PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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
1. CONCEITO DE PRISÃO

Prisão é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito
de ir e vir, por ordem escrita da autoridade competente ou em caso
de flagrante delito.

Autoridade competente é a autoridade judiciária (CF, art.5º, LXI).
Exceção: prática de transgressão militar (nesse caso, o superior
hierárquico militar impõe a prisão ao subordinado).

2. ESPÉCIES DE PRISÃO

2.1- PRISÃO-PENA OU PRISÃO-SANÇÃO

É a decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em
julgado. Sua finalidade compatibiliza-se com o princípio da
presunção de inocência, devendo-se aguardar o final do processo
para iniciar o cumprimento de pena.
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

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
2.2- PRISÃO SEM PENA (não deflui de condenação)
(a) Civil: devedor de alimentos (“depositário infiel” – Súmula
Vinculante STF nº31).
(b) Administrativa: deve ser decretada pela autoridade
judiciária. Ex: prisão de estrangeiro em caso de
extradição – quem determina é o STF.
(c) Disciplinar: Ex: transgressões militares e crimes
propriamente militares (CF,art.5º,LXI).
(d) Cautelar de Natureza Constitucional: admitida durante
o estado de defesa (CF,art.136,§3º) e estado de sítio
(CF,art.139,II).
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
(e) Prisão Processual ou Prisão Provisória (cautelar):

1. Prisão em flagrante (CPP, art.301 a 310);
2. Prisão preventiva (CPP, art.311 a 316);
3. Prisão domiciliar (CPP, art.317 e 318);
4. Prisão temporária (Lei nº7.960/89);




Obs: Medidas cautelares pessoais diversas da prisão:
inovação da Lei nº12.403/11 (art.282 c/c art.319).
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LIBERDADE PROVISÓRIA
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
Denomina-se “prisão provisória” a prisão de natureza
processual, cautelar. É a prisão decretada durante a
persecução criminal; não se pode confundir a privação
provisória da liberdade com a “pena” privativa de
liberdade, ou seja, a prisão como sanção jurídica
prevista no preceito secundário da norma penal
incriminadora. A finalidade da prisão provisória, em suas
diversas modalidades, é de índole processual, devendo
ser examinada, portanto, mediante fundamentos e
princípios próprios.
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
O CPP de 1942, originalmente, adotava a rigidez em
matéria de prisão. A regra era a prisão ser mantida; a
exceção, a liberdade provisória. Com as alterações
posteriores, principalmente com a CF/88, introduzindo o
princípio da presunção de inocência (art.5º, inc.LVII), o
sistema passou a adotar a liberdade provisória como
regra, admitindo-se, excepcionalmente, a prisão. Essa
tendência agora se consolida com a previsão de
medidas cautelares diversas da prisão, que se reserva
para casos graves e hipóteses de justificada
necessidade e adequação.
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
TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA
LIBERDADE PROVISÓRIA
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título
deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.
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
A primeira mudança que houve no Código de Processo Penal, através
da Lei nº12.403 que entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, foi a
inclusão da expressão “MEDIDAS CAUTELARES”. Antes, o Código de
Processo Penal apenas falava da Prisão e da Liberdade Provisória.

As “medidas cautelares” são regidas por dois princípios legais:

NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO.

A medida cautelar deve ser necessária para:

a) aplicação da lei penal (é o caso, por exemplo, do réu que ameaça
fugir).

b) a investigação ou instrução criminal (é o caso do réu que ameaça
testemunhas, destrói provas, etc.)

c) evitar a prática de infrações penais (é o caso de extrema
periculosidade do agente que, em liberdade, coloca em risco a
sociedade).
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


Outrossim, como não poderia ser diferente, a medida deve
ser ADEQUADA. Ou seja, a medida deve ser proporcional à
gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às
condições pessoais do indiciado ou acusado.
A recente reforma do CPP, consagrada pela Lei nº12.403/11,
inovou a nossa legislação, estipulando, expressamente, a
possibilidade de cominação de medidas cautelares não
constritivas da liberdade, como forma de se evitar a prisão
preventiva, que se torna residual e subsidiária.
É certo que a jurisprudência já vinha consagrando a
possibilidade de o juiz adotar medidas cautelares pessoais,
não previstas em lei (ex: retenção de passaporte), valendose do “poder geral de cautela”, similar ao processo civil.
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
As medidas cautelares pessoais inseridas no CPP em 2011
estão previstas no art.319:

a) Comparecimento periódico em juízo;

b) Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares;

c) Proibição de manter contato com pessoa determinada;

d) Proibição de ausentar-se da Comarca;

e) Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga;

f) Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira;

g) Internação provisória do acusado (para inimputáveis e semiimputáveis);

i) Fiança.
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



§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente.
Preenchidos os requisitos legais (necessidade e adequação), as
medidas cautelares podem ser aplicadas isoladamente ou
cumulativamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz,
de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público.
Durante a ação penal, a medida poderá ser deferida pelo juiz, de
ofício, ou a requerimento das partes. Todavia, na fase investigatória,
permite-se a deliberação por requerimento do MP e por representação
da autoridade policial, sendo vedada a decretação de ofício.
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

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo
de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de
medida cautelar, determinará a intimação da parte
contrária, acompanhada de cópia do requerimento e
das peças necessárias, permanecendo os autos em
juízo.
CONTRADITÓRIO. Esse é o princípio que pode ser extraído do
referido dispositivo legal. Salvo nos casos em que a comunicação à
parte contrária tornaria a medida ineficaz, poderá o magistrado, ao
receber o pedido da medida cautelar, intimar a parte contrária (com
cópia do requerimento e peças necessárias). Atenção: quando houver
risco dessa comunicação inviabilizar a medida, teremos o
CONTRADITÓRIO DIFERIDO, ou seja, a parte contrária poderá se
defender depois que a medida já foi decretada.
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

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante
requerimento do Ministério Público, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, impor
outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a
prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES – o juiz poderá
substituir a medida cautelar imposta por outra, cumular outra medida
cautelar ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

Essa decisão pode ser tomada: a) de ofício; b) mediante requerimento
do Ministério Público; c) mediante requerimento do Assistente do MP; d)
mediante requerimento do Querelante.

ATENÇÃO: segundo a nova lei, não pode haver essa decisão por
representação da autoridade policial.
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
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem.

Se os motivos que justificavam a decretação da medida
desaparecerem, ela deverá ser revogada ou substituída pelo
juiz. Se os motivos ressurgirem, o juiz poderá novamente
decretar a medida.

As medidas cautelares, tal como a prisão preventiva, são
decretadas com prazo indeterminado, vale dizer, subsistem
enquanto perdurarem os requisitos que ensejaram a sua
adoção.
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

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando
não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar (art. 319).
Com a nova legislação, a prisão cautelar reveste-se de um
considerável caráter de excepcionalidade, devendo o
magistrado valer-se, ainda, da idéia de proporcionalidade
para a sua decretação. Se as medidas cautelares (aplicadas
isolada ou cumulativamente) forem adequadas e suficientes
para se acautelar a investigação criminal ou a instrução
processual penal, não há razão para se recorrer à prisão
preventiva.
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


Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva.
A prisão é sempre decretada pelo juiz (exceto no caso de
prisão em flagrante ou prisão disciplinar do militar). Quanto
às prisões decretadas pelo juiz, no processo penal, temos
a prisão decorrente de sentença condenatória irrecorrível e
as prisões processuais (temporária e preventiva).
Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e
sentença condenatória recorrível (Leis nº11.689/08 e 11.719/08).
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LIBERDADE PROVISÓRIA
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

§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não
se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa
ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade.
O julgador só deve invocar a adoção das medidas
cautelares quando se mostrarem extremamente úteis à
investigação criminal ou à instrução processual penal,
sendo inadmitidas quando a infração em apreço não
contemplar pena privativa de liberdade. Com razão: se, ao
final do processo, o réu não será punido com prisão, não
haveria sentido de aplicar-se uma medida cautelar no
curso do processo. O meio não pode ser mais grave que o
fim (Ex: art.28 da L.nº11.343/06 – porte de drogas para consumo pessoal).
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
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a
qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à
inviolabilidade do domicílio.

Impõe a observância da inviolabilidade domiciliar (CF, art.5º, inc.XI).
Em matéria de prisão, o ingresso na residência pode ocorrer de
duas formas:

a) Prisão em flagrante: pode ocorrer o ingresso no domicílio, a
qualquer momento, para que se faça cessar a agressão.

b) Prisão por ordem escrita da autoridade judiciária: só poderá ser
cumprida durante o dia (entre 06 e 18:00 horas).

No conceito de domicílio compreende-se não apenas a residência
(verificar o art.150 do CP). O STF já reputou como ilícita a prova
obtida por violação a quarto de hotel (HC 90.376/RJ).
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
Art. 284. Não será permitido o emprego de força,
salvo a indispensável no caso de resistência ou de
tentativa de fuga do preso.

A utilização abusiva da força física permite a responsabilização
do agente ou da autoridade policial na esfera administrativa
(disciplinar), civil (danos materiais e morais) e penal (crime de
abuso de autoridade – Lei nº4.898/65), podendo ainda haver a
responsabilidade civil objetiva do Estado (CF, art.37, §6º).

Se, contudo, o preso (ou a pessoa a ser presa) manifestar
resistência ou tentar fugir, os executores da prisão poderão
valer-se da força física, nos limites necessários para fazer
cessar essa violência ou conter a fuga.
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LIBERDADE PROVISÓRIA
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
Obs - Uso de Algemas: A Lei nº11.689/08, reformando o
CPP, dispõe no art.474, §3º, que durante o plenário do júri:
“não se permitirá o uso de algemas no acusado durante
o período em que permanecer no plenário do júri, salvo
se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à
segurança das testemunhas ou à garantia da integridade
física dos presentes”.

Vê-se que, embora mencionado no procedimento do Júri, a
jurisprudência estabeleceu a regra da não-utilização das
algemas também durante o procedimento criminal.
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


O STF, então, editou a Súmula Vinculante nº11:
“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
A decisão de editar essa súmula foi tomada pelo STF, no dia
07.08.2008, durante o julgamento do HC nº91.952. Na ocasião.
O Plenário anulou condenação de pedreiro, pelo Tribunal do Júri
de Laranjal Paulista-SP, pelo fato de ter ele sido mantido
algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juízapresidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa
convincente para o caso.
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
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
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
Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará
expedir o respectivo mandado.
Parágrafo único. O mandado de prisão:
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela
autoridade;
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu
nome, alcunha ou sinais característicos;
c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;
d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando
afiançável a infração;
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe
execução.
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


Destaca-se que à luz da CF/88 apenas os magistrados
possuem competência para a expedição do mandado
judicial de prisão.
Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o
executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um
dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da
diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no
outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder
escrever, o fato será mencionado em declaração,
assinada por duas testemunhas.
Essas testemunhas, que não prestam declaração sobre a causa
penal, mas sobre algum ato da persecução criminal, são
chamadas de impróprias, instrumentárias ou fedatárias.
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



Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional,
fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua
prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do
mandado. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por
qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o
motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.
§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as
precauções necessárias para averiguar a autenticidade da
comunicação.
§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do
preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da
efetivação da medida.
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

Carta precatória é o ato de comunicação processual utilizado entre
juízes de comarcas (ou seções judiciárias, no caso da Justiça
Federal) distintas, dentro do mesmo País, e sem vínculo
hierárquico entre si. Por meio da carta precatória, um juiz pode
delegar a outro a prática de ato processual, mas não o julgamento
do feito.
“Natureza Itinerante” da carta precatória.

Deve-se admitir o emprego das atuais formas tecnológicas de
transmissão de informação, como o fax, a comunicação telefônica e
o e-mail, cabendo à autoridade judiciária a quem for requisitada a
prisão (juízo deprecado), adotar as precauções idôneas a atestar a
autenticidade da comunicação.

Inclusive, o STF entende que a falta de expedição da carta
precatória para o cumprimento da prisão constitui mera
irregularidade (HC 85.712/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa).
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

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de
prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa
finalidade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de
prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da
competência territorial do juiz que o expediu. § 2o Qualquer agente policial
poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional
de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade
do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar,
em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. § 3o A prisão
será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o
qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de
Justiça e informará ao juízo que a decretou. § 4o O preso será informado de seus
direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria
Pública. § 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da
pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o
do art. 290 deste Código. § 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o
registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.
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26

O registro do mandado de prisão no banco de dados mantido
pelo CNJ, de caráter nacional, objetiva conferir maior efetividade
ao seu cumprimento, dificultando-se as ações de pessoas cuja
prisão tenha sido decretada e fogem para outra unidade da
Federação.

Assegura-se ao preso, além do direito ao silêncio, a
possibilidade de comunicar a ocorrência da prisão a alguém de
sua confiança, e não tendo advogado, deve-se oficiar à
Defensoria Pública. Portanto, a Defensoria Pública será
comunicada da implementação de qualquer prisão cautelar,
sempre que o capturado não tenha advogado, para que possa
tomar, de imediato, as medidas cabíveis. Materializando-se,
assim, a efetivação da defesa técnica, como corolário do
princípio constitucional da ampla defesa (CF, art.5º, LV).
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
Art. 293.
Se o executor do mandado verificar, com
segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma
casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da
ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o
executor convocará duas testemunhas e, sendo dia,
entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso;
sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador,
se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando
a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as
portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o
réu oculto em sua casa será levado à presença da
autoridade, para que se proceda contra ele como for de
direito.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
28

O executor do mandado deverá observar a situação
concreta, de modo a se certificar se, realmente, o morador se
recusa a apresentar a pessoa a ser presa, ou se não é vítima
dela. Nesta situação, o executor poderá ingressar no âmbito
a qualquer hora, adotando as cautelas necessárias, pois a
inviolabilidade domiciliar é afastada, sem restrições de
horário, em caso de flagrante delito ou necessidade de se
prestar socorro (CF, art.5º, XI).

Se o morador auxilia autor de crime a subtrair-se à ação de
autoridade policial, comete, em tese, o crime de
favorecimento pessoal (CP, art.348).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
29

Obs: Prisão Especial: É prerrogativa concedida a certas pessoas
pelas funções que desempenham, tendo estas direito a
recolhimento em quartéis ou a prisão especial, enquanto estiverem
na condição de presos provisórios, leia-se, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória. O detento deverá ser recolhido
em local distinto da prisão comum, e não havendo estabelecimento
específico, este ficará em cela separada dentro do estabelecimento
penal comum (CPP, art.295).

A rigor, trata-se de uma afronta ao princípio da isonomia a
concessão de tal privilégio, apresentando-se destituída de
razoabilidade. A manutenção do instituto, porém, é absolutamente
consagrada pela jurisprudência nacional.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão
separadas das que já estiverem definitivamente
condenadas, nos termos da lei de execução
penal. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito,
após a lavratura dos procedimentos legais, será
recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde
ficará
preso
à
disposição
das
autoridades
competentes.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
31

A redação anterior do artigo ressalvava a possibilidade de
o preso provisório ficar no mesmo ambiente do preso
definitivo, em casos excepcionais, pois impunha a
separação “sempre que possível”, notadamente
condicionada à existência de estrutura prisional. A nova
redação, dada pela Lei nº12.403/11 pretendeu abolir esta
exceção, ao determinar a separação do preso provisório
do definitivo sem qualquer ressalva. Assim, não havendo
capacidade no respectivo estabelecimento prisional para
que se implemente a separação, é adequado que a prisão
processual seja substituída por qualquer outra medida
cautelar não constritiva de liberdade.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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
3 – PRISÃO EM FLAGRANTE
3.1.Conceito: Flagrante é o delito que ainda “queima”, ou seja, é aquele
que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A PF é a que resulta
no momento e no local do crime. È uma medida restritiva da
liberdade, de natureza cautelar e caráter administrativo, que não
exige ordem escrita do juiz. É uma forma de autopreservação e
defesa da sociedade, facultando-se a qualquer do povo a sua
realização (CF, art.5º,LXI e art.301, CPP).
1.
Obs¹: Os atos de documentação a serem realizados
subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrerão
normalmente na Delegacia de Polícia. Nos crimes ou contravenções,
com pena de até dois anos (crimes de menor potencial ofensivo) não
se imporá prisão em flagrante se o autor do fato for encaminhado
diretamente ao Juizado ou se comprometer a ele comparecer (Lei
nº9.099/95, art.69, p.u.).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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
3.2- Espécies de Flagrante:

São modalidades de flagrante delito disciplinadas no CPP, na
legislação especial e idealizadas pela doutrina e pela jurisprudência.

3.2.1. Flagrante Próprio (propriamente dito, real, verdadeiro ou
perfeito)

Dá-se quando o agente é surpreendido praticando a infração penal ou
quando acaba de cometê-la (CPP, art.302, I e II).

É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante,
pois há um vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a
realização da prisão. A prisão deve ocorrer, portanto, de imediato,
sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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3.2.2. Flagrante Impróprio (irreal, quase-flagrante ou
imperfeito)
A lei assemelha certas situações ao flagrante propriamente dito.
Nesta modalidade o agente é perseguido, logo após a prática do
crime, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser ele o autor da infração (CPP, art.302,
III).
A expressão “logo após” abrange o espaço de tempo para a polícia
chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguição do
autor (conceito de perseguição ver art.290,§1º).
Obs: A perseguição deve ser iniciada em um tempo bem próximo da
infração. Perseguição desordenada, sem saber quem é o agente
criminoso, não caracteriza o flagrante, vez que as circunstâncias
devem evidenciar quem é o autor. Pode haver perda de vista, mas
deve haver manutenção (continuidade da perseguição).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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3.2.3. Flagrante Presumido (ficto ou assimilado)
Ocorre quando o agente é preso, logo depois de cometer a
infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
presumam ser ele o autor do delito (CPP, art.302, IV).
Essa espécie distingue-se do f.próprio (II) porque não
existe imediatividade visual da infração penal. Distinguese do quase-flagrante (III) porque não há perseguição.
No f.presumido o lapso temporal consegue ainda ter
maior elasticidade, pois a prisão decorre do encontro do
agente com os objetos que façam a conexão com a prática
do crime.
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3.2.4. Flagrante Compulsório ou Obrigatório
Alcança a atuação das forças de segurança, englobando
as polícias e o corpo de bombeiro militar (CF, art.144).
Estas tem o dever de efetuar a prisão em flagrante,
sempre que a hipótese se apresente (CPP, art.301). Alguns
autores entendem que os guardas civis municipais não
estão obrigados à realização da prisão em flagrante, sendo
mera faculdade.
3.2.5. Flagrante Preparado ou Provocado
 Súmula 145 STF:
 “ Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação.”
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LIBERDADE PROVISÓRIA
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



Ocorre quando uma pessoa, que pode ser um policial ou um
terceiro, induz, ardilosamente ou insidiosamente, o agente à
prática de um ato criminoso.
É um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada no intuito
de prender em flagrante aquele que cede à tentação e acaba
praticando a infração.
Segundo o STF, havendo a preparação do flagrante, e a
consequente realização da prisão, existiria crime só na aparência,
pois, como não pode haver consumação, já que esta é obstada pela
realização da prisão, estaríamos diante de verdadeiro crime
impossível.
Segundo Damásio, “ocorre crime putativo por obra do agente
provocador quando alguém provoca o agente à prática do crime,
ao tempo que cuida para que o mesmo não se consuma.”
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38

3.2.6. Flagrante Esperado

É diferente do flagrante preparado. Não há provocação nem indução
do agente policial ou de outra pessoa. O policial apenas promove
diligências para a prisão. A atividade policial é apenas de alerta e não
de investigação. Consequência: existe o crime e o flagrante é válido.

3.2.7. Flagrante Prorrogado (retardado, postergado, diferido,
estratégico ou ação controlada)

É um flagrante de feição estratégica, pois a polícia tem a faculdade de
aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais
adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na
postergação da intervenção. Mesmo diante da prática do crime, podese deixar de atuar, visando a captura do maior número de infratores,
ou da captação de um maior manancial probatório.

Lei nº9.034/95, art.2º, inc.II e Lei nº11.343/06, art.53, inc.II
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39

3.2.8. Flagrante Forjado ou Fabricado

É aquele armado ou forjado para incriminar pessoas
inocentes. É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o
único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de
denunciação caluniosa (CP, art.339), e sendo agente público,
também abuso de autoridade (Lei nº4.898/65).


3.3. Flagrante nas Espécies de Crimes
1- Crime Permanente: é aquele cuja consumação se
prolonga no tempo. Enquanto não cessar a consumação é
possível o flagrante. Ex: crime de extorsão mediante
sequestro (CP, art.159).
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40

2- Crimes Habituais: são aqueles que exigem reiteração dos
atos ou da conduta criminosa para se consumar. Ex: exercício
ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art.282). A
maior parte da doutrina entende que não cabe flagrante nas
infrações habituais, pela dificuldade, no caso concreto, de aferir a
reiteração de atos para configurar a habitualidade delitiva.

