Os Direitos Fundamentais No Campo Jurídico Brasileiro
Sob A Perspectiva Do Contrato Social De Rousseau1
Fundamental Rights In The Field In The Brazilian
Legal Perspective of Rousseau Social Contract
João Antonio Rodrigues dos Santos Moreira2
Humberto Tenório Gomes (Or.)3
RESUMO
Jean-Jacques Rousseau (1712 - 1778) foi um importante filósofo do
seu tempo, escreveu grandes obras de conotação política, sociológica e filosófica. Ainda é lembrado como um dos principais nomes do
Iluminismo, uma vez que seus ensinamentos também serviram como
embasamento para a Revolução Francesa. Em sua obra “O Contrato
Social” (1762), Rousseau afirma que o homem, após deixar seu “estado de natureza”, só não teria sua liberdade ameaçada se firmasse
“o pacto social”, que se mostra necessário para a construção de uma
sociedade harmônica. Buscando analisar as influências contratualistas
e suas implicações no direito brasileiro foram abordados os pensamentos rousseaneanos diante dos direitos fundamentais, mais especificamente, os direitos previstos no art.5º da Constituição Federal Brasileira
de 1988. Também foram realizadas pesquisas bibliográficas e exploratórias nas obras de Rousseau, e nas de outros autores relacionados às
teorias contratualistas. O “Contrato Social” (1762) é o marco teórico
da pesquisa proposta. Constatou-se que os princípios de Rousseau se
mostram ainda bem presentes no nosso ordenamento jurídico, demonstrando serem necessários o seu estudo para entendermos a sociedade em que vivemos. Diante disso, percebe-se que os fundamentos contratuais possuem uma grande vantagem para a sociedade em
1 Artigo originário do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado perante banca examinadora em dezembro de 2011, no Curso de Direito da Faculdade Católica Dom Orione.
2 Graduado em Direito pela Faculdade Católica Dom Orione.
3 Graduado em Direito pela Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha. Mestre em Direito
pelo Centro Universitário Eurípides de Marília. Professor da Faculdade Católica Dom Orione.
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geral, se aplicados e executados corretamente por aqueles que detêm
e exercem a função política, cabendo também a esta mesma sociedade zelar pela aplicação dos princípios contratualistas.
Palavras-chave: Contrato Social de Rousseau, Direitos Fundamentais,
Direito Constitucional Brasileiro.
ABSTRACT
Jean-Jacques Rousseau (1712 - 1778) was an important philosopher
from his time, he wrote important articles on political, sociological
and philosophical connotation. His name is still remembered as one
of the main ones of the enlightenment, since his teachings also served
as basis for the French Revolution. In his work “The Social Contract”
(1762), Rousseau says that humans, after leaving their “state of nature”, just won’t have their freedom threatened by creating “the social
pact”, that has shown necessary to build a harmonious society. Seeking
to analyze the contractual influences and their effects on Brazilian
law were discussed Rousseau thoughts on fundamental rights, more
specifically, the rights under art.5 of the 1988 Federal Constitution.
Bibliographic and exploratory researches were also accomplished on
Rousseau works, and on other authors articles related to the contract
theories. The “Social Contract” (1762) is the theoretical framework of
the proposed research. It was found that the principles of Rousseau
show that still exists in our present time, demonstrating to be necessary its study to understand the society we live in. Therefore, it is clear
that the contractual foundations have a great advantage to society in
general, if properly applied and enforced by those who hold and command their political function, also fitting this same society to enforce the principles of contract.
Keywords: Social Contract of Rousseau. Fundamental Rights. Brazilian
Constitutional Law.
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Os Direitos Fundamentais no Campo Jurídico Brasileiro Sob a Perspectiva do Contrato
Social de Rousseau
1 INTRODUÇÃO
Jean-Jacques Rousseau (1712 - 1778) natural de Genebra,
Suíça, foi um importante filósofo social. Seus ensinamentos influenciaram muitos acontecimentos históricos que cominou em diversos
movimentos políticos, dentre eles, o mais importante, a Revolução
Francesa.
Rousseau que dedicou toda sua vida a estudar política e as leis
dos países, defendia a idéia de que o homem em seu estado natural
era um ser bom e livre, mas, ao entrar em contato com a sociedade,
ele se tornaria um ser egoísta, ganancioso e cruel que não mediria esforços para conseguir o que deseja. Em sua obra “O Contrato Social”
Rousseau (1762), afirma que o homem, após deixar seu “estado de
natureza”, só não teria sua liberdade ameaçada se firmasse o “pacto
social”; pois, este seria um contrato firmado por todos para resguardar
e assegurar direitos e deveres comuns e também com o fim de promover leis que limitassem o poder do soberano, impedindo assim que a
sociedade fosse submetida à arbitrariedade de um monarca. Diante
disso, é possível abrir questões acerca da real aplicação do “Contrato
Social”, de Rousseau, no ordenamento jurídico brasileiro.
Objetivou-se entender o que é o pacto social de Rousseau e algumas de suas implicações nos direitos fundamentais, mais especificamente, aqueles previstos no art. 5º da Constituição Federal Brasileira
de 1988. Para tanto, é necessário ponderar acerca do conceito de direitos fundamentais na nossa Carta Magna e as idéias do “Contrato
Social”, de Rousseau, bem como, demonstrar as influências rousseaneanas nos direitos sociais brasileiros e possíveis tendências.
Tal pesquisa é importante para ajudar a compreender a razão
de se (con) viver em uma sociedade de Direito, tendo em vista a sensibilidade social e moral da filosofia política. Dessa forma, será apresentado este pensamento na ciência jurídica brasileira, mostrando os
pontos negativos e positivos desta condição, conforme a ótica rousseauneana e de outros autores ligados às idéias contratuais.
Os princípios fundamentais do “Contrato Social” foram abordados diante da história e sociologia política brasileira e ocidental, além
dos textos da nossa Carta Constitucional. Realizou-se pesquisa biblio-
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gráfica e exploratória nas obras com maior relevância de Jean Jaques
Rousseau, e em obras de outros autores correlatos às teorias contratualistas, traçando o um paralelo acerca dos Direitos Fundamentais no
Brasil e em outros países ocidentais, outrossim, um breve histórico do
movimento constitucional brasileiro elucidando a presença de princípios rousseauneano, até chegarmos à atual Constituição Brasileira de
1988.
2 O PACTO SOCIAL: SENTIDO HISTÓRICO E FILOSÓFICO DO CONTRATO
SOCIAL
O pacto social ou contrato social pode ser conceituado como
o contrato explícito ou tácito no qual seus membros, impelidos a coibir a arbitrariedade de poucos e promover a liberdade de todos, associam-se formando um poder absoluto, que tem por finalidade básica
promover direitos e deveres aos seus associados assegurando assim
sobrevivência e perpetuação. O pacto social tem alguns elementos básicos para ser caracterizado como tal, entre eles: vontade geral ou da
maioria, o acordo, a finalidade de proteção e a lei.
A vontade geral é imprescindível para que o contrato possa ser
concebido, uma vez que a base e a finalidade de um Estado de Direito
está na vontade do povo, logo que esse será o destinatário dos efeitos
de tal contrato. Rousseau (2006, p. 32) assevera que “Cada um, enfim,
dando-se a todos, a ninguém se dá, e como em todo o sócio adquiro o
mesmo direito, que sobre mim lhe cedi, ganho o equivalente de tudo
quanto perco e mais forças para conservar o que tenho.”
