APOSTILA
LEGISLAÇÃO
E
NOÇÕES
DE
DIREITO
Curso: Engenharia
Profa. Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis
2012
1
DIREITO
Origem do vocábulo
“Directum” – origem latim
Significa “direito” o que é conforme uma régua. (André
Franco Montoro- Introdução à Ciência do Direito-p. 31)
O Ilustre Doutrinador Montoro ainda nos ensina:
Direito – Fato Social – “ O Direito constitui um setor da vida
social” – é considerado como fenômeno da vida coletiva.
Menciona ainda o conceito de Ihering –“ Direito como um
conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público”.
Já o Direito Positivo é constituído pelo conjunto de normas
elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida
interna, com a proteção da força social.
Portanto, existem várias concepções e conceitos aplicáveis
ao vocábulo Direito, entretanto, a significação mais importante nos
parece aquela que demonstra Direito como Justiça.
Direito Público e Direito Privado
A ordem jurídica de divide em Direito Público e Direito
Privado. O Direito tem por finalidade disciplinar as relações sociais,
portanto surgem duas espécies de relação:
a-) relações da própria sociedade, onde o Estado é parte,
estas são reguladas pelo Direito Público.
b-) relações dos particulares entre si, são reguladas pelo
Direito Privado.
Assim, podemos elencar como parte do Direito Público,

Direito Constitucional - fixa as base do Estado;
2
 Direito Administrativo, regula a atividade do Poder
Executivo;
 Direito Financeiro e o Tributário que tem por objeto as
finanças públicas e os tributos em geral;
 Direito Penal que define os crimes e estabelece as
penas a serem aplicadas pelo Poder Público;
 Direito Internacional Público regula as relações entre
os
Estados
e
a
atividade
dos
organismos
internacionais.
Já o Direito Privado, conta com
 Direito Civil – rege as relações entre particulares,
regulamenta, direitos das pessoas, direito de família e
as relações patrimoniais;
 Direito
Comercial
(
empresarial)
regulamenta
as
relações das pessoas jurídicas;
 Direito do Trabalho, prevê direitos e garantias aos
trabalhadores e empregadores;
 Direito Internacional Privado rege as relações dos
particulares em face à sociedade internacional.
Fonte do Direito
A palavra fonte significa “ponto em que surge um veio de
água.” (André F. Montoro)
3
Assim, fonte do Direito “é investigar o ponto em que ela
saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfície do
Direito.” (André Franco Montoro)
As fontes do Direito podem ser materiais ou formais.
Fontes formais do Direito
 A legislação
 O costume jurídico
 A jurisprudência
 A doutrina
Fontes Materiais do Direito
 A realidade social, ou seja, o conjunto de fatos sociais
que contribuem para a formação do conteúdo do
direito;
 Os
valores
que
o
Direito
procura
realizar,
fundamentado no conceito de justiça.
4
DIREITO CONSTITUCIONAL
Introdução
O Direito Constitucional é definido como o conhecimento
sistematizado
da
organização
jurídica
fundamental
do
Estado.
Pertence ao ramo do Direito Público, pois tutela os interesses gerais
da coletividade.
A Constituição é lei fundamental de um Estado e, desse
modo, seria então a organização dos seus elementos essenciais.
O objeto maior da Constituição é limitar o poder do
Estado sobre as pessoas, e as instituições que o compõem.
Poder Constituinte e as cláusulas pétreas
O poder constituinte é o poder de elaborar uma
constituição podendo ser a primeira ou uma nova. É a expressão da
vontade suprema do povo, social ou juridicamente organizado.
Poder constituinte originário é um poder de fato que
institui
a
Constituição
de
um
Estado,
com
as
seguintes
características: inicial, absoluto, soberano, ilimitado e incondicionado.
Poder constituinte derivado, este poder pressupõe a
existência de uma Constituição, e nesta há expressa previsão de
como poderá ser alterado o texto constitucional. Este poder possui as
seguintes características: secundário, relativo, e limitado. Também
chamado de poder de revisão ou de reforma, ou poder de
emendabilidade, que edita emendas constitucionais.
5
Cláusulas
Pétreas
são
os
núcleos
constitucionais
intangíveis, ou seja, partes da Constituição que não podem ser
modificadas por emendas constitucionais para abolir direitos.
As cláusulas pétreas explícitas estão previstas no § 4º
do art. 60 e são as seguintes: forma federativa do Estado, o voto
direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes, os
direitos e garantias individuais. Temos também as cláusulas pétreas
implícitas, que são mandamentos constitucionais, e não podem ser
retiradas da Constituição, tais como o procedimento para emendas, a
instituição do Ministério Público, das forças armadas, etc.
Supremacia da Constituição, o Estado juridicamente
organizado tem sustentação em uma Constituição, portanto, todos os
atos realizados, que impliquem em uma relação jurídica devem estar
de acordo com a Constituição.
As normas infraconstitucionais devem estar subordinadas
à Constituição, pois caso contrário surgirá a inconstitucionalidade da
norma.
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
6
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de
representantes
eleitos
ou
diretamente,
nos
termos
desta
Constituição.
O Estado pode ser definido como uma organização
jurídica, administrativa e política formada por uma população,
assentada em um território, dirigida por um governo soberano e
tendo como finalidade o bem comum.
O Federalismo no Brasil
No Brasil, os entes que compõem a federação são: a
União, os Estados-Membros, o Distrito Federal, e os Municípios.
Repartição das competências constitucionais
Competência é a faculdade jurídica atribuída a uma
entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir
decisões. Pode ainda ser considerada como a capacidade de distribuir
poder.
Na
Constituição
Federal
vigente,
na
repartição
de
competências, entre as entidades federativas, há o principio da
predominância do interesse, segundo o qual à União caberão as
matérias e questões de predominante interesse geral, ao passo que
aos Estados ficarão as matérias e assuntos de interesse regional, e
aos Municípios, as questões de predominante interesse local.
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Separação de Poderes
A separação de Poderes foi necessária em virtude dos
abusos cometidos pelos detentores do poder. A divisão tenta impedir
o arbítrio, estabelecendo um sistema de freios e contrapesos em que
os três Poderes são independentes, mas subordinados ao principio da
harmonia. Significa colaboração e controle recíprocos.
PODER LEGISLATIVO
O Poder Legislativo tem como conceito clássico o poder de
fazer, emendar, alterar e revogar as leis. Ele se divide em 3 (três )
esferas:
Na Esfera Federal
Temos o Congresso Nacional, que se compõe da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, integrados respectivamente por
Deputados e Senadores Federais.
O Poder legislativo Federal adotou o sistema bicameral.
No
bicameralismo
brasileiro
não
há
predominância
substancial de uma Casa sobre a outra. Deve ser esclarecido,
entretanto, que as leis nacionais ou federais devem ser aprovadas
pelas duas Casas do Congresso Nacional, desse modo, depois de ser
aprovada pela Câmara dos Deputados, o projeto de lei deve ser
encaminhado ao Senado Federal, que neste caso recebe o nome de
Casa revisora.
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Portanto, é possível que o Senado Federal seja a casa
iniciadora e a Câmara dos Deputados seja a revisora se a iniciativa
legislativa partir dos Senadores.
A
Câmara
dos
deputados
é
composta
por
representantes do povo, eleitos atualmente pelos Estados e Distrito
Federal de acordo com o sistema proporcional. (art. 45 CF)
Cumpre destacar que nenhuma unidade federativa terá
menos de 8 ou mais de 70 Deputados Federais.
Senado Federal, (art. 46
CF) será composto por
representantes dos Estados e Distrito Federal, eleitos segundo o
principio majoritário.
O número de Senadores é fixo por unidade
federativa, e cada Estado e o Distrito Federal elegerão 3 (três)
Senadores, e, cada a Senador será eleito com 2 (dois) suplentes.
Na Esfera Estadual
O Poder Legislativo é composto por Deputados Estaduais,
eleitos pelo sistema proporcional para mandato de 4 anos. A casa
legislativa é conhecida como Assembléia Legislativa.
