BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS ELEMENTOS
ESTRUTURANTES DO ILÍCITO-TÍPICO NOS CRIMES
CULPOSOS: O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Daniel Leonhardt dos Santos
Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS
Resumo: análise da estrutura do ilícito-típico dos crimes culposos, elementos da
tipicidade culposa, princípio da confiança, casos de exclusão da ilicitude e
especificidades da culpabilidade culposa.
Palavras-chave: Crimes culposos; princípio da confiança.
Resumen: análisis de la estructura del ilícito típico de delito culposo, los elementos de
tipicidad culposo, principio de confianza, casos que excluye la ilicitud y especificidades
de culpabilidad culposa.
Palavras-chave: Delito culposo; principio de confianza
INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da técnica e dos aparatos tecnológicos desenvolvido nas
últimas décadas subjulgou a sociedade contemporânea a uma complexidade que
necessita ser estudada e desenvolvida pela dogmática penal. A acentuada mudança das
formas de interações interpessoais requer a readaptação normativa a essa nova
conjectura, por meio de necessária regulação e controle de tais atividades 1. Esse
desenvolvimento, atrelado à concepção de “sociedade do risco” e aos problemas da pósmodernidade e da globalização, gerou ao Direito Penal novos problemas a serem
analisados, acentuando-se pelo fim de uma sociedade industrial no qual os riscos
esperados provinham de acontecimentos naturais ou de “acções humanas próximas e
definidas”, para os quais bastava a clássica concepção dogmática de proteção de bens
jurídicos primários2.
1
COSTA JUNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1988. p. 21.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral
do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2007. p. 134. O
desenvolvimento da concepção de “sociedade do risco” provém do sociólogo Ulrich Beck, no livro
Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Explica DIAS que com o fim dessa sociedade
2
1
Os crimes culposos adentram nesse contexto sob um novo paradigma, uma
concepção de maior relevo e importância. BINDING afirmava “serem os crimes
culposos tratados como filhos ilegítimos do Direito Penal”3, eram concebidos
secundariamente pela dogmática penal, o qual se consagrava pelo delito doloso, visto
como mais grave e consequentemente mais importantes4. Os crimes culposos eram “um
quasi delictum, más afín al Derecho civil que al penal propriamente dicho”5 . DIAS
acredita que não devem os crimes culposos ser considerados “uma mera forma especial
de aparecimento do facto punível”, mas “uma das formas básicas, tipicamente cunhadas,
de aparecimento do crime, ao mesmo nível do facto doloso”6. Os delitos culposos no
trânsito, p.e., conforme explica MUÑOZ CONDE, representam hoje uma das principais
fontes de perigo para a vida e integridade, correspondendo, não por acaso, um crescente
aparecimento desses casos nos tribunais7. Imperativo a análise sistemática dos conceitos
dogmáticos dos crimes culposos a fim de estruturação conceitual para a sua cristalina
compreensão, evitando-se, assim, sobreposição de conceitos estruturais por argumentos
industrial inicia um período de forte desenvolvimento tecnológico, de alcance massivo e global, “onde a
acção humana, as mais das vezes anónima, se revela susceptível de produzir riscos globais ou tendendo
para tal, susceptíveis de serem produzidos em tempo e em lugar distanciados da acçao que os originou ou
para eles contribuiu e de poderem ter como consequência, pura e simplesmente, a extinção da vida”.
Expõe D‟AVILA que o “esgotamento da razão técnico-instrumental como projeto de desenvolvimento
controlável, acrescido do antes inimaginável poder proporcionado pela técnica, trouxe ao nosso tempo
também um novo modelo de sociedade no qual a produção de riscos políticos, ecológicos e individuais
escapa progressivamente aos órgãos oficiais de controle e proteção. Uma sociedade no qual o risco ocupa
um lugar central [...]. O Homem vive, pois a glória e terror do ápice da sua técnica: pode destruir o mundo
se assim o desejar, mas pode igualmente fazê-lo, sem sequer perceber” D‟AVILA, Fabio Roberto.
Ofensividade e crimes omissivos próprios: contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem
jurídico. Portugal: Coimbra Editora, 2005. p. 27-29.