3- Crime Continuado: ocorre quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução
e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro (CP, art.71).

Como existem várias ações independentes, irá incidir,
isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante
por cada uma delas. É o que se chama de flagrante fracionado.
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
3- Crime de
Condicionada
Ação
Penal
Privada
e
Pública

Para a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá haver a
manifestação de vontade da respectiva vítima. Nessas
infrações toda a persecução penal está a depender de
autorização do interessado, seja a vítima ou seu representante
legal. Essa manifestação deverá ser feita no prazo de entrega
da nota de culpa (24 horas).

Obviamente, se o agente é surpreendido em flagrante, será
conduzido à delegacia. Lá, caso a vítima não emita autorização,
aí sim estará impedida a lavratura do auto, devendo a
autoridade policial liberar o ofensor, documentando o ocorrido
em boletim de ocorrência, pois não haverá prisão nem
instauração de inquérito policial.
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42

4- Infração de Menor Potencial Ofensivo

São infrações cuja pena máxima, em abstrato, não ultrapassa dois
anos, cumuladas ou não com multa, como também as
contravenções penais (Lei nº9.099/95, art.61).

Ao invés da lavratura do auto de prisão em flagrante, realiza-se o
termo circunstanciado, desde que o infrator seja imediatamente
encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o
compromisso de comparecer, quando devidamente notificado.
Caso contrário, o auto será lavrado, e se ausentes os requisitos
que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo-se, se for o caso, as
medidas cautelares do art.319, CPP.

No mesmo sentido: Lei nº11.343/06, art.28 c/c art.48 (posse para
uso de substância entorpecente).
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




3.4. Sujeitos do Flagrante
3.4.1) SUJEITO ATIVO
É aquele que efetua a prisão (CPP,art.301). Condutor é
aquele que apresenta o preso à autoridade que
presidirá a lavratura do auto, nem sempre
correspondendo àquele que efetuou a prisão.
3.4.2) SUJEITO PASSIVO
É aquele detido em situação de flagrância. Em regra,
pode ser qualquer pessoa. No entanto, há exceções à
realização da prisão em flagrante de determinados
indivíduos.
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44

A) Presidente da República: não poderá ser preso
cauterlamente. Só cabe prisão com o advento de sentença
condenatória transitada em julgado (CF, art.86, §3º)

B) Diplomatas Estrangeiros: podem desfrutar da
possibilidade de não serem presos em flagrante, a depender
dos tratados e convenções internacionais.

C) Membros do Congresso Nacional: só podem ser presos
em flagrante por crime inafiançável (CF, art.53, §2º).
D) Deputados Estaduais: só podem ser presos em flagrante
por crime inafiançável (CF, art.53, §1º c/c art.27,§1º).


E) Vereadores: podem ser presos em flagrante, pois não
desfrutam da imunidade.
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


F) Magistrados: só poderão ser presos em flagrante por
crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata
comunicação e apresentação do magistrado ao
Presidente do respectivo Tribunal (LOMAN,art.33,II).
G) Membros do MP: só poderão ser presos em flagrante
por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24
horas a comunicação e apresentação do promotor de
justiça ao Procurador-Geral (LONMP,art.40,III).
H) Membros da Defensoria Pública: só poderão ser
presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a
autoridade fazer em 24 horas a comunicação ao Defensor
Público-Geral, que designará um Defensor Público para
acompanhar a apuração (LC nº26/06, art.148, XVI).
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

I) Advogados: o advogado somente poderá ser preso em
flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso
de crime inafiançável. Nesse caso, a lei estabelece a
necessidade da presença de representantes da OAB,
para a lavratura do auto, sob pena de nulidade (Lei
nº8.906/94, art.7º, §3º).
J) Menores de 18 anos: nenhum adolescente será
privado de sua liberdade senão em flagrante de ato
infracional ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente. Esta apreensão será
comunicada imediatamente à autoridade judiciária, à
família do apreendido, ou à pessoa de sua confiança (Lei
nº8.069/90, arts.106 e 107).
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



3.5. Procedimentos e Formalidades
1. Autoridade competente: É a da circunscrição onde
realizada a prisão (art.290). Se no local onde foi feita a
prisão não houver autoridade policial, o capturado deve
ser apresentado à do lugar mais próximo (art.308).
No entanto, a autoridade policial não detém
exclusivamente a atribuição de presidência da lavratura
do auto (CPP, art.4º, p.u.)
Súmula nº397 do STF: “o poder de polícia da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime
cometido nas suas dependências, compreende,
consoante o regimento, a prisão em flagrante e a
realização do inquérito.”
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
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403,
de 2011).
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da
prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de
prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome
de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante
recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o
motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas.
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49

Observa-se que a comunicação da prisão ao juiz competente, à
família do preso ou da pessoa indicada é direito de base constitucional
(art.5º, LXII). A Lei 12.403/11 incluiu nesse rol o MP. A prisão em
flagrante (e por transgressão disciplinar militar) é a única que pode ser
realizada sem a autorização judicial, razão pela qual deve ser
informada, “imediatamente”, ao magistrado.

O auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz, em até 24
horas contadas da captura. Ao juiz caberá aferir a legalidade da prisão
em flagrante, ou seja, a presença dos seus requisitos autorizadores
(art.302). Se constatar que a prisão em flagrante é lícita, deve
homologar o respectivo auto. No entanto, ao analisar as
circunstâncias do fato, a gravidade do crime e as circunstâncias
pessoais do capturado, deverá conceder liberdade provisória, impor
medida cautelar pessoal diversa da prisão preventiva ou converter a
prisão em flagrante em preventiva (art.310).
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
Passo a passo para a lavratura do auto de prisão em flagrante:

1.a) A autoridade policial, antes de lavrar o auto, deve comunicar à
família do preso ou pessoa por ele indicada a ocorrência da prisão
(CF, art.5º, LXIII).

1.b) Oitiva do Condutor: aquele que levou o preso até a presença da
autoridade será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo,
colhida a assinatura, e a ele será entregue cópia do termo e recibo de
entrega do preso.

1.c) Oitiva das Testemunhas: na sequência, serão ouvidas as
testemunhas que tenham algum conhecimento do ocorrido, e que
acompanham o condutor. Se eventualmente só existir uma testemunha
do ocorrido, nada impede que o condutor funcione como a segunda,
caso tenha conhecimento das circunstâncias do fato. Se não existirem
testemunhas do fato, serão utilizadas duas pessoas que tenham
testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
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
1.d) Oitiva da Vítima (quando possível): Em que pese a lei ser
omissa, é de bom tom que seja ouvida, prestando sua contribuição
para o esclarecimento do fato.

1.e) Oitiva do Conduzido: O art.304 fala em interrogatório do
acusado, o que é uma impropriedade, afinal ainda não existe
imputação nem processo. O preso será ouvido assegurando-se o
direito ao silêncio (CF, art.5º, LXIII). Admite-se a presença do
advogado, contudo, não é imprescindível à lavratura do auto. Nesta
fase impera a inquisitoriedade, não havendo contraditório ou ampla
defesa.

É possível que o interrogatório não seja realizado por circunstância
de força maior, como a hospitalização do suspeito, o que não
viciará o flagrante.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
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
1.f) Ao final, convencida a autoridade policial que a infração ocorreu,
que o conduzido concorreu para o fato e que se trata de hipótese legal
de flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto
de prisão em flagrante. Não estando convencida a autoridade de que o
fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o
conduzido, isto é, não lavrará o auto, relaxando a prisão, que já existe
desde a captura (art.304).

Obs¹: Nota de Culpa: Presta para informar ao preso os responsáveis
por sua prisão, além dos seus motivos, contendo o nome do condutor
e das testemunhas, sendo assinado pela autoridade. Será entregue
em 24 horas da realização da prisão, mediante recibo (art.306). A não
entrega ou a sua entrega a destempo, sem justificativa razoável,
implica na ilegalidade da prisão, ocasionando o seu relaxamento (CF,
art.5º, LXV).
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53

Obs²: Remessa à autoridade:

Em 24 horas da realização da prisão, será encaminhado à autoridade
judicial competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de
todas as oitivas colhidas (art.306, §1º). O objetivo é que se estabeleça
o controle judicial da prisão, cabendo ao magistrado tomar alguma das
medidas estatuídas no art.310 do CPP.

A depender do que disponha a norma estadual de organização
judiciária, a distribuição do auto de prisão em flagrante previne o juízo.

Cópia integral do auto de flagrante será encaminhada, em 24 horas, à
Defensoria Pública, caso o preso não indique o nome do seu
advogado (art.306, §1º).

Com a remessa dos autos ao Defensor Público, este imediatamente
poderá tomar as medidas adequadas ao caso, seja requerendo o
relaxamento da prisão, se ilegal, ou pleiteando a liberdade provisória.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
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
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz
deverá fundamentadamente: (Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão (art.319); ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em
flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes
dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7
de
dezembro
de
1940
Código
Penal,
poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais,
sob pena de revogação.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
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55
Recebendo em suas mãos o auto de prisão em flagrante, o juiz
deverá:
a) relaxar o flagrante (quando se tratar de um flagrante irregular.
Ex: flagrante preparado, flagrante forjado, etc.);
b) conceder liberdade provisória (com ou sem fiança);
c) NOVIDADE: converter a prisão em flagrante em prisão
preventiva. Antes da nova lei, a prisão em flagrante perduraria
durante o processo. Agora, o juiz pode convertê-la em
preventiva;
Obs: A regra da liberdade provisória sem fiança concedida aos
casos de excludente da ilicitude continua no ordenamento
jurídico brasileiro. No entanto, houve atualização legislativa (as
hipóteses estão previstas no artigo 23 do Código Penal).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
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56

Obs: Aury Lopes Jr. defendia, de há muito, que a prisão em
flagrante é medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja
precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada
por particulares ou autoridade policial, e que somente está
justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever
de análise judicial em até 24 horas, onde caberá ao juiz analisar
sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão.

Dessa forma, o flagrante possui apenas duas funções:
interromper a prática delitiva e servir como instrumento para a
colheita de elementos indiciários, leia-se, a comprovação da
existência do crime e indícios suficientes de autoria delituosa.
Cumpridas estas funções, a necessidade da prisão preventiva
deve ser demonstrada, sob pena de ensejar a liberdade
provisória ao preso.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
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57

Assim, a liberdade provisória se impõe, se não estiverem
presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.
Uma vez promovida a captura em flagrante, revestido de
legalidade, o juiz, após a homologação do respectivo auto,
possui duas alternativas: ou mantém o cárcere ou concede a
liberdade provisória. Não é possível a manutenção da prisão
em flagrante no decorrer da instrução criminal sem um título
lastreado nos requisitos da preventiva.

Esse entendimento, que alguns doutrinadores já sustentavam,
foi avalizado recentemente com a nova Lei nº’12.403/11,
devendo o magistrado, após análise do flagrante, apreciar os
requisitos e a necessidade da preventiva e, caso não estejam
presente, conceder a liberdade provisória.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
58

Esta possibilidade de concessão de liberdade provisória ante
a ausência dos requisitos da preventiva aplica-se a todos os
tipos de infração, sejam afiançáveis ou não. Algumas leis
vedam a concessão da liberdade provisória. É o caso da
atual Lei de Tóxicos (Lei nº11.343/06). Contudo o STF, após
controvérsias
acerca do tema, já
decidiu
pela
inconstitucionalidade de referida vedação (HC 100.742/SC,
rel. Min. Celso de Mello). Como também a Lei nº11.464/07,
que alterou o art.2º, inc.II, da Lei nº8.072/90, permite tal
interpretação, no sentido da concessão de liberdade
provisória sem fiança.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
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59
4 – PRISÃO PREVENTIVA

É espécie do gênero prisão cautelar de natureza processual. Trata-se
de medida restritiva de liberdade determinada pelo juiz, em qualquer
fase do inquérito policial ou da instrução criminal, com fim de garantir
a eventual execução da pena ou para preservar a ordem pública ou
econômica, como também por conveniência da instrução criminal.
4.1 - Pressupostos (CPP, art.312)
(a)
Prova da existência do crime: é necessário que haja prova da
efetiva existência do delito ou da materialidade delitiva.
(b)
Indícios suficientes de autoria ou de participação na infração:
juízo de probabilidade de autoria ou de participação na prática
delituosa, não sendo necessária, porém, a sua prova inequívoca,
situação esta exigida apenas para eventual sentença condenatória.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
60

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do
processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do
Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia
da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.
A prisão preventiva também poderá ser
decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art.
282, § 4o).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
61

A prisão preventiva, como medida cautelar, pressupõe a coexistência
do fumus commissi delicti (probabilidade da prática de um delito) e do
periculum libertatis (perigo que decorre do estado de liberdade do
imputado), que justifiquem o cárcere cautelar.

A) Fumus Commissi Delicti: trata-se da justa causa para a
decretação da preventiva, consolidada na presença dos indícios de
autoria que possibilitem um diagnóstico prévio indicando o indiciado
ou acusado como (provável) responsável pelo fato delitivo, além da
prova da materialidade, consubstanciada pelo lastro probatório sólido
de que a infração existiu;

B) Periculum Libertatis: é o risco provocado pela manutenção da
liberdade do sujeito passivo da persecução penal, de modo a
identificarmos concretamente as hipóteses ou circunstâncias que
autorizam a decretação da prisão preventiva;
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
62
4.2 – Fundamentos ou Circunstâncias que autorizam a preventiva
(CPP, art.312)

1. Garantia da ordem pública: entende-se justificável a prisão quando
a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada
periculosidade, importar em intraquilidade social em razão do
justificado receio de que volte a delinquir.

Obs: Repercussão social intensa, provocada pela gravidade da
infração penal, por si só, não autoriza a privação cautelar da liberdade
(STJ/STF).

2. Garantia da ordem econômica: fundamenta a prisão em delitos
perpetrados em detrimento do patrimônio de instituições financeiras ou
de órgãos públicos, mormente naquelas hipóteses de desvios de
vultosas quantias. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei
nº7.492/86) e contra a Economia Popular (Lei nº1.521/52).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
63

3. Conveniência da instrução criminal: fundamenta-se a prisão para
impedir que o agente, em liberdade, venha a aliciar testemunhas, forjar
ou deturpar provas, destruir ou esconder elementos que possam servir
de base à futura condenação, visando, assim, a furtar-se à
responsabilização criminal pelo fato objeto da investigação ou do
processo.

4. Assegurar a aplicação da lei penal: baseia-se no receio justificado
de que venha o investigado ou acusado a evadir-se do distrito da
culpa, impedindo, assim, no caso de condenação, a imposição da pena
que lhe vier a ser fixada.

5. Em caso de descumprimento de outras medidas cautelares
pessoais aplicadas (CPP, art.319): A prisão preventiva passou a ter
caráter residual e subsidiário, devendo o juiz, primeiramente, verificar
se há condição de se aplicar medidas cautelares diversas da prisão,
reservando-se esta se aquelas forem insuficientes ou inadequadas
(art.282,§ 6º).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
64

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver
dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
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4.3 – Hipóteses Legais de Admissibilidade (CPP, art.313):

Estabelece o dispositivo legal que a prisão preventiva, presentes os
pressupostos e fundamentos que a autorizam, será admitida:

1) Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
máxima superior a 04 anos: Deve-se aqui relembrar que nas
condenações que não ultrapassem quatro anos será possível, em tese,
a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de
direitos (CP,art.44). Ora, não faz sentido decretar-se a prisão
preventiva para um crime em que provavelmente, havendo
condenação, não se imporá privação da liberdade. Se não haverá
segregação com a condenação, não é razoável que se aguarde o
julgamento no cárcere. Trata-se, aqui, de critério de proporcionalidade
já definido pelo próprio legislador: não se pode decretar a prisão
preventiva de alguém que esteja sendo processado por crime com
pena máxima inferior a 04 anos.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
66


IMPORTANTE: Prisão preventiva só pode ser decretada em crimes DOLOSOS
com pena máxima superior a 4 anos. NÃO se pode decretar prisão
preventiva em CRIMES CULPOSOS E nas CONTRAVENÇÕES PENAIS, pois,
nesses crimes não se impõem, em regra, penas privativas de liberdade, sendo
que a decretação da preventiva consagraria a utilização de uma medida
cautelar mais gravosa do que a pena definitiva. No entanto, poderá ser
aplicada medida cautelar diversa da prisão preventiva (art.319).
2) Tiver o réu sido condenado por outro crime doloso, com
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art.64,
inc.I, do Código Penal: Cuida-se da situação do indivíduo que,
condenado por crime doloso, vem a praticar novo delito doloso, como
reincidente. No entanto, não prevalece a condenação anterior, para o
fim de gerar a reincidência, se entre a data do cumprimento ou da
extinção da pena e a da prática do novo crime houver decorrido
período superior a 05 anos (CP, art.64, I).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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
3) Se o crime envolver violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência: O objetivo aqui é o de
garantir a execução das medidas protetivas de urgência, no
âmbito da violência doméstica (Lei nº11.340/06 – Lei Maria da
Penha).

4) Permite-se também a decretação da prisão preventiva
quando houver dúvida não esclarecida sobre a
identificação civil do indiciado ou acusado: No entanto,
alguns doutrinadores não observam razão nesta segregação
cautelar, afinal, a omissão deveria ser suprida por meio da
identificação criminal, e não do cárcere (Lei nº12.037/09).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
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
5) A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o
juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente
praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III
do caput do art. 23 do Código Penal – Havendo indícios
convincentes da presença de uma excludente de ilicitude ou
antijuridicidade, a decretação da preventiva passa a ser
incompatível. Como a ilicitude é elemento do crime, a indicação de
uma excludente pode acarretar na ausência de responsabilidade
criminal no caso concreto, não sendo razoável o cárcere cautelar
(CPP, art.314).

OBS¹: A decisão que decreta, substitui ou denega a prisão
preventiva deverá ser sempre fundamentada (CF, art.93, IX e CPP,
art.315), porque permite a interposição do recurso em sentido
estrito no caso de denegação (CPP, art.581, V).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
69

OBS²: O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de
novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (CPP,
art.316).

Não há prazo legal de duração da preventiva, que se estende no
tempo em razão da presença dos requisitos legais. Enquanto estes se
fazem presentes, o cárcere cautelar subsistirá. Desaparecendo os
requisitos que autorizam a preventiva, a medida é passível de
revogação, em petição endereçada ao próprio juiz decretante, ou por
via de Habeas Corpus impetrado diretamente no Tribunal.

Revogada a preventiva, nada impede a redecretação, desde que, em
razão de novas provas, reapareçam os fundamentos legais de
admissibilidade. A preventiva segue, por isso, a regra da cláusula
“REBUS SIC STANTIBUS”.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
70

5 – PRISÃO DOMICILIAR

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado
em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização
judicial. (art.317, redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Já existia no art.117 da Lei de Execução Penal (L. nº7.210/84) o
instituto da prisão domiciliar. Referida lei contempla a prisão domiciliar
para os presos condenados que se encontram em regime aberto
quando: a) possuir idade superior a 70 anos; b) for acometido de
doença grave; c) possuir filho menor ou deficiente físico ou mental; d) a
condenada for gestante.

