Boletim
Jurisprudência
ANO II – Nº 8
Mercado de Capitais
Seguindo nossa proposta de apresentar aos leitores decisões recentes agrupadas por tema, esta
edição do Boletim Jurisprudência traz três casos relacionados a Fundos de Investimento em
Direitos Creditórios (FIDCs). Por meio deles apresentamos decisões que constituem relevante
conteúdo sobre o entendimento da Comissão de Valores Mobiliários acerca deste produto.
Débitos de contribuintes renegociados
são aceitos como recebíveis
Em reunião do dia 25 de outubro de 2005, o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), tendo em
vista a flexível regulamentação de Fundos de Investimento
em Direitos Creditórios (FIDC), abriu espaço para uma inovação. O caso analisado constituía em pedido da Prefeitura
Municipal de Belo Horizonte para a criação de um FIDC
lastreado em créditos relativos a acordos de parcelamento
de débitos em atraso sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISS) e Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana
(IPTU). Tais créditos seriam cedidos onerosamente pela
Prefeitura ao Fundo, de acordo com a autorização dada
pela Lei Municipal 9.732. Os pagamentos pelos contribuintes configurariam o fluxo de recebíveis.
A dificuldade da estrutura proposta, segundo a manifestação da Procuradora da área jurídica da CVM encarregada do caso, estava na transferência dos créditos, uma
vez que, na hipótese de não-pagamento por parte dos contribuintes, o Fundo não teria legitimidade para proceder à
cobrança judicial de créditos tributários, conforme o art.
7º, §2º do CTN. Contudo, a Procuradoria se manifestou,
com base na Lei que aprova a cessão dos créditos da Prefeitura, em favor da operação, com o argumento de que, se
houvesse cancelamento de parte dos créditos, a Prefeitura
poderia substituí-los por outros.
A área técnica da CVM, por sua vez, entendeu que o
objeto da cessão no caso era do dinheiro proveniente do
pagamento dos créditos e não os créditos em si como determina a Instrução. Desta forma, o pagamento dos acordos de parcelamento de ISS e IPTU não se enquadrariam
na definição de direito creditório presente na Instrução 356.
O Presidente Marcelo Fernandez Trindade, relator
do caso, considerou que a definição de direito creditório
procura assegurar homogeneidade dos recebíveis através
de estruturas padronizadas, o que favorece a análise de ris-
co dos créditos por parte dos investidores. Entretanto, a
regulamentação é flexível e permite inovações, de modo
que existam diversos outros tipos de recebíveis passíveis
de securitização além dos existentes na Instrução.
Além disso, ressaltou que, mesmo que o FIDC não
venha a ter, efetivamente, direito de cobrar o crédito diretamente do contribuinte, o Fundo, na verdade, será credor de obrigação de fazê-lo contra o município – obrigação esta de substituir os créditos não pagos por outros.
Essa obrigação, se não cumprida, poderá converter o caso
em perdas e danos, cobráveis em ação judicial e a serem
recebidas por precatório, obedecidos os parâmetros constitucionais. (Processo CVM RJ 2005/739).
Custodiante é autorizado a avaliar
recebíveis por amostragem
A responsabilidade do custodiante de um FIDC sobre a análise do lastro dos direitos creditórios envolvidos
foi ponderada em decisão do Colegiado da CVM do dia 4
de outubro de 2005. Em processo relatado pelo Presidente
Marcelo Trindade, foi decidido que essa análise pode ser
feita por amostragem quando o FIDC contemplar créditos
originados de grande número de devedores.
O processo foi originado de uma consulta da Associação Nacional dos Bancos de Investimento (Anbid) sobre a obrigação prevista na Instrução 356 de os
custodiantes dos FIDCs verificarem o lastro dos direitos creditórios cedidos ao fundo (artigo 38, inciso I,
da Instrução CVM nº 356/01).
A consulta questionou a extensão da responsabilidade do custodiante em tal verificação, levando em
conta o fato de que, em muitos casos, os FIDCs são
compostos por créditos contra centenas de pessoas e,
por isso, a verificação do lastro de cada crédito imporia custos muito elevados.