3
COSTA JUNIOR, Heitor. Teoria dos delitos... p. 21
4
Evidencia-se tal situação no exemplo exposto por ROXIN: “si un joven cita a su novia para encontrarse
en un lugar, donde la misma casualmente resulta muerta por el golpe de un meteorito, se trataría, según la
doctrina antigua, de un homicidio típico y antijurídico, que no se castigaba solamente por falta de
culpabilidad imprudente. En cambio, según la concepcón moderna, em caso de conducta completamente
intachable del causante, ni siquiera se realiza el tipo del homicidio imprudente”. ROXIN, Claus. Derecho
penal: parte general: tomo I: fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. 2ª Ed. Madri: Civitas,
1997. p. 997. Segundo WELZEL, quando tratando da filosofia de HEGEL, afirmava que “el delito doloso
estaba tan marcadamente en el primer plano, que el delito culposo no es mencionado ni una sola vez”.
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman: parte general. 11ª Ed. Chile: Editorial Juridica de Chile, 1997.
p. 153.
5
MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho penal: parte general. 2ª Ed. Valência:
Tirant lo Blanch, 1996. p. 297. Nesse sentido, também, D‟AVILA, Fabio Roberto. Crime culposo e a
teoria da imputação objetiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
6
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 859. Para DIAS, atrelada a essa concepção de relevo dos
crimes culposos na dogmática penal, “a adequação do direito penal à „sociedade do risco‟ implica por isso
uma nova política criminal, que abandone a função minimalista de tutela de bens jurídicos e aceite uma
função promocional e propulsora de valores orientadores da acção humana na vida comunitária” (p.135).
7
CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García. Derecho penal... p.297. Explica os autores que
“frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, La doctrina no estaba preparada para resolver
técnicamente lós problemas jurídicos que planteaba [...]. Tradicionalmente se concebían el dolo y La
culpa (imprudencia) como formas de culpabilidad o, incluso, como la culábilidad misma, considerando
que era uma cuestión valorativa, pero no domática, la que obligaba a hacer la distionción”. (p. 298)
2
punitivos e populistas na análise dos casos concretos pelos órgãos de julgamento.
Detalhe importante recai quando da análise dos acidentes de trânsito atrelado à análise
da culpa consciente e do dolo eventual, no qual o discurso punitivista ganha força numa
tentativa de controle social por meio de um Direito Penal mais severo e atuante. Nesse
contexto, buscar-se-á no presente artigo a breve análise da estrutura do ilícito-típico dos
crimes culposos, os elementos estruturais da tipicidade culposa, o princípio da
confiança, os casos de exclusão da ilicitude e as especificidades da culpabilidade
culposa.
OS ELEMENTOS ESTRUTURANTES DO ILÍCITO-TÍPICO CULPOSO
A estrutura típica do ilícito culposo diferencia-se substancialmente da tradicional
concepção do tipo doloso. Nos crimes culposos, não há a punição de uma ação dirigida
a um fim ilícito, como o é nos crimes dolosos, porém há a punição da “conduta mal
dirigida”, não importante, necessariamente, o fim específico da conduta em questão8. A
finalidade da ação prévia à consumação do resultado danoso diferencia-se da meta final
proposta pelo agente9, ademais irrelevante para a análise do tipo culposo, importando
imperativamente a forma ou meio utilizado pelo agente para chegar a esse fim10. A
forma final da ação dirigia pelo agente corresponde a não observação da diligência
devida, a inobservância do cuidado devido, materializada na lesão ou no perigo de lesão
a um bem jurídico. A análise precípua do típico ilícito culposo não se adstringe à
verificação do desvalor de resultado, entretanto, também, pela averiguação do desvalor
da ação. Ausente esta, irrelevante para o Direito Penal aquela, visto alheio ao âmbito de
tutela da norma penal11. P.e., condutor de veículo que, respeitando as diretrizes de
trânsito, atendendo ao cuidado devido, atropela, por uma fatalidade, um indivíduo. Há
um desvalor de resultado, porém a ação é alheia à órbita do Direito Penal, pois o agente
atendeu ao dever objetivo de cuidado. Noutro exemplo, um agente, dirigindo um
veículo imprudentemente em alta velocidade, vem a lesionar um transeunte, incorre em
um ilícito culposo, pois ausente o dever objetivo de cuidado e presente a previsibilidade
8
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 13ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 280
9
WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956. p.135.
