ESTUDO
DEFINIÇÃO DE “PEQUENO EMPRESÁRIO”, APLICÁVEL
AO § 2º DO ART. 1.179 DO CÓDIGO CIVIL, EM
RELAÇÃO AOS CONCEITOS DE “MICROEMPRESA” E
DE “EMPRESA DE PEQUENO PORTE” DEFINIDOS
PELA LEI Nº 9.841/99
Milso Nunes de Andrade Junior
Consultor Legislativo da Área VII
Sistema Financeiro, Direito Comercial,
Direito Econômico, Defesa do Consumidor
ESTUDO
MARÇO/2005
Câmara dos Deputados
Praça 3 Poderes
Consultoria Legislativa
Anexo III - Térreo
Brasília - DF
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DEFINIÇÃO DE “PEQUENO EMPRESÁRIO”, APLICÁVEL AO §
2º DO ART. 1.179 DO CÓDIGO CIVIL, EM RELAÇÃO AOS
CONCEITOS DE “MICROEMPRESA” E DE “EMPRESA DE
PEQUENO PORTE” DEFINIDOS PELA LEI Nº 9.841/99
Milso Nunes de Andrade Junior
O
Código Civil de 2002 apresenta uma distinção clara em sua
estrutura de contexto, fazendo diferença entre o “empresário”
(art. 966: quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços), e a sociedade empresária
(arts. 982, primeira parte, e 983, primeira parte) caracterizando que se trata de pessoa natural e,
não, de pessoa jurídica, e que exerce profissão de modo a caracterizar a presença de “elemento de
empresa”.
Ao excepcionar do conceito de empresário aqueles que exercem
profissões intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, e ao listar, entre as exigências
para inscrição do empresário, o nome e o estado civil, assim como, e principalmente, ao
estabelecer as regras sobre a capacidade para exercer a atividade de “empresário”, a definição
deste termo reforça a idéia de que se trata de pessoa natural, tomada individualmente.
Com relação à “sociedade”, o art. 981 é claro ao estabelecer a
necessidade de um contrato naturalmente firmado entre, no mínimo, duas pessoas (naturais ou
jurídicas, ou ambas). Mas a sociedade pode ser “não personificada” (sociedade em comum –
assim considerada aquela cujos atos constitutivos não foram ainda registrados, exceto a por ações
- e sociedade em conta de participação – não sujeita a inscrição e cujo foco, é o sócio ostensivo),
ou “personificada” (art. 997 em diante).
Desta, uma espécie é a sociedade simples (na qual o Código enquadrou,
por definição, as cooperativas) e, outras, as sociedades empresárias (art. 1.039 a 1.092: em nome
coletivo, em comandita simples, limitada, anônima, em comandita por ações).
A partir dessas considerações iniciais, uma das possíveis deduções da
novel lei civil, fundamental, é que ela procurou deixar claro a diferença entre “empresa” e
“sociedade empresária”. Ou seja, a “empresa” – “atividade econômica organizada para a
produção de bens ou de serviços” – pode ser exercida tanto pela pessoa natural (“empresário”)
como pela sociedade (em comum – contrato entre pessoas físicas e ou jurídicas, enquanto aguarda
registro, ou empresária – quando inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis.
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A expressão “elemento de empresa”, que assume importância capital
nessa discussão, não é suficientemente definida, uma vez que, mesmo nos casos de atividade
profissional da pessoa natural ou de sociedades destinadas ao exercício de profissões intelectuais
(por exemplo, sociedades de advogados – tipos de sociedades simples), assim como no das
cooperativas, não se pode descartar a presença de atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Assim, em que pesem os grandes avanços trazidos pelo Código Civil,
inclusive com a consolidação do Direito de Empresa e a atualização do Direito Comercial, o que
“não é” empresa, a nosso ver, parece mais fácil de entender do que a definição do que o seja.
Em princípio, desse exercício de reflexão sobre a interpretação literal e
lógica do texto do Código Civil, é de se deduzir que, ao se falar sobre micro e pequena
“empresa”, sob a ótica da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a referência é feita à profissão ou
atividade exercida de modo a caracterizar os elementos próprios desse conceito, como
institucionalização, hierarquia, assunção de riscos de empreendimento, sistematização da atividade
de modo a buscar racionalização e maximização de lucros, constância da atividade, tendendo esta
a permanecer independentemente das pessoas físicas, substituíveis. O conceito de “organização”
sobreleva ao de “exercício profissional”.