Na Esfera Municipal
Temos os Vereadores Municipais compondo o Poder
Legislativo. São eleitos pelo sistema proporcional para mandato de 4
anos. Sua casa legislativa é conhecida como Câmara Municipal.
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ESPÉCIES NORMATIVAS
Lei e hierarquia
A lei é uma regra de comportamento, geral, permanente
e obrigatória, emanada do poder competente do Estado, imposta
coativamente à observância dos cidadãos por ser provida de sanção.
A hierarquia existente entre as normas constitucionais, leis
complementares, ordinárias e delegadas, bem como as medidas
provisórias, que tem força de lei, e as
infralegais, (decretos,
instruções normativas, resoluções, portarias, ordens de serviço).
Hierarquia das normas > Topo da pirâmide estão as
normas constitucionais, no centro as leis complementares, as leis
ordinárias, as leis delegadas e as medidas provisórias.
As normas infralegais (decretos, resoluções, instruções
normativas,
portarias,
circulares
e
ordens
de
serviço)
estão
representadas na parte inferior.
PODER EXECUTIVO
O Poder executivo é aquele que tem a finalidade de
administrar e gerenciar o Estado. ( art. 76 a 91 CF) No Brasil existe
três esferas político-administrativas: Federal, Estadual e Municipal.
PODER JUDICIÁRIO
Tem a função de exercer a jurisdição, ou seja, compete a
ele resolver as lides. Desse modo, com o objetivo de resolver o litígio,
deve se aplicar o direito ao caso concreto.
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No Brasil, o Poder Judiciário, esta dividido em Justiça de
âmbito Federal ( comum ou especializada) e Estadual.
A Justiça Federal tem sua competência prevista no art.
109 da CF., a justiça especializada federal é a trabalhista, eleitoral e
militar ( arts. 111 a 124 CF).
Os órgãos do Poder Judiciário estão elencados no art. 92
CF: Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais
Regionais Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e
Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes militares, os Tribunais e juízes
dos Estados e do Distrito Federal.
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A Constituição Federal de 1988 estabelece os direitos e
garantias fundamentais do cidadão em seu Título II, subdividindo- os
em cinco capítulos:
Direitos individuais e coletivos ( art. 5º)
Direitos sociais ( art. 6º ao 11)
Nacionalidade ( arts. 12 e 13)
Direitos Políticos e Partidos Políticos ( art. 14 a 17)
Primeiramente vamos pontuar a diferença entre direitos e
garantias.
Direitos são disposições declaratórias de poder sobre
determinados bens e pessoas. Direito é o poder para realizar algo,
pois o ordenamento jurídico possibilita.
11
Garantia são os mecanismos de proteção e de defesa dos
direitos. Traduzem-se na garantia dos cidadãos exigirem dos Poderes
Públicos a proteção de seus direitos, bem como o reconhecimento de
meios processuais adequados a essa finalidade.
Constituição Federal
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
O rol de direitos elencados no artigo em comento, e seus
77 incisos é exemplificativo, e não exaustivo.
Passaremos ao entendimento de alguns desses direitos.
Direito
à
vida,
é
o
mais
importante
dos
direitos
fundamentais. O Estado deve proteger a vida desde a vida uterina,
além de viabilizar a subsistência dos necessitados.
Direito à Igualdade, todos são iguais perante a lei,
portanto vedado a diferença entre homem e mulher, diferença de
classes, idade, cor, estado civil, portador de deficiência, etc, vedado
qualquer conduta discriminatória.
Direito à liberdade, conforme Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, “ A liberdade consiste em poder fazer
tudo o que não prejudique o próximo, assim, o exercício dos direitos
naturais de cada homem não tem por limites,
sendo aqueles que
asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos
direitos. “
12
Na CF prevê a liberdade de locomoção, de pensamento,
de reunião, de associação, de profissão, de ação, de liberdade
sindical, de greve, entre outros.
Direito à propriedade, (art. 1228 Código Civil) assegura o
proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e o direito
de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua ou
detenha. A propriedade deve atender a sua função social, e, esta
sujeita a limitações em prol do bem comum, podendo ser perdida em
favor do Estado.
Direito à segurança, é considerado um conjunto de
garantias e direitos compostos por situações, proibições, limitações e
procedimentos destinados a assegurar o exercício e o gozo de algum
direito individual fundamental.
Princípios Constitucionais
 Princípio da Isonomia, homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações. O Princípio da Igualdade jurídica consiste
em assegurar as pessoas de situaçõe iguais os mesmos
direitos,
prerrogativas
correspondentes.
desigualmente
os
“
e
vantagens,
Tratar
desiguais,
com
igualmente
na
proporção
as
obrigações
os
iguais
e
que
se
em
desigualam”.
 Princípio
da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
 Princípio da irretroatividade da lei, a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
 Princípio do acesso ao judiciário, a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
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 Princípio do Juiz natural, não haverá juízo ou tribunal de
exceção, e ninguém será processado nem sentenciado senão
pela autoridade competente.
 Principio do devido processo legal, ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
 Principio do contraditório e da ampla defesa, aos litigantes em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
NACIONALIDADE
A nacionalidade define o elo que une o indivíduo a um Estado
determinado, ou seja, é a teoria que tem por objeto indicar o Estado
que depende cada um.
O vínculo da nacionalidade decorre da relação entre o elemento
humano (população) e o território, submetendo-se à ordenação
jurídica-política ali existente.
Passaremos a demonstrar alguns conceitos:
População é o conjunto dos residentes no território,
sejam nacionais ou estrangeiros.
Povo é o conjunto de habitantes dotados de capacidade
eleitoral ativa/ou passiva.
Nação é o conjunto de pessoas que partilha a mesma
identidade sócio étnico-cultural.
14
Nacional é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja,
aquele que se vincula pelo nascimento, ou naturizalização ao
território brasileiro.
Cidadão é o termo que qualifica o nacional no gozo dos
direitos políticos.
A aquisição da nacionalidade brasileira está prevista no
art. 12 CF.
DIREITOS POLÍTICOS
Os direitos políticos asseguram a participação do indivíduo
no governo de seu país, seja votando ou sendo votado.
Os direitos políticos estão ligados à cidadania, e consistem
na reunião de meios necessários ao exercício da chamada soberania
popular, ou seja, o poder que os cidadãos têm através do voto para
interferir na estrutura do governo de um Estado.
DIREITOS SOCIAIS
Os
direitos
sociais
vinculam-se
a
realizações
proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais que possibilitam melhores condições de vida
aos mais fracos, buscando a igualização de
situações sociais
desiguais.
Os direitos sociais podem ser classificados em cinco
classes:
15
a-) relativos ao trabalhador
b-)
relativos
a
seguridade
social
(direito
à
saúde,
previdência e assistência social)
c-) relativos à educação e à cultura
d-) relativos à família, criança, ao adolescente e ao idoso
e-) relativos ao meio ambiente
E, ainda temos:
Direitos sociais do homem como produtor: liberdade de
instituição sindical, direito de greve, direito de determinar as
condições de trabalho, direito de cooperar na gestão da empresa e
direito de obter um emprego. ( arts. 7º a 11 CF/88)
Direitos sociais do homem como consumidor: direito à
saúde, à segurança social, ao desenvolvimento intelectual, igual
acesso das crianças e adultos à instrução, à formação profissional e a
cultura e garantia ao desenvolvimento da família. ( art. 6º e titulo
VIII – da ordem social – CF/88)
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DIREITO CIVIL
Lei de Introdução as normas do Direito Brasileiro
A lei de introdução as normas do Direito Brasileiro prevê
as linhas básicas da ordem jurídica, e sua função é orientar a
obrigatoriedade do cumprimento das normas, regular a vigência e
eficácia,
fornecer critérios de interpretação e integração, bem como
garantir a eficácia, certeza, segurança, e estabilidade da ordem
jurídica.
Aplicabilidade das normas
Subsunção é o enquadramento do fato concreto ao
conceito abstrato da norma jurídica.