10
CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español: parte general: II: teoria jurídica del delito. 5ª
Ed. Madri: Editorial Tecnos, 1997. p.150.
11
LUISI, Luiz. O tipo penal e a teoria finalista da ação. Porto Alegre: Gráfica Editora A Nação, s/a. p.83
3
da possibilidade de ocorrência de um fato danoso. A conduta não diligente é uma
condição necessária para a consubstanciação do crime culposo12.
A exigência de cuidado esperado do agente é de natureza objetiva, em
decorrência da necessidade de proteção dos bens jurídicos e exigida para a saudável
condução da vida e sociedade. Trata-se de um “cuidado necesario para el desarrollo de
uma actividad social determinada: uma persona que no pueda observarlo está obligada a
abstenerse de su realización”13. É um conceito objetivo e normativo. É objetivo, pois
“no interesa para establecerlo cuál es el cuidado que em el caso concreto há aplicado o
podia aplicar el autor sino cuál es el cuidado requerido em la vida de ralación social
respecto a la realización”14. I.e., a análise factual da conduta delituosa do agente está
adstrita ao que objetivamente se espera de um “homem médio”, inserido em uma
determinada camada social e intelectual15. É normativa, pois “surge de la comparación
entre la conducta que hubiera seguido um hombre razonable y prudente em la situación
del autor y la observada por el autor realmente”16.
O que é, entretanto, o homem médio? Um dos elementos estruturantes do ilícitotípico culposo consiste na aferição da conduta efetivamente praticada pelo agente e a
que se esperava dele em determinada circunstância. A análise desse cuidado é objetivo e
tal verificação consiste no juízo de tipicidade17. Como verificar, entretanto, qual o
cuidado objetivo que se espera do agente em suas ações do cotidiano? A adoção de tal
critério, segundo D‟AVILA, seria inadmissível, pois impróprio e violador do princípio
da legalidade lata e estrita18. Para TAVARES, não é possível a invocação das figuras do
12
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito... p.281.
CEREZO MIR, José. Curso de derecho... p. 153.
14
MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho penal... p. 302.
15
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 864.
16
MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho penal... p. 302. Explica CEREZO
MIR que o cuidado devido é determinado por normativas de caráter administrativo e outras referências de
caráter técnico proveniente de determinadas profissões. “El ejercicio de las actividades profesionales está
sometido asimismo a ciertas reglas técnicas (Lex artis) que fijan el cuidado objetivamente debido em el
desempeño de la profesión. Estas normas de cuidado, así como otras derivadas de La común experiencia,
rigen, sin embargo, únicamente para las situaciones típicas em el desarrollo de uma actividad social
determinada”. Expõe o autor que nos casos de uma atividade sem regras ou padrões estabelecidos pela
norma, atividade ou profissão, deve-se averiguar, pelo caso concreto, como uma pessoa sensata e média
deveria agir. CEREZO MIR, José. Curso de derecho... p. 159.
17
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
p. 220.
18
Para o autor, “o padrão em si é inalcançável, e, se o próprio padrão torna-se de impossível apreensão,
como falarmos em segurança jurídica, decorrência primária da legalidade lata, quiçá ambicionarmos a sua
subsunção ao ideal de legalidade estrita? Tal conceito é, por natureza equivocado. Afinal, o que seria um
homem razoável? O que seria um homem prudente? (...) Certamente o direito nunca o conheceu. Este
homem, idealizado pela dogmática, apenas não está morto, porque nunca existiu. Ademais nossa própria
13
4
“homem prudente, consciencioso e diligente”, pois são figuras pertencentes à teoria
causal que remetem ao conceito de homo medius. Para o autor, “a característica da
conduta cuidadosa deve ser inferida das condições concretas, existentes no momento do
fato, e da necessidade objetiva, naquele instante, de estabelecer os pressupostos do
perigo e da lesão do bem jurídico”19.