Além destes casos previstos na LEP, a jurisprudência do STJ entende
que “quando não há vaga em estabelecimento prisional próprio, impõese o cumprimento da pena em prisão domiciliar” (AgRg no Resp
682.122/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 01.08.2006).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
71


Tais hipóteses, porém, referem-se a “condenados definitivos”. A atual
Lei nº12.403/11 trouxe, então, para a persecução penal o instituto da
prisão domiciliar. Atualmente, portanto, é possível a decretação da
prisão domiciliar, seja durante a investigação criminal, seja durante a
instrução processual penal.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II extremamente debilitado por motivo de doença grave; III imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6
(seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do
7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea
dos requisitos estabelecidos neste artigo.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
72
6 – PRISÃO TEMPORÁRIA (LEI Nº7960/89)

Artigo 1° - Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida
na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes
crimes:

a) homicídio doloso (art. 121); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148); c)
roubo (art. 157); d) extorsão (art. 158); e) extorsão mediante seqüestro (art.
159); f) estupro (art. 213); g) atentado violento ao pudor (art. 214); h) rapto
violento (art. 219); i) epidemia com resultado de morte (art. 267); j)
envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270 c/c 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos
do Código Penal; m) genocídio (Lei n. 2.889/56); n) tráfico de drogas (Lei n.
11.343/06); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
73
6.1 – Interpretação da Lei nº7960/89

Segundo entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência, a
prisão temporária é cabível apenas quando se tratar de um dos crimes
referidos no art.1º, III, e desde que concorra pelo menos uma das
hipóteses citadas nos incisos I ou II.
6.2 – Procedimento
A prisão temporária é decretada pelo juiz, mediante representação da
autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, sendo
vedada a decretação de ofício (sem requerimento). A decisão pela
autoridade judiciária será feita no prazo de 24 horas.
Obs: A decretação da prisão temporária deve ser devidamente
fundamentada, embasando-se o juiz em fatos concretos que indiquem
a real necessidade e atendendo aos termos previstos na lei que a
regulamenta, visando formular um juízo sobre a necessidade da
medida constritiva da liberdade.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
74
6.3 – Diligências do Magistrado
O juiz pode ordenar a apresentação do preso; ainda poderá ordenar
esclarecimentos pela autoridade policial; e, finalmente, poderá
determinar que o preso seja submetido a exame de corpo de delito.
6.4 – Prazo da prisão temporária
05 dias, prorrogável por igual período, em caso de excepcional
necessidade. Na hipótese de crime hediondo ou equiparado, o prazo é
de 30 dias, prorrogável por mais trinta dias (Lei nº8.072/90, art.2º,
§3º). Segundo entendimento majoritário, é também vedada a
prorrogação ex officio. No entanto, depende de autorização judicial e
prévia oitiva do MP.
O investigado preso deve ficar em cela separada dos demais presos
(art.3º).
Obs: É a única forma de prisão provisória com prazo definido.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
75
7 – MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO
PREVENTIVA (CPP, art.319)

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
76

Art. 319.
São
(CONTINUAÇÃO):
medidas
cautelares
diversas
da
prisão
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de
natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código
Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
77


OBS¹: O novo art.319, introduzido pela Lei nº12.403/11, traz o rol “das
outras medidas cautelares”, ampliando significativamente a tutela de
urgência no processo penal. O objetivo aqui é aplicar, sempre que
suficiente e adequado aos seus fins, como alternativa à prisão
provisória, outra medida cautelar. Essas “outras cautelares” (entre elas
a fiança), assim, podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa
– inclusive vinculadas à liberdade provisória, como condicionantes de
sua manutenção.
OBS²: Cumpre destacar, ainda, que nos termos do art.283, §1º, não se
aplicam as medidas cautelares aos casos de infrações para as quais
não haja cominação, ainda que alternativa, de pena privativa de
liberdade (Ex: art.28, L.11.343/06; algumas Contravenções Penais –
DL 3.688/41, arts.20, 29 e 30). Nesses casos, o direito à liberdade é
incondicional.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
78

OBS³: Importante destacar que não se trata de usar tais medidas
alternativas quando não estiverem presentes os fundamentos da
prisão preventiva. Nada disso. As medidas cautelares do art.319
exigem a presença do fumus commissi delicti e do periculum
libertatis, não podendo, sem eles, serem impostos. Inclusive, se
durante uma prisão preventiva desaparecer completamente o
requisito e/ou fundamento, deve o agente ser libertado sem a
imposição de qualquer medida alternativa. Em tese, se alguém foi
preso, por exemplo, para a proteção de determinada prova, e uma
vez esta sendo colhida, deverá o juiz conceder a liberdade plena,
pois desapareceu o fundamento da prisão preventiva.

A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a
prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver uma
outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela
situação.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
79
8 – LIBERDADE PROVISÓRIA



É o instituto por meio do qual, em determinadas situações, concedese ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do
processo. A liberdade provisória poderá estar ou não vinculada ao
cumprimento de condições.
Prevê a CF/88 que “ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança” (art.5º, LXVI).
Na atualidade, o conceito de liberdade provisória tem pertinência
apenas às hipóteses de prisão em flagrante, pois com o advento da
lei nº12.403/11, não mais subsistem as prisões decorrentes da
pronúncia e da sentença condenatória recorrível como formas
autônomas de prisão provisória, como já era apontado pela doutrina e
jurisprudência.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
80

Com a nova redação do art.319, foi estabelecido um sistema com um
amplo regime de liberdade provisória, com diferentes níveis de vinculação
ao processo, estabelecendo um escalonamento gradativo, em que no topo
esteja a liberdade plena e, gradativamente, vai-se descendo, criando
restrições à liberdade do réu no curso do processo através da imposição
de medidas cautelares diversas, e, quando nada disso se mostrar
suficiente e adequado, chega-se à ultima ratio do sistema: a prisão
preventiva. Dessa forma, a liberdade provisória é uma medida alternativa
(na verdade, uma contracautela), de caráter substitutivo em relação à
prisão preventiva, que fica efetivamente reservada para os casos graves,
em que sua necessidade estaria legitimada.

No sistema brasileiro, situa-se após a prisão em flagrante e antes da
prisão preventiva, como medida impeditiva da prisão cautelar. Não é uma
medida originária, senão substitutiva da prisão em flagrante efetivada, ou
seja, a LP impede que o flagrante seja convertido em prisão preventiva.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
81

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação
da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade
provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios
constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).

Recebido o auto de flagrante, em 24 horas contadas da efetivação
da prisão, deve o juiz:

A) Sendo a prisão ilegal, relaxá-la imediatamente, dispensando-se
inclusive a prévia oitiva do MP;

B) Se a prisão é legal, o auto será homologado, exigindo-se do
magistrado o seguinte juízo de valor: É necessário algum tipo de
constrição ? Em caso positivo, duas situações podem ocorrer::
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
82

b.1) Estando o agente enquadrado no art.312 do CPP, e
sendo estritamente necessário, a prisão em flagrante será
convertida em prisão preventiva. Aqui, a segregação da
liberdade funciona como medida extrema, e sumamente útil
à persecução penal;

b.2) É possível, em razão da gravidade do crime, das
circunstâncias do fato e das condições pessoais do agente
que a decretação da preventiva não seja adequada ao caso,
admitindo-se a decretação de qualquer outra medida cautelar
(art.319, CPP). Aqui, devemos inserir a prisão domiciliar
(arts.317 e 318), e a concessão de liberdade provisória (com
ou sem fiança), cumulada ou não com outra medida cautelar
não privativa de liberdade.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
83

Nesta perspectiva, poderá o juiz conceder:

A) liberdade provisória com fiança, cujo valor será fixado nos termos
do art.325 do CPP;

B) liberdade provisória com fiança e outra(s) medida(s) cautelar(es)
diversa(s) prevista(s) no art.319, posto que a situação exige a maior
restrição e controle da liberdade do réu;

C) liberdade provisória sem fiança, porque o réu não tem condições
de pagá-la (art.350), impondo-lhe as condições dos arts.327 e 328 e
ainda, se necessário, de medida cautelar diversa (isolada ou
cumulada com outra medida), prevista no art.319 do CPP;

OBS: Por fim, descumpridas quaisquer das condições impostas,
poderá o juiz impor (mais) alguma medida cautelar diversa mais
gravosa ou, em caso de real necessidade, decretar a prisão
preventiva.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
84

DA FIANÇA

A fiança é uma contracautela, uma garantia patrimonial, caução real,
prestada pelo imputado e que se destina, inicialmente, ao pagamento
das despesas processuais, multa e indenização, em caso de
condenação, mas, também, como fator inibidor da fuga. Ou seja, é a
fiança, considerando o elevado valor que pode atingir, um elemento
inibidor, desestimulante, da fuga do imputado, garantindo, assim, a
eficácia da aplicação da lei penal em caso de condenação. Guarda, por
isso, uma relação de proporcionalidade em relação à gravidade do crime
e também em relação às possibilidades econômicas do imputado.

É conceito relacionado à prisão em flagrante, não se falando em seu
arbitramento em situações diversas, como ao preso preventivo ou
temporário. Poderá ser arbitrada a qualquer tempo, desde a lavratura do
auto de prisão em flagrante até o trânsito em julgado de eventual
sentença condenatória – art.334 CPP (não compete em sede de
execução).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
85

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança
nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima
não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao
juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

IMPORTANTE: o delegado pode arbitrar fiança agora nas infrações
penais com pena máxima não superior a 04 anos. Antes, o delegado
só podia arbitrar fiança nas infrações punidas com detenção ou em
caso de contravenção penal. Nos demais casos, a fiança só pode ser
arbitrada pelo juiz.

Nos casos de competência originária do Tribunal, cabe ao relator
arbitrar a fiança, nos termos do art.2º, parágrafo único, da Lei
nº8.038/90.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
86

Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
I - nos crimes de racismo (CF, art.5º, XLII);
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos (CF,
art.5º, XLIII);
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF,
art.5º, XLIV);
Obs: O CPP limitou-se, neste artigo, a reproduzir as hipóteses de
vedação constitucional à concessão da fiança.
No entanto, cumpre asseverar que a afiançabilidade não é condição
indispensável para a concessão da liberdade provisória, ou seja,
pode-se haver liberdade provisória (sem fiança) nos crimes
inafiançáveis.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
87

Obs: Embora os crimes inafiançáveis não permitam a fixação da
fiança, admitem a concessão da liberdade provisória. A proibição
de fiança não implicará a impossibilidade absoluta de concessão
da liberdade provisória. Inobstante, porém, o rigor legal incorporado
a essas situações, tanto o STJ como o STF têm lhes abrandado a
interpretação, exigindo, em qualquer caso, motivação concreta para
o indeferimento do benefício da liberdade provisória, impondo-se
que a decisão judicial neste sentido fundamente-se em fatos
concretos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da
medida, atendendo-se aos termos do art.312 do CPP, que elenca
os fundamentos da prisão preventiva (STJ, RE 772.504/PR, 5ª
Turma, DJ 20.11.2006).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
88

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações
a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado);
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão
preventiva (art. 312).


Outras situações legais de vedação à fiança:
A) Quebramento da fiança. A fiança considera-se “quebrada” pela
inobservância das obrigações cominadas nos arts.327,328 e 341 do
CPP, não se admitindo a concessão de nova fiança no curso da
mesma persecução penal (consequências da quebra: art.346).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
89

B) Não há fiança quando a prisão não possui natureza cautelar, e sim
obrigacional (prisão civil ou militar).

C) Não se pode admitir a liberdade provisória mediante fiança, quando
presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão
preventiva (CPP, art.312).

Obs¹: O inc.III foi revogado pela L.12.403/11, de modo que o gozo de
suspensão condicional da pena (sursis) ou do livramento condicional
não mais limitam a concessão da fiança.

Obs²: O quebramento injustificado da fiança acarretará a perda de
metade do seu valor, que, deduzidas as custas processuais, multa e
indenização à vítima, deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário
Nacional (art.346 c/c art.336).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
90

Cassação da Fiança (CPP, art.338 e 339): (a) Ocorre quando haja um
equívoco quanto à sua concessão em um determinado crime, quando,
em realidade verifica-se não ser afiançável; (b) Inovação na
classificação do delito (flagranteado por crime afiançável e denunciado
por inafiançável).

Os efeitos são a restituição do valor pago e o recolhimento do então
afiançado à prisão, salvo concessão de LP sem fiança (CPP, art.310).

Inidoneidade da Fiança (CPP, art.340): Ocorre quando o valor
arbitrado e pago a título de fiança tornar-se insuficiente, quer porque
fixado em quantitativo inferior aos patamares previstos no art.325, quer
porque depreciado os bens dados em garantia. Nestes casos, o juiz
poderá exigir o reforço da fiança. Caso não venha a ser prestado, a
fiança será considerada inidônea. Efeitos: restituição do valor pago e
recolhimento à prisão do réu, salvo art.310, CPP.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
91

Perdimento da Fiança (CPP, art.344 e 345): É a perda definitiva da
totalidade do valor pago. Ocorre quando transitada em julgado a
sentença condenatória do afiançado, sendo determinada sua prisão,
este não se apresenta para o início do cumprimento da pena
definitivamente imposta.

Restituição da Fiança (CPP, 337): Sobrevindo sentença absolutória
transitada em julgado ou extinção da punibilidade, a fiança será
integralmente restituída, sem descontos. A exceção diz respeito à
declaração de extinção da punibilidade ante o advento da prescrição
da pretensão executória, ou seja, o reconhecimento da prescrição
após a sentença condenatória transitar em julgado. Neste caso já
existe uma condenação definitiva e o valor da fiança deverá ser
revertida ao pagamento das custas, da indenização à vítima e multa,
se houver.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
92

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a
conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 12.403,
de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de
infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não
for superior a 4 (quatro) anos; (juiz ou delegado – art.322)
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo
da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro)
anos. (somente o juiz)
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança
poderá ser:
I – dispensada (juiz), na forma do art. 350 deste Código;
II – reduzida (juiz ou delegado) até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada (juiz) em até 1.000 (mil) vezes.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
93

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em
consideração a natureza da infração (máximo da pena cominada
abstratamente), as condições pessoais de fortuna e vida pregressa
do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade,
bem como a importância provável das custas do processo, até final
julgamento.

Obs: A fiança consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou
metais preciosos, títulos da dívida pública ou hipoteca (art.330). O valor
em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora
federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos
autos os respectivos conhecimentos (art.331).

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao
pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação
pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Parágrafo
único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição
depois da sentença condenatória (CP, art. 110).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
94

Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em
julgado a sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).

Obs: Ao longo do inquérito policial e durante todo o processo,
inclusive na pendência de recurso especial ao STJ ou extraordinário
ao STF, admite-se a fiança. Ao pronunciar o réu (art.413,§2º) , ou ao
proferir sentença condenatória (art.387, p.u.), o juiz também poderá
conceder fiança, se houver, obviamente, enquadramento nos
requisitos de admissibilidade.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a
concessão da fiança (art.322), o preso, ou alguém por ele, poderá
prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente,
que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
95

RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE X CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA X REVOGAÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA

Relaxamento da prisão em flagrante ou preventiva: Está
relacionado à ilegalidade da prisão. Toda prisão cautelar que não
atenda aos requisitos legais deve ser imediatamente relaxada (CF,
art.5º, LXV), com a consequente liberdade plena do agente. Assim,
deve-se relaxar a prisão nos casos de flagrante preparado ou forjado;
lavratura do auto com inobservância das formalidades previstas em lei
(art.306, §1º, CPP); em caso de prisão preventiva decretada por juiz
incompetente; prisão preventiva automática ou obrigatória para apelar.

Também é caso de relaxamento quando a ilegalidade é posterior à
prisão, no caso, por exemplo, de excesso de prazo da prisão
preventiva (CF, art.5º, LXXVIII), segundo Aury Lopes Jr.
PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E
LIBERDADE PROVISÓRIA
96

Revogação da prisão preventiva ou da medida cautelar diversa: A
revogação ocorre quando não mais subsistem os motivos que
legitimaram a segregação (art.312) ou a restrição imposta por meio de
medida cautelar diversa (art.319). Desaparecido o periculum libertatis
que autorizou a prisão preventiva ou medida cautelar diversa, cessa o
suporte fático que a legitima, devendo o juiz revogá-la e conceder a
liberdade plena do agente. Assim, a revogação não se aplica à prisão
em flagrante.

Concessão de liberdade provisória com ou sem fiança: É a LP
uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua
detenção convertida em prisão preventiva. No sistema brasileiro, situase após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como
forma impeditiva da prisão cautelar. Trata-se, portanto, de uma medida
substitutiva da prisão em flagrante efetivada.
PROCEDIMENTOS
97

1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O art.5º, inc.LIV, da CF, elegeu como princípio o devido processo legal,
ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”. Assim, para o Estado exercer o seu jus puniendi,
mister que siga um procedimento previamente elencado na norma
processual penal.

Processo se distingue de procedimento. O procedimento é a sucessão de
atos realizados nos termos do que preconiza a legislação. Procedimento é
o conteúdo formal do processo, é o mesmo que rito ou curso processual,
ou seja, sequência de atos que, no seu conjunto, formam o roteiro. O
processo é o conjunto, isto é, a concatenação dos atos procedimentais.

Para cada tipo de processo existe um procedimento. Há o procedimento
ordinário, sumário e sumaríssimo. A escolha do procedimento não é
faculdade da parte. Resulta de lei e sua instituição ou escolha visa à
melhor distribuição de justiça.
PROCEDIMENTOS
98

A jurisdição é inerte e, portanto, deve ser provocada. A provocação ocorre
através da petição inicial. Após tal provocação, os atos do processo
devem ser praticados na sequência determinada pela lei, sob pena de
nulidade.

Existem duas espécies de procedimento: (a) os regulados pelo CPP e (b)
os regulados por lei especial.


Procedimentos regulados pelo CPP: arts.394 a 555. Designação: “Dos
Processo em Espécie”, dividida em dois títulos – Do Processo Comum e
Dos Processos Especiais (Obs: A reforma processual de 2008 – Leis
nº11.689 e 11.719 – deveria ter corrigido o título, colocando procedimento
aos invés de processo).
Procedimento Comum: é o rito padrão ditado pelo CPP para ser aplicado
residualmente, ou seja, na apuração de crimes para os quais não haja
procedimento especial previsto em lei. De acordo com o art.394, §1º,
subdivide-se em três espécies, conforme a pena máxima cominada ao
delito:
PROCEDIMENTOS
99
1.
2.
3.
Procedimento Comum Ordinário (art.394,§1º,I): adequado para
a apuração de crimes cuja sanção máxima cominada for igual ou
superior a 04 anos de pena privativa de liberdade.
Procedimento Comum Sumário (art.394, §1º,II): destinado à
apuração de crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a
04 anos e superior a 02 anos de pena privativa de liberdade.
Procedimento Comum Sumaríssimo (art.394,§1º,III): cabível em
relação às infrações de menor potencial ofensivo, como tal
definidas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine
pena máxima não superior a 02 anos, cumulada ou não com
multa. Cuida-se, em verdade, do rito adequado à apuração das
infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais,
conforme dispõe o art.61 da Lei nº9.099/95.
PROCEDIMENTOS
100

Procedimento Especial: è todo aquele previsto no âmbito do CPP
ou de Leis Especiais para as hipóteses legais específicas,
incorporando regras próprias de tramitação processual visando à
apuração dos crimes que constituem objeto de sua disciplina.

Exemplos: Procedimento dos crimes de responsabilidade dos
funcionários públicos (CPP, arts.513 a 518); Procedimento dos
crimes contra a honra (CPP, arts.519 a 523); Procedimento relativo
aos processos de competência do Tribunal do Júri (CPP, arts.406 a
497); Lei de Drogas (Lei nº11.343/06); Lei do Abuso de Autoridade
(Lei nº4.898/65); etc.

Obs¹: O procedimento do júri (arts.406 a 497) é incluído dentro dos
procedimentos especiais do CPP, embora topograficamente esteja
dentro dos procedimentos ordinários.
PROCEDIMENTOS
101

Obs²: Cabe ressaltar, entretanto, que há delitos cuja apuração,
apesar de submeter-se ao procedimento comum (dada a ausência
de previsão de rito especial), não obedecerá aos critérios do art.394,
§1º, do CPP, em face da existência de previsão legal expressa
determinando regras distintas. Exemplo:

Crimes praticados mediante violência doméstica e familiar
contra a mulher (Lei nº11.340/2006 – Lei Maria da Penha):
Estabelece o seu art.41 que aos crimes praticados com violência
doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei nº9.099/95
(procedimento comum sumaríssimo), independentemente da
quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador.
Portanto, em relação a esta ordem de crimes, não será utilizado o
procedimento sumaríssimo, devendo a sua verificação atender o
procedimento comum ordinário, comum sumário ou o procedimento
especial do júri.
PROCEDIMENTOS
102
2 – ETAPAS DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO (CPP, art.394,
§1º, inc.I):
1.
Inquérito policial ou peças de informação.
2.
Denúncia ou Queixa – 08 testemunhas (art.401).
3. Recebimento da denúncia, citação e intimação do réu para
oferecer resposta à acusação - defesa preliminar (art.396): “Nos
procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não
a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para
responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. O Juiz pode
rejeitar a denúncia ou queixa (art.395): A denúncia ou queixa será
rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual
ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o
exercício da ação penal.
Obs: Não sendo possível a citação pessoal do acusado, determinará o juiz
a citação por edital (arts.361/363,§1º/366) ou por hora certa (art.362).
PROCEDIMENTOS
103

4. Resposta do acusado (art.396-A): Nessa resposta o acusado
poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua
defesa, podendo arrolar até oito testemunhas. “Na resposta, o acusado
poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. §
1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112
deste Código. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecêla, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”.

5. Julgamento antecipado do processo e Absolvição Sumária:
Após a resposta do acusado, o magistrado tem a possibilidade de
proceder ao julgamento antecipado da demanda penal, absolvendo
sumariamente o réu, desde que reconheça a existência
contempladas no art.397:
PROCEDIMENTOS
104



“Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o
juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência
manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de
causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o
fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do
agente”.
6. Audiência de Instrução, Interrogatório e Julgamento (art.399):
“Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência,
ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se
for o caso, do querelante e do assistente. § 1º O acusado preso será requisitado
para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua
apresentação. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.
Em face do que dispõe o art.201, §2º, CPP, será necessário, quanto ao
ato, notificar o ofendido (vítima), mesmo que não tenha sido requerido
seu depoimento por qualquer das partes.
PROCEDIMENTOS
105

A audiência deve ser una, sendo vedada a chamada audiência em
continuação (CPP, art.400): “Na audiência de instrução e julgamento, a ser
realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de
declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação
e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código,
bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento
de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o As provas
serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das
partes”.

