UNIDADE II: COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 2.1. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA , TRIBUTÁRIA E CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. Competência legislativa: “é a aptidão de que são dotadas as pessoas políticas para expedir regras jurídicas, inovando o ordenamento positivo. A competência para legislar sobre direito tributário está regulada no art.24, e §§, da CF. Tal competência não significa o poder de instituir tributos, mas o de estabelecer os conceitos e as estruturas básicas do direito tributário”. Competência tributária: “é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoa políticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos” 1 . Em outras palavras, é a atribuição ou o poder, diretamente haurido da Carta Magna­ arts. 145 e 153 a 156 ­, para editar leis que abstratamente instituam tributos. Por este motivo, somente têm competência tributária, em nosso país, as pessoas que possuem capacidade para legislar, ou seja, as denominadas pessoas políticas, ou entes federados: União, Estados, DF e Municípios. “É a aptidão para criar, in abstrato, tributos. No Brasil, por injunção do princípio da legalidade, os tributos são criados, in abstrato, por meio de lei (art. 150, I, da CF), que deve descrever todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária.”... “... competência tributária é a possibilidade de criar, in abstrato, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suas alíquotas”... “... exercitar a competência tributária é dar nascimento, no plano abstrato, a tributos” 2 . Nenhuma outra pessoa, física ou jurídica, possui competência tributária em nosso ordenamento, nem mesmo as autarquias, pessoas jurídicas de Direito Público com atribuições 1 2 Paulo de Barros Carvalho, in Curso Roque Antonio Carrazza, in Curso
1 tipicamente estatais. O que pode ocorrer é que algumas autarquias, como era exemplo o INSS, receba da pessoa política que detém a competência tributária, por outorga, atribuições relativas à arrecadação e fiscalização de tributos, bem como à execução de atos normativos em matéria tributária e prerrogativas processuais, ou seja, a denominada capacidade tributária ativa. Destaca­se que, atualmente, as contribuições previdenciárias, art. 195, I, “a”, e II, da CF, são fiscalizadas pela própria União, através da Secretaria da Receita Previdenciária­ SRP. Continuando na mesma esteira de raciocínio, a pessoa jurídica de Direito Público que receba, da pessoa política competente, tais atribuições passa a ter a denominada capacidade tributária ativa, ou seja, está apta a integrar a relação jurídica obrigacional tributária no pólo ativo, como sujeito ativo da relação. O fato de pessoas jurídicas de Direito Público, como o INSS, poderem ser sujeitos ativos de relações jurídicas tributárias não confere a elas competência tributária. Esta, a competência, é indelegável e somente a possui quem pode legislar, vale repetir, as pessoas políticas, entretanto, são passíveis de serem transferidas a outras pessoas jurídicas de Direito Público as atribuições de fiscalizar, arrecadar tributos e executar leis, normas e atos. Trata­se da transferência da capacidade tributária ativa. Portanto, quando falarmos em competência tributária, a primeira idéia que deve vir à nossa cabeça é: Constituição Federal e suas Emendas. Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, especialmente em decorrência da forma de Estado que adotamos (que é a forma Federativa), e pelo fato de sermos um país de Constituição escrita e rígida, a matéria pertinente à competência tributária (e às competências legislativas e político­administrativas em geral) obrigatoriamente se encontra tratada na Constituição Federal ou nas suas Emendas. O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência mesma do tributo, situando­se no plano constitucional. Já a capacidade tributária ativa, que tem como contranota a capacidade tributária passiva, é tema a ser considerado no ensejo do desempenho das competências.
2 O tema competência tributária é também tratado pelo CTN nos arts. 6º a 8º, a seguir transcritos: “ Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.” Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.
• Vide Súmula 69 do STF:
“A Constituição Estadual não pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais.”
“Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra (...)”. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.” § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.
“Ementa: .... I. O entendimento sobre a legitimidade da delegação de poderes às autarquias e empresas
estatais para o exercício de funções descentralizadas consolidouse na jurisprudência do extinto TFR e do
STJ.
II. Indelegável é o poder de tributar, isto é, de instituir impostos, taxas, contribuições e empréstimos
compulsórios, reservado ao Estado pela Constituição Federal (art. 145) .....” (STJ. REsp 7828/DF. Rel.:
Min. Francisco Peçanha Martins. 2ª Turma. Decisão: 28/03/96. DJ de 03/06/96, p. 19.230.)
Art. 8º O não­exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.
“Ementa: .... Em matéria de competência o não­exercício por seu titular não confere a outra entidade
tributante qualidade para utilizá­la (art. 8º do CTN). Ilegítima a cobrança, por Município, de Imposto
sobre Telecomunicações, de privativa competência federal. ....” (TRF­2ª Região. REO 91.02.05382­9/RJ.
Rel.: Des. Federal Alberto Nogueira. 2ª Turma. Decisão: 29/09/93. DJ de 19/04/94.)