O acordo é meio de ajustamento de vontades. Nele a sociedade por meio de mútuo entendimento torna lícito o pensar da maioria,
e isso pode ser verificado da seguinte forma:
Vê-se, por esta fórmula, que o ato de associação encerra um empenho recíproco do público com os particulares, e que cada indivíduo, contratante, por assim dizer, consigo mesmo, acha-se de dois
modos empenhado, isto é como membro do soberano para com
os particulares, é como membro do Estado para com o soberano.
(ROUSSEAU, 2006, p. 33).
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É esse acordo que dá a vontade geral seu primeiro passo, e é
em consonância a isso que Krischke (1993, p. 38) escreve “os simbiontes prometem uns aos outros, em um pacto explícito ou tácito, a partilha mútua de tudo o que seja útil e necessário ao exercício harmonioso
da vida social.”
O princípio básico que deve reger a vontade de todos deve
ser a proteção geral, com a finalidade de amparo e bem estar do
povo; sem a qual o contrato se torna viciado uma vez que esse deve
ser o principal foco a ser alcançado para a busca da estabilidade. Para
Rousseau (2006, p. 31), o contrato social é justificado tanto pela razão
quanto pela necessidade, e esta leva o homem a firmar com outros um
contrato de proteção. No mesmo diapasão, Krischke (1993, p. 85) preleciona da seguinte forma “A lei geral dos governos é esta: o bem-estar
do povo é a lei suprema, pois a autoridade lhes foi conferida com a
intenção de que através dela se assegurasse a finalidade para a qual os
Estados foram estabelecidos.”
A lei é o meio pelo qual a vontade geral pode ser realmente
exteriorizada a partir do ajuste de vontades. Funciona como meio coercitivo, tipificador e assegurador que tem a finalidade básica de fazer
valer o acordo social firmado, prevendo direitos, deveres e sanções.
Acerca disso Rousseau (2006, p. 47) brilhantemente assevera “Pelo
pacto social demos existência e vida ao corpo político; trata-se agora
de, com a legislação, lhe dar movimento e vontade, pois o ato primitivo, pelo qual esse corpo se forma e se une ainda não determina nada
do que ele deve fazer para se conservar.”
Não se pode afirmar ao certo quando realmente nasceu na
sociedade a figura do Contrato Social. Rousseau dizia que imaginava
os homens vivendo em um “estado de natureza”. No princípio todos
eram livres, felizes e sem leis que os regessem, no entanto, chegou-se
a um ponto em que tal estado se tornou inviável. Rousseau (2006, p.
31) reafirma isso traçando as seguintes fundamentações acerca do que
levou a sociedade humana a criar o “Pacto Social”:
Contemplo os homens chegando ao ponto em que os obstáculos
danificadores de sua conservação no estado natural, superam,
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resistindo as forças que o indivíduo pode empregar, para nele se
manter em tal estado; o primitivo estado cessa então de poder
existir , e o gênero humano se não mudasse de vida, certamente
pereceria.
Em conformidade ao trecho do “Contrato Social”, de Rousseau,
Krischke (1993, p. 66) escreve o seguinte “Dessa igualdade quanto à
capacidade deriva a igualdade quanto à esperança de atingirmos nossos fins. Portanto se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo
tempo em que é impossível ela ser gozada por ambos, eles tornam-se
inimigos.”
Nesses trechos observamos que diante da arbitrariedade que
cada pessoa possui e da ausência de um real código de lei que o governe, todos estariam sujeitos a terem sua liberdade individual ameaçada pela força alheia. Para tal situação se faz necessário a criação
de um contrato firmado entre todos, que assegure o não perecimento
do homem pelas mãos do próprio homem. Tal entidade seria “o Pacto
Social”, um contrato firmado por todos para proteger a todos. Não obstante, Krischke (1993, p. 85) acentua:
Agora está suficientemente claro que foi necessário que os homens
entrassem em acordo, pois, embora os deveres da humanidade
estejam amplamente difundidos através da vida humana, é ainda
impossível deduzir dessa fonte tudo que os homens têm direito de
receber de vantagem uns dos outros.
Para algumas pessoas pode parecer confusa essa afirmação
de Rousseau de que o homem em “estado de natureza” era feliz e estaria em melhores condições do que o homem em estado de direito.
Na verdade, o que ocorre é que aqui Rousseau não está se referindo
necessariamente a um dado histórico preciso, mas sim a um fato hipotético pelo qual se pode entender os fundamentos contratuais. Isso é
assinalado da seguinte forma por Reale (2002, p. 650):
O contrato não é um fato histórico, mas um critério de explicação
da ordem jurídica. Em mais de uma passagem de suas obras fundamentais sobre o assunto, Rousseau faz questão de observar que
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as suas observações não devem ser tomadas no sentido efetual e
histórico, mas sim em sentido hipotético.
O “Contrato Social”, de Rousseau, nas palavras do professor
Miguel Reale deve ser tido como um fruto da razão e não de um dado
histórico certo.
Não há que se questionar que é a arbitrariedade presente em
cada homem que faz necessária a criação de um ente social que assegure uma boa convivência ou, porque não dizer, a própria sobrevivência dos demais, e isso só foi possível por meio da razão. Medeiros
(2003 p. 2) assevera “É, pois, com o recurso da razão que o homem
organiza suas necessidades e conquista a emancipação, sem depender
da revelação.” No entanto, tal pacto também deveria prever restrições
aos direitos individuais uma vez que não é possível assegurar direitos
sem consolidar também deveres.
É importante ressaltar que o contrato social, segundo Rousseau
(2006), não pode servir como um meio de abster o homem de sua liberdade, mas sim para assegurar-lhe, pois como já foi dito anteriormente uma das finalidades básicas do contrato social é o bem comum.
É em consonância com isso que o homem abre mão de parte de seus
interesses pessoais, e não de sua liberdade e dignidade humana, buscando assim um ajuste entre a sua vontade e a dos demais e, dessa
forma, tornando-a muito mais segura do que seria se não existisse tal
pacto. Em decorrência disso, o homem se torna muito mais livre do
que era, pois não mais está sob a tutela arbitrária de cada um, e sim de
uma instituição que defende o interesse de todos os seus membros do
qual ele mesmo faz parte. Os pensadores liberalistas entendem que o
contrato social não pode servir para limitar a liberdade, sob pena de
vício inescusável, e é com relação a isso que Rousseau (2006, p. 27) escreve que “renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem,
aos direitos da humanidade.”
3 TEORIAS SOBRE O CONTRATO SOCIAL
É necessário conhecer as teorias de alguns dos principais estudiosos que tanto trataram acerca do contrato social, e averiguar di-
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ferenças e semelhanças, bem como a viabilidade do pensamento de
cada um deles.
O primeiro a ser tratado é Thomas Hobbes (1588-1679). Em
sua obra “O Leviatã” (1651) explana acerca da necessidade de se abrir
mão de parte da liberdade individual formando um ser social inquestionável e soberano, o Leviatã. A necessidade de sobrevivência e a
razão são vislumbradas por Hobbes como elementos básicos para se
firmar um pacto social, pois, segundo ele, o homem é naturalmente
egoísta e necessita de tal atributo para sua sobrevivência. Necessidade
essa que leva os membros de uma sociedade a alienarem sua liberdade natural a um terceiro, seja ele um monarca ou uma assembleia,
formando assim um monstro social que deve ser temido por todos.
Todavia, tal pensamento não abre vista para o questionamento acerca
do exercício do poder. Segundo Krischke (1993, p. 30) “a única função
ou dimensão do contrato para Hobbes seria o estabelecimento de um
soberano indiscutível, capaz de criar uma situação social de subordinação, estável e tolerável.”