Integração é o preenchimento das omissões ou lacunas
da lei, no intuito de atender ao alcance da norma jurídica, podendo ser
utilizado, a analogia, costumes e princípios gerais de direito.
Vigência da lei no tempo
Com a promulgação da lei, e sua publicação do Diário
Oficial, se faz, portanto, obrigatória o cumprimento da lei.
Vacatio legis, é o lapso temporal entre a data da
publicação da lei e sua entrada em vigor. A regra é de 45 dias, e a lei
não dispuser contrário.
17
Irretroatividade da lei
A lei em vigor tem eficácia imediata, podendo alcançar
somente situações futuras, assim, não podendo prejudicar o direito
adquirido e o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Das Pessoas
Pessoa é o ente físico (pessoa física) ou jurídico ( pessoa
jurídica) suscetível de direitos e obrigações, portanto sujeito de direito
na relação jurídica.
Pessoa natural, é aquela capaz de direitos e deveres na
ordem civil, sem descriminação de idade, sexo, raça, estado e
nacionalidade.
O inicio da personalidade civil se dá com o nascimento,
entretanto, desde a concepção a lei já prevê a cobertura de direitos.
Em nosso ordenamento não basta o nascimento, este
deverá ser com vida, suscetível de comprovação por meio da
respiração.
Nome
O Nome é um dos mais importantes atributos da pessoa
natural, pois este é o meio de individualizar-se em vida e até mesmo
após a morte.
Domicílio
O domicílio é o lugar onde a pessoa natural estabelece
como sua residência, com ânimo definitivo de ali permanecer. Podendo
este ser também o local onde exerce sua profissão.
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A diferença, entretanto entre domicílio e residência, é que
na ultima é o local de fato onde habita.
Capacidade Civil
A capacidade civil está atrelada a capacidade de fato, ou
de exercício, sendo a aptidão para exercer pessoalmente atos da vida
civil.
Entretanto,
podem
ocorrer
fatos
que
denotem
a
incapacidade civil. E, assim, está poderá ser absoluta ou relativa.
Incapacidade absoluta, não pode exercer direitos, sob
pena de nulidade absoluta do ato que for praticado.
São absolutamente incapaz (art. 3º CC)
“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.”
Incapacidade Relativa pode praticar certos atos da vida
civil por meio de assistência legal, sob pena de ser anulável o ato.
São relativamente incapaz ( art. 4º CC)
“Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de
os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
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II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação
especial.”
Direitos da Personalidade
Os
direitos
da
personalidade
são
atributos
físicos,
psíquicos e morais da pessoa. São indisponíveis, intransmissíveis, e
irrenunciáveis.
Os direitos da personalidade quando ameaçados são
sujeitos a reparação patrimonial e moral.
Fim da Personalidade
A existência da pessoa natural termina com a morte ( art.
6º CC), que pode ser natural e presumida.
“Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão definitiva.”
PESSOA JURÍDICA
É uma ficção jurídica, reconhecida como sujeito de
direitos e obrigações.
As pessoas jurídicas podem ser de direito público, ou de
direito privado.
20
As pessoas jurídicas de direito público iniciam-se por meio
de criação constitucional, Lei especial, etc.
As pessoas jurídicas de direito privado surgem com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, pois em caso de
não formalizarem o registro a sociedade será de fato.
Passaremos a estudas alguns entendimentos acerca do
Direito Empresarial.
Conceito de Empresa
É a atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou serviços. ( art. 966 Código Civil )
São características da atividade empresarial:
 Profissionalismo
 Atividade de produção ou circulação de bens ou serviços
 Fim lucrativo
 Organização de fatos como o capital, a matéria-prima, a
mão-de-obra e a tecnologia empregada
Atividade empresarial
A atividade empresarial pode ser exercida pelo empresário
individual ou pela sociedade empresarial.
21
Para que alguém capaz exerça a atividade empresarial de forma
regular são necessários, o arquivamento da inscrição do registro na
Junta Comercial, 1e a autenticação dos livros escriturais.2
Estabelecimento Comercial
É o complexo de bens corpóreos ( instalações, maquinas,
mercadorias etc) e incorpóreos (marcas e patentes) reunidos pelo
empresário para o desenvolvimento de sua atividade empresarial ( art.
1.142 do Código Civil).
Encontramos
também
a
denominação
do
estabelecimento
comercial, como fundo de comércio.
O ponto comercial é o lugar onde o empresário se estabelece, e
merece proteção, pois faz parte do fundo de comércio.
Tipos de Sociedades
Sociedade Não Personificada
Embora estabeleça o Novo Código Civil que a personalidade
jurídica
da
sociedade
começa
com
o
registro
de
seus
atos
constitutivos, possui dispositivos que regem o que denomina de
sociedade não personificada, denominação sob a qual acolheu a
sociedade em comum (antiga sociedade de fato).
1
O registro da atividade empresarial ocorre em uma das juntas comerciais espalhadas por cada Estado
da federação.
2
Depende do ramo de atividade, os livros são diferenciados, entretanto, o livro diário é obrigatório para
qualquer atividade empresarial.(art. 1.180 CC)
22
Portanto, considera-se sociedade não personificada aquela cujo
ato constitutivo ainda não foi registrado no órgão competente, ou seja,
aquela que não possui personalidade jurídica.
A sociedade em comum, embora não tenha, ainda, seus atos
constitutivos registrados, é uma sociedade de fato, cuja existência é
comprovada, independente de ter ou não contrato escrito. Os sócios,
nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem
provar a existência da sociedade em comum, mas os terceiros podem
prová-la de qualquer forma (artigos 986 e 990).
O novo Código Civil, em seus artigos 986 a 990, regula a
relação entre os sócios da sociedade em comum e entre estes e
terceiros, definindo que a responsabilidade dos sócios é solidária e
ilimitada.
Sociedade Personificada
Considera-se
personalidade
sociedade
jurídica,
obtida
personificada
mediante
aquela
registro
de
que
seus
possui
atos
constitutivos no órgão competente.
As sociedades personificadas se subdividem em sociedade
empresária e sociedade simples.
23
Sociedade Empresária
É definida como sociedade empresária àquela que tem por
objeto o exercício de atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços, ou seja, considera-se
sociedade empresária a antiga sociedade comercial.
Antes de iniciar a atividade econômica, o empresário individual
ou a sociedade empresária, que a ela for se dedicar deverá inscreverse no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas
Comerciais (artigos 967, 968 e 1.150 do Código Civil), tendo como
elemento essencial o nome empresarial.
Sociedade Simples
É considerada sociedade simples aquela cujo objeto social seja
decorrente de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com concurso de auxiliares ou colaboradores, ou seja,
considera-se sociedade simples a antiga sociedade civil.
Neste tipo de sociedade, os bens particulares dos sócios
(inclusive àqueles que ingressem em uma sociedade já constituídas)
poderão ser executados por dívidas da sociedade, mas apenas depois
de executados os bens sociais, se estes forem insuficientes para saldar
as dívidas.
Neste caso, os sócios responderam com o seu patrimônio social
na proporção que participem das perdas sociais, salvo se houver no
contrato social cláusula estipulando a responsabilidade solidária.
24
As
cooperativas
são
consideradas
sociedades
simples,
independentemente de seu objeto de funcionamento.
Já, a Fundação é uma organização que gira em torno de um
patrimônio destinado a certa finalidade, e são criadas por meio de
escritura pública, testamento, etc, especificando o fim que se destina e
declarando a maneira que deverá ser administrada.
E, por fim as
associações são entidades de direito privado
formadas pela união de indivíduos com o mesmo objetivo e finalidade.
Não visam lucro, e normalmente estão destinadas a fins culturais,
educacionais, esportivos, religiosos, etc.
RESPONSABILIDADE CIVIL
É a obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os danos
patrimoniais (materiais) e morais causados a outrem.
A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual.
Contratual é o prejuízo causado por uma pessoa a outra pelo
descumprimento de uma obrigação contratualmente prevista.
Extracontratual (aquiliana) deriva da lei, é a infração a um
dever de conduta. Pode ser subjetiva, com base na configuração de
culpa do agente. E, objetiva prescinde de culpa do agente, é fundada
na teoria do risco.