Dentro da esfera do cuidado objetivo devido situa-se o princípio da confiança,
consagrado na Alemanha pelo Tribunal Supremo. Consiste esse princípio na ideia de
consciência que um condutor de um veículo automotor pode ter com relação à atuação
dos outros indivíduos inseridos naquele contexto, referente à observância do cuidado
objetivo devido, desde que ausente alguma circunstância que, no caso concreto,
possibilite pensar o contrário. Quem se comporta “de acordo com a norma de cuidado
deve poder confiar que o mesmo sucederá com os outros; salvo se tiver razão
concretamente fundada para pensar ou dever pensar de outro modo”20. Entende-se
atualmente que o princípio da confiança, apesar de inicialmente aplicado apenas para
circunstâncias que envolvessem relações de trânsito, pode ser invocado para diversos
outros aspectos da vida social21. Exemplo contundente consiste na utilização do
princípio da confiança nas relações de trabalho com divisão de tarefas, principalmente
na área médica. P.e., procedimento cirúrgico no qual há divisão das responsabilidades
de cada médico e enfermeiro. Espera-se que cada profissional na relação proceda com o
identidade há muito parece haver-se desenganado”. D‟AVILA, Fabio Roberto. Crime culposo e a teoria
da imputação objetiva. Op. cit. p. 92-93
19
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2ª Ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 276.
20
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 882
21
CEREZO MIR, José. Curso de derecho... p. 158-162. Expõe o autor acerca da possibilidade de
aplicação do princípio da confiança nos casos não externos ao trânsito, como nas atividades exercida “por
un equipo de personas, de acuerdo com el principio de división del trabajo, por ejemplo, las
intervenciones quirúrgicas”. Pode-se aplicar, também, tal princípio nas condutas que “favorezcan la
comisión de un delito doloso, mientras el sujeito no conociera o pudiera conocer la inclinación del autor a
la comisión del delito. El que vende a otro un cuchillo, un hacha, una sustancia venenosa, no infringe el
cuidado objetivamente debido si no conocía ni podía conocer la inclinación del comprador a la comisión
de um delito.” p. 162. ROXIN, ao tratar do princípio da confiança nas relações envolvendo tráfego de
veículos, expõe que “el principio de confianza hoy reconocido sobre todo en el Derecho penal de la
circulación es un principio que sirve para la negación de un incremento del peligro inadmisible. En su
forma más general afirma que quien se comporta debidamente en la circulación puede confiar en que
otros también lo hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario.”
ROXIN, Claus. Derecho penal... p. 1004. Nesse sentido também DIAS, que expõe: “como regra geral não
se responde pela falta de cuidado alheio, antes o direito autoriza que se confie em que os outros cumprirão
os deveres de cuidado” DIAS, Jorge de Figueiredo. Crime culposo... p. 882. Da mesma forma,
TAVARES: “O princípio da confiança foi desenvolvido pela jurisprudência, especialmente no direito de
trânsito. Hoje tem aplicação mais ampla, estendendo-se a todos os setores onde haja uma atuação
conjunta, ou seja, atividades comunitárias ou em divisão de trabalho”. TAVARES, Juarez. Direito penal
da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
p.293.
5
cuidado devido durante o procedimento, isentando eventual responsabilidade os demais,
caso alguém cometa um erro. Situação peculiar ocorre, entretanto, no caso de
interveniente que possui especial dever de vigilância durante o procedimento médico,
como, p.e., o médico que assiste o residente22. Em tal situação, como também em face
do conhecimento ou da previsibilidade da ocorrência de “erro notório” dos outros
membros da equipe, impossibilitar-se-ia a aplicação do princípio da confiança23.