O segundo é Pudendorf (1632-1694) que, assim como Hobbes,
é um pensador absolutista; no entanto possui grande divergência com
o autor de “O Leviatã”, principalmente com relação ao próprio pacto
social. Pudendorf trouxe a figura do pacto de associação e o pacto de
subordinação, para ele os homens possuem por si só as leis naturais,
tais leis são perfeitas, porém cada ser humano tem em suas mãos o
poder de escolha, que permite a ele obedecer a tais leis ou não. Razão
essa que se faz necessária à criação de um pacto, seguida de um decreto lei estabelecendo a forma de governo sem a qual tal direito não pode
ser alcançado muito menos assegurado. No contrato de Pudendorf já
é vislumbrado uma possível individualização entre a pessoa física do
monarca e o poder soberano e,a partir disso, é possível vislumbrar dois
tipos de contrato social. (KRISCHKE, 1993, p. 30).
O próximo pensador é John Locke (1632 – 1704), que é considerado o pai do empirismo negando assim qualquer ideia inata.
Para Locke, o contrato social está ligado à questão de consentimento. Diferentemente de Hobbes, Locke não enxerga no contrato social
uma relação de servidão absoluta, mas sim uma relação de garantia e
confiança. Para Locke o poder só é soberano enquanto defender ver-
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dadeiramente os interesses sociais. Assim como Hobbes, Locke admite a existência de um contrato original, no entanto atribui a esse um
significado diferente, (KRISCHKE, 1993, p. 31). É importante observar
que muitos pensadores das bases do pensamento liberal se encontram
defendendo fortemente a autonomia da sociedade civil, e seu direito
de dispor de seus bens. Em Locke o contrato social tem o objetivo de
garantir a sociedade um aparelho mais eficaz, no que tange aos direitos naturais de dispor. (MEDEIROS, 2003, p. 5).
Outro Pensador a ser tratado é Immanuel Kant (1724-1804),
apesar de ser um iluminista tardio, trouxe de volta muitos elementos do contratualísmo clássico, entre eles a própria dicotomia entre
liberdade e igualdade. No contrato social de Kant existe a figura do
legislador que deve se obrigar de tal modo a criar leis como se fossem
produzidas pela vontade geral. O seu pensamento se assemelha ao de
Rousseau, segundo Krischke (1993, p.35). Emerge-se da teoria de Kant
a figura da paz perpétua ideal a ser atingida com a consolidação do
Estado Republicano. Em conformidade com esse pensamento Bittar e
Almeida (2010, p. 335) escrevem:
O universalismo do imperativo categórico reflete-se até na idéia
kantiana da necessidade de formação de uma federação de
Estados, no plano internacional, no sentido de evitar-se a guerra e
buscar-se a paz, fim último da proposta de todo o Direito e de toda
a história.
O último autor, e principal fonte de pesquisa do trabalho aqui
tratado, é Jean Jaques Rousseau (1712 - 1778), lembrado como um
dos principais, se não o principal nome do Iluminismo, uma vez que
seus ensinamentos também serviram como embasamento para a
Revolução Francesa e para os diversos movimentos constitucionalistas. Para Rousseau o contrato social nasce não quando se abre mão
dos direitos naturais, mas sim quando se entra em acordo para proteger tais direitos ameaçados pela arbitrariedade presente no coração
dos homens. Rousseau não admite um poder soberano se não aquele
que emana do povo, tornando-se um crítico assíduo do absolutismo
e defensor da criação de um contrato social que realmente assegu-
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re o interesse da sociedade. Em conformidade com pensamento de
Rousseau, Bittar e Almeida (2010, p. 292) assinalam:
O contrato social é, portanto, um pacto, ou seja, uma deliberação
conjunta no sentido da formação da sociedade civil e do Estado.
Trata-se de um acordo que constrói um sentido de justiça que lhe
é próprio; a justiça está no pacto, na deliberação conjunta, na utilidade que surge do pacto.
Para Rousseau (2006) o contrato deve existir como forma de
assegurar liberdades e direitos e não o contrário. A união de forças
deve ser racionalmente utilizada para o bem de cada um dos membros
da sociedade.
4 O CONTRATO SOCIAL DE ROUSSEAU: FUNDAMENTO DA SOCIEDADE
POLÍTICA
Partindo do pressuposto de que não é possível expor acerca
da presença do “Contrato Social”, de Rousseau, na nossa Constituição
Federal Brasileira de 1988 sem tratar de sua obra de maior relevância,
será feita uma análise do Livro “O Contrato Social” elencando os principais elementos de criação e fundamentação de um contrato social.
Ao longo do estudo é possível perceber a riqueza de ideias contidas
no “Contrato Social” e como, nos dias de hoje, ainda é possível percebê-las no nosso direito positivo, mais especificadamente na nossa
Constituição Federal.
A palavra política possui diversos significados, porém um conceito mais próximo ao tema é o seguinte: Política é a atividade relativa
ao exercício de gestão de uma sociedade, ou seja, é a direção aplicada
ao poder de governar.
Para Rousseau (2006) o único fundamento real para a criação
de um estado, que assegura direitos à sociedade, é a vontade do povo,
unindo-se dessa forma em uma só vontade.
O acordo social para ser formalmente correto deve partir da
vontade das pessoas e isso já foi tratado, e a razão é o que direciona tal
vontade. Parece impossível, dentro dos princípios contratualistas, que
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simplesmente uma pessoa de próprio punho, por ser mais forte que os
outros, instaure um sistema no qual todos estejam automaticamente
inseridos sem as suas anuências. Nessa situação, estaríamos diante de
um contrato social viciado por vontade. Em forma não haveria possibilidade de permanência. No Livro I, capítulo III, Do direito do mais forte
do “Contrato Social”, Rousseau (2006, p. 26.) assevera “Nunca o mais
forte o é tanto para ser sempre senhor, se não converter a força em
direito, e em dever a obediência.”
Ainda que um estado permaneça aparentemente em um estado de direito, e por que não dizer em um aparente contrato social, o
mesmo não poderá existir de maneira contínua, uma vez que a vontade de um não pode se sobrepor a vontade geral, pois, pela própria lei
da natureza isso não seria possível. Na situação de um ser mais forte
tentar dominar vários seres fracos, se estes entenderem que juntos
possuem mais força do que o mais forte dos homens, esta dominação
não se efetivará. Tal fundamento não é apenas justificável pela razão,
mas também pela própria natureza humana.
Há também a problemática do interesse privado frente ao coletivo, pois todos nós possuímos uma opinião particular em relação a
algo, o próprio Rousseau (2006, p. 34) se posiciona ressaltando que
“De verdade, cada indivíduo pode ter como homem uma vontade particular, adversa, ou dessemelhante a vontade geral que tem como cidadão.” Deve-se ater é que tal interesse particular não deve nunca ser
usado se causar prejuízo ao resto do corpo social, visto que o próprio
corpo político social se fundamenta em inúmeras vontades particulares em consonância, e a vontade particular de alguns não pode ser
sobreposta em detrimento da vontade de vários.
É importante ressaltar que apesar do poder que rege a sociedade ser soberano, pois deve emanar do povo e não deve admitir outro
poder superior a ele, há previsão de limites no exercício de tal poder,
justamente para impedir o desvirtuamento do mesmo. Na ausência de
limites, o poder soberano poderá se transformar em um instrumento
de repressão social. Diante disso, Rousseau (2006, p. 44) afirma que:
Seria então ridículo confiar na expressa divisão da vontade geral
que só pode ser a conclusão de uma das partes, e que, por con-
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sequência, não é para a outra mais que uma vontade estranha e
particular, e nessa conjunção é propensa à injustiça e submetida
ao erro.