25
Estudaremos a previsão legal:
Art. 186. Aquele
que, por ação ou
omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que,
ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo
único.
Haverá
obrigação
de
reparar
o
dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nexo de causalidade
Para que surja a obrigação de indenizar é imprescindível a
prova do nexo de causalidade direto e imediato entre a ação ou
omissão do agente e o dano experimentado pela vítima.
Dano
Não
há
que
se
falar
em
responsabilidade
sem
a
comprovação da ocorrência de dano efetivo experimentado pela
vítima.
26
Excludentes
Não haverá dever de indenizar:
a-) culpa exclusiva da vítima ( culpa concorrente diminui
o montante da indenização)
b-) caso fortuito
c-) força maior
Indenização
Abrange as perdas e danos (danos emergentes e lucros
cessantes). O “quantum” indenizatório se mede pela extensão do
dano.
A pessoa física e/ou jurídica
responde com seus bens
pela insolvência de seus compromissos, ou seja, o seu patrimônio
responderá pelas dívidas.
Vejamos:
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os
bens do devedor.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de
outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa
tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os
co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
27
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem
nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão
dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde
se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus
hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime, até a concorrente quantia.
No que se refere a responsabilidade civil da pessoa
jurídica,
podemos
esclarecer
ainda,
que
poderá
ocorrer
a
desconsideração da pessoa jurídica, na hipótese de fraude, abuso
do direito, confusão patrimonial, infração a lei ou prática de ilícito.
FATO JURÍDICO
Todos os acontecimentos que produzem efeito no mundo
jurídico são denominados fatos jurídicos.
28
Classificação dos fatos jurídicos:
1. Fatos naturais, não envolvem qualquer ato humano e
advém da força alheia a sua vontade.
2. Atos humanos decorrem diretamente da ação do
homem, e subdividem-se:
a-)
atos
ilícitos,
praticados
em
afronta
ao
ordenamento jurídico
b-)
atos
lícitos,
praticados
em
consonância
ao
ordenamento jurídico, dividi-se em atos jurídicos e negócios jurídicos.
Negócio jurídico
O negócio jurídico nasce por meio de atos praticados
com intuito negocial. As partes celebram o ato com intuito de
alcançar um efeito jurídico determinado.
Para que o negócio jurídico tenha validade é necessário,
capacidade
do agente, objeto lícito, possível, determinado ou
determinável e forma prescrita ou não proibida em lei.
A nulidade dos atos jurídicos
Atos nulos são aqueles que padecem de defeito, pois
lhes falta um elemento essencial para que o negócio tenha validade.
O ato nulo já nasce juridicamente morto, não podendo
produzir efeitos desde seu surgimento ( a declaração tem efeitos
retroativos- ex-tunc).
29
Estudaremos os artigos relacionados:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para
a sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática,
sem cominar sanção.
Ato anulável
É aquele que apresenta um vício, e embora infringindo
regras jurídicas, produz efeitos até ser desconstituído.
Podem ser considerados atos anuláveis os que forem
pactuados com os seguintes vícios:
Erro ( art. 138 a 144) e a falsa noção sobre uma coisa. O
agente
por
desconhecimento
ou
falso
conhecimento
das
circunstâncias, age de modo que não seria sua vontade, se conhecesse
a verdadeira situação.
30
Dolo (art. 145 a 150) é o artifício usado para enganar
alguém levando-o a praticar um ato que o prejudica, ou que aproveita
ao autor do dolo, ou a terceiro.
Coação ( art. 151 a 155) é a violência física ou moral que
impede alguém de proceder livremente.
Estado de perigo ( art. 156) ocorre quando alguém
ameaçado por perigo iminente anui em pagar preço desproporcional
para obter socorro.
Lesão ( art. 157) prejuízo resultante da desproporção
existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico em
face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade
de um dos declarantes.
Simulação (art. 167) é o intencional desacordo entre a
vontade interna e a declarada no sentido de criar aparentemente um
negócio jurídico que, de fato, não existe, ou não oculta, sob
determinada aparência, o negocio realmente querido.
Fraude contra credores ( arts. 158 a 165)
é a pratica
maliciosa, pelo devedor de atos que desfalcam o seu patrimônio, com
o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dividas em
detrimento de créditos alheios. Ocorre quando o devedor insolvente,
ou na iminência de se tornar, praticar atos suscetíveis de diminuir seu
patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que representa, para
resgate de suas dividas.
31
Prescrição e decadência
Prescrição é a extinção da pretensão atribuída a um direito e
de
toda
a
sua
capacidade
defensiva.
É
o
poder
coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico.
de
exigir
Violado o
direito material surge a pretensão.
Decadência é a extinção do direito potestativo pelo não
exercício do mesmo, no prazo assinalado por convenção ou por lei. O
que se extingue é o próprio direito e não a ação que o protege.
TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES
Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, obrigação é a
relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e
credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica,
positiva ou negativa, devido pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe
o adimplemento através de seu patrimônio.
A obrigação pode ser consistente em dar, fazer, não fazer, e
ter como objeto o bem da vida, carro, casa, construção de imóveis,
etc.
Efeitos das obrigações
A obrigação nasce com a finalidade de se extinguir. A regra
para extinção da obrigação é o pagamento.
Inadimplemento das obrigações é o não cumprimento da
obrigação, no tempo, lugar ou na forma avençada, caracterizando a
mora do devedor.
32
Purgação da mora: ocorre quando o contratante moroso,
voluntariamente paga todas as prestações devidas, evitando assim, a
execução da divida.
Cláusula penal: é a obrigação acessória pecuniária ou não,
fixada pelos contratantes que deve ser cumprida caso haja o
inadimplemento da obrigação principal. Sua finalidade é assegurar o
fiel cumprimento da obrigação, desestimulando seu inadimplemento.
Arras ou sinal: constitui quantia em dinheiro ou coisa móvel
dada por uma das partes à outra, em garantia de conclusão de um
contrato.
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
CONTRATO
sujeitos de direito. É
é um vínculo jurídico firmado entre dois ou mais
um acordo de vontade, capaz de criar, modificar ou
extinguir direitos.
As cláusulas contratuais criam lei entre as partes, porém são
subordinados ao Direito.
O Contrato deve estar atrelado a sua função social.
Princípios que regem os contratos
 Autonomia de vontade ( ampla liberdade de contratar)
 Supremacia da ordem publica ( limita a autonomia da
vontade)
 Obrigatoriedade da convenção (o contrato é lei entre as
partes)
33
 Probidade e boa-fé ( regra de conduta estabelecida de
acordo com os padrões sociais adotados e reconhecidos pela
sociedade como legítimos)
 Relatividade ( só produz efeitos entre as partes)
 Função social do contrato ( art. 421 – limite para a liberdade
contratual )
Vejamos:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e
nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas
ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação
mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que
estipulem
a
renúncia
antecipada
do
aderente
a
direito
resultante da natureza do negócio.
Vícios Redibitórios ( art. 441 a 446 CC)
São defeitos ( ou vícios) ocultos da coisa, que a tornam
imprópria ao fim a que se destina .
O adquirente tem um prazo decadencial para reclamar do vício
redibitório de 30 dias se o bem for móvel, e de um ano se imóvel,
contados da entrega efetiva.
34
Entretanto se o vício só puder ser conhecido mais tarde, o
prazo contar-se- á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo
máximo de 180 dias se for móvel ou 1 ano de ser imóvel.
Evicção( arts. 447 a 457)
É a perda total ou parcial da propriedade ou da posse de um
bem adquirido por contrato oneroso, em favor de terceiro, em razão
de sentença transitada em julgado declarando a evicção.
Das espécies de contratos
Contrato
preliminar
ou
pré-contrato,
as
partes
se
comprometem a firmar no futuro um contrato definitivo.
Contrato de compra e venda, é o meio pelo qual uma pessoa
se obriga a transferir a outra a propriedade de certa coisa mediante o
pagamento de certo preço em dinheiro.