Ao final da audiência, as partes realizarão debates orais, podendo, o
juiz, em razão da complexidade da causa, conceder memoriais pelo
prazo de cinco dias, seguindo-se sentença em dez dias (CPP,
art.403):
PROCEDIMENTOS
106

Art. 403. “Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido,
serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos,
respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10
(dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 1o Havendo mais de um
acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.
§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão
concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de
manifestação da defesa.
§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de
acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a
apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para
proferir a sentença”.
PROCEDIMENTOS
107

A falta de defesa inicial ou resposta à acusação acarreta a nulidade
absoluta. Não sendo apresentada pelo defensor do réu, deverá o juiz
nomear outro defensor para apresentá-la.

Recebida a denúncia, oferecida a resposta à acusação e não sendo
caso de absolvição sumária, o juiz deverá designar audiência una
(art.399). Trata-se de um reforço ao princípio da oralidade,
objetivando-se também a concentração, imediatividade e identidade
física do juiz. É certo que em alguns casos a audiência não poderá ser
única, obrigando o magistrado a designar outra em continuação (Ex:
não comparecimento da vítima).

Testemunhas. O art.209 confere ao juiz a possibilidade de ouvir
outras testemunhas, além das indicadas pela acusação ou pela
defesa. “Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras
testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer
conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem”.
PROCEDIMENTOS
108




De acordo com o art.212, as perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha (regra aplicável a qualquer procedimento
penal). Abolido, portanto,
com a Lei nº11.690/08, o sistema
presidencialista de inquirição das testemunhas, segundo o qual as
perguntas das partes deveriam ser feitas por meio do juiz
Art. 212. “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,
não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação
com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo
único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a
inquirição”.
Inobstante, registrar que, no interrogatório do réu persiste a
necessidade de inquirição por intermédio do juiz (CPP, art.188):
“Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato
para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender
pertinente e relevante”.
PROCEDIMENTOS
109

Prazo para a oitiva das testemunhas (CPP, art.400, caput): 60 dias da
data de designação da audiência. Essa data deve ser notificada ao
réu, defensor , querelante, MP e assistente de acusação. Falta de
notificação gera nulidade.

Outros atos de instrução: Não existe mais a fase do antigo art.499,
devendo as partes solicitarem as pertinentes diligências ao final da
instrução, após os debates (CPP, art.402): “Produzidas as provas, ao final
da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o
acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução”.

Sequência das oitivas (art.400): Instalada a audiência, ouve-se em
primeiro lugar o ofendido (vítima). Logo em seguida, devem ser
ouvidas as testemunhas de acusação, e, depois, as de defesa
(ressalvada a situação das precatórias - art.222), e, por último,
interroga-se o réu.
PROCEDIMENTOS
110


Alegações Finais Orais ou através de Memoriais (art.403, §3º):
Diante da complexidade do caso ou do número excessivo de
acusados, o juiz poderá permitir a apresentação das alegações
finais escritas. A falta de alegações finais: 1) fere o princípio do
contraditório, causando nulidade absoluta (jurisprudência
dominante); 2) não causa nulidade, porque não constitui peça
essencial (Mirabete).
Princípio da Identidade Física do Juiz (art.399, §2º): Pela
reforma processual penal passou-se a aceitar tal princípio em razão
do princípio da oralidade. Assim, o juiz que colher a prova fica
vinculado ao julgamento da causa, resguardando-se a
imediatividade e a concentração. O princípio da identidade física do
juiz aplica-se a qualquer procedimento a teor do art.394, §5º, do
CPP.
PROCEDIMENTOS
111




Lavratura do termo de audiência (CPP, art.405): “Do ocorrido em
audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes,
contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.
§ 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado,
ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética,
estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior
fidelidade das informações.
§ 2o No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia
do registro original, sem necessidade de transcrição”.
Prazo para encerramento de julgamento de réu preso: Antes da
reforma, a jurisprudência fixava o prazo de 81 dias. Hoje, a lei fixa o
prazo de 85 dias para finalização da instrução, no procedimento
ordinário: 10 dias para o IP (art.10) + 05 dias para denúncia (art.46) + 10
dias para resposta à acusação (art.396) + 60 dias para instrução e
sentença (art.400) = 85 dias.
PROCEDIMENTOS
112

3 – ETAPAS DO PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO (CPP, art.394, §1º, inc.II
c/c arts.531 a 536):

Deverá ser aplicado quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada
seja inferior a 04 anos de pena privativa de liberdade, não importando a natureza
dessa pena, vale dizer, se reclusão ou detenção.

Por sua vez, se as infrações de competência do juizado especial criminal forem
encaminhadas ao juízo comum, por exemplo, em razão da necessidade de
citação editalícia (art.66 L. 9.099/95) ou da complexidade dos fatos (art.77),
deverão ser apuradas por meio do procedimento sumário (CPP, art.538).

Obs: É necessário observar que o art.394, §4º, do CPP, dispõe que as
disposições dos arts. 395 a 398 aplicam-se a todos os procedimentos de
primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. Essas disposições tratam,
respectivamente, das hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa; da citação
do acusado para resposta preliminar; e da possibilidade de absolvição sumária
do réu pelo juiz, antes mesmo de iniciar-se a fase instrutória propriamente dita.
PROCEDIMENTOS
113

1. Inquérito Policial ou peças de informação.

2. Denúncia ou queixa – 05 testemunhas (art532).

3. Recebimento da denúncia ou queixa e intimação do réu para
oferecer resposta à acusação (art.396).

4. Resposta à acusação (art.396-A).

5. Conclusão para o juiz analisar sobre a concessão de
absolvição sumária (julgamento antecipado da demanda) ou
designação de audiência de instrução e julgamento, com prazo
máximo de 30 dias. “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada
no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do
ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e
pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem
como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de
pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se,
finalmente, ao debate”.
PROCEDIMENTOS
114


6. Audiência una de instrução e julgamento, com oitiva da vítima,
das testemunhas de acusação, das testemunhas de defesa,
esclarecimento de peritos, de debates orais e da prolação de
sentença (art.531 c/c art.533).
Art. 533. “Aplica-se ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art.
400 deste Código”.

Obs¹: Não se admitem memoriais; conclusão do processo para
sentença escrita; ou pedido de diligências pelas partes (art.535):
“Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante,
determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer”

Obs²: Procedimento ex officio ou judicialiforme: Era previsto na antiga
redação dos arts.531 a 538 do CPP. Não existe mais o procedimento
sumário iniciado por auto de prisão em flagrante ou mediante portaria
do delegado ou juiz. A CF/88 revogou esse procedimento, cabendo ao
MP promover exclusivamente a ação penal pública (CF, art.129, I).
PROCEDIMENTOS
115



3 – ETAPAS DO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (CPP,
art.394, §1º, inc.III c/c arts.77 a 81 da LEI Nº9.099/95)
Estabelece o art.394, §1º, inc.II, que o procedimento sumaríssimo é o
aplicável aos processos que tiverem por fim a apuração das infrações
de menor potencial ofensivo, na forma da lei. A lei, neste caso, é a que
instituiu os Juizados Especiais Criminais (JEC) – Lei nº9.099/95 –
abrangendo, de acordo com o art.61, alterado pela Lei nº11.313/06,
“as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena
máxima não superior a 02 anos, cumulada ou não com multa”.
Os Juizados Especiais Criminais regem-se pelos princípios da
oralidade, informalidade, economia processual e celeridade. Os
objetivos da aplicação do rito desta lei consistem na reparação dos
danos civis causados com a infração penal e a substituição da pena
privativa de liberdade por outra que não tenha essa natureza.
PROCEDIMENTOS
116

Competência pelo lugar da infração (art.63): a competência do JEC será
determinada pelo lugar em que foi praticada a infração (local da ação ou
omissão), adotando-se a Teoria da Atividade.

Obs¹: As regras previstas na lei dos JEC não se aplicam aos crimes militares,
nem aos crimes previstos na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) pouco
importando que a pena máxima cominada seja inferior a dois anos.

Obs²: A citação será pessoal, inadmitindo-se a chamada citação por edital
(para alguns autores, também a citação por hora certa). Por sua vez, se em
qualquer hipótese não for localizado o acusado para citação pessoal, deverão
os autos ser encaminhados ao juízo comum, no qual será adotado o
procedimento sumário (art.66).

Quanto às intimações, admite-se sejam feitas por correspondência, com
aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma
individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será
obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça,
independentemente de mandado ou de carta precatória, ou, ainda, por
qualquer meio idôneo de comunicação (art.67).
PROCEDIMENTOS
117


Da Fase Preliminar (art.69): “A autoridade policial que tomar conhecimento
da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao
Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos
exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a
lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se
exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como
medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com
a vítima”. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002)
Ressalte-se que, apesar do art.69 referir-se ao encaminhamento
imediato do termo ao Juizado, juntamente com o autor do fato e a
vítima, isto, na prática, dificilmente ocorre. O que acontece, em
verdade, é a notificação posterior dos envolvidos para comparecer ao
Juizado em data aprazada.
PROCEDIMENTOS
118



Encaminhado, pois, o termo circunstanciado ao JEC, a próxima etapa do
procedimento será a realização de audiência preliminar (art.70). Neste ato,
presentes o MP, o autor do fato, a vítima e, se for o possível, o
responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz indagará das
partes sobre a existência de dano civil a ser composto e a possibilidade
de conciliação (art.72).
Da Composição Civil do Dano (art.74): “A composição dos danos civis
será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível,
terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único.
Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública
condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao
direito de queixa ou representação”.
Se houver descumprimento da composição civil ajustada em audiência
não poderá o ofendido postular o prosseguimento do procedimento
criminal, restando-lhe apenas a execução no juízo cível do título
executivo homologado na esfera penal.
PROCEDIMENTOS
119

Da Transação Penal (art.76): “Havendo representação ou tratando-se de
crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o
Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de
direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.

Tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada (no qual a
composição civil do dano não interfere no prosseguimento do rito) ou
havendo representação da vítima na hipótese de se tratar de delito de
ação penal pública condicionada, o juiz facultará, imediatamente, ao MP
propor, se for cabível, a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou
multa ao autor do fato.

Aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, será submetida à
homologação do juiz (art.76, §4º). É necessário registrar que tal aceitação
não constará em certidão de antecedentes criminais, nem importará em
reincidência, embora, evidentemente, no âmbito interno do Poder
Judiciário, permaneça registrada para fins de impedir novo benefício nos
cinco anos seguintes (art.76,§2º,II)..
PROCEDIMENTOS
120

Obs¹: Em se tratando de crime de ação penal privada, não há
previsão de transação penal, pois o MP não é o titular da ação e o
particular que detém essa titularidade, em tese não pode
transacionar penas. Não obstante tais colocações, a jurisprudência
tem admitido, mesmo nesse tipo de crime, a transação penal,
havendo, contudo, divergências sobre quem será o autor da
proposta nestes casos – o querelante ou o MP.

Obs²: Se não for aceita a proposta de transação penal, ou for ela
descabida (art.76,§2º), dispõe o art.77 que, neste caso, o MP, se
não for hipótese de arquivamento e não houver necessidade de
diligências, realizará, imediatamente, denúncia oral (ou queixa oral,
pelo ofendido, se for crime de ação penal privada), prosseguindose o feito no JEC segundo o procedimento sumaríssimo (arts.77 a
81). Com exceção do art.77, §2º (P. Sumário – art.531/536, CPP ).
PROCEDIMENTOS
121



Obs³: Da Suspensão Condicional do Processo ou Sursis Processual
(art.89):
“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena
(art. 77 do Código Penal)”.
Trata-se de um benefício processual ao acusado (medida
despenalizadora), suspendendo condicionalmente o processo durante
um lastro temporal nunca inferior a 02 e nem superior a 04 anos, sendo o
mesmo submetido a um período de provas durante o interstício e, não
sendo revogado o benefício, decorrido o seu prazo, será extinta a
punibilidade do acusado. Portanto, representa mais uma das causas de
extinção de punibilidade, além das dispostas no art.107 do CP.
PROCEDIMENTOS
122




Ao acusado não se impõe pena, mas condições que ele próprio se
dispõe a cumprir e, uma vez extinta a punibilidade, nada constará de
sua folha de antecedentes.
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este,
recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a
período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo
impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III
- proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a
suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
PROCEDIMENTOS
123

Obs: Não importa para a concessão da suspensão condicional do
processo se o delito é de maior ou menor potencial ofensivo, se da
competência ou não do JEC, da Justiça Comum Estadual, Federal,
Eleitoral, a natureza da ação penal, se pública ou privada, o
procedimento a ser adotado, se comum ou especial, bastando
observar se a pena mínima cominada é igual ou inferior a 01
ano, bem como os demais requisitos do art.89 da Lei nº9.099/95.

No entanto, cabe ressaltar que o art.90-A ressalva o não cabimento
da SCP aos delitos de competência da Justiça Militar.

Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça
Militar. (Artigo incluído pela Lei nº 9.839, de 27.9.1999)
PROCEDIMENTOS
124

REQUISITOS PARA A SCP: Além da pena mínima cominada ser igual
ou inferior a 01 ano, exige a lei que sejam atendidos os seguintes
requisitos:

(A) Que a denúncia seja recebida, pois, se o fato narrado não constituir
crime, se já estiver extinta a punibilidade, se houver ilegitimidade de
parte ou se faltar alguma condição da ação, a denúncia deverá ser
rejeitada, ficando vedada a SCP;

(B) Que o acusado não esteja sendo processado por delito anterior
(alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo em face do p.
da presunção de inocência);

(C) Que o réu não tenha sido condenado anteriormente por outro
crime;

(D) Que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do
crime, autorizem a concessão do benefício (art.77,II, CP).
PROCEDIMENTOS
125

Obs: O Enunciado nº90, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados
Especiais, realizado em 2002, orienta no sentido de que na ação penal
de iniciativa privada, são perfeitamente cabíveis a transação penal e a
suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do
querelante.

Obs: A Doutrina dominante sustenta o cabimento da SCP nas
contravenções penais, quando presentes os requisitos dispostos em
lei, apesar do art.89 da Lei nº9.099/95 fazer alusão tão-somente aos
crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 01 ano.

Obs: Concurso de Crimes e SCP: Súmula 243, STJ – “O benefício da
suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais
cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja
pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”.
PROCEDIMENTOS
126

Obs: Da Recusa no oferecimento da proposta de SCP: Se o MP
entender não estarem presentes todos os requisitos exigidos pela
lei, deverá abster-se de oferecer a proposta. Nessa hipótese, o
representante do MP necessariamente fundamentará o seu
entendimento, para que o juiz e o autor da infração conheçam as
suas razões. A falta de fundamentação poderá ensejar a
impetração de Habeas Corpus, caso o juiz receba a denúncia sem
atentar para a omissão da proposta.

Neste caso, como a lei não prevê recurso específico contra essa
decisão que deixa de oferecer a proposta, o Habeas Corpus deverá
ser impetrado perante a Turma Recursal competente. Negada a
ordem, caberá Recurso Extraordinário para o STF, nada obstando
seja impetrado novo HC para o STJ, por contrariar a decisão da Lei
Federal nº9.099/95.
PROCEDIMENTOS
127

Obs: Da proposta de SCP pelo juiz: O STF estabeleceu que o
juiz não pode imiscuir-se na atribuição ministerial e conceder a
suspensão de ofício, devendo, assim, remeter os autos ao
Procurador-Geral de Justiça para reanálise, quando discordar dos
fundamentos do promotor de justiça quanto à recusa na efetivação
da proposta, aplicando-se analogicamente o art.28 do CPP
(Sumula 696, STF). Dessa forma, se o Procurador-Geral insistir na
recusa, o juiz estará obrigado a dar seguimento à ação penal até a
prolação da sentença, mas, se, por outro lado, entender que o
promotor de justiça se equivocou, fará ele próprio a proposta de
SCP ou designará outro membro da instituição para fazê-lo (HC
75.343).
PROCEDIMENTOS
128

Obs: Da revogação da SCP: Será revogada se, no curso do prazo da
suspensão, o acusado vier a ser processado por outro crime ou
contravenção penal ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do
dano, ou, ainda, descumprir qualquer das condições que lhe foram
impostas para o gozo do benefício processual (art.89, §§ 3º e 4º).

Obs: A SCP como causa impeditiva da prescrição: Durante o curso do
prazo de suspensão do processo não correrá a prescrição (art.89, §6º).

Obs: Da aceitação da proposta de SCP: O juiz deverá designar uma
audiência e intimar o réu para, em sua presença, dizer se aceita ou não a
proposta. Nessa audiência o acusado deverá estar acompanhado de
advogado (ou Defensor Público). Para que seja aplicada a suspensão a
proposta deverá ser aceita por ambos. Havendo discordância, o juiz não
poderá homologá-la (art.89, §1º). Não sendo aceita a proposta pelo
acusado, o juiz deve observar o rito processual adotado, dando início à
instrução do processo e seu julgamento.
PROCEDIMENTOS
129

3.1 – SEQUÊNCIA DE ATOS NO PROCEDIMENTO COMUM
SUMARÍSSIMO (CPP, art.394, §1º, inc.III c/c arts.77 a 81 da LEI
Nº9.099/95)

1. Termo circunstanciado (art.69);

2. Encaminhamento ao Juizado Especial Criminal do autor do fato e da vítima.
Não haverá flagrante se houver compromisso de comparecimento ao Juizado.
Do contrário, se houver recusa, poderá ocorrer prisão em flagrante (art.69,
p.u.);

3. Audiência Preliminar (art.70). Na audiência, haverá possibilidade de
composição civil de dano e de aplicação imediata de pena não privativa de
liberdade (art.72);

4. Havendo composição e transação, caberá sentença homologatória
(art.76,§5º). Se se tratar de ação penal pública condicionada ou ação penal
privada, a composição será tida como renúncia ao direito de representação ou
de queixa. Em se tratando de ação penal pública incondicionada, mesmo
havendo composição civil homologada, o feito deve prosseguir.
PROCEDIMENTOS
130

5. Não havendo composição civil de dano ou no caso de ação penal
pública incondicionada, o MP verifica se existe a possibilidade de
transação penal e a oferece (art.76). Se não a oferecer ou se houver
recusa pelo acusado, inicia-se o procedimento sumaríssimo (art.77);

6. Denúncia oral (art.77, caput);

7. Redução a termo, entrega de cópia e citação pessoal do acusado
(art.78). Se o réu não for localizado, as peças serão encaminhadas ao
juízo comum, adotando-se nesse caso o rito sumário;

8. Defesa preliminar (art.81);

9. Recebimento da inicial. O juiz pode rejeitá-la (CPP, art.395) ou, após
recebê-la, proceder à absolvição sumária (CPP, art.397);

10. Oitiva da vítima; das testemunhas de acusação e de defesa;
interrogatório do réu; debates orais e prolação de sentença (art.81,
caput).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
131

1 – NOÇÕES SOBRE O JÚRI

A origem do júri é remota, ligada à idéia de julgamento pelos
próprios pares ou pela sociedade de forma direta. Está disciplinado
pelo art.5º, inc.XXXVIII da CF, tendo quatro princípios básicos: (a)
plenitude de defesa; (b) soberania dos veredictos, sendo o
mérito do julgamento de competência dos jurados; (c) sigilo das
votações, evitando perseguições aos jurados em razão do seu
voto; (d) competência mínima para os crimes dolosos contra a
vida.

Considerando que o procedimento comum é formado pelo
procedimento ordinário, sumário e sumaríssimo, tem-se o
procedimento do júri fora desse procedimento comum, sendo
portanto tratado como procedimento especial, inserido no CPP.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
132

O rito do Tribunal do Júri é adotado nos crimes dolosos contra a vida,
os quais se encontram capitulados nos arts.121 a 127 do CP, estando
regulado nos arts.406 a 497 do CPP, de acordo com as modificações
introduzidas pela Lei nº11.689/08, mantendo o procedimento bifásico e
escalonado,
iniciando-se
a
primeira
fase
(JUDICIUM
ACCUSATIONIS) com o oferecimento da denúncia (ou queixa
substitutiva – art.29, CPP) e se encerrando com a decisão de
pronúncia, enquanto a segunda fase (JUDICIUM CAUSAE) tem início
com a preparação do processo para o julgamento do réu pelo Tribunal
do Júri, não mais existindo a fase do libelo e de sua contrariedade,
como se observa dos arts.422 e seguintes do CPP.