Tal poder que a princípio serviria para garantir a sobrevivência
do povo não teria um simples valor formal frente à sociedade. Contudo,
isso pode ser contido ou ao menos diminuído com a utilização de certos freios. Uma vez que mesmo sendo um poder soberano tal poder
deve conter mecanismos que permitam modificações, quanto a sua
estrutura de atuação funcional e organizacional, não podendo ir além
daquilo que foi estabelecido no pacto social, sendo invocado todas as
vezes que o contrato social se desviar dos seus reais objetivos, como o
próprio Rousseau (2006, p. 45) assevera:
Por isso, é claro que o supremo poder, tão absoluto, sagrado, e
inviolável como é, não traspõe nem pode transpor os limites das
convenções gerais, e que todo homem pode plenamente dispor da
liberdade e bens que lhe deixaram as convenções; de sorte que
nunca o soberano tem o direito de onerar mais um que outro cidadão, porque então, particularizado o negócio, não é mais competente o seu poder.
Portanto, um dos fatores de limitação mais poderosos do contrato social é o próprio poder de dispor do particular, tanto de bens
quanto também de direitos, neles o Estado não deve interferir, salvo
em casos específicos que o próprio pacto deve prever. Só para ilustrar:
o Direito de livre inciativa e de trabalho, Direito de dispor do patrimônio, o Direito ao voto e muitos outros, no quais se pode verificar que
são direitos relativos aos membros da sociedade e o Estado não pode
adentrar, salvo em casos específicos contidos nas próprias cláusulas do
contrato social.
Não é possível tratar de um contrato social que sirva a seu
propósito sem falar em uma forma de governo que fiscalize e aplique
os reais princípios do pacto social, assim sendo, seria necessário a atuação de legisladores, julgadores e administradores. Sobre esta questão
Rousseau (2006, p. 64) pondera que:
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No governo é que se acham as forças intermediárias cujas relações formam a do todo com o todo, ou do soberano com o Estado.
Pode-se representar essa última relação pela dos extremos de uma
proporção contínua, cuja média proporcional é o governo.
Neste fragmento Rousseau (2006) afirma não ser possível
confundir o poder soberano com o próprio governo, haja vista que o
governo é a forma na qual o poder soberano irá atuar. Desse modo,
não é possível conceber apenas uma forma de governo, aliás, é bem
aceitável a existência de diferentes tipos de governo para diferentes
tipos de povos, e cada um deve ser adequado às particularidades de
cada tipo de sociedade. No entanto, como já se é de esperar, nem toda
forma de governo se reverte em benefícios reais para aqueles que são
ou deveriam ser os sujeitos dessa relação.
No “Contrato Social” Rousseau (2006, p. 69) apresenta três
formas basilares de Procedimento do Poder Soberano:
O soberano pode confiar o governo a todo o povo, ou à maior parte
dele, de modo que haja mais cidadãos magistrados que cidadão
simples particulares. Essa forma de governo se chama democracia.
Ou pode restringir o governo nas mãos de um número pequeno,
de modo que haja mais cidadãos que magistrados, forma que tem
o nome de Aristocracia. Ou pode ao fim concentrar todo o governo
em um único magistrado, que aos outros todos outorga o poder;
terceira forma e mais comum, chamada monarquia, ou governo
real.
Todos esses modelos possuem pontos negativos e positivos.
Não só quanto à relação da forma governamental, mas também quanto às pessoas que o exercem. No caso da Democracia o ponto positivo
deste modelo seria a real participação da sociedade, como um todo;
porém, tal governo seria passível de erros graves tendo em síntese a
desconcentração de uma grande massa no âmbito de um poder estatal, devido ao grande número de pessoas na direção de um governo,
seria quase certo o desvio do olhar público frente a interesses particulares, e isso desencadearia em uma total desorganização. E é assim
que Rousseau (2006, p. 70) aborda o tema:
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Aquele que faz a lei sabe melhor que ninguém como ela deve executar e interpretar; logo, parece que a melhor constituição seria a
que juntasse o poder executivo ao legislativo; mas é isso mesmo
que a certos respeitos torna insuficiente esse governo, porque as
coisas que deviam ser distintas não o são, e que, sendo o príncipe
e o soberano a mesma pessoa, não formam, por assim dizer senão
governo sem governo.
No mesmo sentido Rousseau (2006, p. 71) conclui:
Rigorosamente nunca existiu verdadeira democracia, e nunca existirá. É contra a ordem natural que o grande número governe, e seja
o pequeno governado. Não se pode imaginar que o povo reúna-se
continuamente para cuidar dos negócios públicos, e é fácil ver que
não poderia estabelecer comissões para isso sem mudar a forma
da administração.
No modelo aristocrático, Rousseau (2006, p. 72) enumera três
espécies de aristocracia: natural, hereditária e eletiva. A natural que
não convém senão a povos simples e de pouquíssimos habitantes; a
hereditária vem a ser a pior forma de todos os governos, pois consiste no poder que passa de pai para filho. Em tal poder não se tem
em regra uma real preocupação com o povo, vislumbra-se apenas a
concentração do poder nas mãos de uma família; por fim, a aristocracia eletiva que é a melhor, pois, é a aristocracia propriamente dita.
Segundo Rousseau, tal sistema de governo funciona como exercício do
poder soberano por meio de representação e tem como fundamento
a escolha dos representantes do povo por meio de voto, no qual é previsto um período próprio de permanência no poder. Tal governo é o
que mais se assemelha à Democracia que possuímos nos dias de hoje.
Em síntese, pode-se verificar uma maior organização governamental na qual o povo exerce sua soberania pelo voto e na própria
cobrança do seu representante. O ponto negativo é justamente a má
escolha do representante pela população.
Rousseau (2006, p. 73) deixa claro que tal forma de governo é
a mais viável na seguinte reflexão:
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Numa palavra, a ordem mais natural, e melhor, é que os mais sábios governem a multidão , quando há certeza de que eles hão de
governar em proveito dela, e não deles. Não convêm multiplicar
em vão os recursos, nem fazer com vinte mil o que fizeram melhor
cem homens escolhidos.
Na monarquia verifica-se um procedimento contrário ao da
democracia, bem como da aristocracia. Naquele modelo de governo
não é mais o povo que representa os indivíduos, mas sim um indivíduo
particular que representa todo um povo. Segundo Rousseau, essa é
a forma de governo mais passível de vício, pois, tendo em vista todo
o poder concentrado nas mãos de uma só pessoa, e não sendo este
um ser totalmente moral, não teria freios nem fiscalização, podendo
fazer sua vontade se sobrepor a vontade geral. Diante disso, Rousseau
(2006, p. 74) pondera:
Mas se não há governo mais vigoroso, também não há outro em
que mais impere a vontade particular, e mais facilmente domine
os outros; verdade é que tudo se encaminha a igual fim, mas esse
não é o da felicidade pública, e a mesma força da administração
redunda sempre em detrimento do Estado.
Assim sendo, na concepção de Rousseau, ainda que o monarca seja aparentemente justo, o simples fato de se encontrar na posição de soberano inquestionável o levaria a cometer diversas afrontas
contra os membros da sociedade. Uma vez que, para o monarca estes
mesmos membros da sociedade passariam a ser vistos como escravos
e não como cidadãos.
5 A EDUCAÇÃO, FAMÍLIA E LIBERALISMO NO PENSAMENTO DE
ROUSSEAU
A família é talvez a mais importante e antiga instituição do
qual o homem faz parte. De fato, não há como se falar em qualquer
forma de sociedade sem ressaltar o valor e a importância da família
nas diversas ordens de governo.