Pela aplicação do Princípio da Isonomia, como pela aplicação dos
Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, e a interpretação sistemática da Constituição
e do ordenamento jurídico, e a teleológica – a saber, o fim social pretendido pelo Legislador –
seria de se concluir que, na diferença de termos e expressões para referir-se a uma mesma idéia,
valerá, ao final das contas, a conclusão que resulta em justiça social. Assim, na hipótese em exame,
é indiferente se a “empresa” (empreendimento) é gerida por um empresário ou por uma
sociedade empresária.
Há, porém, o paradoxo resultante da aplicação do Princípio da
Legalidade, que poderia levar a uma conclusão diversa, conforme o texto legal seja explícito e a
interpretação gramatical ou literal suficiente para sua compreensão, sem margem a dúvidas.
Nessa perspectiva, somente em face de contrariedade à norma
constitucional, poderia um dispositivo de lei, ordinária ou complementar, ser preterido em favor
de redação (mais) conforme à Constituição, contida em outra regra de mesma hierarquia.
Bem, então, quais seriam as disposições da Constituição e em que sentido
ela apontaria? Em princípio, a grande maioria das referências feitas na Carta Magna com
utilização do termo “empresas” diz respeito a sociedades (empresas públicas, ou empresas
concessionárias de serviços públicos, ou empresas privadas no sentido institucionalizado, entre
outras), fazendo uma distinção clara entre pessoa natural e jurídica nos arts. 176, § 1º, e 195, I:
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“Art. 176. ..............................................................
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa
constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País (...).
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais: (EC no 20/98 e EC nº 42/2003) I – do empregador, da
empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:”
Mesmo assim, é de bom senso deduzir que as regras gerais relativas a
empresas de micro e pequeno porte constantes dos arts. 170 e 179 se aplicam também, por
equiparação, aos empresários individuais, por aplicação de interpretação que prepondere o
interesse social:
“Art. 170. .............................................................................
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação
ou redução destas por meio de lei.”
A favor dessa perspectiva abrangente, nos socorre o Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias – ADCT, quando não estabeleceu distinção de tratamento entre
empresários pessoas naturais e sociedades empresárias:
Art. 47. Na liquidação dos débitos, inclusive suas renegociações e composições
posteriores, ainda que ajuizados, decorrentes de quaisquer empréstimos concedidos por
bancos e por instituições financeiras, não existirá correção monetária desde que o
empréstimo tenha sido concedido:
I – aos micro e pequenos empresários ou seus estabelecimentos no período de 28
de fevereiro de 1986 a 28 de fevereiro de 1987;
II – .............................................................................................................
§ 1º Consideram-se, para efeito deste artigo, microempresas as pessoas jurídicas
e as firmas individuais com receitas anuais de até dez mil obrigações do Tesouro
Nacional, e pequenas empresas as pessoas jurídicas e as firmas individuais com receita
anual de até vinte e cinco mil obrigações do Tesouro Nacional.
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Assim operou o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte – Lei 9.841, de 5 de outubro de 1999 , sobre a qual não se questiona a constitucionalidade,
in verbis:
“CAPÍTULO II
DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE
PEQUENO PORTE
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, ressalvado o disposto no art. 3o, considera-se:
I - microempresa, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver
receita bruta anual igual ou inferior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro
mil reais); (Vide Decreto nº 5.028, de 31.3.2004)
II - empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual
que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a R$
244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e igual ou inferior a R$
1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). (Vide Decreto nº 5.028, de
31.3.2004)”
Portanto, não seria imprópria a interpretação extensiva, aos micro e
pequenos empresários, do princípio do tratamento favorecido previsto na Constituição para as
microempresas e empresas de pequeno porte, ainda que o sentido do termo “empresas”, na Lei
Maior, se refira mais propriamente à sociedade empresária, nos termos do novo Código Civil.
É de se concluir, portanto, que não deverá haver óbice à aplicação ao
empresário (firma individual ou assemelhado), enquanto pessoa natural, dos benefícios previstos
no art. 146, III, “d”, da Constituição, bem como à desconstituição de regimes especiais de
tributação vigentes até a edição da lei complementar ali prevista, como prevê o art. 94 do ADCT
(introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003):
“Art. 146. Cabe à lei complementar: (EC no 42/2003)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
...................................................................................................................