Contrato de troca ou permuta, é o meio pelo qual as partes
se obrigam a dar uma coisa em troca de outra, que não seja dinheiro.
Contrato estimatório ou consignação, é o meio pelo qual o
consignatário recebe do consignante bens móveis para o fim de
revendê-los dentro de determinado prazo. Casa não venda, o
consignatário poderá devolver os bens ao consignante.
Contrato de doação é o meio pelo qual uma pessoa por
liberalidade transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para a de
outra, que os aceita.
35
Contrato de empréstimo é o meio pelo qual uma das partes
recebe coisa alheia para utilizá-la, e em seguida, devolvê-la ao
legítimo proprietário.
Contrato de depósito é o meio pelo qual o depositário guarda
temporariamente um bem móvel
até o momento em que o
depositante o reclame. Pode ser gratuito ou oneroso.
Contrato de transação é o meio pelo qual visa obter-se a
extinção ou prevenção de um litígio, mediante concessões mútuas.
Somente é permitido quando versar sobre direitos patrimoniais.
Contrato de mandato é o meio pelo qual o mandatário recebe
do mandante poderes para praticar atos ou administrar interesses em
seu nome.
Contrato de fiança é o meio pelo qual o fiador garante
satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este
não o cumpra.
Contrato de seguro é o meio pelo qual o segurador assume o
risco e se obriga, mediante pagamento de um prêmio, a indenizar o
segurado em caso de ocorrência de prejuízos predeterminados no
contrato.
Contrato de empreitada é o meio pelo qual uma das partes
chamada de empreiteiro se obriga a executar determinada obra em
troca de remuneração a ser paga pelo contratante, de acordo com
instruções desde e sem subordinação.
36
DIREITO TRIBUTÁRIO
INTRODUÇÃO
O Estado necessita de recursos para gerir e manter a estrutura
da máquina Estatal, cumprindo assim, como o seu papel de
proporcionar a cada cidadão, os serviços essenciais.
A cobrança de Tributos é a principal fonte de arrecadação de
receitas publicas, onde através de um sistema normatizado e
coercitivo o Estado retira parcela das riquezas dos particulares, sem
contraprestação, como forma de custear as suas atividades.
“A relação jurídica que se instaura entre o Estado, que tem o
poder de exigir o tributo, e a pessoa sob sua jurisdição, que tem o
dever de pagar esse tributo, é submetida a uma série de normas
jurídicas que vão compor a disciplina do Direito Tributário.”3
CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Segundo Kiyoshi Harada,4 “ Direito Tributário é, por assim
dizer, o direito que disciplina o processo de retirada compulsória, pelo
Estado, da parcela de riquezas de seus súditos, mediante a
observância dos princípios reveladores do Estado de Direito. É a
disciplina jurídica que
estuda as relações entre
o fisco e o
contribuinte.”
3
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 289.
4
Ibidem, p. 290.
37
A RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA
A relação jurídico-tributária é o vinculo entre o sujeito
ativo ( União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e o sujeito
passivo ( contribuinte ou responsável - pessoa física ou jurídica ), no
qual o primeiro por meio da relação de soberania, pode coibir
o
segundo, diante da ocorrência de um fato descrito em lei a cumprir
com uma prestação consistente em pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária.
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
A hipótese de incidência tributária pode ser descrita como
o fato previsto em lei, que em caso de sua ocorrência resultará no
nascimento da relação jurídico tributária.
O
legislador diante de inúmeros fatos ocorridos no
mundo fenomênico, escolheu entre estes,
o que percebem a
circulação de riquezas para criar a hipótese de incidência, ou seja,
ocorrendo o fato descrito em lei, surge a obrigação tributária.
Para Paulo de Barros Carvalho, 5” A norma tributária em
sentido estrito será a que prescreve a incidência (.....). A hipótese ou
suposto
prevê
um
fato
de
conteúdo
econômico,
enquanto
o
conseqüente estatui um vinculo obrigacional entre o Estado, ou quem
lhe faça as vezes, na condição de sujeito ativo, e uma pessoa física
ou jurídica, particular ou publica, como sujeito passivo, de tal sorte
que o primeiro fica investido do direito subjetivo publico de exigir, do
segundo, o pagamento de determinada quantia em dinheiro. Em
contrapartida, o sujeito passivo será cometido do dever jurídico ( ou
dever subjetivo) de prestar aquele objeto.”
5
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário-Fundamentos Juridicos da Incidencia. 2ªed.São
Paulo:Saraiva, 1999, p. 80.
38
O FATO GERADOR
Nas palavras do Professor Kiyoshi Harada,
6
“ define o
fato gerador como uma situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma
vez ocorrida em
concreto enseja o nascimento da obrigação
tributária. Logo, essa expressão fato gerador pode ser entendida em
dois planos: no plano abstrato da norma descritiva do ato ou do fato
e no plano da concretização daquele ato ou fato descritos. “
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
A definição de obrigação tributária, segundo o Harada, 7 “
obrigação tributária como uma relação jurídica que decorre da lei
descritiva do fato pela qual o sujeito ativo ( União, Estados, DF ou
Município) impõe ao sujeito passivo (contribuinte ou responsável
tributário) uma prestação consistente em pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária ( art. 113, § 1º, do CTN), ou prática ou
abstenção de ato no interesse da arrecadação ou da fiscalização
tributária ( art. 113, § 2º, do CTN).”
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador,
tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e
extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e
tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas
no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
6
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 416.
7
Ibidem, p. 416.
39
§
3º
A
obrigação
acessória,
pelo
simples
fato
da
sua
inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à
penalidade pecuniária.
SUJEITO ATIVO
Nas palavras de Sabbag,
8
” A sujeição ativa é matéria
afeta ao pólo ativo da relação jurídico-tributária. Refere-se, pois, ao
lado credor da relação intersubjetiva tributária, representado pelos
entes que devem proceder a invasão patrimonial para a retirada
compulsória de valores, a título de tributos.”
Vejamos o artigo 119 do Código Tributário Nacional:
Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica
de direito público, titular da competência para exigir o seu
cumprimento.
Assim, na obrigação tributária, irá figurar no
pólo ativo
as
pessoas jurídicas de direito público, sendo portanto, encarregadas de
arrecadar e fiscalizar os tributos.
SUJEITO PASSIVO
Eduardo Sabbag,9 menciona, “ A sujeição passiva é
matéria adstrita ao pólo passivo da relação jurídico-tributária. Referese, pois, ao lado devedor da relação intersubjetiva tributária,
representado pelos entes destinatários da invasão patrimonial na
retirada compulsória de valores, a titulo de tributos.”
8
9
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 620.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 624.
40
As disposições legais diante
do sujeito passivo da
obrigação tributária, encontra-se, nos artigos 121 a 123 do Código
Tributário Nacional, vejamos:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa
obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a
situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte,
sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa
obrigada às prestações que constituam o seu objeto.
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções
particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de
tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para
modificar a definição legal
do sujeito passivo das obrigações
tributárias correspondentes.
Conforme ensinamentos do Professor Sabbag,
10
“ há dois
tipos de sujeitos passivos: o direto ( contribuinte) e o indireto (
responsável).
Sujeito passivo direto ( art. 12, parágrafo único I, do
CTN): é o contribuinte, ou seja, aquele que tem uma relação pessoal
e direta com o fato gerador. Exemplos: o proprietário do bem imóvel
ou o possuidor com ânimo de domínio, quando ao IPTU; o adquirente
10
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 625.
41
do bem imóvel transmitido com onerosidade, quanto ao ITBI, entre
outros.
Sujeito passivo indireto (art. 121, parágrafo único, II do
CTN): é o responsável, ou seja, a terceira pessoa escolhida por lei
para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador. ”11
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Nas palavras do Professor Eduardo Sabbag, “ os princípios
constitucionais
tributários,
que
regulam
a
tributação,
são
considerados limitações constitucionais ao poder de tributar.”12
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA
O artigo 150, I da Constituição Federal estabelece que
"é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".