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A respeito disso, Rousseau afirma ser a família a única instituição natural na qual os membros possuem uma relação de cunho
organizacional, semelhante ao de qualquer outra sociedade. Na relação familiar há uma hierarquia, pois os filhos estão sujeitos ao pai lhe
prestando obediência enquanto necessitarem.
Rousseau (2006, p. 24) afirma que:
A família é, pois, se assim o quereis, a norma primitiva das sociedades políticas: o cabeça é a imagem do pai, o povo a dos filhos; e havendo todos nascido iguais e livres, só a proveito comum alienam
a sua liberdade. A diferença toda é que na família o amor que o pai
tem aos filhos paga os cuidados que ele lhes dispensa; e no Estado,
o júbilo de governar supre o amor que a seus povos não se dedica
o maioral político.
Nesse aspecto, quando Rousseau (2006) afirma que o “prazer
de comandar substitui o amor pelo povo”, Rousseau nos leva a crer que
fala basicamente de um monarca que, diferentemente do seio familiar
no qual há verdadeiros laços afetivos entre pais e filhos, no Estado,
como um tirano é movido basicamente pelo prazer de governar e gozar de tais benefícios. Nesse caso, infere-se que a única possibilidade
de um bom governo monárquico seria aquele em que o soberano possui por seu povo um amor semelhante ao de um pai por seus filhos,
porém, segundo Rousseau (2006), isso não seria possível justamente
por questões de natureza humana. O homem ama seus filhos por natureza e se contenta com sua proteção, contudo, quando se fala em
um governante, a sua função é apenas de dirigir e proteger, logo, não
se percebe aquele vínculo de amor presente na relação familiar. Diante
disso, é possível entender as semelhanças e divergências presentes na
forma familiar e forma governamental.
No que tange a obediência que os filhos devem ter aos pais
é possível comparar a obediência que o povo deve ter as leis. Em tal
regra, a família em si prepara o homem para ser um cidadão.
Rousseau adjacente a outros filósofos como John Locke (16321704), acreditando na emancipação do homem por meio da razão, deram forma ao movimento liberalista que pregava igualdade entre os
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Social de Rousseau
homens e o limite ao poder estatal, no qual a vontade soberana do
povo seria respeitada. É em meio a tal período que se verifica na mente dos cientistas políticos uma idéia mais abrangente de sociedade, no
qual se busca realmente entender os fundamentos reais que devem
reger a relação do homem e do Estado. Tais considerações desencadearam grandes movimentos, a saber, por sua importância, a Revolução
Francesa que culminou com a criação de diversas Constituições, como
articula Medeiros (2003, p. 3).
Krischke (1993, p. 35) expõe que Rousseau, em sua postura
radicalista ética, denunciava e desmascarava a injustiça e violência que
permeavam no seu País, culpa da impostura política da época. Tais
idéias, pregadas por esse filósofo, deram muitos frutos e servem como
fonte de estudo para entendermos a atual sociedade em que vivemos.
Em síntese, é possível identificar duas grandes correntes que
produziram conhecimento em meio ao ambiente do liberalismo: os Jus
naturalistas e suas idéias de direito inato a própria natureza humana,
muitas vezes ligada a própria idéia de justiça divina ou justiça natural, na qual o contrato social serviria para assegurar tais direitos; e os
Contratualistas que defendiam a razão e a necessidade humana como
o maior fundamento para a criação do pacto social no qual os homens,
impelidos pela própria razão, acordariam para a criação de um contrato que assegurasse a sua sobrevivência. (MEDEIROS, 2003, p. 3).
Ao examinar o “Contrato Social”, de Rousseau (2006), é possível averiguar que o autor demonstra ter afinidade com os dois estilos
supracitados, ao dizer que o homem livre possui direitos próprios e
inatos, enquanto ser humano, e também afirmando que é a razão que
leva os homens a aderirem a um contrato com a finalidade básica de
proteger esses direitos naturais.
Quando se fala nas bases fundamentais das idéias liberalistas de um estado, pode parecer para alguns um tanto incongruente
a defesa de limites ao poder Soberano, tendo em vista que, segundo os liberalistas tal poder na verdade emana do povo. No entanto,
Medeiros (2003, p. 5) afirma constituir tais fundamentos basicamente
na necessidade do homem de negar o Estado, enquanto instrumento
de exploração, pois, nesse caso, ele (o estado) estaria desviado da sua
real função não mais podendo ser considerado como defensor dos di-
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reitos do homem e passível de uma legítima e real revolução. Diante
disso, Medeiros faz a seguinte afirmação “a defesa dos direitos naturais do homem, com base na filosofia iluminista e na tradição liberal,
subsidiou as lutas da ascendente burguesia contra o Estado Absolutista
e suas arbitrariedades”.
Todos nós possuímos características próprias, sejam elas físicas
ou psicológicas, e mesmo diante do contrato social no qual é possível
verificar a vontade geral consubstanciada, é necessário entender como
tal contrato nos garante determinados direitos de forma individual. A
figura do cidadão está vinculada a idéia de povo na sua individualidade
e enquanto membro da entidade política.
Conforme Bobbio (2004, p. 24), para se compreender a sociedade é preciso partir de baixo pra cima, ou seja, dos indivíduos que
a compõe descartando a teoria clássica de que o Estado por si só se
sustenta, por servir unicamente de meio de controle social. De fato, o
homem particular é o membro que compõe o corpo político, não podendo ser visto unicamente como um ser inerte no seio da sociedade.
A ele também deve ser assegurado liberdades enquanto ser individual,
desde que tais direitos não sirvam para ferir a liberdade dos demais. A
esse respeito, Medeiros (2003, p. 7) faz a seguinte afirmação:
A liberdade para Rousseau não é a simples ausência de impedimentos à realização da liberdade individual, ou seja, a liberdade
negativa; mas é; principalmente, a liberdade positiva, isto é, aquela
alcançada pelos cidadãos que, conscientes de sua natureza social,
assumem sua responsabilidade pela organização e conservação do
corpo político.
Uma vez que para Rousseau a vontade geral é a única soberana, para Bobbio a vontade individual também é legitima enquanto não
ofender aos princípios desse poder soberano; a isso se dá a perpetuação de sua liberdade. Em consonância, Bobbio (1997, p. 7) faz a seguinte afirmação “Liberdade indica um estado; igualdade, uma relação. O
homem como pessoa – ou para ser considerado como pessoa - deve
ser, em sua singularidade, livre, enquanto ser social deve estar com os
demais indivíduos em uma relação de igualdade.” Em conformidade
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Os Direitos Fundamentais no Campo Jurídico Brasileiro Sob a Perspectiva do Contrato
Social de Rousseau
com esse pensamento, Medeiros (2003, p. 6) faz a seguinte afirmação
“A liberdade para Rousseau é a primeira distinção entre o homem e o
animal, pois enquanto o animal não pode desviar-se das regras que lhe
são prescritas, o homem executa suas ações como agente livre para
concordar ou resistir.”
Com isso, é possível perceber que essa relação de liberdade
desencadeia quase que certamente em uma relação de igualdade,
pois se todos são livres na medida certa de seus direitos assegurados,
também são iguais na medida de suas desigualdades. Cabe ressaltar
que quando falamos em igualdade não estamos tratando da liberdade
material, mas sim da liberdade formal, ou seja, aquela que se aplicará
a todos por meio da Lei, no caso que garante igualdade de oportunidades enquanto seres humanos de mesmo valor e mesmos direitos
sociais. (BOBBIO, 1997, p. 33).