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e
para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso
do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12
e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Art. 94. Os regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de
pequeno porte próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
cessarão a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da
Constituição. (EC no 42/2003)”
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Enquanto não editada a referida lei complementar, no entanto, vigem as
leis ordinárias em vigor e que disciplinam os benefícios e tratamentos diferenciados a favor de uns
e de outros.
Porém, a lei complementar só tratará, em regra, de normas gerais em
matéria de “legislação tributária”, do que se extraem outras conclusões:
a) o teor da disposição constitucional do art. 146, III, “d”, que exige lei
complementar, não se comunica com o do art. 179, in fine, que prevê, para aquelas empresas, a
“simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas por meio de lei”;
b) a simplificação da obrigação tributária poderá ser feita pela lei
complementar, mas terá “status” de lei ordinária, podendo, portanto, ser operada ou modificada
por outra lei, diversa daquela, caso contrário seria vazia a previsão da norma constitucional, e não
apenas antinômica, e quer significar “desburocratização do processo para cumprimento das
obrigações tributárias”, e não “simplificação dos processos de apuração e lançamento das
obrigações tributárias”;
c) a contrario sensu, a simplificação por lei complementar somente se
faria “no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§
12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239” (ICMS, Seguridade Social e PIS), sendo
passíveis de simplificação as demais obrigações tributárias, na forma do art. 179, in fine.
Como se deduz de tais reflexões, isso não implica, de forma alguma, que
a simplificação prevista no art. 1.179, § 2º, do Código Civil requeira lei complementar – e,
especialmente, aquela prevista no art. 146, III, “d” – para ter eficácia para o pequeno empresário,
nem ainda que a referida lei complementar será a responsável pela definição de micro e pequeno
empresário ou empresa.
A preocupação do Solicitante, em decorrência, deve repousar sobre a
aplicação extensiva do termo “microempresa” e da expressão “pequena empresa” ao
“microempresário” e ao “pequeno empresário”, e vice-versa.
A letra fria da lei não corre a favor da “sociedade empresária” - nos
termos do Código Civil -, nem da “empresa” – nos termos da Constituição Federal. O texto do
art. 1.179, § 2º, é claro: só dispensa das exigências previstas no caput do artigo (obrigação de
“seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de
seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o
balanço patrimonial e o de resultado econômico”).
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Pretendesse fazê-lo, o Legislador teria incluído referência à parte inicial
do art. 983, por exemplo, para abranger na benesse a sociedade empresária.
Por outro lado, parece que tem prevalecido o bom senso, que muitas
vezes supera essa interpretação estrita do texto legal, e os próprios órgãos públicos têm aplicado o
benefício do art. 1.179, § 2º, também às micro e pequenas empresas, como é o caso da Receita
Federal, como se depreende do texto em anexo1.
Mas, para que haja segurança jurídica por parte das empresas e dos
administradores públicos, para evitar demandas judiciais ou sua delonga, e para que sejam
incorporados aperfeiçoamentos ao Código Civil, na esteira de outras proposições que já vêm
tramitando na Câmara dos Deputados com tal objetivo, seria recomendável, ao nosso ver, a
apresentação de projeto de lei alterando a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, deixando
explícita a abrangência, às microempresas e empresas de pequeno porte, da dispensa das
exigências previstas no caput do seu art. 1.179.
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(“A obrigatoriedade de Escrituração do Pequeno Empresário”, Luiz Cezar P.
Quintans, in internet: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=504, inserido em 14/2/2005).
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A OBRIGATORIEDADE DE ESCRITURAÇÃO DO PEQUENO
EMPRESÁRIO
Autor: Luiz Cezar P. Quintans*
Inserido em 14/2/2005
Desde 1988, com a edição da atual Constituição Federal, o legislador constituinte procurou
dar um tratamento favorecido aos pequenos empresários que, sob as leis brasileiras,
tenham sua sede e administração no País (inciso IX, do art. 170 da CF) e no mesmo
sentido, no art. 179 da Carta Magna, procurou garantir um tratamento jurídico diferenciado
visando incentivá-los pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas obrigações por meio de
lei.
Oito anos depois de editada a Constituição nenhuma lei, de cunho administrativo,
previdenciário ou creditício, havia sido promulgada até que surgiu a Lei n. 9.317/96, que
dispõe sobre o SIMPLES, que nada mais fez que dar um tratamento diferenciado de
tributação, dependendo da receita bruta anual auferida, destinado a algumas categorias de
negócios, não franqueando o benefício a todos os tipos de pequenos empreendimentos.
Na mesma linha, três anos mais tarde, foi editado o Estatuto da Microempresa, Lei n.