Questão relevante respeita à incidência ou não, no procedimento do
júri, da normatização do art.394, §4º, do CPP, referindo que o disposto
nos arts.395 a 397 aplica-se a todos os procedimentos de primeiro
grau, ainda que não regulados no CPP.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
133

Ora, quanto ao art.395, na medida que cuida das causas de
rejeição da denúncia, não há dúvida acerca da sua aplicação
irrestrita a todo e qualquer procedimento, já que a sua disciplina
vem em substituição à do revogado art.43 do CPP.

Inobstante, quanto aos arts.396, 396-A e 397 (absolvição sumária
antes da instrução), reputa-se inaplicáveis ao procedimento do júri,
pois, a despeito da amplitude do art.394, §4º, deixa claro o §3º
desse mesmo dispositivo que nos processos de competência do
Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições
estabelecidas nos arts.406 a 497 deste Código, contemplando,
assim, uma regulamentação especial, imune à disciplina dos
arts.396 e 397 do CPP.

Obs: Não há ainda jurisprudência a esse respeito. Trata-se de
posição doutrinária.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
134

2 – 1ª FASE DO PROCEDIMENTO DO JÚRI (JUDICIUM
ACCUSATIONIS OU SUMÁRIO DA CULPA): Essa fase é de formação da
culpa ou sumário da culpa na qual se apura a admissibilidade da acusação,
fixando-se os seus limites. O rito encerra-se com a decisão de pronúncia ou
outra. A primeira fase é muito semelhante ao procedimento ordinário (CPP,
arts.406 a 421).

1. Oferecimento e recebimento da denúncia;

2. Citação do acusado para oferecer defesa preliminar no prazo de dez dias;

3. Resposta à acusação;

4. Manifestação do MP sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo
acusado em sua resposta;

5. Audiência de Instrução e Julgamento, na qual serão inquiridas a vítima, as testemunhas
arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como os esclarecimentos dos
peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em
seguida, o acusado, prosseguindo a audiência com o oferecimento das alegações finais
das partes, oralmente.

6. O juiz decide pela: a) pronúncia (413); b) impronúncia (414); c) absolvição sumária (415)
ou d) desclassificação (419).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
135

Obs: Em verdade, a título de principais inovações ao rito do Júri,
introduzidas pela Lei nº11.689/08, cabe citar a fixação de prazo
maior para a resposta do acusado (antes tratada como defesa
prévia), a concentração da prova oral em uma só audiência, o
deslocamento do interrogatório para momento posterior à inquirição
da vítima e testemunhas, a substituição das alegações escritas por
debates orais, a previsão de que seja cabível apelação e não mais
o recurso em sentido estrito contra as decisões de impronúncia e
absolvição sumária, a extinção das fases do libelo e da
contrariedade ao libelo e o estabelecimento de uma nova
sistemática de quesitação.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
136

2.a) Oferecimento da denúncia ou queixa-crime subsidiária

A inicial, em atenção ao art.41, deverá conter a exposição do fato
criminoso com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou
elementos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime
e o rol de testemunhas (máximo de 08 testemunhas – art.406,§2º).

Prazo (art.46): réu preso: 05 dias; réu solto: 15 dias.

Poderá ser rejeitada liminarmente pelo juiz nas circunstâncias
previstas no art.395. Não sendo este o caso, procederá ao seu
recebimento, ordenando a citação do acusado para a resposta.

2.b) Citação do acusado para oferecer defesa preliminar

Poderá ser realizada por qualquer dos critérios previstos em lei. Como
regra, deverá ser realizada pessoalmente. Não localizado, será
cabível a sua citação por edital (art.361 e 363, §1º). Verificando o
oficial de justiça que o réu está se ocultando para evitar a citação, esta
poderá ser feita por hora certa (art.362).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
137

2.c) Resposta à Acusação

O acusado terá o prazo de 10 dias para responder à acusação,
que será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou
do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor
constituído, no caso de citação inválida ou por edital (art.406,§2º).
Iniciada a fluência do prazo e decorrido este sem que seja
apresentada essa resposta, deverá o juiz, sob pena de nulidade,
proceder à nomeação de defensor, que terá reaberto o prazo de
dez dias para oferecê-la (art.408).

Art. 406. § 3o “Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar
tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8
(oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”.
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
PROCEDIMENTO DO JÚRI
138


2.d) Manifestação do MP sobre as questões preliminares e
documentos apresentados pelo acusado em sua resposta
Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o
querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

2.e) Audiência de Instrução e Julgamento

A audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo
máximo de 10 dias, contados do término do prazo para o MP se
manifestar sobre as questões preliminares e documentos
apresentados pelo acusado na sua defesa preliminar (art.410).

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do
ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela
defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e
procedendo-se o debate. § 2o As provas serão produzidas em uma só audiência,
podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias
PROCEDIMENTO DO JÚRI
139


Art. 411.
§ 3o Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto
no art. 384 deste Código. § 4o As alegações serão orais, concedendo-se a
palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte)
minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). § 5o Havendo mais de 1 (um) acusado,
o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual.
§ 6o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão
concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de
manifestação da defesa. § 7o Nenhum ato será adiado, salvo quando
imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de
quem deva comparecer. § 8o A testemunha que comparecer será inquirida,
independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a
ordem estabelecida no caput deste artigo. § 9o Encerrados os debates, o juiz
proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para
isso lhe sejam conclusos.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
140

Obs¹: Note-se que, ao contrário do que ocorre no procedimento
ordinário (arts.403, §3º e art.404, p.u.), não se contempla, aqui, a
possibilidade de serem os debates orais substituídos por memoriais
escritos.

Encerrados, pois, os debates orais, o juiz proferirá sua decisão
quanto à admissibilidade da acusação inserta na denúncia (ou
queixa-crime subsidiária), ou, então, o fará em dez dias,
ordenando, para tanto, que os autos lhe sejam conclusos (art.411,
§9º). Neste momento, faculta-se ao magistrado:

Pronunciar o acusado (art.413);

Impronunciar o acusado (art.414);

Absolver Sumariamente o acusado (art.415);

Desclassificar a Infração Penal (art.419);
PROCEDIMENTO DO JÚRI
141

Obs²: Segundo dispõe o art.412, o procedimento será concluído no
prazo máximo de 90 dias (segundo a doutrina, contados a partir do
recebimento da denúncia ou queixa subsidiária).

Da Decisão de Pronúncia (art.413):

A pronúncia está condicionada à existência de indícios de autoria e
prova da materialidade do fato. Na ausência desses elementos, a
hipótese será de impronúncia (art.414).

A pronúncia é a única das decisões, dentre as quatro citadas, que
permite o prosseguimento do processo criminal na vara onde tramita e
o subsequente julgamento do réu perante o Tribunal do Júri. Quando o
juiz pronuncia, está julgando admissível a acusação disposta na
denúncia ou queixa-subsidiária: Art. 413. § 1o A fundamentação da pronúncia
limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de
autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar
incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de
pena.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
142

A decisão de pronúncia faz coisa julgada unicamente formal.
Ressalva-se desta imutabilidade apenas a hipótese de verificação
superveniente de circunstância que modifique a classificação do
delito, pois, neste caso, será possível postular a retificação da
pronúncia, conforme implicitamente autorizado pelo art.421. Ex:
denunciado e pronunciado o réu por tentativa de homicídio,
sobrevém, após a pronúncia, a morte da vítima em razões das lesões
provocadas (antes da pronúncia veja-se o art.418 – emendatio libelli).

Por outro lado, não faz coisa julgada material, pois, embora tenha
sido o acusado pronunciado pela prática de determinado delito,
poderá, em determinadas condições, vir a ser condenado por crime
diverso. Ex: pronunciado o acusado por homicídio qualificado, nada
impede venha a ser condenado, no final, por homicídio culposo, na
hipótese de o Conselho de Sentença negar o dolo e remeter o
processo à decisão do magistrado.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
143

Na decisão de pronúncia o juiz se orienta pelo princípio in dubio
pro societate, e não pelo in dubio pro reo, pois na dúvida quanto à
existência do fato, de sua materialidade e de indícios suficientes de
que o acusado seja o seu autor ou partícipe, opta por pronunciá-lo,
em prol do interesse social, para não subtrair à apreciação da
causa ao Tribunal do Júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a
vida.

Igual situação ocorre em relação ao exame das teses defensivas
(relacionadas, por exemplo, à negativa de autoria, ausência de dolo
ou presença de excludentes de ilicitude), que também deverão ser
apreciadas com superficialidade, não podendo o juiz afastá-las de
forma peremptória. Todo este cuidado justifica-se no intuito de
evitar que os termos da pronúncia possam influenciar de qualquer
modo o ânimo dos jurados por ocasião do veredicto.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
144


Observe-se, que, embora o art.478, inc.I, tenha vedado às partes,
sob pena de nulidade, qualquer alusão à decisão de pronúncia em
plenário de julgamento, não proibiu os jurados de manusearem os
autos do processo criminal e, dessa forma, manterem contato com
os termos da pronúncia.
“A sentença de pronúncia é nula quando extrapola os seus
pressupostos legais, devendo abster-se o magistrado de
realizar um exame aprofundado do acervo probatório. A
pronúncia exige, tão somente, que seja evidenciada a
materialidade do delito e presentes indícios suficientes de
autoria. A conciliação do preceito constitucional que, de um
lado, obriga a fundamentação das decisões judiciais, com
aquele que, de outro, afirma a soberania dos veredictos do
Tribunal do Júri, exige que o magistrado não se pronuncie
sobre o mérito das provas” (STF, HC 92.825-SP/2008).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
145

No entanto, é imprescindível que da pronúncia conste o dispositivo
legal em cuja sanção está sujeito o acusado, bem como que se
indiquem quais as qualificadoras e causas especiais de aumento de
pena presentes - Ex: art.121,§4º, 2ª parte, CP - (art.413, §1º).

Deve-se declarar, também, se o crime aperfeiçoou-se na forma tentada
ou consumada. A decisão de pronúncia, por sua vez, não deve
ostentar qualquer outra referência a causas de diminuição de pena
(Ex: art.121,§1º, CP), agravantes ou atenuantes genéricas. Estas
circunstâncias deverão ser decididas pelo juiz, após a votação dos
quesitos, caso tenham sido objeto de requerimento das partes durante
os debates realizados no curso da sessão do júri (CPP, art.476 c/c
art.492, inc.I, b).

No caso de concurso de crimes, o juiz deve apenas indicar em quais
artigos está incurso o réu e por quantas vezes, deixando de mencionar
se entende tratar-se de concurso material, formal ou hipótese de
continuidade delitiva (arts. 69,70 e 71, CP)
PROCEDIMENTO DO JÚRI
146


Pronúncia e alteração na classificação do crime:
Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da
acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. (EMENDATIO
LIBELLI)

É preciso, neste caso, diferenciar duas situações:

A) Desclassificação para infração penal não-dolosa contra a vida.
Aplica-se a regra do art.419, encaminhando-se o processo ao juízo
comum.

B) Desclassificação para infração penal dolosa contra a vida diversa da
que foi descrita na denúncia. Evidentemente, se esta mudança de
capitulação importar em reconhecimento de circunstância elementar,
não atribuída, expressa ou implicitamente, na inicial acusatória, faz-se
necessária a aplicação prévia do art.384, conforme preceitua o art.411,
§3º, do CPP.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
147




Ex: Homicídio para infanticídio, reconhecendo-se na pronúncia o estado
puerperal que não foi descrito na peça inaugural.
Art. 411. § 3o Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o
disposto no art. 384 deste Código.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição
jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou
circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público
deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta
houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo
o aditamento, quando feito oralmente.
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art.
28 deste Código. § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia
e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo
interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (MUTATIO LIBELLI)
PROCEDIMENTO DO JÚRI
148

Pronúncia e crimes conexos não-dolosos contra a vida:

Ex: Estupro e homicídio contra a mesma vítima.

Entendendo o juiz ser caso que autoriza a pronúncia do réu, deverá
proferir decisão limitando-se a examinar as questões afetas ao homicídio,
sem adentrar, porém, em qualquer aspecto de mérito em relação ao
estupro que lhe é conexo. Quanto a este, o pronunciamento do juiz será
limitado à sua remessa a julgamento popular em consequência da
conexão estabelecida com o crime que atraiu a competência do júri, neste
caso, o homicídio.

Efeitos da pronúncia:

1. Submete o acusado a júri popular.

2. Limita as teses acusatórias a serem apresentadas aos jurados. Ex:
ainda que tenha sido o acusado denunciado por homicídio qualificado,
mas pronunciado por homicídio simples, no Tribunal do Júri o MP não
poderá fazer menção à qualificadora afastada pelo juiz, nem ser objeto de
quesitação.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
149

Obs: Após a preclusão da decisão de pronúncia, essa classificação
não mais poderá ser alterada. Todavia, havendo hipótese de
falecimento da vítima, após a pronúncia, em caso de tentativa de
homicídio, é possível essa alteração (art.421,§1º): “Preclusa a decisão de
pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. §
1o
Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância
superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos
autos ao Ministério Público. § 2o Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz
para decisão”.

3. Interrompe a prescrição (CP, art.117, inc.II). Mesmo que haja
desclassificação do crime (STJ, Súmula 191).

Obs: A Lei nº11.719/08 não incorporou a prisão resultante da
pronúncia. Para que o juiz possa ordenar a segregação do réu neste
momento processual, deverá fundamentar-se nas circunstâncias
descritas no art.312 do CPP e a partir daí decretar a sua prisão
preventiva (CPP, art.413, §3º).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
150

Recurso: Contra a decisão de pronúncia é interponível recurso em
sentido estrito (CPP, art.581, inc.IV).

Obs: DESPRONÚNCIA. Ocorre nas seguintes hipóteses:

(A) O juiz se retrata em razão da interposição de recurso em sentido
estrito contra a decisão de pronúncia. Esta modalidade de recurso
tem como característica a possibilidade de o próprio prolator da
decisão de 1º grau se retratar em face dos argumentos apresentados
pelo recorrente e modificar o seu teor.

(B) O Tribunal dá provimento ao recurso em sentido estrito interposto
contra a decisão que pronunciou o acusado, excluindo o julgamento
pelo Tribunal do Júri.

Intimação da pronúncia: art.420 do CPP.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
151

Da Decisão de Impronúncia (art.414):

É o julgamento de inadmissibilidade da acusação para o
julgamento pelo júri. Ocorre quando o juiz não se convence da
materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de
autoria ou de participação.

Trata-se de decisão interlocutória mista terminativa (não é sentença
porque não analisa o mérito, que é função dos jurados e do juizpresidente), fazendo apenas coisa julgada formal (não cabe mais
recurso, no entanto, é possível a reapreciação do mérito da
questão). O art.414, p.u., é expresso no sentido de que, enquanto
não houver a extinção da punibilidade (ex: prescrição ou morte do
réu), pode ser oferecida nova denúncia, inaugurando-se outra ação
penal (renovação do processo).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
152

Impronúncia e crimes conexos não-dolosos contra a vida:

Proferindo o juiz decisão de impronúncia em relação ao crime doloso
contra a vida, não pode se manifestar, desde logo, com referência ao
crime conexo que não possua essa natureza. Relativamente a este,
deverá aguardar o trânsito em julgado da sentença de impronúncia
para somente depois julgá-lo, se for o competente, ou então remetêlo à apreciação do juiz que o seja. Nessa hipótese, portanto, o delito
conexo não será julgado pelo Tribunal Popular, mas sim pelo juiz
singular.

Recurso: Contra a decisão de impronúncia é cabível “apelação”
(art.416), não mais o recurso em sentido estrito. Nesse caso não será
possível ao juiz de 1º grau retratar-se da decisão antes de
encaminhar o recurso ao tribunal respectivo para julgamento. É que,
ao contrário do recurso em sentido estrito (art.589), a apelação não
oportuniza ao prolator da decisão recorrida dela se retratar – não
possui o chamado efeito regressivo..
PROCEDIMENTO DO JÚRI
153

Da Decisão de Absolvição Sumária (art.415):

É sentença de mérito proferida pelo juiz, por meio da qual a
pretensão punitiva é julgada improcedente quando:

A) Provada a inexistência do fato;

B) Provado não ser o acusado autor ou partícipe do fato;

C) O fato não constituir infração penal;

D) Demonstrada causa de exclusão do crime (art.23, CP) ou de
isenção de pena (CP, art.20, caput, 1ª parte; art.20, §1º, 1ª parte;
art.21; art.22; art.28, §1º), com exceção da inimputabilidade, salvo
se esta for a única tese defensiva.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
154

Obs¹: A ressalva à inimputabilidade decorrente de doença mental ou
de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, quando esta
não for a única tese da defesa, justifica-se pelo fato de que tal
motivo de absolvição obrigaria o juiz à imposição concomitante de
medida de segurança – a chamada absolvição sumária imprópria.
Assim, havendo outra tese defensiva, deve-se submeter o acusado
a júri popular, já que nessa sede sempre haverá possibilidade de ser
ele absolvido sem imposição de medida de segurança, caso
acolhida, evidentemente, a tese absolutória pelo Conselho de
Sentença. De qualquer sorte, lembre-se que o inimputável por
doença mental é isento de pena, não podendo, assim, ser
condenado. Portanto, se submetido a Júri, não acolherem os jurados
a tese absolutória, restará ao juiz, com fundamento no art.26, caput,
do CP, após a votação dos quesitos, proferir sentença de absolvição
com a imposição de medida de segurança.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
155

Obs²: A semi-imputabilidade (art.26, p.u., CP), isoladamente
considerada, jamais poderá conduzir à absolvição do réu, já que não
isenta de pena, tão-somente importando na redução da pena imposta de
um a dois terços.

Obs³: Reitere-se que, vigorando, nesta fase processual, o princípio in
dubio pro societate, somente a prova estreme de dúvidas quanto à
efetiva ocorrência das situações mencionadas no caput do art.415, do
CPP, poderá conduzir à absolvição sumária. Havendo qualquer dúvida, a
solução deverá ser a pronúncia, submetendo-se o acusado a julgamento
pelo Tribunal do Júri.

Recurso: Contra a decisão de absolvição sumária, é cabível “apelação”
(CPP, art.416). No entanto, registra-se que a decisão de absolvição
sumária é recorrível de ofício (art.574, II). Assim, mesmo havendo
apelação, o juiz deverá, como condição para o trânsito em julgado,
submeter a sua decisão ao crivo do 2º grau para confirmação ou
reforma.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
156

Absolvição Sumária e Crimes Conexos:

Ex: Numa mesma ocasião, João é denunciado pela prática de crime de
homicídio contra Pedro e por lesão corporal seguida de morte em
relação a Joaquim. Por se tratar de crimes conexos, imprime o juiz de
direito, a ambos, o rito do Júri. Em sede de admissibilidade da acusação,
porém, constata, sem qualquer dúvida, terem sido ambos os delitos
cometidos ao abrigo da legítima defesa. Como deverá proceder o
magistrado nesse caso???

Deverá absolver sumariamente apenas o crime doloso contra a vida, não
se pronunciando em relação ao conexo. Uma vez transitada em julgado
a absolvição sumária quanto ao homicídio, cumprirá, então, ao juiz julgar
o conexo, se for o competente, ou determinar a remessa do processo ao
juiz que o seja para decisão a ele relativa.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
157

Da Desclassificação (art.419)

Essa decisão desclassifica o delito para outro que não seja doloso
contra a vida. Trata-se de decisão interlocutória simples, que não faz
cessar o andamento do processo, implicando, como regra, no
encaminhamento dos autos ao juízo competente para o seu
prosseguimento.

Ex: desclassificação de homicídio doloso para lesões corporais
seguidas de morte; de tentativa de homicídio para lesões corporais.

O juízo que receber os autos não poderá suscitar conflito de
competência, visando restabelecer a imputação anterior.

O juiz que receber o processo deverá refazer a instrução, em face do
disposto no art.399, que diz que a sentença deve ser prolatada por juiz
que tenha presidido a audiência.

Recurso: Da decisão cabe recurso em sentido estrito (art.581, II).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
158

3 – 2ª FASE DO PROCEDIMENTO DO JÚRI (JUDICIUM CAUSAE
OU JUÍZO DA CAUSA):

Nos termos do art.421 do CPP, uma vez preclusa a decisão de
pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz-presidente do
Tribunal do Júri com vistas à preparação do processo para o
julgamento perante o Conselho de Sentença (art.422 a 424).

1. Preparação do processo, com a realização de diligências e relatório
sucinto determinando sua inclusão em pauta para julgamento pelo júri
popular;

2. Desaforamento do julgamento para outra Comarca da mesma
região, quando for o caso;

3. Organização da pauta dos processos a serem julgados;

4. Sorteio e convocação dos jurados;

5. Sessão de julgamento.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
159

3.1 – Preparação do processo com a realização de diligências e
relatório sucinto determinando sua inclusão em pauta para
julgamento.