Em síntese, podemos destacar duas esferas de Direitos que
aqui podem ser percebidos, tais como: as liberdades fundamentais
que devem ser garantidas a todos os indivíduos sem nenhuma distinção; e os direitos sociais que, embora também sejam garantias erga
omnes, têm a peculiaridade de se adequar de forma diferenciada a
cada cidadão. Para ser mais exato, liberdade de acesso. Tais direitos,
na visão de Medeiros (2005, p.10), se definem “como uma forma de
dívida da sociedade para com os indivíduos. Possuem um caráter distributivo”; isto é, buscam promover a liberdade de acesso dentro das
possibilidades de cada um.
Quando analisamos o significado de cidadão ele vai muito
além de uma idéia de indivíduo, que se encontra sob uma ordem social, na verdade, o termo cidadão está ligado à pessoa que compõe a
sociedade e possui deveres, direitos e funções em tal instituto. Essa
idéia é assinalada por Medeiros (2003, p.14) da seguinte forma:
Trata-se de alcançar aquela liberdade positiva preconizada por
Rousseau, que é exercida pelos cidadãos que, conscientes de sua
natureza social, assumem a responsabilidade pela organização e
conservação do corpo político-social. A medida desta liberdade é,
portanto, a medida da liberdade do conjunto social. Sua conquista
é coletiva.
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Nesse caso, existem muito mais atribuições ligadas à idéia do
cidadão do que a de povo, pois o cidadão é um verdadeiro membro
do estado ao qual deve ter sua voz ouvida. Em exemplos práticos podemos citar o próprio Direito de voto, que é inerente ao cidadão, o
que pressupõe sua participação efetiva na escolha e gerência do seu
governo.
A esse respeito, Bobbio (1997, p. 8) afirma que “A característica da forma democrática de governo é o sufrágio universal, ou seja, a
extensão a todos os cidadãos, ou, pelo menos, a esmagadora maioria
(o universo jurídico é o universo do quase ou do na maioria das vezes)
do direito de voto.”
No entanto, é bem lógico que o direito de sufrágio só é legítimo se exprimir necessariamente a vontade de quem vota. Nada mais
justo, pois, se o direito do cidadão com liberdade de participar vai fazer
ouvir sua voz. Sem efeito se tornará esse direito se não for exercido
em sua plenitude, no caso, se alguém for forçado a escolher um representante diferente do que realmente pretendia escolher, tal ato é
claramente viciado.
Outra característica que deve ser respeitada, além da liberdade de expressão presente no voto, é a liberdade de religião. De acordo
com isso, Rousseau (2006, p. 125) preleciona “Agora que não há mais
nem pode haver religião nacional exclusiva, devemos tolerar todas as
que se mostram tolerantes com as outras, desde que seus dogmas
nada tenham de contrário aos deveres dos cidadãos.”
Não se pode atacar o indivíduo que professa fé diferente ou
mesmo nenhuma fé, pois, tal direito é a ele prescrito tanto como cidadão como indivíduo; dessa forma, tais direitos são invioláveis e devem ser preservados. Assim sendo, deve-se evitar qualquer tipo de
discriminação, pois tal direito consiste em uma liberdade de escolha.
(KRISCHKE, 1993, p.100).
Como podemos perceber, as liberdades são meios que servem
para assegurar a própria perpetuação da sociedade vislumbrada no
pacto social.
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Os Direitos Fundamentais no Campo Jurídico Brasileiro Sob a Perspectiva do Contrato
Social de Rousseau
6 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONSTITUCIONALISMO
BRASILEIRO SOB UMA PERSPECTIVA ROUSSEAUNEANA
Berger e Luckmann (1997, p. 3) fazem a seguinte afirmativa
“Sendo produtos históricos da atividade humana, todos os universos
socialmente construídos modificam-se, e a transformação é realizada
pelas ações concretas dos seres humanos.” Sem dúvida, não há como
se pensar na nossa sociedade atual, e em toda sua estrutura, sem partir do pressuposto de que tal construção humana está em constante
modificação. A própria história nos mostra que a sobrevivência do ser
humano muitas vezes está relacionada com a possibilidade de mudar
e de se adequar.
É interessante notar que, fora a constante quebra de paradigmas, é possível perceber o renascimento de antigos valores de
proteção dos direitos humanos, tratados por filósofos como Locke e
Rousseau. Diante disso, Krischke (1993, p. 13) explana da seguinte forma o ambiente em que tais questionamentos foram levantados:
Nos anos 80 e inicio dos anos 90 difundiram-se pelo mundo inteiro as lutas pela igualdade e pela liberdade. As crises dos estados
de bem-estar e dos socialismos reais têm apontado, por caminhos
diferentes, para a necessidade de extensão das liberdades individuais e de superação das desigualdades sociais entre as populações
desses países.
É em meio a tal período que se pode perceber também nas
diversas estruturas sociais o renascimento da figura do contrato social, presente na gestão política, bem como, de seus princípios que se
mostram mais vivos do que nunca. Com efeito, não precisamos ir tão
longe para percebermos a figura desse pacto social, pois, de acordo
com Krischke (1993, p. 14), tal ideia aqui no Brasil também foi aplicada.
As concepções de contrato ou pacto nem sempre produzem os
mesmos efeitos que deveriam, segundo os filósofos que foram tratados, principalmente no que tange a forma de criação do pacto. O que
se percebe é um fundamento principiológico presente na Constituição
de diversos países, semelhante ou por que não dizer iguais aos ideais
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contratualistas de liberdade e igualdade, principalmente no que diz
respeito às garantias constitucionais. A própria democracia em si é um
exemplo bem vivo dos efeitos desse pensamento na modernidade. E
acerca disso, Bobbio (2005, p. 60) escreve: “Deve-se recordar que a
luta pela afirmação dos direitos do homem no interior de cada Estado
foi acompanhada pela instauração dos regimes representativos, ou
seja, pela dissolução dos Estados de poder concentrado.”
Todas essas mudanças que acompanharam nossa sociedade tiveram como fundamentos básicos os ideais pregados por Locke,
Hobbes e o próprio Rousseau. Sem dúvida, sem tais fundamentos e
idéias defendidas acerca dos direitos do homem, talvez não houvesse
acontecido a Independência dos Estados Unidos da América ou a própria Revolução Francesa, que marcam o fim de uma época e o começo
de outra. Tais acontecimentos históricos não podem ser dissociados
dos ideais moralistas e liberalistas pregados por Rousseau, sobre isso
Medeiros (2003, p. 14) assevera que:
Nesta perspectiva, o sonho rousseauniano da possibilidade de um
Novo Contrato Social no sentido de viabilizar uma verdadeira sociedade política, a partir da negação e superação das desigualdades
concretas e historicamente situadas, assume substancial contemporaneidade.
Portanto, o Direito Constitucional está intimamente ligado ao
triunfo das revoluções liberais que são frutos desses ideais contratualistas.
Tais revoluções foram de uma conotação social tremenda não
só para os países nos quais ocorriam tais revoluções, mas também para
todo o continente ocidental, como assinala Cunha Júnior (2009, p. 43):
Com a vitória das revoluções democráticas abriu-se a oportunidade
do surgimento das Constituições escritas, das quais a Constituição
americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791 despontaram
como os primeiros paradigmas de documentos escritos e solenes.
Vem à tona, assim a referência ao Direito Constitucional como o
Direito das Constituições Modernas, cujo objetivo maior foi de estudar e fundamentar um sistema de coexistência e convívio harmô-
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Os Direitos Fundamentais no Campo Jurídico Brasileiro Sob a Perspectiva do Contrato
Social de Rousseau
nico entre o Estado e os indivíduos.