3 Seguindo o raciocínio dos parágrafos acima e analisando o Código Tributário Nacional­ CTN 3, nos art. 6.º a 8.º, deflui que a competência tributária é o poder que a Constituição outorga aos entes políticos para, por meio de leis, instituírem tributos, de acordo com a distribuição nela definida (a Constituição não institui tributos, apenas outorga competência para cada ente da federação). Cumpre reforçar, no entanto, que a competência tributária, indelegável, abrange quatro funções básicas: instituir tributos, fiscalizar, arrecadar e executar as normas inerentes à respectiva legislação tributária. Tal competência tributária não deve ser confundida com a capacidade tributária ativa, esta prevista no art. 119 do CTN, que corresponde à possibilidade de uma pessoa jurídica de Direito Público ocupar o pólo ativo da relação tributária, exercendo atribuições relativas à fiscalização e/ou arrecadação de tributos bem como à execução de leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Cabe ressaltar que a capacidade tributária ativa pode ser exercida pelo próprio ente político titular da competência tributária. É o que ocorre, por exemplo, quando a União, além de instituir por lei o imposto de importação, ainda ocupa a posição de sujeito ativo, exercendo por seus próprios órgãos a fiscalização do cumprimento da legislação tributária relativa ao imposto, constituindo pelo lançamento os créditos dela decorrentes, e exigindo seu adimplemento pelos sujeitos passivos. Ainda, quanto à capacidade tributária, deve­se atentar para o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 7º do CTN, haja vista o primeiro estender a entidade delegatária as garantias e os privilégios processuais previstos no ordenamento pátrio para o ente com competência tributária, ao passo que o segundo, estabelece que a delegação possa ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa política titular da competência tributária (aquela que tenha instituído o tributo). Foi o que 3 Atualmente, a lei complementar exigida pelo art. 146 da Constituição, notadamente para veicular normas gerais, está representada no Código Tributário Nacional. Originalmente editado como lei ordinária (Lei n. 5.172, de 1966), possui o status (a força) de lei complementar, por conta do princípio ou teoria da recepção (art. 34, §5o. do ADCT ­ Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). O princípio ou teoria da recepção consiste basicamente no aproveitamento na nova ordem constitucional de diplomas legais editados perante a ordem constitucional anterior, desde que não conflitem com os mais recentes ditames constitucionais.
4 aconteceu, recentemente, com as contribuições previdenciárias, pois o INSS deixou de ser o sujeito ativo da relação obrigacional previdenciária. Já o §º 3 do art.7º supracitado autoriza o cometimento a pessoas de Direito Privado da função de arrecadar tributos, afirmando ainda que tal cometimento não constitui delegação de competência, uma vez que esta entrega ao particular envolve apenas a atividade de recebimento dos pagamentos efetuados pelos sujeitos passivos. Tal função é normalmente atribuída aos bancos. O art. 8º, de fácil entendimento, significa dizer que o não­exercício da competência tributária, conferida pela Constituição a um ente político, não permite o seu exercício por outro. Temos como exemplo o Imposto sobre Grandes Fortunas­ IGF, de competência da União, que até hoje não foi por ela instituído, o que não permite nem autoriza a instituição por outro ente diverso (Estado, DF ou município). 2.1.1. Características da Competência Tributária: ü privativa à cada pessoa política tem seus próprios tributos; ü incaducável à não está submetida a prazo para ser validamente exercitada (ex. impostos sobre grandes fortunas­ IGF); ü exercício facultativo à a pessoa política é livre para instituir ou não o tributo; ü irrenunciável à pode deixar de exercitar mas, não pode abrir mão em definitivo; O legislador de hoje não pode criar entraves para o de amanhã. ü indelegável à não pode delegar o que recebeu por delegação, na verdade, o que se delega é a capacidade tributária ativa. 2.1.2. Competência Concorrente: A competência para legislar sobre Direito Tributário é CONCORRENTE (União, Estados e Distrito Federal – não inclui os Municípios), conforme art. 24 da CF e §§, in fine: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
5 I ­ direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; ......................... § 1 º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar­se­á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. A CF adotou, assim, a competência concorrente não­cumulativa ou vertical, de forma que a competência da União está adstrita ao estabelecimento de normas gerais(servem como formas de orientação, padronização e uniformização da legislação tributária, estabelecedoras de conceitos, definições, princípios, etc..) devendo os Estados e o DF especificá­las, conforme suas peculiaridades, por meio de suas respectivas leis (competência suplementar). A mesma matéria é regulada por mais de uma entidade federativa, com primazia da União no que tange à fixação de normas gerais. Destaca­se, como bem aponta Misabel Derzi, que no direito tributário pátrio, o veículo introdutor de normas gerais são as leis complementares da União (art.146 CF) e as resoluções do Senado Federal (art.155 § 2º, V, a e b CF.), que obrigam a todos os entes políticos estatais. Por sua vez, a competência suplementar é dividida em: ü Complementar – existindo norma geral, cabe aos Estados e ao DF detalhá­la, desdobrar seu conteúdo, complementá­la, sempre obedecendo aos limites e as diretrizes essenciais estabelecidos pela União; ü Supletiva – não existindo norma geral, os Estados e o DF temporariamente (até que a União exerça sua competência, ou seja, edite a norma geral) têm competência plena para suprir esta ausência, podendo elaborar leis específicas ou de caráter geral para disciplinar a matéria. Entretanto, assim que a União editar a norma geral, cessa a competência supletiva dos Estados e do DF, suspendendo a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
6 Obs: os Municípios legislam de forma suplementar com base no art 30,I,II da CF. Vejamos uma questão sobre este ponto! 1­ (ESAF/AUDITOR MUNICIPAL RECIFE 2003): Avalie as formulações seguintes, observadas as disposições pertinentes ao tema "competência tributária", constantes do Código Tributário Nacional, e, ao final, assinale a opção que corresponde à resposta correta. I. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. II. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos. III. A atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. IV. A atribuição das funções de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. a) Apenas as formulações I, II e III são corretas. b) Apenas as formulações II, III e IV são corretas. c) Apenas as formulações I, III e IV são corretas. d) Apenas as formulações II e IV são corretas. e) Todas as formulações são corretas. Gabarito: B Até o nosso próximo encontro! Alberto Alves
7 www.editoraferreira.com.br
8