O juiz presidente do Tribunal do Júri, ao receber os autos para submeter o
acusado a julgamento pelo júri popular, determinará a intimação do MP ou do
Querelante, no caso de queixa-crime subsidiária, bem como do Defensor do
acusado, para, no prazo de 05 dias, apresentarem o rol de testemunhas que
irão depor em Plenário, até o máximo de 05 (cinco) para cada uma das partes,
sendo ainda o momento processual oportuno para que as partes possam
requerer diligências e juntar documentos (art.422).

Após deliberar sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou
exibidas em plenário de julgamento, e depois de realizadas as diligências
deferidas, o juiz ordenará as providências necessárias para sanar eventuais
nulidades ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa. Em
seguida, fará sucinto relatório do processo, aprazando data para sessão
(art.423).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
160


Obs¹: Como se vê, com a modificação introduzida pela Lei nº11.689/08,
inexistem as fases de libelo e contrariedade ao libelo, bastando, agora, que
as partes, no prazo legal, requeiram as provas que pretendem produzir em
plenário. Nesse contexto, o que delimitará a acusação em plenário do júri
será a pronúncia, da qual a acusação não poderá se afastar no que
respeita à imputação do tipo básico ou derivado e das causas de aumento
de pena que tenham sido reconhecidas.
Obs²: Sobre a juntada de documentos - Art. 479. Durante o julgamento não
será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver
sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis,
dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição
deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a
exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou
qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de
fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
161


3.2 - Desaforamento do julgamento para outra Comarca da mesma
região, quando for o caso (arts.427 e 428)
Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a
imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a
requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou
mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento
do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles
motivos, preferindo-se as mais próximas.

(a) Interesse da ordem pública: é a intranquilidade social e os
distúrbios locais que poderão ocorrer com a realização do julgamento.

(b) Dúvida sobre a imparcialidade dos jurados: a comoção existente na
Comarca, pela gravidade do crime ou sua autoria, é de proporção tal
que acarreta a dedução no sentido da existência de uma tendência
prévia da sociedade local para absolver ou condenar o réu,
independentemente do que vier a ser debatido no plenário do júri.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
162

(c) Segurança pessoal do réu: ocorrência de riscos à integridade
física do acusado, sem que haja, de parte do Estado, por meio dos
efetivos policiais existentes, a garantia no sentido de que será
possível evitar atentados à sua pessoa.

(d) Não realização do julgamento, no período de seis meses a
contar da preclusão da pronúncia, em virtude de comprovado
excesso de serviço (art.428): Trata-se de medida destinada a fazer
valer a garantia constitucional de duração razoável do processo
(CF, art.5º, inc.LXXVIII). Nesse caso, só é admissível o
desaforamento por provocação das partes. Não serão computados,
para fins de contagem do prazo, os períodos relativos a
adiamentos, diligências e incidentes de interesse da defesa.

Ressalte-se que, nos termos da Súmula 712 do STF, “ é nula a
decisão que determina o desaforamento de processo da
competência do júri sem audiência da defesa”.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
163





3.3 – Organização da pauta dos processos a serem julgados
(art.429)
“Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão
preferência: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que
estiverem há mais tempo na prisão; III – em igualdade de condições, os
precedentemente pronunciados”.
3.4 – Sorteio e convocação dos jurados
Art. 432. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente determinará a
intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da
Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos
jurados que atuarão na reunião periódica.
Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe
retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a
reunião periódica ou extraordinária. (Obs: reuniões = mês do ano em que há
previsão de serem realizadas sessões de julgamento pelo júri).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
164

3.5 – Sessão de julgamento

O Tribunal do Júri é composto por um juiz togado, que é seu presidente e
por 25 jurados que serão sorteados para a reunião periódica de julgamento
dos processos pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, que será
composto por 07 dos jurados convocados, em cada sessão de julgamento,
ressaltando-se que para a instalação da sessão de julgamento exige-se a
presença de no mínimo 15 dos 25 jurados convocados (CPP, art.466 c/c
art.463).

Instalada a sessão, o magistrado esclarecerá aos jurados sobre os
impedimentos, suspeições e incompatibilidades dos membros do Conselho
de Sentença, advertindo-os, outrossim, acerca da incomunicabilidade entre
os mesmos (arts.448, 449 e 466).

As partes devem arguir essas causas no momento do sorteio do jurado para
integrar o Conselho de Sentença, o que será feito oralmente ao juiz
presidente do Tribunal do Júri, que decidirá no ato a arguição de suspeição
ou de impedimento do jurado, permitindo a comprovação do alegado através
de documentos.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
165


3.5.1 – Formação do Conselho de Sentença (arts.467 e 468)
Ato contínuo, será realizado o sorteio de sete jurados para a
composição do Conselho de Sentença, podendo a defesa e o MP
efetuar até três recusas imotivadas.

3.5.2 – Exortação e compromisso (art.472)

3.5.3 – Entrega de cópia de peças

Em seguida, cada membro do Conselho de Sentença receberá cópias
da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação e do relatório do processo. Reitera-se, contudo,
que, a despeito da entrega dessas cópias aos jurados, não poderão as
partes, sob pena de nulidade, fazer-lhes menção por ocasião dos
debates (art.478, I).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
166





3.5.4 – Instrução em Plenário
Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária
quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor
do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se
possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.
§ 1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do
acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos
no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo (sistema direct e cross
examination).
§ 2o Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas,
por intermédio do juiz presidente.
§ 3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de
pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se
refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas
cautelares, antecipadas ou não repetíveis.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
167





3.5.5 – Interrogatório do réu (art.474)
Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma
estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as
alterações introduzidas nesta Seção. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008)
§ 1o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa
ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.
§ 2o Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente.
§ 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em
que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem
dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física
dos presentes.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
168

3.5.6 – Debates

Tempo: Superada a fase instrutória, iniciam-se os debates, ocasião em
que acusação e defesa arguirão suas teses perante o Conselho de
Sentença. O prazo para a acusação e para a defesa será de uma hora
e meia para cada um, facultando-se, após, mais uma hora a título de
réplica e uma hora para tréplica (art.477). Havendo mais de um
acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de uma
hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica.

Apartes: Objetivando evitar interferências excessivas de qualquer dos
pólos no curso da exposição que estiver sendo realizada pela parte ex
adversa, dispôs a lei que compete ao juiz regulamentar, durante os
debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com
a palavra, podendo conceder até três minutos para cada aparte. Os
apartes, então, deverão ser requeridos ao juiz e, se por ele permitido,
serão acrescidos ao tempo de quem tiver sido aparteado (art.479, XII).
PROCEDIMENTO DO JÚRI
169






3.5.7 – Consulta aos jurados (art.480, §1º)
Finalizados os debates, o juiz indagará aos jurados se se encontram
habilitados a julgar ou necessitam de outros esclarecimentos.
3.5.8 – Dissolução do Conselho de Sentença (art.481)
Se houver necessidade de diligência essencial que não puder ser realizada
imediatamente, ou prova pericial, o juiz dissolverá o Conselho de Sentença,
para que estas sejam realizadas (art.481). Posteriormente, aprazará nova
sessão de julgamento, ocasião em que os trabalhos serão reiniciados,
inclusive com o sorteio de novos jurados.
3.5.9 – Leitura e explicação dos quesitos (arts.483 e 484)
Nada havendo a ser diligenciado, o juiz, em plenário, procederá à leitura
dos quesitos e perguntará às partes se há qualquer reclamação ou
impugnação, explicando aos jurados, outrossim, o significado de cada um
dos questionamentos que lhes será submetido a votação.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
170



3.5.10 – Votação
Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz-presidente, os jurados, o
MP, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o
oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a
votação dos quesitos pelos jurados (art.485), sendo, nessa
oportunidade, as deliberações tomadas por maioria de votos (art.489).
3.5.11 – Sentença Condenatória ou Absolutória

Em seguida à votação dos quesitos, o juiz-presidente prolatará
sentença, atendendo aos critérios do art.492.

A sentença deve espelhar o veredicto do Júri. Nela não constará
motivação quanto ao mérito da decisão, já que os votos proferidos
pelos jurados não são acompanhados de fundamentação. Assim, basta
ao juiz fazer menção ao resultado da votação e declarar o réu
condenado ou absolvido. Já em relação à aplicação da pena ou da
medida de segurança, no entanto, há necessidade de fundamentação.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
171

Em caso de condenação, incumbirá ao juiz aplicar a pena e decidir
pela existência ou inexistência das circunstâncias agravantes (CP,
art.61 e 62) ou atenuantes genéricas (CP, art.65) alegadas nos
debates (art.492,I,b). Antes do advento da Lei nº11.689/08 eram os
jurados que decidiam a esse respeito.

Por ocasião da sentença condenatória o juiz deve também analisar se
o réu deve ser mantido no cárcere, ou se deve ser decretada sua
prisão preventiva, caso esteja solto e estejam presentes os requisitos
legais (art.312).

É possível que o júri não condene o réu pela prática de crime doloso
contra a vida e também não o absolva dessa imputação,
desclassificando a infração para outra de competência do juízo
singular, hipótese em que o juiz suspenderá a votação e proferirá
sentença (art.492, §1º). Ex: desclassificação de tentativa de homicídio
para lesão corporal grave.
PROCEDIMENTO DO JÚRI
172

Se o réu estiver sendo julgado por crime doloso contra a vida e por outro
conexo, de diversa natureza, e houver absolvição em relação ao primeiro,
caberá aos jurados apreciar a responsabilidade do acusado em relação ao
outro, uma vez que, ao julgarem o mérito da infração de competência do júri,
entenderam-se competentes para análise das demais.

Em caso de desclassificação do crime doloso contra a vida, porém, o crime
conexo de natureza diversa será julgado pelo juiz-presidente (art.492, §2º).

Proferida a sentença, será esta publicada em plenário, mediante leitura na
presença do réu e dos demais presentes, e, após, declarada encerrada a
sessão.

Em cada julgamento o escrivão lavrará ata, que levará a assinatura do juiz e
das partes, na qual estarão registrados, obrigatoriamente, todos os
acontecimentos da sessão de julgamento (arts.494, 495 e 496).

A decisão do Tribunal do Júri é soberana, não cabendo sua modificação pelos
Tribunais. Portanto, contra a decisão do júri que absolver ou condenar o réu,
não cabe modificação, salvo quando incidir qualquer das hipóteses previstas
no art.593, III, do CPP, cabendo recurso de “apelação”
PROCEDIMENTO DO JÚRI
173






Modelo de Quesitação (art.483):
1. Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls.
Foram a causa da morte da vítima ? (materialidade do fato)
2. O réu por volta das 20:00 horas, na Rua H, Quadra J, nº10, Bairro
Jairi, nesta Comarca, efetuou disparos de arma de fogo contra a
vítima, causando-lhe esses ferimentos ? (autoria)
3. O jurado absolve o acusado ?
4. Existiu causa de diminuição consistente em violenta emoção do
réu logo em seguida à injusta provocação da vítima ? (causa de
diminuição da pena alegada pela defesa)
5. Ao efetuar disparos de arma de fogo pelas costas, agiu o réu à
traição ? (circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia)
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
174

1 – NOÇÕES GERAIS

O procedimento de tóxicos era regulamentado, inicialmente, pela Lei
nº6.368/76. Posteriormente, foi editada a Lei nº10.409/02,
incorporando alterações procedimentais. Na atualidade, referidos
diplomas legais encontram-se revogados, em consequência da
entrada em vigor da Lei nº11.343/06, que estabeleceu os tipos penais
correspondentes a condutas relacionadas a drogas e introduziu o
novo procedimento penal de apuração.

A nova Lei Antidrogas prescreve meios para a prevenção do uso
indevido de drogas, além de definir crimes e penas relacionados ao
tráfico, instituindo o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas – SISNAD.

A lei em exame traz uma nova conotação e resposta penal ao usuário,
como se observa da redação do art.28:
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
175

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.


§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
176

Por outro lado, enquanto a punibilidade do usuário foi minorada, o
art.33, correspondente ao art.12 da Lei nº6.368/76, apesar de não
dissociar da regra prevista no clássico conceito de traficante ou
fornecedor passa a distinguir claramente três atores: o traficante,
conforme os elementos descritivos de seu caput; o agente que
induz terceiro ao consumo indevido de substância entorpecente,
conforme previsto no §2º; e o agente que oferece a droga a
determinada pessoa para consumo em comum, conduta esta
conhecida como divisão da droga, como assevera o seu §3º.

Da análise da lei se observa que o legislador foi sensível aos
reclames da doutrina e à construção jurisprudencial dos Tribunais,
ao impor medidas despenalizadoras aos usuários, como a previsão
de acompanhamento familiar ou terapêutico, ao mesmo tempo em
que dissocia as diversas condutas praticadas pelo traficante.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
177






Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
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

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


2 - Da fase investigatória na Lei Antidrogas (art.50)
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará,
imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e
quatro) horas.
§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade
da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará
impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o
indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo
juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia
judiciária.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
179

Obs¹: De acordo com a Lei nº11.449/07, ocorrendo a prisão em
flagrante delito, a autoridade policial deverá encaminhar ao juiz
criminal competente cópia do auto de prisão em flagrante lavrado,
acompanhada de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, deverá remeter uma cópia também
à Defensoria Pública, para que o Defensor Público aprecie possível
ilegalidade da prisão em flagrante ou vícios do auto do flagrante,
requerendo em favor do preso qualquer medida judicial cabível para
colocá-lo em liberdade de imediato.

Por tratar-se de uma lei genérica, que é posterior à Lei Antidrogas,
cuidando especificamente da comunicação ao juiz criminal da prisão
em flagrante, deve ser aplicada também em relação ao procedimento
nos crimes de entorpecentes.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
180

Para autorizar a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, é
necessária a comprovação da materialidade delitiva, sendo
suficiente o “laudo provisório de constatação da natureza e
quantidade da droga” (art.50, §1º). Por outro lado, a ausência do
“laudo definitivo” da droga apreendida impede ao juiz de proferir um
decreto condenatório contra o réu, pois não basta o laudo
provisório para a comprovação da materialidade dos crimes
definidos na Lei Antidrogas, devendo assim absolver o réu com
base no art.386, inc.II, do CPP.

O descumprimento do prazo legal para a conclusão do inquérito
policial, quanto ao indiciado preso (30 dias), via de regra, autoriza o
relaxamento de sua prisão cautelar, autorizando a impetração de
Habeas Corpus liberatório para que seja relaxada a prisão, com
base no art.648, inc.II, do CPP.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
181


3 - Da fase judicial do processo na Lei Antidrogas (arts.48 a 59)
O procedimento compõe-se das seguintes etapas:

1. Oferecimento da denúncia;

2. Notificação do acusado para resposta;

3. Apresentação de resposta pelo acusado;

4. Recebimento ou rejeição da denúncia pelo juiz;

5. Citação do réu;

6. Audiência para interrogatório,
julgamento (sentença).
instrução,
debates
e
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
182

Denúncia (art.54): Oferecimento, no prazo de 10 dias (se não for o
caso de arquivamento ou de requisição de diligências), a contar do
recebimento do inquérito policial, estando preso ou solto o indiciado.
Ressalta-se que 05 (cinco) é o número máximo de testemunhas a
serem arroladas na denúncia.

Notificação do acusado (art.55): Conclusa a denúncia ao juiz e não
sendo o caso de rejeição liminar, este providenciará a notificação do
acusado para oferecer resposta (tratada como defesa prévia no art.55
caput, e como defesa preliminar no §1º) pelo prazo de 10 dias,
podendo arguir preliminares, invocar todas as razões de defesa que
julgar pertinentes, acostar documentos, especificar provas e arrolar
até 05 (cinco) testemunhas.

Caso, porém, o acusado não apresente resposta à acusação no prazo
legal, o juiz deverá nomear defensor para oferecê-la, tendo este o
prazo de dez dias para fazê-lo.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
183

Decisão do juiz sobre a denúncia (art.55, §§ 4º e 5º): Apresentada a
defesa, o juiz, em 05 dias, deverá decidir se rejeita a denúncia (CPP,
art.395), ou, então, se a recebe. Se entender necessário, previamente
a essa decisão poderá, no prazo de 10 dias, determinar a
apresentação do preso, bem como a realização de diligências, exames
e perícias.

Citação do acusado e designação de dia e hora para audiência
(art.56): Recebida a inicial acusatória, o juiz designará data para a
audiência de interrogatório (no início), instrução, debates e julgamento,
determinando, também, a citação do réu e a notificação do MP, do
assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais necessários.

Audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento
(art.57): Essa audiência deverá ser marcada, dentro de, no máximo,
30 dias após o recebimento da denúncia, salvo se determinada perícia
para atestar dependência de drogas, caso em que o prazo é
aumentado para 90 dias.
PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06
184

Na data aprazada, procederá o juiz, primeiro, ao interrogatório do
acusado e, após, a oitiva de todas as testemunhas arroladas. Ao final,
abrem-se os debates orais, dando o magistrado a palavra,
sucessivamente, ao MP e ao defensor, para sustentação oral,
possuindo cada qual o prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10
minutos, a critério do juiz.

Sentença: Encerrados os debates, o juiz proferirá sentença
imediatamente, podendo, porém, optar por determinar que lhe venham
os autos conclusos para proferir sentença em momento posterior, em
dez dias.

Obs¹: De acordo com o art.48 e seguintes da Lei Antidrogas, tratandose de delito capitulado no art.28 (uso de drogas), será aplicado o
procedimento da Lei nº9.099/95 (Juizados Especiais Criminais).
NULIDADES
185

1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS

No estudo dos vícios que podem atingir os atos jurídicos processuais
inexistem conceitos uniformes, pois a jurisprudência é oscilante. De
qualquer forma, é preciso partir do princípio de que o processo penal
possui uma natureza eminentemente instrumental, vale dizer, existem
procedimentos a serem seguidos. Tais procedimentos contemplam a
realização de determinados atos, termos e solenidades, para os quais
a lei reserva formalidades, objetivando, assim, garantir a realização
plena do devido processo legal (CF, art.5º, inc.LIV). Tendo em vista
essa finalidade dos ritos processuais, deve-se concluir que toda vez
que se afastar da forma prevista, o ato estará viciado, sendo este vício
tanto maior ou menor conforme seja a intensidade desse
distanciamento.

O reconhecimento das nulidades não decorre automaticamente da
prática do ato, sendo preciso uma decisão judicial.
NULIDADES
186



2 – Conceito de nulidade
É uma sanção ou um vício para o ato processual que não atenda o
requisito mínimo exigido por lei. Como vício, ela torna o ato imperfeito.
Como sanção considera o ato como não realizado (pena).
3 – Sistemas de nulidades

Três são os sistemas utilizados no direito comparado para o
reconhecimento de um ato como viciado:

A) Sistema Formalista: Haverá predominância do meio sobre o fim. Por
este sistema, toda vez que o ato não for praticado da forma
determinada em lei, estará irremediavelmente viciado, não importando
se alcançou ou não seu objetivo.

B) Sistema Legalista: Nulos são apenas os atos que assim considerar
a lei, expressamente.
NULIDADES
187




C) Sistema Instrumental (Instrumentalidade das Formas): O fim do ato
deve prevalecer sobre a forma como ele é praticado. É o sistema
adotado no direito brasileiro (CPP, art.563 e 566). Assim, se o ato, ainda
que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo, poderá ser
validado.
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído
na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Obs: O ato só será decretado nulo se causar prejuízo para a defesa ou
para a acusação (Princ. pas de nullité sans grief), e não atingir o fim
previsto. Todavia, existem casos em que a forma é indispensável para a
obtenção da finalidade do ato (efetivação). No caso de nulidade
absoluta, o prejuízo será presumido. Portanto, para Mirabete, o CPP
adotou um sistema misto, mesclando o sistema formalista com o sistema
da instrumentalidade das formas.
NULIDADES
188





4 – Consequência da nulidade
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos
anteriores, serão renovados ou retificados.
§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que
dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se
estende.
Ex: A nulidade dos atos da fase postulatória do processo
(compreende o oferecimento da denúncia ou queixa-crime ao
oferecimento da defesa inicial) sempre se propaga para os demais
atos.
NULIDADES
189

5 – Classificação dos vícios que podem atingir o ato jurídico:

Apesar de a doutrina clássica classificar em dois os vícios que podem
atingir um ato processual – nulidade absoluta e nulidade relativa –
vêm-se reconhecendo, na atualidade, cinco ordens distintas:

5.1) Inexistência

É o maior e mais grave de todos os vícios que podem macular um ato,
atingindo-lhe elementos essenciais. Quando o ato for inexistente, não
se fala em “nulidade”, pois não pode ser nulo algo que não existe,
sendo desnecessário (em tese), qualquer pronunciamento judicial
declaratório da inexistência. O ato é simplesmente desprezado,
ignorado, desconhecido, não havendo, jamais, a possibilidade de vir a
ser válido ou eficaz.