O
princípio
da
legalidade
tributária,
portanto
é
a
subsunção dos norteadores explícitos no art. 5º, II da CF onde lemos
11
O professor Sabbag, exemplifica casos práticos de sujeito passivo responsável:
 “ bem móvel alienado com dividas de IPVA (art. 131, I, do CTN) - o adquirente do veiculo será o
responsável pelos tributos, enquanto o alienante, por ter relação direta com o fato gerador,
permanece como contribuinte.
 “bem imóvel alienado com dívidas de IPTU ( art. 130 do CTN) – o adquirente de imóvel, pela
propria conveniência do Fisco, será o responsável pelos tributos referentes ao bem imóvel,
enquanto o alienante, por ter relação direta com o fato gerador, permanece como
contribuinte.
12
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 18.
42
que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei", sendo assim o constituinte deixou claro que
os entes tributantes só poderiam estabelecer cobranças de tributos
que fossem estabelecido em lei.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL
O principio da anterioridade anual está contido no art. 150, III,
“b”, da Constituição Federal. Vejamos:
“Art.
150
–
Sem
prejuízo
de
outras
garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios...
III – cobrar tributos
b) no mesmo exercício financeiro em que haja
sido
publicada
a
lei
que
os
instituiu
ou
aumentou.”
O princípio da anterioridade no direito tributário
está ligado na idéia de que o contribuinte não seja surpreendido com
a cobrança de um tributo, sem que este pudesse tomar conhecimento
da legislação que institui tal cobrança, bem como se programar para
obter meios financeiros de arcar com o ônus deste desembolso.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA
Nas
palavras
de
Luciano
Amaro
13
“
O
Principio
é
particularizado, no campo do tributos, pelo art. 150, II, ao prescrever
a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em
razão
13
de
ocupação
profissional
ou
função
por
eles
exercida,
Ibidem, p.133
43
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos
ou direitos”.
PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
O principio da capacidade contributiva
está esculpido no art.
145, § 1º da Constituição Federal 1988, e vem complementar a
aplicabilidade do Principio da Isonomia Tributária.Vejamos:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e
os
Municípios
poderão
instituir
os
seguintes
tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou
pela
utilização,
públicos
efetiva
específicos
e
ou
potencial,
divisíveis,
de
serviços
prestados
ao
contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras
públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado
à administração tributária, especialmente para
conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos
da
lei,
o
patrimônio,
os
rendimentos
e
as
atividades econômicas do contribuinte.
44
PRINCÍPIO
DA
VEDAÇÃO
DE
EFEITOS
CONFISCATÓRIOS
“ Confiscar é tomar para o Fisco, desapossar alguém de seus
bens, em proveito do Estado. A Constituição garante o direito de
propriedade (art. 5º XXII, e art. 170, II ) e coíbe o confisco, ao
estabelecer a previa e justa indenização nos casos em que se autoriza
a desapropriação ( art. 5º XXIV, art. 182, §§ 3º e 4º, art. 184). A
Constituição admite, como pena acessória a perda de bens do
condenado, na forma da lei. ( art. 5º, XLV e XLVI, b). “14
“O Art. 150, IV veda a utilização do tributo como o efeito de
confisco, ou seja, impede que, em virtude da imposição e cobrança
do tributo pelo ente federativo competente, este tome posse do bem
de propriedade do contribuinte.
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA
O princípio da irretroatividade da lei tributária tem como
objetivo assegurar aos contribuintes, segurança e certeza quanto aos
atos praticados no passado, ou seja, anteriores à lei vigente. Assim,
sendo, toda vez que a lei agravar, ou criar encargos, ônus, dever ou
obrigação, estas só poderão incidir em situações futuras.
14
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, p.142.
45
SISTEMA TRIBUTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Nas palavras de Kiyoshi Harada
15
“ Sistema Tributário Nacional
é o conjunto de normas constitucionais de natureza tributária,
inserido no sistema jurídico global, formado por um conjunto unitário
e ordenado de normas subordinadas aos princípios fundamentais,
reciprocamente harmônicos, que organiza os elementos constitutivos
do Estado, que outra coisa não é senão a própria Constituição.”
Tributos, definição e natureza jurídica
“Tributo é gênero de que são espécies os impostos, as taxas e
as contribuições de melhoria.”16
O Código Tributário Nacional, em seu art. 3º traz a definição de
tributo. Vejamos: “ Tributo é toda prestação pecuniária compulsória,
em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.”
Espécies de tributos
As espécies tributárias previstas em nosso ordenamento jurídico
são:
impostos,
taxas,
contribuições
de
melhoria,
empréstimo
compulsório, contribuições sociais do art. 149 da Constituição
Federal, e contribuições sociais do art. 195 da Constituição Federal.
15
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 302.
16
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 304.
46
O Código Tributário Nacional dispõe: “ Art. 5º Os tributos são
impostos, taxas e contribuições de melhoria.”
Impostos
“Impostos são exações desvinculadas de qualquer atuação
estatal, decretadas exclusivamente em função do jus imperii do
Estado. Seu fato gerador é sempre uma situação independentemente
de qualquer atividade estatal especifica relativa ao contribuinte. O
imposto sempre representa uma retirada da parcela de riqueza do
particular, respeitada a capacidade contributiva deste.”17
Vejamos a disposição constitucional,
“
Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito
Federal e os
Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I – impostos
Portanto, a Constituição Federal prevê de modo taxativo os
impostos de competência federal, estadual e municipal.
Impostos Federais, dispostos
nos artigos 153 e 154 da
Constituição Federal. Vejamos:
Art.153 - Compete à União instituir impostos sobre:
I - importação de produtos estrangeiros;
II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou
nacionalizados;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
17
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.
47
V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos
ou valores mobiliários;
VI - propriedade territorial rural;
VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
Art.154 - A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo
anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato
gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta
Constituição;
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos
extraordinários,
compreendidos
ou
não
em
sua
competência
tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as
causas de sua criação.
Com efeito, os impostos de competência federal, elencados no
artigo 153, são:
1. Imposto sobre importação de produtos estrangeiros (II)
2. Imposto sobre exportação para o exterior de produtos nacionais
ou nacionalizados (IE)
3. Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza ( IR)
4. Imposto sobre produtos industrializados (IPI)
5. Imposto sobre operações financeiras (IOF)
6. Imposto territorial rural (ITR)
7. Imposto sobre grandes fortunas
Já, os elencados no artigo 154, são:
1. Imposto residual
2. Imposto Extraordinário de Guerra (IEG)
48
Nos moldes do entendimento do Professor Sabbag,
18
“ Urge
relembrar que os impostos, previstos na Constituição Federal,
deverão ser instituídos, como regra, por meio de lei ordinária.
Todavia,
dois
casos
de
impostos
federais
atrelam-se
à
lei
complementar: o imposto sobre grandes fortunas ( art. 153, VII,CF)
e o imposto residual (art. 154, I, CF).”
Impostos Estaduais, dispostos no artigo 155 da Constituição
Federal, vejamos:
Art.155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
I - transmissão "causa mortis" e doação, de quaisquer bens ou
direitos;
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem
no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.
Portanto, os impostos de competência dos Estados e do Distrito
Federal, são: Impostos Transmissão causa mortis e doação, de
quaisquer bens ou direitos (ITCMD), Operações relativas à circulação
de
mercadoria e
sobre
prestações
de
serviços de
transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior, (ICMS) e imposto
sobre propriedade de veiculo automotor (IPVA).
18
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 362.
49
Impostos Municipais estão previstos no artigo 156 da
Constituição Federal, vejamos:
Art.156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de
bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre
imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição;
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no
art.155, II, definidos em lei complementar.
No artigo em comento, vislumbramos que os impostos de
competência municipal, são: Imposto sobre propriedade territorial
urbana (IPTU), Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer
título, por ato oneroso, de bens imóveis, (ITBI) e Imposto sobre
serviços de qualquer natureza (ISS).