O princípio da confiança possui seu fundamento material no “princípio da autoresponsabilidade de terceiros”, i.e., os outros indivíduos na sociedade também são
responsáveis por suas próprias ações – caso se comportem com descuido, tal conduta é
de responsabilidade única, em princípio, a sua pessoa. Não pode o direito penal
responsabilizar, em regra, um indivíduo pelo descuido de terceiro, pelo contrário,
espera-se que os outros cidadãos comportem-se conforme os deveres de cuidado
esperado. Nesse sentido, a demarcação do limite e âmbito de tal princípio estar-se-ia
adstrito “em função da extensão da auto-responsabilidade de terceiro”24. Conforme
anteriormente exposto, se um condutor de um veículo que, respeitando as regras de
trânsito, atravessa uma via quando o semáforo lhe autoriza e, em decorrência da ação
imprudente de terceiro, vem a colidir com este que atravessa na transversal, apenas
poderíamos invocar o princípio da confiança caso o primeiro motorista estivesse agindo
estritamente conforme as regras de cuidado objetivo - não poderia ser invocado tal
princípio, entretanto, caso o condutor, p.e., excedendo o limite de velocidade,
ultrapassasse o semáforo quando proibido e colidisse com outro motorista na
transversal25. Tal posicionamento, apesar de majoritário26, encontra posicionamento
diverso quando analisado por FIGUEIREDO DIAS. Para o autor:
22
ROXIN, Claus. Derecho penal... p. 1006
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 884. Expõe TAVARES que esse critério de exclusão da
aplicação do princípio da confiança é aplicado a toda circunstância que envolva a sua possível invocação.
I.e,, não é possível utilizar esse princípio em situações nas quais era possível/previsível, em
“circunstâncias especiais, resultar absolutamente provável, segundo a experiência da vida diária, que a
conduta de outrem lesará o dever de cuidado”. O exemplo que o autor traz consiste na hipótese de, “em
localidades onde não se atende à preferência dos veículos vindos da direita”, como é o caso do Brasil, “é
indispensável que o condutor cuidadoso não confie em que os outros motoristas executarão, também,
condutas cuidadosas”. Outro exemplo exposto pelo autor refere-se ao médico-assistente que embriagado
realiza um procedimento médico. Não pode, nesta hipótese, esperar o médico-chefe que o assiste realize
os procedimentos com o devido cuidado. TAVARES, Juarez. Direito penal... p. 295.
24
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal... p. 882
25
Nesse sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito... p.283, FRAGOSO, Heleno
Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p.223, REALE
JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral, vol 1. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p.240 e TAVARES, Juarez. Direito penal... p. 296.
23
6
“Se o automobilista C, com uma taxa de álcool proibida, conduz por
uma via prioritária com respeito pelas regras do trânsito, deve poder
continuar a contar, apesar da situação ilícita (ou até porventura
criminosa!) em que conduz, com que a sua prioridade será respeitada
pelos outros, nos termos preditos; verificando-se um acidente por
violação do direito de prioridade de C do qual resulta a morte de outro
condutor, D, o tipo de ilícito negligente não deve considerar-se
realizado pela conduta de C”27
TAVARES, apesar de adepto de corrente que expõe acerca da impossibilidade
de aplicação do princípio da confiança nas hipóteses de desrespeito do cuidado objetivo
devido, expõe que, apesar disso, tal entendimento não pode ser aplicado de forma
absoluta. Para o autor, é necessário verificar quem efetivamente produziu o resultado,
i.e., “se o resultado decorreu ou não da violação ao dever de cuidado”. Desta forma, no
exemplo de um motorista que dirige embriagado, deve-se excluir “sua negligência se o
acidente resultar, exclusivamente, do não atendimento do cuidado pelo outro condutor”.
Para o autor, o fundamento da exclusão da responsabilidade deve-se ao “critério
normativo suplementar de imputação”, que exclui a “negligência se o acidente não
puder ser evitado, ainda que o motorista estivesse sóbrio”. O mesmo não poderia ser
aplicado, entretanto, na hipótese de excesso de velocidade28.
Há uma peculiaridade, entretanto, nos chamados “riscos permitidos”. São
condutas que, justificadas por seus fins lícitos, geram um risco inerente à própria
atividade, como é o caso da condução de uma ambulância em alta velocidade para
socorrer um paciente. Há a criação de um risco não permitido, ou a violação de um
dever objetivo de cuidado, porém presente uma causa de justificação. Entretanto,
conforme alerta MUÑOZ CONDE, tal atividade, mesmo que perigosa, deve observar a
precaução e a diligência devida: “[...] ya que lo que excluye la responsabilidad em estos
casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino que está permitida en la
medida en que se realiza con la diligencia debida”29.
