONCORRENTE. A jurisprudência do STJ
reconhece, em regra, a concorrência de culpa entre a vítima de
atropelamento em via férrea e a concessionária de transporte
ferroviário, sobretudo quando há constatação de que, em área
em que ocorre adensamento populacional, a empresa não adota
as necessárias providências para impedir o acesso de
transeuntes à linha férrea” (STJ, REsp 882.036/BA, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
17/11/2011, DJe 01/02/2012)
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Julgado. “Surfista de trem”.
“Responsabilidade civil. Acidente ferroviário. Queda de trem.
‘Surfista ferroviário’. Culpa exclusiva da vítima. I - A pessoa
que se arrisca em cima de uma composição ferroviária,
praticando o denominado ‘surf ferroviário’, assume as
conseqüências de seus atos, não se podendo exigir da
companhia ferroviária efetiva fiscalização, o que seria até
impraticável. II – Concluindo o acórdão tratar o caso de
‘surfista ferroviário’, não há como rever tal situação na via
especial, pois demandaria o revolvimento de matéria fáticoprobatória, vedado nesta instância superior (Súmula 7/STJ). III
– Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 160.051/RJ,
Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 17/02/2003, p. 268).
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. FUGA DE
PACIENTE MENOR DE ESTABELECIMENTO
HOSPITALAR. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. MORTE
SUBSEQUENTE. NEXO DE CAUSALIDADE.
CONCORRÊNCIA DE CULPAS. RECONHECIMENTO.
REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (...). As circunstâncias
invocadas pelas instâncias ordinárias levaram a que
concluíssem que a causa direta e determinante do
falecimento do menor fora a omissão do hospital em
impedir a evasão do paciente menor, enquanto se
encontrava sob sua guarda para tratamento de doença que
poderia levar à morte....
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
“Contudo, não se pode perder de vista sobretudo a atitude negligente
dos pais após a fuga do menor, contribuindo como causa direta e
também determinante para o trágico evento danoso. Está-se,
assim, diante da concorrência de causas, atualmente prevista
expressamente no art. 945 do Código Civil de 2002, mas, há
muito, levada em conta pela doutrina e jurisprudência pátrias. A
culpa concorrente é fator determinante para a redução do valor
da indenização, mediante a análise do grau de culpa de cada um
dos litigantes, e, sobretudo, das colaborações individuais para
confirmação do resultado danoso, considerando a relevância da
conduta de cada qual. O evento danoso resulta da conduta
culposa das partes nele envolvidas, devendo a indenização
medir-se conforme a extensão do dano e o grau de cooperação
de cada uma das partes à sua eclosão. Recurso especial
parcialmente provido” (STJ, REsp 1307032/PR, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe
01/08/2013)
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
“RECURSOS ESPECIAIS. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE
CONCORRENTE. 1) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA POR
CORRENTISTA CONTRA O BANCO. PAGAMENTO DE
CHEQUES EMITIDOS MEDIANTE ASSINATURA APENAS DE
GERENTE, QUANDO EXIGIDA A ASSINATURA DESTE E DE
MAIS UM DIRETOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
BANCO. 2) RESPONSABILIDADE CONCORRENTE
RECONHECIDA. INDENIZAÇÃO À METADE. 3) CORREÇÃO
MONETÁRIA A PARTIR DA DATA DE CADA CHEQUE
INDEVIDAMENTE PAGO. 4) JUROS DE MORA CONTADOS A
PARTIR DA CITAÇÃO E NÃO DE CADA PAGAMENTO DE
CHEQUE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL E NÃO
INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. 5) LUCROS CESSANTES
DEVIDOS”....
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
“1.- Há responsabilidade objetiva do banco, que paga
cheques assinados apenas por gerente, quando
exigível dupla assinatura, também assinatura de um
Diretor. Aplicação do art. 24 do CDC.