Obs: Em tese, pois, na prática, exige-se uma declaração judicial, já
que não existe um reconhecimento automático da imprestabilidade do
ato.
NULIDADES
190

Exemplos: a) Recurso interposto por advogado sem procuração nos
autos; b) Nova sentença prolatada pelo juiz, nulificando, por sua
própria iniciativa, sentença anterior de mérito proferida no mesmo
processo; c) Denúncia subscrita apenas pelo estagiário do MP; d)
Sentença formulada por um não-juiz; e) sentença sem assinatura do
juiz.

Obs¹: sentença proferida por magistrado em período de férias ou em
licença. Parte da doutrina considera a sentença como um ato
inexistente. O STF e o STJ entenderam que não há lei que proíba que
o juiz trabalhe nas férias, não havendo, portanto, qualquer
impedimento.

Obs²: O STF entende que a sentença que julga extinta a punibilidade
do agente (CP, art.107, I) com base em certidão de óbito falsa é tida
como inexistente, bastando desconsiderar o trânsito em julgado e
proferir nova decisão. Se se entendesse como nulidade absoluta, nada
mais se poderia fazer, por não se admitir a revisão pro societate.
NULIDADES
191

5.2) Nulidade Absoluta

É vício que atinge normas de ordem pública, como tais consideradas
aquelas que tutelam garantias ou matérias tratadas, direta ou
indiretamente, pela CF. O ato existe, porém, uma vez reconhecido o
vício (declarado pelo juiz), jamais poderá ser considerado válido e
eficaz. Sendo insanável, não está sujeita à preclusão.

O ato absolutamente nulo gera prejuízo presumido. Assim, basta que
seja alegado o vício. A presunção de prejuízo, porém, é juris tantum,
admitindo prova em contrário.

A nulidade absoluta pode ser arguida pelos interessados ou
declarada ex officio pelo juiz. No entanto, segundo o STJ: “não cabe
ao Tribunal a quo reconhecer, de ofício, nulidade não invocada no
recurso da acusação, ainda que ela seja de caráter absoluto,
devendo ficar limitado à matéria impugnada pelo recorrente, sob pena
de infringência ao princípio da non reformatio in pejus”.
NULIDADES
192




STF, Súmula 160: “Os Tribunais, no julgamento de recursos, podem
reconhecê-la, exceto quando, não arguida em recurso da acusação e
não sendo caso de reexame necessário, importar em prejuízo ao réu”.
Exemplos: a) Realização do interrogatório do réu sem a presença de
advogado; b) Ausência de intimação pessoal do defensor público ou do
defensor constituído para a audiência ou sessão de julgamento.
STF, Súmula 523: “No processo penal, a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova
de prejuízo para o réu”.
O art.571 do CPP prescreve os momentos oportunos para a arguição de
nulidades no processo penal, ressalvando que, tratando-se de nulidade
absoluta, poderá ser arguida em qualquer fase do processo.
NULIDADES
193

5.3) Nulidade Relativa

São aquelas que atingem normas que não tutelam o interesse público,
e sim o interesse privado da parte (não há repercussão em nível
constitucional). Aqui o ato existe. Contudo, sua validade e eficácia
dependem da ocorrência de uma condição suspensiva, ou seja, de
evento posterior que suspenda o óbice existente ao seu
aproveitamento e à produção de seus efeitos no processo penal
(saneamento ou convalidação).

Seu reconhecimento depende de provocação do prejudicado, com
demonstração do efetivo prejuízo (CPP, art.572, II).

A nulidade relativa, opostamente à absoluta, deve ser decretada pelo
juiz, após prévia arguição das partes. Não pode ser reconhecida de
ofício pelo juiz (Sumula 33, STJ).

A nulidade relativa deverá ser arguida em momento oportuno (CPP,
art.571), sob pena de preclusão.
NULIDADES
194

Exemplos: a) Hipótese de o juiz, no procedimento comum ordinário,
conceder à parte prazo para memoriais substitutivos inferior ao
legalmente previsto, sendo estes, de qualquer forma, apresentados no
prazo fixado; b) Incompetência do juízo ratione loci; c) Ausência de
intimação do réu para audiência de oitiva de testemunhas quando
presente o seu advogado constituído.

5.4) Anulabilidade (ato anulável)

Vício com similar gravidade à nulidade relativa; Diferencia-se, porém, da
nulidade relativa pelo fato de que, enquanto nesta (NR) o ato não é
válido e nem eficaz até ser convalidado ou sanado. Na anulabilidade, o
ato é válido e eficaz, até que seja anulado.

Na anulabilidade o móvel da prática do ato foi o erro quanto a situações
existentes no plano fático. Ex: erro do juiz quanto a possuir o perito
curso superior ou erro quanto à condição da testemunha ser cônjuge do
réu (CPP, art.206).
NULIDADES
195

Tanto na nulidade relativa como na anulabilidade, o vício decorre da
violação de normas infraconstitucionais, pois a infração a normas de
índole constitucional acarreta a nulidade absoluta.

A anulabilidade e a nulidade relativa exigem provocação dos
interessados. O ato anulável e o ato relativamente nulo causam
potencial prejuízo à parte. O reconhecimento do vício, porém,
depende de comprovação desse prejuízo, que, então, não é
presumido.

A anulabilidade e a nulidade relativa necessitam de declaração
judicial. O juiz deverá anular o ato ou reconhecer-lhe a nulidade,
mediante a fundamentação de estar comprovado o prejuízo à parte.

Devem ser arguidas nos momentos legais, sob pena de preclusão
(CPP, art.571).
NULIDADES
196

5.5) Irregularidade

É o menor de todos os vícios que pode atingir um ato jurídico, eis que
lhe afeta elementos acidentais. Aqui, o ato existe, é válido e eficaz. A
lei não comina nenhuma sanção ao ato irregular, que, assim, não
precisa ser renovado.

Não há o que sanar. O vício pode persistir, sem que isso importe em
comprometimento da validade do ato. O ato irregular não gera
qualquer prejuízo concreto direto às partes.

O vício decorre da violação de normas infraconstitucionais. A
irregularidade afeta elementos meramente acidentais do ato jurídico.

Ex: a) Denúncia sem rol de testemunhas; b) Falta de pedido de
citação; c) Deferimento de compromisso à testemunha impedida de
prestá-lo.
NULIDADES
197

6 – Princípios que informam as nulidades

6.1) Princípio da Instrumentalidade das Formas

De acordo com este princípio, o processo não é um fim em si mesmo,
mas um instrumento voltado para apuração da verdade real (verdade
possível) dos fatos imputados ao agente.

Em se tratando de nulidades no processo penal, é regra fundamental a
assertiva de que não se declarará a nulidade de ato se dele não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa
(CPP, arts.563 e 566).

6.2) Princípio do Prejuízo (pas de nullité sans grief)

Estatui que não se decreta a nulidade relativa e não se declara a
nulidade absoluta sem que haja resultado prejuízo para qualquer das
partes (CPP, art.563).
NULIDADES
198


Obs: Há minoria doutrinária compreendendo que o prejuízo seria
pressuposto essencial apenas para o reconhecimento das nulidades
relativas. Não procede, porém. Com efeito, seja o caso de nulidade
absoluta, seja hipótese de nulidade relativa, a existência de prejuízo
deve ser um dos fundamentos da decisão judicial que reconhece a
mácula. A diferença é que, enquanto na nulidade absoluta o prejuízo se
presume, na nulidade relativa se requer a efetiva comprovação.
“O princípio geral norteador das nulidades em Processo Penal – pas de nullité
sans grief – é igualmente aplicável em casos de nulidade absoluta (STF, HC
90.411-2008).

Ex: Réu, com endereço certo constante nos autos, é citado por edital. Haverá
nulidade absoluta por defeito de citação, tendo em visto afetar o princípio
constitucional da ampla defesa que decorre da exigência de comunicação
pessoal acerca do processo criminal instaurado. No entanto, se o réu, mesmo
citado equivocadamente, constituir defensor e apresentar resposta à acusação, a
nulidade não será reconhecida. Assim, o ato citatório continuará nulo, mas não
será declarada essa nulidade dada a ausência de prejuízo.
NULIDADES
199

6.3) Princípio do Interesse

Segundo este princípio, proíbe-se a arguição de nulidade por quem a
ela deu causa ou concorreu para a mesma (CPP, art.565).

Ex: Devidamente notificado para apresentar quesitos e indicar
assistente técnico à perícia determinada pelo juiz, deixa o advogado
decorrer em aberto o prazo para tanto. Posteriormente, em lhe sendo
desfavorável a sentença, apela alegando a nulidade da prova técnica
produzida na fase instrutória pela não participação da defesa em sua
realização.

6.4) Princípio da Convalidação

Esse princípio é próprio das nulidades relativas. A convalidação ocorre
quando não arguida, a nulidade relativa, no momento oportuno,
gerando-se, com isso, a preclusão da oportunidade para fazê-lo (CPP,
art.572, inc.I).
NULIDADES
200




6.5) Princípio da Extensão. Sequencialidade, Causalidade ou
Contaminação
Previsto no art.573, §1º, do CPP, a nulidade de um ato implica a
nulidade dos demais atos que dele dependem ou sejam consequentes.
Não é, portanto, a circunstância de serem um ou mais termos do
processo posteriores ao ato declarado nulo que os torna nulificados,
mas sim o fato de serem consequência ou decorrência daquele ato.
Ou, então, se os demais atos processuais dele dependam diretamente,
de forma que causaria, também, a nulidade destes.
Ex: “Uma vez realizado o interrogatório do réu sob a égide do
mencionado regramento, resta evidenciada a nulidade, a qual, por ser
de natureza absoluta, contamina todos os atos decisórios a partir de
então” (STJ, HC 77.432/2007).
NULIDADES
201

7 – Nulidades em espécie segundo classificação do CPP

7.1. Nulidade por incompetência do juízo (art.564, I)

Obs: Por competência entende-se o limite e a medida da jurisdição.

a) Competência ratione materiae: aquela que leva em conta a natureza
dos crimes. Ex: jurisdição especial (eleitoral, militar e trabalhista) e
jurisdição comum (federal ou estadual). Previsão na CF.

b) Competência ratione personae: é pertinente à condição funcional ou
à qualidade das pessoas acusadas. Foro por prerrogativa de função.
Ex: prefeitos são julgados pelos Tribunais de Justiça. Previsão na CF.

c) Competência ratione loci: relativa ao lugar onde ocorreu a infração.
O CPP adotou a teoria do resultado, considerando competente para o
processo e julgamento, como regra, o juízo do lugar onde a infração se
consumou, ou, sendo hipótese de tentativa, o local onde o último ato
de execução foi praticado. Previsão no CPP (art.70).
NULIDADES
202

O ort.564, I, do CPP, não estabeleceu disciplina diferenciada às
incompetências ratione materiae, ratione personae e ratione loci. Tal
igualdade de tratamento jurídico decorre do fato de que, à época em
que foi editado o CPP, inexistia a distinção entre nulidades absolutas e
nulidades relativas. Porém, na medida em que doutrina e
jurisprudência passaram a diferenciar estas duas formas de vícios, foi
se consolidando, também, o entendimento de que essa distinção
influenciava o tratamento jurídico conferido às nulidades decorrentes
da incompetência do juízo.

Assim, o entendimento dominante é o seguinte:


1. Incompetência ratione materiae – ofensa a normas de ordem
pública previstas constitucionalmente: nulidade absoluta.
2. Incompetência ratione personae – ofensa a normas de ordem
pública previstas constitucionalmente: nulidade absoluta.
NULIDADES
203

3. Incompetência ratione loci – ofensa a normas de ordem privada
(Ex:art.73, CPP): nulidade relativa.

Em decorrência das naturezas distintas das nulidades decorrentes da
incompetência do juízo, compreende-se que, sendo o caso de
incompetências ratione materiae e ratione personae, poderão ser
declaradas de ofício pelo juiz. Em se tratando de incompetência ratione
loci, dependerá sempre de provocação da parte interessada (STJ,
súmula 33). Há controvérsias doutrinárias (art.109, CPP).

Com efeito, em se tratando de incompetência ratione loci, a arguição
pelo interessado deve ser feita por meio de exceção, a ser suscitada
no prazo da resposta à acusação (art.108 c/c art.396-A).

Nas hipóteses de incompetências RM e RP deve-se suscitar por meio
de simples petição acostada ao processo criminal; verbalmente, em
audiência, com consignação em ata; ou como preliminar de uma peça
processual.
NULIDADES
204



No tocante aos efeitos do reconhecimento,prevalece o
entendimento de que as incompetências RM e RP importam na
invalidação de todos os atos do processo (instrutórios e decisórios),
inexistindo a possibilidade de serem ratificados os atos praticados
no juízo incompetente.
“Tratando-se, entretanto, de incompetência absoluta, a ordem deve
ser concedida, de ofício, para que sejam anulados todos os atos
processuais, a partir do recebimento da denúncia” (STJ).
Por outro lado, na ocorrência de incompetência RL, há nulidade
obrigatória apenas dos atos decisórios, podendo ser ratificados os
atos instrutórios pelo magistrado do juízo competente.
NULIDADES
205

7.2. Nulidade por suspeição, impedimento, incompatibilidade ou
suborno do juiz (art.564, I)

A suspeição é hipótese de nulidade absoluta, já que importa, nos
casos previstos em lei, na presunção jure et jure (não admite prova em
contrário) de que o juiz não é totalmente isento para oficiar no feito.

Os motivos que ensejam a suspeição encontram-se arrolados no
art.254 do CPP (Ex: juiz que aconselhou uma das partes). Deverá ser
reconhecida ex officio pelo próprio juiz. Não o fazendo, poderão as
partes suscitá-la, por meio de exceção de suspeição. Esta exceção
deverá ser deduzida perante o próprio juiz considerado suspeito, que
poderá acolhê-la ou não. Neste último caso, compete-lhe encaminhar
os autos ao Tribunal a que estiver vinculado (art.100 e 101).

Ficarão automaticamente nulificados todos os atos em que o
magistrado suspeito houver oficiado.
NULIDADES
206

Obs¹: Suspeição (art.254) não se confunde com impedimento
(art.252). A suspeição subtrai a capacidade subjetiva do juiz
(imparcialidade), caracterizando hipótese de nulidade absoluta. Já
o impedimento priva o juiz de capacidade objetiva, ou seja, priva o
juiz do exercício da jurisdição (Ex: não pode julgar processo em
que sua mulher é defensora). Neste caso, alguns doutrinadores
defendem tratar-se de ato inexistente. No entanto, o procedimento
para o reconhecimento do impedimento é idêntico ao previsto para
a suspeição, através de exceção (art.112).

Obs²: O termo incompatibilidade deve ser reservado às relações
de parentesco do juiz com os demais juízes nos órgãos colegiados
(art.253). O ato praticado nesta circunstância gera nulidade
absoluta.
NULIDADES
207

Obs³: Já o suborno é a corrupção pelo recebimento ou promessa de
recebimento de vantagem pecuniária ou não-pecuniária por parte do
juiz.

As situações de suspeição, impedimento, incompatibilidade e suborno
subsistem durante todo o trâmite processual, pois não desaparecem
com o decurso do tempo. Reconhecida a nulidade absoluta pelo
próprio juiz ou pelo Tribunal, a consequência é a invalidação dos atos
processuais praticados pelo juiz suspeito, impedido, incompatível ou
subornado, com o seu respectivo afastamento, e remessa dos autos
ao substituto legal.

Segundo alguns doutrinadores, tais causas de nulidade só encontram
óbice na sentença absolutória transitada em julgado. Outros
sustentam que, no caso de impedimento (juiz sem jurisdição), será
declarada a inexistência do ato, e, portanto, a decisão não terá
eficácia jurídica (instaura-se um novo processo contra o réu).
NULIDADES
208

7.3. Nulidade por ilegitimidade de parte (art.564, II)

A ilegitimidade pode ser: ad causam ou ad processum.

A Ilegitimidade Ad Causam refere-se à capacidade de figurar alguém
no pólo ativo ou passivo da relação processual (= impertinência
subjetiva da ação).

Ex: Oferecimento de denúncia pelo MP em crime de ação penal
privada (ilegitimatio ad causam ativa). Denúncia oferecida pelo MP
contra indivíduo que, à época do fato, não havia alcançado a
maioridade penal (ilegitimatio ad causam passiva).

Consequência: nulidade absoluta e insanável.

A Ilegitimidade Ad Processum refere-se à possibilidade de estar
alguém agindo em juízo em nome próprio ou de outrem (= ausência de
capacidade postulatória). É pressuposto de validade da relação
jurídico-processual.
NULIDADES
209

Ex: Procuração outorgada ao advogado pelo querelante, não
contendo os requisitos do art.44 do CPP. Sem o instrumento de
mandato assim confeccionado, não está apto o profissional a
manifestar-se em nome do ofendido na ação penal privada.

Ex: Pessoa menor de 18 anos constitui defensor e ingressa com
queixa-crime sem estar devidamente representada por quem de
direito. Ausente, nesta hipótese, a capacidade para agir em nome
próprio.

Ex: MP oferece ação penal pública condicionada, sem autorização da
vítima (art.147, CP); não terá legitimidade porque lhe falta a condição
de procedibilidade (representação). É possível a convalidação dentro
do prazo decadencial.

Consequência: Em regra, trata-se de nulidade relativa, dependendo
de provocação da parte, sendo que os atos poderão ser sanados ou
convalidados.
NULIDADES
210

7.4. Nulidade por
falta de denúncia, queixa-crime ou
representação e, nos processos de contravenções penais, de
portaria ou de auto de prisão em flagrante (art.564, III, a)

Permanece em vigência apenas a primeira parte do dispositivo.
Quanto à segunda parte (falta de portaria ou de auto de prisão em
flagrante), encontra-se prejudicada em face da não-recepção, pela
CF/88, do procedimento judicialiforme, que era previsto na
antiga redação do art.531 do CPP. Permitia-se, em relação às
contravenções penais, o início do processo criminal mediante auto
de prisão em flagrante ou portaria expedida pela autoridade policial
ou judiciária, independentemente do oferecimento de denúncia ou
queixa-crime.

Consequência: nulidade absoluta.
NULIDADES
211

7.5. Nulidade por falta de exame de corpo de delito (art.564, III, b)

Corpo de delito: conjunto de elementos ou vestígios sensíveis do fato
criminoso. É, em regra, o objeto material do crime, ou seja, o objeto
sobre o qual recaiu uma ou alguma das ações delituosas. Entende-se
por vestígios todo e qualquer material que possa ser apreendido
fisicamente – independentemente de sua natureza micro ou macro
(sangue ou qualquer material genético, cigarro, vidros, líquidos, etc.).
Pode ser direto ou indireto (art.158).

Fala-se em exame direto quando a prova técnica é produzida a partir do
exame feito no próprio objeto periciado. Ex: exame cadavérico; exame
datiloscópico no documento; exame de potencialidade lesiva na arma
utilizada no crime. Indireto, quando feito por qualquer outro meio que não
o exame direto. Ex: exame do histórico médico ou ficha de internação
hospitalar, com aferição da medicação ministrada e dos exames
realizados.
NULIDADES
212

Regra: nos crimes que deixam vestígios – crimes não transeuntes
(homicídio, estupro, lesões corporais) – o exame de corpo de delito deve
ser realizado (art.158). Exceção: pode ser suprido pela prova testemunhal
se os vestígios estiverem desaparecidos (art.167).

Consequência: nulidade absoluta. Se o tribunal acolher a alegação, deve
declarar que o exame deveria ter sido realizado, mas não o fez. Se não
puder mais ser feito (o vestígio existiu, mas desapareceu depois) a
nulidade é insanável e o processo é julgado extinto. Na prática, tem-se
absolvido o réu por insuficiência de provas.

Obs: O STJ tem entendido que a confissão, isoladamente, não é prova
hábil para suprir o exame de corpo de delito, sendo necessário, para
tanto, que concorram outras provas.

O STF compreende que “o exame de corpo de delito indireto, fundado em
prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes
revela-se legítimo, desde que, por não mais subsistirem vestígios
sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto”.
NULIDADES
213

Hipótese: (1) furto com rompimento de obstáculos: necessidade de
exame do veículo ou da janela da residência, sob pena de ser retirada
a condenação pela qualificadora; (2) tóxicos: necessidade de juntada
do laudo provisório de constatação da droga, para efeito de lavratura
do auto de prisão em flagrante e oferecimento de denúncia, sob pena
de nulidade absoluta; (3) falsidade documental: apresentação de
certificado falso de conclusão de 2º grau para concurso vestibular –
infração que deixa vestígio – falta de exame pericial – anulação da
sentença, determinando-se a elaboração da perícia.