Entretanto, o que é realmente interessante tratar acerca do
aparecimento do Direito Constitucional, como produto do Contrato
Social, é a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão,
de 26 de agosto de 1789. Esta foi produzida na Revolução Francesa
que dispõe em seus primeiros artigos sobre direitos inatos a condição
humana, valores de liberdade e igualdade, ensejando também a finalidade da associação política que é a proteção. Tal ato, seja como fundamento dos direitos históricos ou naturais, assinalou o marco para a
criação de diversas constituições republicanas com os mesmos princípios e direitos assegurados nos artigos dessa Declaração. Acerca disso,
Castro (2006, p. 247) faz a seguinte afirmação:
O ideário constitucionalista que impregnou as várias fases da
Revolução foi exportado para todo o ocidente, a ponto de não mais
– mesmo depois da Restauração na França e no resto da Europa –
não ser mais – concebível um país sem Constituição.
Com o movimento de constitucionalização evidente foi possível perceber uma relação maior de aproximação entre os países, com
a finalidade de proteger os Direitos Humanos. A partir daí, foi possível
observar que as garantias de Estado transcenderiam os limites soberanos de cada nação para dar lugar à cooperação dos países, visando à proteção dos direitos dos indivíduos, enquanto seres humanos,
mesmo fora dos limites de suas fronteiras. Assim, se percebe as ideias
de Rousseau enraizadas no sentido de garantir às pessoas os direitos
naturais, direitos esses que não se prendem à bandeira de um país.
No Brasil, o movimento Constitucionalista nasceu justamente com a independência do País e com o movimento constituinte de
1823, que se consubstanciavam em uma grande movimentação política em busca de uma constituição escrita; a comissão foi nomeada
por D. Pedro I, composta por seis ministros e mais quatro membros
escolhidos pelo imperador. A Carta Constitucional foi então outorgada
em 1824, tal constituição era de governo Monárquico como mesmo
se verificava em seu artigo 3º. Ela continha além dos três poderes, nos
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moldes iluministas, um quarto poder que aparentava servir para harmonizar os demais poderes, no entanto serviria apenas como um meio
de controle utilizado pelo imperador (CASTRO, 2006, p. 355).
Ainda que esta Constituição servisse, sobretudo como meio de
positivação do poder do Imperador, ela abriu as primeiras portas para
as demais constituições do país, inclusive para a atual constituição de
1988, tendo em vista sua inclinação à luz das ideias liberais. (BASTOS;
MARTINS, 2001, p. 316).
Algo era bem certo, o Brasil em meio aos anos de 1889 ainda
não era uma república federativa, aliás, essa ideia de Republica não
era o foco da maioria dos brasileiros desse período. No entanto, uma
parte da elite brasileira considerava que o governo monárquico não
atenderia mais as necessidades políticas da época. A Primeira constituição republicana foi promulgada em 1891, tendo grande influência
da Constituição Americana, de acordo com Castro (2006, p. 407).
Uma novidade trazida nessa nova ordem constitucional foi a
questão das eleições, nessa nova ordem o voto não era mais obrigatório. (CASTRO, 2006, p. 422).
Quanto à divisão de poderes, Bastos (2001, p. 328) preleciona:
Quanto aos poderes, volta-se à teoria clássica de Montesquieu,
com um executivo presidencialista, um legislativo divido em duas
casas: o Senado e a Câmara dos Deputados, sendo o primeiro composto por representantes dos Estados, recrutados em cada uma
das unidades da Federação, procurando manter uma proporcionalidade, ainda que não absoluta, com a população destas.
A Constituição de 1934 foi promulgada durante o governo de
Getúlio Vargas, nela estavam preservados o federalismo, o presidencialismo e o regime representativo. (CASTRO, 2006).
A Constituição de 1937, cujo modelo é basicamente fascista,
instituiu o “Estado Novo” dando os meios possíveis da concentração
do poder ao presidente Getúlio Vargas, e era possível perceber uma
clara contrariedade em seu enunciado, quanto a isso Castro (2006, p.
478) assevera:
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Social de Rousseau
Para a Constituição de 1937, embora houvesse a afirmação que
o poder emanaria do povo, este era representado exclusivamente pelo Presidente da República, que é descrito como a autoridade “suprema” do Estado. Há que se destacar também que nesta
Constituição não há separação de Poderes.
A Constituição de 1946 nasceu logo após o fim da Segunda
Guerra Mundial que, de certa forma, já assinalava o fim do Estado
Novo, no qual Getúlio Vargas foi deposto do seu cargo pelos militares.
Os constituintes tiveram sua convocação em 2 de Fevereiro de 1946,
terminando seu trabalho em setembro do mesmo ano, de acordo com
Bastos e Martins (2001).
Tal Constituição possuía um objetivo bem específico que era
o de colocar fim a um Estado Autoritário, que não condizia com as aspirações do período pós-guerra. A constituição sofreu algumas críticas
de que estaria muito atrás de outras constituições estabelecidas em
outros países do ocidente, porém era uma Carta Magna que trazia em
seu texto muitos princípios do liberalismo.
Bastos (2001, p. 354) afirma que entre 1946 a 1961 “a nossa
primeira Constituição, do segundo após-guerra, teve uma vida relativamente calma sofrendo apenas três emendas nada obstante a vida
política nesse período ter sido marcada por diversos sobressaltos.”
No entanto, a partir de 1961 o país passou por uma série de
crises políticas que se refletiram em diversas emendas constitucionais, conforme Bastos (2001, p. 354). Dentro de tal quadro político, as
Forças Armadas que tinham tomado o poder para si em 31 de março
de 1946 se viu em uma situação de poder crescente, poder no qual
apresentava um ideal de pura segurança nacional. Planejaram um novo
texto constitucional que permitiria maior controle e poder ao Estado
e menos poder a população, como explica Bastos (2001, p. 357). Tal
Constituição entrou em vigor em 1967.
Com o ato institucional nº 5 (AI – 5) o Regime Político ficou
ainda mais severo e dando mais poder ao executivo e a quebra de diversos direitos, entre eles a própria suspensão de Habeas Corpus para
crimes políticos. Com isso, buscava-se conter possíveis atos “subversivos”. Contudo, o período tido como mais negro da ditadura militar foi
durante o Governo de Médici, através da Emenda número 1, que au-
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mentava ainda mais os poderes do Presidente, e restringia muito mais
as imunidades parlamentares. (CASTRO, 2006, p. 559).
A Constituição Federal de 1988 nasce logo após um período de
grande obscuridade no Brasil, como verdadeira carta principiológica da
Democracia, contemplando diversos direitos Clássicos e adquirindo aspectos de um verdadeiro contrato social ou, por outro lado, possuindo
enorme semelhança no seu enunciado. Diante disso Krischke (1993, p.
150) assevera que “Uma definição mais abrangente foi a que caracterizou a Constituinte de 1988 como a elaboração de um novo contrato
social.”
Diante do ideal Libertário da Constituição é claramente percebível no artigo 5º o caráter Contratual assecuratório da nossa Carta
Magna.4
6.1 O ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA SOB A ÓTICA
CONTRATUAL
Conforme exposto anteriormente, a atual Constituição Federal
Brasileira contém elencados em seu texto, seja em artigos ou incisos,
Princípios Contratualistas pregados por Rousseau e outros filósofos
adeptos de ideais liberais e contratuais do Estado. É muito comum
serem levantadas questões acerca da real importância dos princípios
para uma norma.