Impostos reais e pessoais
“Impostos pessoais levam em conta a qualidade individual do
contribuinte, sua capacidade contributiva para a dosagem do aspecto
quantitativo do tributo.”19
Já, nas palavras do Professor Sabbag,
20
“ os impostos pessoais
levam em conta as condições particulares do contribuinte, ou seja,
aquelas qualidades pessoais e juridicamente qualificadas do sujeito
19
20
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 363.
50
passivo. Assim, o imposto pessoal possui um caráter eminentemente
subjetivo (exemplo: imposto sobre a renda)”
“E,
os
impostos
reais,
são
aqueles
decretados
sob
a
consideração única da matéria tributável, com total abstração das
condições individuais de cada contribuinte.”21
“Já os impostos reais, também intitulados impostos de natureza
real, são aqueles que levam em consideração a matéria tributária,
isto é, o próprio bem ou coisa, sem cogitar das condições pessoais do
contribuinte (exemplo: IPI, ICMS, IPTU, IPVA, ITR, IOF etc., ou seja,
com exceção do IR, todos os demais).”22
Impostos diretos e indiretos
“O imposto direto seria aquele em que não há repercussão
econômica do encargo tributário, isto é, aquela pessoa que praticou o
fato tipificado na lei suporta o respectivo ônus fiscal.”23
O contribuinte suporta, portanto,
a carga tributária do fato
gerador. São exemplos de imposto direto: Imposto de Renda (IR),
Imposto Territorial Urbano (IPTU), Imposto sobre propriedade de
veículo automotor (IPVA), Imposto sob Transmissão inter vivos, a
qualquer titulo, por ato oneroso, de bens imóveis ( ITBI ), Imposto
sobre transmissão causa mortis e doação de qualquer bens ou
direitos ( ITCMD).
21
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.
22
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 363.
23
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.
51
“Já, o imposto indireto seria aquele em que o ônus financeiro
do tributo é transferido ao consumidor final, por meio do fenômeno
da repercussão econômica.”24
“Vale dizer, que, no âmbito do imposto indireto, transfere-se o
ônus para o contribuinte de fato, não se onerando o contribuinte de
direito ( exemplos: ICMS e IPI).”25
Taxas
As taxas são tributos vinculados, ou seja, pressupõem uma
contraprestação de atividade estatal especifica, e divisível.
“ Podemos conceituar a taxa como um tributo que surge da
atuação estatal diretamente dirigida ao contribuinte, quer pelo
exercício do poder de policia, quer pela prestação efetiva ou potencial
de um serviço público especifico e divisível, cuja base de cálculo
difere, necessariamente, da de qualquer imposto.” 26
O art. 77 do Código Tributário Nacional,
dispõe:” As taxas
cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato
gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização,
efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado
ao contribuinte ou posto à sua disposição.”
24
Ibidem.
25
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 363.
26
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.
52
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato
gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada
em função do capital das empresas.
E, neste sentido a Constituição Federal recepcionou o artigo em
comento, vejamos:
Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão instituir os seguintes tributos:
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela
utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e
divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Assim, sendo a União, Estados, Distrito Federal e Municípios
podem exigir o pagamento de taxas pelos contribuintes, que tiverem
posto a sua disposição de serviço publico especifico e divisível.
Contribuições de melhoria
Nas palavras de Harada, “ é espécie tributária que tem por
fato
gerador
a
atuação
estatal
mediatamente
referida
ao
contribuinte. Entre a atividade estatal e a obrigação do sujeito
passivo existe um elemento intermediário que é a valorização do
imóvel. A sua cobrança é legitimada sempre que dá execução de obra
pública decorrer valorização imobiliária, fundada no principio da
equidade. ( art. 145, III da CF ).”27
27
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo. Atlas,2002, p. 307.
53
Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios poderão institui os seguintes tributos:
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras
públicas.
Empréstimos compulsórios são decretados privativamente
pela União, através de leis complementares, utilizado para atender
despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, guerra
externa ou sua iminência, ou no caso de investimento público urgente
e de relevante interesse nacional. Caso seja decretado deverá
obedecer ao principio da anterioridade. Cabe salientar que a aplicação
dos recursos arrecadados através da cobrança do empréstimo
compulsório
estará
vinculada
a
despesa
que
motivou
a
sua
instituição. (art. 148, I e II da CF).28
Art.148 - A União, mediante lei complementar, poderá
instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias,
decorrentes de calamidade pública, de guerra externa
ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente
e de relevante interesse nacional, observado o disposto
no art.150, III, b.
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes
de empréstimo compulsório será vinculada à despesa
que fundamentou sua instituição.
28
Ibidem, p. 308.
54
Contribuições sociais
Entre os vários entendimentos doutrinários acerca das
contribuições
sociais,
destacaremos
os
entendimentos
do
Professor Harada, “ contribuição social é espécie tributária
vinculada à atuação indireta do Estado. Tem como fato gerador
uma atuação indireta do poder público mediatamente referida ao
sujeito passivo da obrigação tributária.
A contribuição social caracteriza-se pelo fato de, no
desenvolvimento
do
Estado
de
determinada
atividade
administrativa de interesse geral, acarretar maiores despesas em
prol de certas pessoas (contribuinte), que passam a usufruir de
benefícios diferenciados dos demais ( não contribuinte). Tem seu
fundamento na maior despesa provocada pelo contribuinte e na
particular vantagem a ela proporcionada pelo Estado.
A
Constituição
Federal
prevê
duas
espécies
de
contribuições sociais: as previstas no art. 149, de intervenção no
domínio econômico, e as mencionadas no art. 195.
Contribuições sociais do art. 149 da CF
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir
contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico
e
de
interesse
das
categorias
profissionais ou econômicas, como instrumento de
sua atuação nas respectivas áreas, observado o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem
55
prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente
às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão contribuição, cobrada de seus servidores,
para o custeio, em benefício destes, do regime
previdenciário de que trata o Art 40, cuja alíquota não
será inferior à da contribuição dos servidores titulares
de cargos efetivos da União.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no
domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de
exportação;
II – incidirão também sobre a importação de produtos
estrangeiros ou serviços.
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a
receita bruta ou o valor da operação e, no caso de
importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida
adotada.
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de
importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica,
na forma da lei.
§
4º
A
lei
definirá
as
hipóteses
em
que
as
contribuições incidirão uma única vez.
Contribuições sociais do art. 195 da CF
As contribuições sociais previstas no art. 195 da CF
constitui-se uma espécie de tributo vinculado, pois objetiva
custear a previdência social.
56
Artigo
195
-
A
seguridade
social
será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes
dos
orçamentos
da
União,
dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais: (Ver art. 12, da EC
n. 20, de 15.12.1998).
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do
trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem
vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da
previdência social, não incidindo contribuição sobre
aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o artigo
201; (Incisos I e II com redação dada pela
Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998).
(Incisos I e II com redação dada pela Emenda
Constitucional n. 20, de 15.12.1998).
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios destinadas à seguridade social
57
constarão
dos
respectivos
orçamentos,
não
integrando o orçamento da União.
§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade
social será elaborada de forma integrada pelos
órgãos responsáveis pela saúde, previdência social
e assistência so-cial, tendo em vista as metas e
prioridades
estabelecidas
na
lei
de
diretrizes
orçamentárias, assegurada a cada área a gestão
de seus recursos.
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema
da seguridade social, como estabelecido em lei,
não poderá contratar com o Poder Público nem
dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios.
§
4º
-
A
lei
poderá
instituir
outras
fontes
destinadas a garantir a manutenção ou expansão
da seguridade social, obedecido o disposto no
artigo 154, I.
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido
sem a correspondente fonte de custeio total.
§ 6º - As contribuições sociais de que trata este
artigo só poderão ser exigidas após decorridos
noventa dias da data da publicação da lei que as
houver instituído ou modificado, não se lhes
aplicando o disposto no artigo 150, III, "b".
§
7º
-
São isentas
de
contribuição
para
a
seguridade social as entidades beneficentes de
58
assistência
social
que
atendam
às exigências
estabelecidas em lei.