Obs: O exame de corpo de delito deve ser realizado por um perito
oficial (nova redação do art.159 pela Lei nº11.690/08). Na ausência de
perito oficial, o laudo deverá ser realizado por dois peritos leigos
(exceção: no caso de tóxico basta um perito, seja oficial ou leigo –
art.50, §1º, Lei nº11.343/06).
NULIDADES
214


7.6. Nulidade pela ausência de defensor (art.564, III, c)
Refere o dispositivo que haverá nulidade pela falta de “nomeação de
defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador
ao menor de 21 anos”.

Com o advento do Código Civil em vigor, equiparando a maioridade
civil à penal, tornou desprovida qualquer norma processual que
estabelecesse privilégios ao menor de 21 anos. A Lei nº10.792/2003
revogou o art.194 do CPP que previa a obrigatoriedade de curador ao
réu menor de 21 anos.

Neste contexto, permanecem vigentes apenas as duas primeiras
partes do art.564, III, c, obrigando o juiz à designação de defensor ao
réu que não tenha condições de constituí-lo, bem como ao revel citado
por edital.

A ausência de defensor nos atos do processo caracteriza hipótese de
nulidade absoluta (STF Súmula 523).
NULIDADES
215

7.7. Nulidade pela falta de notificação do Ministério Público para
intervir (art.564, III, d)

Em realidade, o que na maioria dos casos gera a nulidade é a
ausência de notificação para intervir na ação penal pública, e não,
propriamente a falta de intervenção do MP em ato para o qual tenha
sido regularmente notificado. Nestes casos a nulidade é absoluta,
pois implica na quebra de isonomia entre as partes e no cerceamento
da acusação.

Já a falta de intervenção do MP nas ações privadas subsidiárias gera
nulidade relativa, devendo-se demonstrar o efetivo prejuízo.

Ex: ausência de notificação do MP em caso de negligência do
particular na ação penal privada subsidiária da pública (prática de ato
processual), pois neste caso o MP reassumiria a titularidade da ação
penal.
NULIDADES
216

7.8. Nulidade pela falta de citação do réu para se ver processar,
falta do interrogatório do réu presente e não-abertura dos
prazos legais (art.564, III, e)

Obs¹: Embora o CPP não estabeleça, expressamente,
diferenciação terminológica,,utilizando-a, muitas vezes, de forma
imprópria, citação é ato que não se confunde com notificação e
intimação. CITA-SE o réu quanto à acusação que lhe é feita na
denúncia ou na queixa, comunicando-se a este acerca da
instauração do processo; NOTIFICA-SE qualquer das partes
quanto a determinado ato que lhes compete realizar ou intervir. Ex:
Notifica-se para uma audiência que será realizada em data futura.
INTIMA-SE a acusação e a defesa quanto a atos passados. Ex:
intimação de sentença.
NULIDADES
217

Obs²: Hipóteses de cabimento de citação:

a) Citação pessoal do réu solto: Realizada diretamente à pessoa
do réu, comunicando-lhe o oficial de justiça o teor da acusação.
Constitui a regra no processo penal.

b) Citação pessoal do réu preso: Deve ser realizada
pessoalmente, por meio de mandado. Além disso, impõe-se a
requisição ao diretor do estabelecimento penitenciário no sentido
de que seja o réu apresentado em juízo.

c) Citação pessoal do funcionário público: Deve ser realizada
pessoalmente, por meio de mandado. Além disso, é necessária a
notificação ao chefe da repartição pública respectiva quanto à data
e horário em que o funcionário deverá comparecer em juízo.
NULIDADES
218

d) Citação pessoal do militar: Deverá o juiz expedir ofício requisitório
ao comandante, para que esse destinatário (e não o oficial de justiça)
cientifique o acusado da imputação que lhe está sendo feita (art.358).

e) Citação pessoal por carta precatória: Citação realizada quando o
réu, embora em território nacional, encontrar-se fora da jurisdição do
juízo em que tramita o processo. O juízo deprecante emite uma carta
precatória ao juízo deprecado. No juízo deprecado, o acusado será
citado por mandado. Não localizado, retornará a carta precatória ao
juízo de origem (deprecante), podendo este autorizar a citação por
edital.

f) Citação por edital: É adequada à hipótese em que não localizado o
réu para citação pessoal. Nesse caso, o edital terá o prazo de 15 dias.
NULIDADES
219

g) Citação por carta rogatória: Cabível na hipótese em que o réu
se encontra em território estrangeiro, em local conhecido. Não
sendo encontrado, a rogatória retornará sem cumprimento para que
o juízo de origem ordene, se for o caso, a citação por edital.
Também serão citados por rogatória as autoridades diplomáticas
que se encontrem em legações estrangeiras, bem assim os
respectivos funcionários.

h) Citação por hora certa: É utilizável quando constatar o oficial
de justiça que o réu se oculta para evitar a citação. Não possuía
previsão no âmbito criminal, sendo introduzida ao CPP pela Lei
nº11.719/08.

Obs³: A ausência de citação ou a citação inválida importa em
nulidade absoluta, não sujeita, então, a saneamento ou
convalidação.
NULIDADES
220

De acordo com o art.185, o réu será interrogado “no curso do
processo”. Assim, se o réu, notificado pessoalmente, não comparecer
ao interrogatório, terá a sua revelia decretada. Sendo ele, porém,
preso, ou comparecendo a juízo antes da sentença final, deverá ser
interrogado, sob pena de nulidade.

Há discussão quanto à natureza da nulidade neste caso, alguns
entendendo ser nulidade relativa e, outros, nulidade absoluta, pelo
cerceamento de defesa.

A não abertura pelo juiz dos prazos legais concedidos à acusação
e à defesa pode gerar nulidade absoluta ou relativa, dependendo do
caso concreto.

Ex: A não concessão à defesa do prazo de 10 dias para oferecimento
de resposta à acusação (art.406) constitui nulidade absoluta, pois
atinge o direito constitucional à ampla defesa.
NULIDADES
221

Ex: A ausência de notificação das partes para, querendo,
apresentarem quesitos e indicarem assistente técnico à perícia
judicialmente determinada, afigura-se caso de nulidade relativa,
devendo ser suscitada pelas partes, em momento oportuno, para evitar
convalidação.

7.9. Nulidades no procedimento do Júri (art.564, III, “f” a “k”)

Referem-se às nulidades ocorrentes no rito do Júri, destacando-se:

A) Nulidade por falta ou invalidade da decisão de pronúncia (art.564,
III, f).

A decisão de pronúncia (art.413) importa no reconhecimento de que é
admissível a imputação de ter o réu praticado um crime doloso contra
a vida, marcando o encerramento da primeira etapa do procedimento
(judicium acusationes) e inaugurando a segunda fase do rito do júri
(judicium causae).
NULIDADES
222

A decisão de pronúncia se limita a admitir a acusação, pronunciando o
réu pelo crime contra a vida, na forma simples ou qualificada e,
levando, se for o caso, os demais crimes conexos a júri.

Deve fazer menção apenas as qualificadoras (Ex: CP, art.121,§2º) e
as causas especiais de aumento de pena (Ex: CP, art.121,§4º,2ª
parte), conforme art.413, §1º, CPP.

A decisão de pronúncia não poderá conter:

a. argumentação que favoreça uma das partes, para não influenciar o
ânimo dos jurados;

b. juízo de mérito, indicando condenação ou absolvição do acusado;

c. menção às circunstâncias agravantes ou atenuantes;

A ausência da pronúncia ou o não atendimento às suas normas
essenciais determinam o reconhecimento de nulidade absoluta.
NULIDADES
223

B) Nulidade pela não-apresentação do libelo ou não-entrega da
respectiva prova ao réu (art.564, III, f).

Anteriormente à entrada em vigor da Lei nº11.689/08 o libelo-crime
acusatório era peça obrigatória, que deveria ser oferecido pelo MP
após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Através de tal
peça o MP antecipava à defesa os quesitos pertinentes à tese
acusatória a serem submetidos aos jurados no dia do julgamento.
Era imprescindível a entrega de cópia do libelo ao réu.

Após a mencionada lei todas essas regras foram suprimidas do rito
do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ficando, por via de
consequência, prejudicada a causa de nulidade prevista no art.564,
III, f, do CPP.
NULIDADES
224

C) Nulidade em decorrência da não-intimação do réu para a sessão de
julgamento pelo Tribunal do Júri quando a lei não permitir o julgamento
à revelia (art.564, III, g).

Até o advento da Lei nº11.689/08, dispunha o CPP que, em se tratando
de crimes inafiançáveis (Ex:art.121, CP), deveria o réu ser intimado
pessoalmente da pronúncia, não bastando a intimação de seu
defensor. Fosse, ao contrário, hipótese de crimes contra a vida
afiançáveis (Ex: art.123 e art.124, CP), caso não localizado o réu para
sua intimação pessoal, admitia-se a intimação por meio de edital.

Após a Lei nº11.689/08, dispõe o art.420 que se não for localizado o
réu para intimação pessoal, seja crime inafiançável ou afiançável,
poderá ele ser intimado por edital.

Portanto, com a nova lei, o réu poderá ser julgado à revelia (após ser
intimado por edital), prejudicando a causa de nulidade descrita no CPP.
NULIDADES
225

D) Nulidade pela falta de intimação das testemunhas arroladas no
libelo e na contrariedade (art.564, III, h).

A Lei nº11.689/08 extinguiu o libelo e a contrariedade ao libelo. Assim,
as testemunhas de plenário serão arroladas pelas partes após o
trânsito em julgado da pronúncia. Com efeito, passada em julgado
essa decisão, o juiz presidente do Tribunal do Júri determinará a
intimação do MP ou do querelante (em caso de queixa-crime
subsidiária) e do defensor, para, no prazo de 05 dias, apresentarem o
rol de testemunha que irão depor em plenário, até o máximo de cinco
(art.422).

Obs¹: O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de
comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação
por mandado, declarando ser imprescindível o seu depoimento e
indicando a sua localização (art.461).
NULIDADES
226


Obs²: E se a testemunha arrolada em caráter imprescindível, nos
termos do art.422, apesar de intimada, não comparecer ao júri ???
Aplica-se o art.461, §1º, regrando que se, intimada, a testemunha
não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e
mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia
desimpedido, ordenando a sua condução.

Obs³: E se essa mesma testemunha não tiver sido encontrada pelo
oficial de justiça no local indicado pela parte que a arrolou ???

Nessa hipótese, o oficial de justiça certificará, podendo o
julgamento ser realizado normalmente.

A testemunha faltosa está sujeita à ação penal por desobediência
(art.330, CP) e à multa estabelecida no art.436, §2º, do CPP
(art.458).
NULIDADES
227

E) Nulidade pela ausência do quorum mínimo de 15 jurados para a
constituição do Conselho de Sentença (art.564, III, i).

A presença do mínimo de 15 dos 25 jurados convocados (art.433) é
condição indispensável para que proceda o juiz à instalação da
sessão de julgamento. Ausente este quorum, deve o magistrado,
sob pena de nulidade absoluta, adiar o júri (art.463 e 464).

F) Nulidade pela ausência do mínimo de sete jurados na
composição do Conselho de Sentença (art.564, III, j).

O Conselho de Sentença será formado por 07 jurados, sorteados
entre os 25 convocados para a instalação da sessão de
julgamento, e em relação aos quais inexista qualquer impedimento
legal, segundo dispõem os arts.448 a 450 (art.467).

Trata-se de hipótese de nulidade absoluta.
NULIDADES
228

G) Nulidade pela inobservância do comando
incomunicabilidade entre os jurados (art.564, III, j).
legal
de

O tribunal do júri possui, como uma de suas características, o sigilo
das votações, o qual deve ser resguardado, o quanto possível, pela
incomunicabilidade dos jurados, sob pena de nulidade do julgamento,
a qual porém, possui caráter de nulidade relativa, exigindo arguição no
momento oportuno sob pena de preclusão.

Gestos que acarretem a influência de um jurado sobre os demais
podem importar nulidade do julgamento, a exemplo da insistência do
jurado em censurar com a cabeça a tese de uma das partes.

No entanto, a pergunta do jurado dirigida diretamente ao promotor de
justiça ou ao defensor não implica nulidade se, de imediato, o juizpresidente interfere, orientando que as dúvidas sejam sanadas por seu
intermédio. Trata-se de mera irregularidade (STF, HC74515/96).
NULIDADES
229

H) Nulidade na formulação dos quesitos aos jurados (art.564, III, k e
parágrafo único).

Os quesitos devem atender as regras dos artigos 482 e 483 do CPP, que
salientam a ordem das perguntas. Os dois primeiros quesitos devem versar
sobre a materialidade e sobre a autoria ou participação. Os demais sobre as
teses defensivas e acusatórias.

A ausência de quesito obrigatório é causa de nulidade absoluta, conforme
súmula 156 do STF.

No entanto, apesar dessa súmula, o STF tem considerado que é indispensável
a arguição em tempo oportuno, sob pena de preclusão, desprezando a
característica basilar das nulidades absolutas que é a insanabilidade: “Os
protestos das partes – MP e defesa – não se presumem. Hão de ser
especificamente lavrados, sob pena de a inércia de qualquer dos sujeitos da
relação processual penal traduzir a consumação da preclusão de sua
faculdade jurídica de protestar e de reclamar contra eventuais erros ou defeitos
cometidos ao longo do julgamento ou na elaboração dos questionários”.
NULIDADES
230

8. Nulidades surgidas nos debates entre a acusação e a defesa
na sessão de julgamento (art.564, III, l)

As partes têm igual prazo para sustentar oralmente as suas teses,
com possibilidade de réplica para a acusação e de tréplica para a
defesa (art.476 e 477).

A falta de defesa, no processo penal, constitui nulidade absoluta,
mas a deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu (STF,
Súmula 523).

A falta de acusação caracteriza nulidade absoluta (Ex: membro do
MP impedido).
NULIDADES
231

9. Nulidade pela falta da sentença (art.564, III, m)

A previsão de tal dispositivo é descabida, pois segundo a doutrina, a ausência
de sentença não é hipótese de nulidade absoluta, mas de própria inexistência
do ato. Portanto, diversamente dos atos nulos, os atos inexistentes não
produzem qualquer efeito (Ex: sentença proferida por alguém que não é juiz).

10. Nulidade pela ausência do recurso de ofício (art.564, III, n)

Prevalece o entendimento, inclusive no STF (Súmula 423), no sentido de que
subsiste o reexame necessário como condição de eficácia da decisão judicial,
nos casos em que a lei o estabelece.

No CPP são previstos os seguintes casos:

a) Decisão concessiva de habeas corpus (art.574, II);

b) Decisão que absolve sumariamente o réu nos crimes de competência do
Tribunal do Júri (art.574, II);

c) Decisão que concede reabilitação criminal (art.746);
NULIDADES
232

11. Nulidade pela ausência de intimação das partes quanto às
decisões recorríveis (art.564, III, o).

Qualquer decisão que acarrete sucumbência e que se mostre passível
de recurso deve ser cientificada às partes. A ausência dessa intimação
importará em nulidade absoluta da certidão de trânsito em julgado e
reabertura do prazo para que o prejudicado, agora intimado, possa
insurgir-se contra a respectiva decisão.

12. Nulidade em razão da inobservância de formalidade que
constitua elemento essencial do ato (art.564, IV).

O dispositivo estabelece regra ampla no sentido de que haverá
nulidade pela omissão de formalidade que constitua elemento
essencial do ato, deixando sublinhado o caráter exemplificativo (e não
exaustivo) do rol de nulidades.

Tal dispositivo merece uma interpretação criteriosa diante do caso
concreto à luz dos princípios que regulam a matéria das nulidades.
NULIDADES
233

O art.572 preceitua que a nulidade prevista no art.564, IV, considerarse-á sanada em determinadas circunstâncias. Ora, da leitura do
art.572 poder-se-ia concluir tratar-se de nulidade de ordem relativa.
Contudo, é preciso ater-se às garantias estabelecidas na CF, no
sentido de assegurar ao réu a ampla defesa e o contraditório. Com
isso, o entendimento que hoje prevalece é no sentido de que,
inobstante a disposição do art.572, sempre que a não-observância de
uma formalidade acarretar prejuízo às garantias processuais ou
constitucionais, a nulidade será absoluta.

Ex: Denúncia com descrição do fato incompleta ou imprecisa,
violando os requisitos essenciais dispostos no art.41 do CPP. “A
denúncia contaminada pela deficiente narrativa dos fatos, ou por sua
inexistência, é causa de nulidade absoluta, posto que dificulta a ampla
defesa e o contraditório” (STJ, HC 89.297/CE/2007).
NULIDADES
234

Ex: Sentença condenatória com fundamentação insuficiente.
Viola-se, neste caso, o art.93, IX, da CF, que obriga à motivação das
decisões judiciais e os requisitos dispostos nos incisos III e IV do
art.381 do CPP. A nulidade é absoluta.

Ex: Intimação do MP, Defensor Público ou Defensor Dativo de
qualquer ato do processo mediante publicação no diário da
justiça. Nesses casos, a intimação pessoal para qualquer ato é
formalidade essencial que, se violada, acarreta nulidade absoluta
(art.370, §4º, CPP; art.44, I, da LC nº80/94).

Ex: Citação por edital do réu antes de esgotadas todas as
diligências para sua localização. É causa de nulidade absoluta, por
flagrante violação a garantias constitucionais, em especial a ampla
defesa.
NULIDADES
235

13. Momentos para arguição das nulidades

O art.571 do CPP estabelece o tempo de arguição das nulidades
relativas, pois as nulidades absolutas podem ser arguídas em qualquer
momento, não se sujeitando a regras temporais, nem tampouco a regras
de preclusão.

Da leitura do citado dispositivo, observa-se que são considerados dois
critérios para a definição do momento máximo de arguição: a natureza
do procedimento e a fase do rito em que ocorre o vício.

Frisa-se que com as modificações procedimentais introduzidas pelas
Leis nº11.689/2008 e 11.719/2008, tornou-se inaplicável a maioria dos
regramentos do art.571, já que alguns momentos nele referidos não mais
existem.

Assim, torna-se imprescindível a reinterpretação dos incisos que
compõem o art.571, estabelecendo-se o momento oportuno para a parte
interessada arguir as nulidades relativas, evitando-se a preclusão.
NULIDADES
236

13.1. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no
procedimento do júri

A) Nulidades que ocorram até a fase da resposta do réu à acusação
(art.406) deverão ser arguídas nessa resposta.

B) Nulidades que ocorram entre o oferecimento da resposta do réu até
o encerramento da instrução deverão ser arguídas por ocasião dos
debates (art.411).

C) Nulidades que ocorram durante a audiência de instrução e antes da
decisão do juiz (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou
desclassificação) deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem.

D) Nulidades que ocorram na fase posterior à pronúncia e antes do
júri deverão ser invocadas logo depois de anunciado o julgamento e
apregoadas as partes (art.571, V).
NULIDADES
237

E) Nulidades que ocorram no curso do julgamento pelo júri deverão ser
suscitadas logo depois que ocorrerem (art.571, VIII).

F) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e antes
do julgamento de eventual recurso deverão ser invocadas nas razões
recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e
apregoadas as partes.

13.2. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no rito
comum ordinário (crimes cuja pena máxima cominada for igual ou
superior a 04 anos)

A) Nulidades que ocorram até a fase da resposta à acusação (art.396A) deverão ser arguídas nessa resposta.

B) Nulidades que ocorram entre o oferecimento da resposta do réu até
o encerramento da instrução deverão ser arguídas por ocasião dos
debates (art.403) ou nos memoriais substitutivos (art.403, §3º).
NULIDADES
238

C) Nulidades que ocorram durante a audiência de instrução e antes da
sentença deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem (art.571,
VIII).

D) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e
antes do julgamento de eventual recurso deverão ser invocadas nas
razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da
impugnação e apregoadas as partes (art.571, VII).

13.3. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no rito
comum sumário (crimes cuja pena máxima cominada seja inferior
a 04 anos)

A) Nulidades que ocorram até a fase da resposta à acusação (art.396A) deverão ser arguídas nessa resposta.

B) Nulidades que ocorram entre o oferecimento da resposta do réu até
o encerramento da instrução deverão ser arguídas por ocasião dos
debates (art.531).
NULIDADES
239

C) Nulidades que ocorram durante a audiência de instrução e antes da
sentença deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem (art.571,
VIII).

D) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e
antes do julgamento de eventual recurso deverão ser invocadas nas
razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da
impugnação e apregoadas as partes (art.571, VII).

13.4. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas nos
procedimentos especiais que incorporem as regras do
procedimento ordinário

Nesses procedimentos, as nulidades relativas deverão ser suscitadas
nas mesmas oportunidades em relação ao rito ordinário. É o caso do
rito dos crimes contra a honra (art.519).