Outra importante aplicação do princípio da confiança consiste no cometimento
de delitos dolosos por terceiros em decorrência de ação culposa30. I.e., quando, por um
ato culposo, torna-se possível que outrem cometa um ilícito doloso – “entre a actuação
violadora de um dever de cuidado e a verificação do resultado típico se interponha uma
26
Ver nota [25]
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 883.
28
TAVARES, Juarez. Direito penal... p. 296-297
29
MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho penal... p. 314
30
ROXIN, Claus. Derecho penal... p. 1006
27
7
actuação dolosa de outrem”31. Em outras palavras, apenas foi possível a perpetração de
crime doloso em decorrência da ação culposa de um indivíduo. Podemos aplicar o
princípio da confiança, p.e., quando A, com a intenção de cometer suicídio, deixa, por
descuido, veneno na mesa de sua sala, com o qual B utiliza para matar dolosamente C.
Não poderia ser invocado tal princípio, entretanto, no caso de o indivíduo A deixar, por
imprudência, uma arma carrega à exposição em local no qual os indivíduos B e C
brigam ferozmente - o indivíduo B, utilizando-se da arma deixada por A, mata C. Para
DIAS, o critério de aplicação do princípio da confiança reside no reconhecimento da
ação anterior em propiciar uma “especial aptidão para provocar o facto posterior
doloso”, i.e., na criação de um “perigo intolerável de cometimento do facto doloso” 32.
O fundamento de aplicação desse princípio consiste na chamada proibição de regresso,
“según la cual la cooperación no dolosa em delitos dolosos es impune”33, i.e., não pode
a responsabilidade jurídico-penal passar dos limites impostos pela atuação em conjunto
dolosa de outrem para também responsabilizar terceiro que age culposamente34.
Não é possível a aplicação do princípio da confiança nos chamados “deveres
especiais de controle”. Em situações que envolvem, em função da especificidade, uma
especial atenção de controle e cuidado do agente, não é possível a invocação desse
princípio na hipótese de perpetração de uma conduta culposa de terceiro. É o caso, p.e.,
do engenheiro “encarregado de supervisão de todos os trabalhos executados em uma
obra” – não é possível se esperar que os supervisionados cumpram plenamente todos os
seus deveres de cuidado, pois a supervisão do superior se estende também a verificação
efetiva desse cumprimento35.
Necessário, além da violação do cuidado objetivo devido, a produção de um
resultado e o nexo causal, a previsibilidade objetiva do resultado. O cuidado objetivo
devido apenas será considerado quando todas as consequências objetivamente
previsíveis da ação estão presentes. I.e., por meio de um juízo ex ante é possível
averiguar se determinada conduta possibilitará determinado resultado, se a consequência
31
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 885
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 885
33
ROXIN, Claus. Derecho penal... p. 1006
34
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 886
35
TAVARES, Juarez. Direito Penal... p. 296
32
8
não é absolutamente improvável36. Se, entretanto, a conduta for imprevisível, não
haverá crime37.
ROXIN, por outro lado, explana que os elementos de inobservância do cuidado
objetivo devido, produção de um resultado e previsibilidade objetiva do resultado, não
são elementos necessários para a averiguação estrutural do ilícito-típico dos crimes
culposos. Para o autor, basta a verificação dos elementos presentes no critério de
aferição da imputação objetiva para a análise dos delitos culposos. Por esse critério,
dessa forma, estaria mais cristalina a explicação da não consubstanciação do crime
culposo, p.e., o caso de um motorista que, respeitando todas as regras de trânsito,
atropela um transeunte. Para o autor, a mera referência à observância do cuidado
objetivo devido não é suficiente para a fundamentação exata da exclusão do crime,
contrário ocorre, entretanto, com o conceito de criação de um risco não permitido.