9.841/99, que apenas definiu (para fins tributários) o que seja microempresário e pequena
empresa, mantendo o tratamento da legislação do SIMPLES e novamente considerando a
receita bruta anual para a concepção do conceito.
Como há muito precisávamos renovar o Código Comercial (que data de 1850) e
precisávamos tratar das atividades negociais dos comerciantes e prestadores de serviços,
hoje chamados de empresários, o Novel Código Civil (lei n. 10.406/2002), em seu artigo
970, abordou a questão e, em linha com a Constituição, assentou que a lei assegurará
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno
empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. No mesmo diapasão, no
parágrafo segundo, do artigo 1.179 do Código Civil, o legislador dispensou escrituração
especial prevista no caput do próprio artigo 1.179, aos empresários descritos no citado art.
970.
A grande polêmica objeto de debates, neste aspecto, é que não há no Direito Comercial e
no Direito Civil a definição de "pequeno empresário".
Para a análise hermenêutica da questão precisamos nos socorrer dos suplementos da
analogia e da equidade e avaliar o que os outros ramos do Direito nos impõem,
notadamente, as normas de Direito Público e especialmente as de Direito Constitucional e
Financeiro.
O Direito Tributário definiu seu conceito baseado na Receita Bruta Anual do empreendedor,
considerando a Lei do SIMPLES e o Estatuto da Microempresa, acima citados. Se não temos
qualquer outra norma impositiva ou expositiva para definirmos pequeno empresário temos
que usar as já existentes, visando o objetivo colimado pelo legislador que, efetivamente e
constitucionalmente, quer que pequeno empresário não tenha a obrigatoriedade de
observar normas complexas e científicas, próprias das Ciências Contábeis.
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Se ultrapassada essa questão, ainda teríamos alguns aspectos de ordem prática como, por
exemplo: a obrigatoriedade de utilização do Livro Diário? O que usaria o pequeno
empresário para controlar suas contas, seus resultados, seus bens?
Mais uma vez, nos socorrendo da legislação tributária, a resposta estaria no parágrafo
único do artigo 190, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99 - Decreto n. 3.000/99),
que concede à microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES a
dispensa de escrituração comercial desde que mantenham em boa ordem e guarda e
enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes
sejam pertinentes.
Essa dispensa é autorizada desde que se observe o seguinte:
I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira,
inclusive bancária;
II - Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques
existentes no término de cada ano-calendário;
III - todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos
livros referidos nos incisos anteriores.
Como o artigo 190, supramencionado, trata apenas das empresas que ingressaram no
"SIMPLES", o pequeno empresário que não está integrado ou aquele que é legalmente
proibido de integrar o "SIMPLES" (veja o art. 20, da IN SRF 355/2003) tem ainda a
faculdade de optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido, que da mesma
forma desobriga a escrituração contábil exigida pelo artigo 1.179 do Código Civil, à luz do
disposto no parágrafo único, e respectivos incisos, do artigo 527, do RIR/99, que quase
reprisam a dispensa prevista no artigo 190, do mesmo regulamento.
As verdadeiras condições para o pequeno empresário não utilizar o sistema contábil exigido
no Código Civil são o seu enquadramento ou opção; a sua vontade de estar dispensado; e a
observância de manter em boa ordem e guarda o Livro Caixa, o Livro de Inventário e todos
os demais documentos que servirão de base para a escrituração desses livros e para a
movimentação financeira da sociedade.
O Livro diário é obrigatório, na forma do artigo 1.184. Portanto, o pequeno empresário
deve mantê-lo. As disposições contidas no próprio artigo 1.184 e artigos seguintes são
obrigatórias aos empresários e sociedades empresárias que devem seguir o sistema
contábil e a escrituração uniforme estabelecida no Código Civil (veja art. 1.179).
Por último, é de suma importância salientar que independentemente da obrigatoriedade ou
não de uso de sistema contábil, a escrituração dos livros do empresário ou da sociedade
empresária deverá ficar sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo
se nenhum houver na localidade (veja art. 1.182 do Código Civil). Portanto, mesmo usando
o livro caixa, toda a escrituração e os documentos pertinentes devem ficar a cargo de
contabilista profissional.
Sobre o autor:
Titular do Escritório Quintans & Advogados Associados e Autor do Livro "Direito da Empresa" (Freitas Bastos, 2003).
Site: http://www.legaladviser.com.br
Email: [email protected]
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