O relator manifestou entendimento de que, conforme o art. 295 do Código Civil, o cedente, em regra,
responde perante o fundo pela existência dos créditos
cedidos. Mas não responde, também como regra, pela
inadimplência dos devedores, com exceção dos casos
em que o não-pagamento se deva à configuração da
não-existência do crédito.
Embora a responsabilidade pela existência dos
créditos seja do cedente, a Instrução é clara ao exigir
do custodiante a verificação desses recebíveis. Uma imposição que, segundo o relator, é benéfica para o custodiante, devido a, pelo menos, duas razões. A primeira é a de que o fato de o cedente eventualmente responder pelos títulos inexistentes não deve ser considerado quando da cessão, pois o interesse do fundo
está concentrado nos recebíveis. Sendo assim, exigese que o custodiante verifique o lastro dos direitos creditórios porque é este lastro que fará com que o crédito seja exigível dos devedores finais. A segunda é o desestímulo à fraude por parte do cedente, que poderia
transferir de má-fé ao fundo créditos não lastreados
em efetivos negócios.
Contudo, não seria razoável se exigir do custodiante que, em virtude da obrigação imposta, verificasse o lastro da totalidade dos recebíveis do fundo, diante da expressiva diversificação de devedores. Por isso, o relator entendeu que esse dever pode ser cumprido em avaliação por
amostragem, desde que os procedimentos sejam detalhadamente descritos no regulamento ou no prospecto do
FIDC, inclusive com informações quanto à verificação da
existência do crédito no momento da cessão, o acompanhamento da existência do crédito cedido e ainda não pago
e a comunicação da extinção e/ou substituição já crédito já
cedido. (Processo CVM RJ 2004/6913).
Cessão de royalties detidos
pelo Estado do RJ é aprovada
A Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. protocolou pedido de registro de funcionamento de um
FIDC que pretendia aplicar seus recursos preponderantemente em direitos creditórios não-performados
derivados dos royalties e participação especial sobre a
exploração e produção de petróleo e gás natural devidos ao Estado do Rio de Janeiro.
Os direitos creditórios que lastreavam a operação eram oriundos do recebimento, por parte do Rioprevidência – autarquia vinculada à Secretaria de Administração e reestruturação do Estado –, dos créditos a que o Estado do Rio de Janeiro tem direito devido à expressa disposição constitucional.
A área técnica da CVM considerou que algumas
questões não foram adequadamente esclarecidas no
pedido de registro. A primeira diz respeito ao procedimento licitatório realizado pela Rioprevidência na contratação de instituição financeira para estruturação do
fundo, que segundo a área técnica, foi viciada. A contratação foi feita na modalidade Tomada de Preços,
quando deveria ter ocorrido na modalidade Concorrência, pois o valor do serviço prestado ultrapassaria
o limite legal da modalidade Tomada de Preços, de
R$650.000,00. Outro questionamento referiu-se à alienação dos direitos creditórios de royalties a terceiros, uma vez que não parecia haver autorização legal
para a operação pretendida na Lei Estadual 3.695.
Em resposta aos questionamentos da área técnica, a administradora enviou pareceres jurídicos
alegando que a cessão de direitos relativos aos royalties e participações especiais encontrava-se legitimada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
Quanto à licitação, reconheceu imperfeições, mas argumentou que, baseando-se em alguns princípios
gerais de Direito Público, seria superável o princípio da legalidade estrita diante das peculiaridades
presentes na operação.
Considerando que as questões levantadas pela
área técnica eram controvertidas e após avaliar os pareceres da Procuradoria Geral do Estado e de escritórios de advocacia, o colegiado deliberou, em reunião
do dia 25 de outubro de 2005, autorizar a concessão
do registro do FIDC pela área técnica. Determinou,
contudo, que fossem inseridos na seção “Fatores de
Risco” do prospecto de distribuição comentários sobre o risco legal das questões abordadas pela área técnica, de maneira que o investidor possa, ele próprio,
analisar os riscos em que está incorrendo ao investir
nas quotas do fundo. (Processo CVM RJ/2005/6167).
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