Assim, “para constatar la realización imprudente de un tipo no se precisa de criterios
que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva”38.
Podemos distinguir duas formas de especial aparição da culpa nos crimes
culposas: culpa consciente e culpa inconsciente39. Não há, entretanto, no Código Penal
brasileiro distinção entre as duas primeiras, apontando alguns autores ausência de
efetiva necessidade prática para sua diferenciação, tendo em vista a dificuldade de
comprovação da ocorrência de uma hipótese ou de outra40. Culpa consciente é a
hipótese de o agente representar a possibilidade de ocorrência de um fato danoso, de
colocação em perigo de um bem jurídico ou violação de um dever objetivo de cuidado,
36
CEREZO MIR, José. Curso de derecho... p. 158
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito... p.286. Para WELZEL, o “critério da
previsibilidade objetiva é idêntico ao da causalidade adequada”. WELZEL, Hans. O novo sistema
jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2001. p. 78
38
ROXIN, Claus. Derecho penal... p. 997-1001
39
SANTOS utiliza a terminologia imprudência consciente e imprudência inconsciente na sua obra.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2000.
p.120. BITENCOURT elenca uma terceira modalidade de culpa, chamada culpa imprópria que, segundo
o autor, ocorre quando o agente agiu em “erro culposo sobre a legitimidade da ação realizada”. Não se
confundindo, entretanto, erro culposo e crime culposo, pois a culpa imprópria consistiria no “erro de tipo
evitável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas de justificação”. Explica o autor que nesse
caso o “agente quer o resultado em razão de a sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com
mais cuidado, poderia ser evitado”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito... p.289
40
Nesse sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito... p.288. Para ROXIN, “La
distinción entre imprudencia consciente e inconsciente no posee en cambio gran relevancia, pues el
legislador nunca vincula a ella diferentes consecuencias jurídicas. Sin embargo la imprudencia consciente
resulta, ceteris paribus, más merecedora de pena que la inconsciente, de modo que la diferencia
repercutirá en la medición de la pena.” ROXIN, Claus. Derecho penal... p. 1019.
37
9
entretanto confia plenamente na não ocorrência do resultado representado41. Na culpa
inconsciente, por outro lado, não há representação da possibilidade de ocorrência de um
resultado lesivo. O agente, no caso concreto, não previu acerca da possibilidade de sua
ação poder gerar um resultado lesivo pela não observação do cuidado objetivo devido.
Imperativo, entretanto, verificar-se que, no caso concreto, era objetivamente possível a
representação do resultado, pois, quando imprevisível, tratar-se-á de uma hipótese de
caso fortuito ou força maior. A principal diferença da culpa consciente e inconsciente
reside nesse vínculo de representatividade do agente com o resultado42.
Essa distinção é de suma importância quando da análise da diferença entre culpa
consciente e dolo eventual, tendo em vista a hercúlea tarefa probatória (ou retórica) nos
casos concretos. Tal discussão acentua-se principalmente quando na seara dos acidentes
de trânsito, cuja tendência é de aplicação de um Direito Penal máximo a atuante, de uma
tentativa de paternalismo estatal por meio de uma pena rigorosa 43. Tanto na culpa
consciente como no dolo eventual há a representação do resultado, entretanto nesta o
agente anui com a possibilidade do resultado, “assumindo o risco de produzi-lo”,
enquanto que naquele o agente “repele a hipótese de superveniência do resultado”,
acreditando que este não ocorrerá44. A diferença entre ambas reside no vínculo
psicológico entre o agente e o resultado, na anuência ou repúdio da possibilidade efetiva
41
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito... p. 243.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito... p.289.
43
Verifica-se tal assertiva quando da análise jurisprudencial e da forma como os Tribunais brasileiros
solucionam os casos concretos. Veja-se, apenas como exemplo, os seguintes julgados: “PRONÚNCIA.
ACIDENTE DE TRÂNSITO. DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO
PRINCÍPIO QUE EVENTUAL DÚVIDA SE DECIDE EM FAVOR DA SOCIEDADE. SENTENÇA
DE DESCLASSIFICAÇÃO REFORMADA” (processo 70047655931, 12/09/2012, TJRS);
“DESCLASSIFICAÇÃO DOS FATOS PARA A MODALIDADE CULPOSA DO TIPO.