De fato, a importância do princípio é enorme tendo em vista
que são verdadeiros caminhos a serem perseguidos para se chegar a
um fim. Se um princípio é importante para uma norma ordinária por
elencar suas finalidades, entende-se que um princípio na norma constitucional possui um valor ainda maior. Para elucidarmos tais princípios, é necessária uma análise um pouco mais aprofundada em alguns
desses princípios elencados na nossa Constituição, para ser mais es4 “Na Constituição de 1988, chamada de “Constituição Cidadã”, aos Direitos Individuais
Clássicos são assegurados. O artigo quinto é um exemplo destes princípios, como por exemplo,
liberdade de expressão (art. 5º, inciso IX), reunião (art. 5º, inciso XVI), privacidade (art. 5º, inciso X), inviolabilidade de domicilio ( art. 5º, inciso XI), inviolabilidade de correspondência(art.
5º, inciso XII”). (CASTRO, 2006, p. 564).
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Os Direitos Fundamentais no Campo Jurídico Brasileiro Sob a Perspectiva do Contrato
Social de Rousseau
pecífico, o artigo 5º e alguns de seus incisos. Começando pelo caput
“ Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”
Na visão de Rousseau (2006), “Sendo os cidadãos todos iguais
em virtude do contrato social, todos podem prescrever o que todos
devem fazer, ao passo que ninguém tem o direito de exigir que outro
faça aquilo que ele mesmo não faz.”
O enunciado trata basicamente da igualdade entre homens
seja ela legal, no que tange a lei estabelecida no contrato social, ou
natural no sentido de se assegurar ao ser humano, ainda que estrangeiro, os direitos inerentes a essa condição. Não se pode confundir a
liberdade fundamental das liberdades previstas em lei, uma vez que as
liberdades fundamentais aceitas no contrato social devem ser asseguradas a todos, inclusive àqueles que não se encontrem na condição de
pactuantes do contrato social. Pois, o simples fato de serem homens
já por si só assegura tais direitos, enquanto a liberdade perante a lei
é aquela assegurada pela norma, e deve englobar tanto aquelas fundamentais como outras desenvolvidas no contrato, um exemplo disso
são os próprios direitos sociais que são tidos como produto histórico
pela maioria dos filósofos.
Art.5º da CF: “[...] I-Homens e mulheres são iguais em direitos
e obrigações, nos termos desta Constituição [...]”. Tal inciso indica o
que foi tratado na questão da igualdade, por conseguinte, todos são
iguais na medida em que possuem, ou em regra deveriam possuir, os
mesmos direitos assegurados.
Tal inciso nos remete a uma liberdade de fazer aquilo que a
lei não impede, também conhecida como liberdade negativa. Como
assinala Bobbio (1997, p.49), tal liberdade consiste na possibilidade de
fazer ou não fazer algo tendo em vista a não disposição em contrário
pela lei de tal conduta.
Percebe-se nesse texto um princípio de não intervenção do
Estado, nesse caso o corpo político não pode adentrar na vida particular de seus membros se a coletividade não for violada. Bobbio (1997,
p. 51) escreve que a definição clássica de liberdade civil foi bem concei-
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tuada por Rousseau como sendo a liberdade na qual o homem, como
parte do todo, firma o contrato social para estabelecer direitos e deveres, sendo assim, não obedece se não a si mesmo. Nesse sentido, podemos aferir que enquanto o homem é livre para obedecer às normas
que ele mesmo cria, também é livre para fazer ou não tudo que ela não
proíba. A própria norma vislumbrada por Rousseau serve de limitação
para o poder estatal tendo em vista que não pode ir além do que está
disposto na lei contratual.
Art.5º da CF: “[...]. III- ninguém será submetido à tortura nem
a tratamento desumano ou degradante [...].”. Este inciso elenca em
seu texto um cuidado com a natureza do ser humano, na medida em
que assegura o direito de não ter nenhum tratamento desumano ou
degradante. Nesse sentido, podemos perceber o amparo na norma
aos direitos naturais, assegurando-se por meio desse inciso tratamento que não seja contrário à condição de dignidade da pessoa humana.
Art.5º da CF: “[...]. IV- é livre a manifestação do pensamento,
sendo vedado o anonimato; [...]”. Não se pode impedir um membro
social de manifestar seu pensamento tendo em vista que esse também
faz parte do meio social. Se o poder emana do povo, e se só a vontade
do povo é soberana, ninguém pode ser privado de se manifestar sobre
algo, visto que todos são pactuantes,e isso deve ser assegurado a todos os membros do corpo político.
Art.5º da CF: “[...]. V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou
à imagem [...].” Deve ser assegurado aos cidadãos meios para que possam ter seus litígios sanados, com a finalidade básica de promover a
paz social, cabendo sanções a todo aquele que desrespeite a norma do
pacto social em detrimento de outro membro do corpo político.
Art.5º da CF: “[...]. VI- é inviolável a liberdade de consciência
e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; [...]”. Tal inciso vai de acordo com as idéias de Rousseau (2006,
p.125) que pregam a livre manifestação de religião, devendo tal direito
ser assegurado pelo contrato social, não sendo mais admissível a imposição de uma religião nacional. Consequentemente, todos devem
ter liberdade de escolher sua religião desde que essa não prejudique
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o corpo social.
Art.5º da CF:
VII- é assegurada, nos termos da lei, prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII- ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei;
O direito de religião é legitimo desde que não se use desse
direito para fugir de obrigação ou prejudicar a norma contratualista.
Art.5º da CF:
IX- é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e
de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação;
XXII- é garantido o direito de propriedade;
Rousseau (2006) assinala que “Todo homem tem naturalmente direito a tudo que lhe é necessário; mas o ato positivo que o faz
proprietário de algum bem o exclui de todo o resto.” Com efeito, o
Estado deve garantir ao homem todo bem que lhe seja necessário à
sobrevivência, sendo garantido ao membro do corpo político o direito
a ter bens particulares, os quais o Estado não pode interferir salvo algumas exceções.
7 CONCLUSÃO
Dentro da perspectiva Contratualista observa-se que a maior
razão para a formação de um Estado de Direito está em se compreender que o poder deve emanar do povo, ou seja, tal poder deve ser
utilizado com a finalidade básica de garantir o bem estar social daqueles ao qual tal pacto se vincula. Desse modo, admitindo-se que a força
de todos não pode e nem deve submeter-se a vontade de um, e que
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o Estado não pode atingir o individuo além do que de suas atribuições
lhe permitem, encontramos a linha de pensamento defendida por
Rousseau e tantos outros estudiosos sociais, ou seja, os que defenderam e lutaram por um “Contrato Social” que realmente fosse revestido
de benefícios àqueles que iria tutelar.
Podemos conceber nossa atual Carta Magna como um dos frutos do pensamento iluminista. Sem dúvida, a Constituição Brasileira
de 1988 é talvez um dos documentos constitucionais que mais traz
em seu texto legal dispositivos de garantias, liberdades e Direitos
Fundamentais, segundo uma ótica rousseauneana, e isso é claramente
percebido em seus princípios basilares dispostos em seu artigo 5º.
É importante destacar que uma Carta Constitucional (contrato
social) dependendo de como é interpretada e aplicada pode produzir
efeitos contrários ao seu real propósito, pois a falta de aderência às
transformações sociais ou, até mesmo o intencional desvirtuamento
de alguns detentores do dever de aplicar-lhe ao benefício comum a
que se destinam, desvirtuam sua trajetória na direção de outros interesses. Entende-se, no entanto, que cabe ao povo fiscalizar e fazer
valer tal Pacto Social, de modo a se revestir no mais forte instrumento
de garantias e direitos estendidos a cada membro do corpo social.
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