2.- A Responsabilidade concorrente é admissível, ainda
que no caso de responsabilidade objetiva do
fornecedor ou prestador, quando há responsabilidade
subjetiva patente e irrecusável também do consumidor,
não se exigindo, no caso, a exclusividade da culpa”
(STJ, REsp 1349894/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe
11/04/2013)
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
TRECHO DO ACÓRDÃO:
“III. RESPONSABILIDADE DA AUTORA PELO FATO
CONCORRENTE. Após debate de longo curso, veio a firmar-se,
adequadamente, a orientação de que a responsabilidade objetiva
do fornecedor ou prestador de serviço não afasta a coresponsabilidade do consumidor pelo fato também por ele
concausado por culpa patente, não se exigindo, no caso, culpa
exclusiva. Por todos, reporte-se ao vibrante debate doutrinário,
em que vacilaram inclusive conclusões das prestigiosas
‘Jornadas de Direito Civil” (Enunciados ns. 46 e 380), reproduzido
por FLÁVIO TARTUCE e DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO
NEVES (‘Manual de Direito do Consumidor’, São Paulo,
Gen/Método, 2012, p. 188-193), culminando com a conclusão de
que o fato concorrente do consumidor constitui atenuante da
responsabilidade civil de fornecedores e prestadores”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
TRECHO DO ACÓRDÃO:
“São numerosos os escritos e julgados (a começar do ‘caso do
escorregador’, RESP. 287849/SP, 4ª. T., j. 17.4.2001, Rel. Min, RUY
ROSADO DE AGUIAR), seguindo-se outros, alguns dos quais
lembrados pelas partes nestes autos (REsp. 712591/RS, 3ª. T., j.
16.11.2006, Rel. Mina. NANCY ANDRIGHI; AgRg no Ag 852683/RJ, 4ª
T., j. 15.2.2011, Rel. Min. LUIZ FELIPE SALOMÃO – e outros). Nesse
sentido historiam, por todos, dada a especificidade e qualidade,
inclusive quanto às conclusões provisória e definitiva das ‘Jornadas de
Direito Civil’, FLÁVIO TARTUCE (‘Responsabilidade Civil Objetiva e
Risco Concorrente’, São Paulo, Gen/Método, 2011, passim) e o E.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, cuja participação honra
este julgamento (‘Indenização e Equidade no Código Civil de 2002’,
Curitiba, Juruá, 2009, p, 103-104), e CAITLIN SAMPAIO
MULLHOLLAND, ‘A Responsabilidade Civil por Presunção de
Causalidade’, Rio de Janeiro, GZ, 2009, p. 24)”.
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
PARA FECHAR... O PROBLEMA DO CIGARRO.
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS
MORAIS. FUMANTE. EXERCÍCIO DO LIVRE-ARBÍTRIO.
RUPTURA DO NEXO DE CAUSALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART.
535 NÃO CONFIGURADA. (...). 2. É incontroverso nos autos que
o Autor começou a fumar nos idos de 1.988, mesmo ano em que
as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo
passaram a ser veiculadas nos maços de cigarro. 3. Tal fato, por
si só, afasta as alegações do Recorrido acerca do
desconhecimento dos malefícios causados pelo hábito de fumar,
pois, mesmo assim, com as advertências, explicitamente
estampadas nos maços, Miguel Eduardo optou por adquirir,
espontaneamente, o hábito de fumar, valendo-se de seu livrearbítrio. 4. Por outro lado, o laudo pericial é explícito ao afirmar
que não pode comprovar a relação entre o tabagismo do Autor e
o surgimento da Tromboangeíte Obliterante”...
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A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
“5. Assim sendo, rompido o nexo de causalidade da obrigação
de indenizar, não há falar-se em direito à percepção de
indenização por danos morais. 6. Recurso Especial
parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido”. (STJ,
REsp 886.347/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE
MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe
08/06/2010).
Ver, também: STJ, REsp 1113804/RS, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
27/04/2010, DJe 24/06/2010. Ação proposta por familiares
do fumante.
NOSSA POSIÇÃO, A PARTIR DA TEORIA DO RISCO
CONCORRENTE.
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