IMPOSSIBILIDADE. Ainda que se tratando de homicídio praticado no trânsito, é inviável tal
desclassificação nesta etapa do processo, em homenagem ao princípio in dubio pro societate, a não ser
que manifestamente evidente a ausência de dolo, o que não é o caso dos autos, devendo ser aferido pelo
júri se houve dolo eventual ou culpa consciente” (Processo 70035145481, 01/09/2010, TJRS); “ROGO
DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA OUTRO QUE NÃO DA COMPETÊNCIA DO
TRIBUNAL
DO
JÚRI.
ALEGAÇÃO
DE
AUSÊNCIA
DE
DOLO
EVENTUAL.
INADMISSIBILIDADE. Há prova que contrapõe brutalmente a versão oferecida pelo recorrente. Tal
versão narra que o fato ocorreu em razão de o acusado ter tentado efetuar ultrapassagem em local
proibido, e mesmo percebendo a existência de outro veículo, havendo possibilidade de desistir de sua
manobra, insistiu, vindo a colidir com o automóvel tripulado pelos ofendidos, que circulava em sentido
oposto. Mais, há notícia nos autos de que o denunciado já vinha efetuando ultrapassagens extremamente
perigosas mesmo antes do acidente, trafegando em velocidade aproximada de cento e cinqüenta
quilômetros horários. E tais circunstâncias, a meu juízo, têm o condão de em tese, caracterizar dolo
eventual, sendo imperioso destacar que ao efetuar ultrapassagem em local proibido, insistindo nela
mesmo após ter percebido a presença de veículo trafegando em sentido oposto, é possível que o réu tenha
previsto que poderia se chocar com o automóvel atingido, assumindo o resultado que por ventura viesse a
ocorrer” (Processo 70037089489, 11/08/2010, TJRS).
44
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito... p. 290.
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de ocorrência do resultado lesivo. Verifica-se, assim, por se tratar de apenas um vínculo
subjetivo, a extrema dificuldade probatória.
Com relação às causas de justificação nos crimes culposos, expõe DIAS acerca
da controvérsia existente com relação aos seus requisitos e a sua extensão. Segundo o
autor, não há, entretanto, muitas vozes contrárias que advoguem contrariamente ao
mesmo significado dogmático que as causas de justificação assumem nos crimes
culposos em comparação aos dolosos. Para o autor, dada a menos gravidade que
assumem os crimes culposos, está-se “a aceitar um campo mais lato de actuação de
certas causas justificativas, mesmo em caso de igual gravidade externa do resultado
típico”. Não há o requerimento, da mesma forma, de “verificação de elementos
subjetivos da justificação”, chamado de “conhecimento da situação justificante”. Assim,
“ainda que se não dê no caso a existência de elementos subjetivos (gerais) de
justificação, um desvalor de resultado não se verifica porque estão presentes os
elementos objectivos da justificação”. “O desvalor de acção”, prossegue o autor,
“poderá estar presente, mas ele não será em si mesmo, em princípio, punível, porque
para tanto é em princípio necessária, na negligência, a verificação do resultado e do
respectivo desvalor”45.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme exposto, o princípio da confiança, consagrado na Alemanha pelo
Tribunal Supremo, situa-se dentro da esfera do cuidado objetivo devido e consiste na
ideia de consciência que um condutor de um veículo automotor pode ter com relação à
atuação dos outros indivíduos inseridos naquele contexto, referente à observância do
cuidado objetivo devido, desde que ausente alguma circunstância que, no caso concreto,
possibilite pensar o contrário. Entende-se atualmente que o princípio da confiança pode
ser invocado para diversos outros aspectos da vida social. O seu fundamento material
consiste no “princípio da auto-responsabilidade de terceiros”, i.e., os outros indivíduos
na sociedade também são responsáveis por suas próprias ações – caso se comportem
com descuido, tal conduta é de responsabilidade única, em princípio, a sua pessoa.
45
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal... p. 888-889.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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