§ 8º - O produtor, o parceiro, o meeiro e o
arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem
como os respectivos cônjuges, que exerçam suas
atividades em regime de economia familiar, sem
empregados permanentes, contribuirão para a
seguridade social mediante a aplicação de uma
alíquota sobre o resultado da comercialização da
produção e farão jus aos benefícios nos termos da
lei.
(§
8º
com
redação
dada
pela
Emenda
Constitucional n. 20, de 15.12.1998). (§ 8º com
redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de
15.12.1998).
§ 9º - As contribuições sociais previstas no inciso I
deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de
cálculo
diferenciadas,
em
razão
da
atividade
econômica ou da utilização intensiva de mão-deobra.
(§
9º
Constitucional
n.
acrescentado
20,
de
pela
Emenda
15.12.1998).
(§
9º
acrescentado pela Emenda Constitucional n. 20, de
15.12.1998).
§ 10 - A lei definirá os critérios de transferência de
recursos para o sistema único de saúde e ações de
assistência social da União para os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para
os
Municípios,
observada
a
respectiva
contrapartida de recursos. (§ 10 acrescentado pela
Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998). (§
59
10 acrescentado pela Emenda Constitucional n. 20,
de 15.12.1998).
§ 11 - É vedada a concessão de remissão ou
anistia das contribuições sociais de que tratam os
incisos I, "a", e II deste artigo, para débitos em
montante superior ao fixado em lei complementar.
(§ 11 acrescentado pela Emenda Constitucional n.
20, de 15.12.1998). (§ 11 acrescentado pela
Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
1.
Transmissão
de
estabelecimento
comercial,
industrial ou profissional (sucessão comercial, art. 133, CTN)
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado
que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a
respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob
firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo
ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração
do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este
prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da
data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de
comércio, indústria ou profissão.
60
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na
hipótese de alienação judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo
de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo
quando o adquirente for:
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação
judicial,
ou
sociedade
controlada
pelo
devedor
falido
ou
em
recuperação judicial;
II – parente, em linha reta ou colateral até o
4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em
recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III – identificado como agente do falido ou do devedor
em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão
tributária.
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação
judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá
em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de
1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser
utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos
que preferem ao tributário.
Vale
tecer
algumas
a
aquisição
distinções
do
artigo
em
comento:
 Com
do
fundo
de
comércio
ou
do
estabelecimento, por qualquer título ( compra e venda, dação em
61
pagamento, doação sem encargo, transferência gratuita de domínio,
etc)
se
o adquirente
pessoa física ou
jurídica,
continuar
a
respectiva exploração do empreendimento, sendo irrevelevante
o rótulo sob o qual dita exploração será continuada, isto é
beneficiando-se da estrutura organizacional anterior com absorção da
unidade econômica e da clientela do alienante, será possível a sua
responsabilização pelos tributos devidos pelo sucedido até a data do
ato translativo, ainda que ele adquirente não tenha tido nenhuma
participação nos fatos que derem causa à obrigação tributária.
 Assim, dependerá do rumo a ser tomado pelo adquirente,
se antes havia uma loja de eletrodoméstico, e após a aquisição abriuse uma oficina mecânica, não há que se falar em responsabilidade do
adquirente por sucessão.
 Já
quanto
a
intensidade
da
responsabilização
se
subsidiaria (supletiva) ou integral dependerá do rumo a ser tomado
pelo alienante ( art. 133, II e II )
 Integralmente, se o alienante cessar a exploração não
retomando qualquer atividade no período de 6 (seis) meses, a contar
da alienação, neste caso a responsabilidade será integral ( pessoa ou
exclusiva) do adquirente-sucessor, indicando-se que este responde
por todo o débito, pois o alienante terá encerrado suas atividades.
 Subsidiariamente se o alienante não tiver cessado a
exploração comercial, ou interrompendo-a tiver retomado a atividade
em 6 meses da alienação. Neste caso em primeiro lugar cobra-se o
tributo do alienante e caso este não tiver como pagar exige-se do
adquirente-sucessor.
62
 É obvio que se o adquirente não continuar a
respectiva exploração (contrário ao caput-art. 133) não será
responsável pelos tributos devidos.
 Art. 133, § 1º, II, IIi – o adquirente de uma empresa
em processo de falência ou em recuperação judicial não será
responsável por tributos devidos anteriormente à aquisição. A
alteração introduzida pela LC n. 118/2005 visa dar estimulo às
alienações incentivando a realização de negócios. É sabido que os
débitos de natureza fiscal representam a grande parcela de débitos
de uma empresa em dificuldades financeiras. Dessa forma, afastada a
responsabilidade por sucessão comercial, aumentam as possibilidades
de aquisição de bens do devedor falido ou em processo de
recuperação judicial, até porque o adquirente (comprador) não será
mais responsável por esses débitos fiscais.
 Art. 133, § 2º - com o fito de evitar fraudes contamos
com 3 ressalvas ao parágrafo anterior, caso o adquirente tenha certo
grau de envolvimento com o devedor, como sócio, parente, etc.
impondo-se portanto a retomada responsabilização. Pretende-se
evitar que os institutos da recuperação tenham uso indevido, a fim de
favorecer, fraudulentamente, o próprio alienante. Se isto ocorrer esse
adquirente responderá pelas dividas.
 Art. 133, § 3º - especifico para a alienação judicial na
falência, mostra procedimento afeto à guarda do produto da
alienação judicial, referindo-se à conta de depósito, que ficará à
disposição do juízo ( de falência) durante 1 ano sem possibilidade de
saque para pagamento de créditos (concursais).
63
2. Transmissão decorrente de fusão, incorporação,
transformação ou cisão ( sucessão empresarial, art. 132 CTN)
Trata da sucessão empresarial
Vejamos:
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar
de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas
jurídicas
de
direito
privado
fusionadas,
transformadas
ou
incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos
de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a
exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio
remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou
sob firma individual.
A pessoa jurídica que resultar da operação societária será
responsável
pelas
dividas
anteriores,
ou
seja,
haverá
responsabilidade empresarial até a data do ato, valendo dizer que o
desaparecimento de uma gera responsabilização daquela outra que a
ela suceder. Evidencia-se assim, mais um caso de responsabilidade
exclusiva
(
não
subsidiaria
transformadas, incorporadas ou
)
das
empresas
fusionadas,
cindidas, independentemente
e
quaisquer condições.
Vale destacar as diferenças:
FUSÃO (art. 228 da Lei 6.406/76 ) operação societária pela
qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade
nova. (ex. as empresas “A” e “B” se juntam, formam “C”)
64
INCORPORAÇÃO ( art. 227 da Lei 6.406/76) operação
societária em que uma ou mais sociedades são absorvidas por
outra. (ex. a empresa A incorporada pela empresa B)
TRANSFORMAÇÃO ( art. 220 da Lei 6.406/76 ) operação
societária passa de um tipo para outro mudando de forma. (ex.
empresa limitada se transforma em SA)
CISÃO ( art. 229 da Lei 6.406/76) a cisão pode ser total ou
parcial, ocorre quando transfere-se total ou parcial o patrimônio de
uma para outra pessoa jurídica.
65
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Lei 9.279/96
A propriedade industrial faz parte do fundo de comércio
desenvolvido pelo empresário e por isso merece tutela do legislador
pátrio.
São objetos de proteção da propriedade industrial:
 Patente
 Registro industrial
O empresário titular desses bens ( patentes ou registro) tem o
direito de explorar economicamente o objeto correspondente, com
exclusividade. Uma vez que tais registros tenham sido conferidos,
pelo órgão fiscalizador, o INPI.
O INPI
( Instituto Nacional de Propriedade Industrial), será
responsável pela fiscalização e proteção, bem como pela concessão
de patente e do registro industrial.
PATENTE
Pode ser objeto de patente o que pode ser produzido em série,
ou seja, o que é produzido pela industria ( art. 13 da Lei 9.279/96).
Os bens que podem ser objeto de patente são a:
 Invenção
 Modelo de utilidade
66
A patente de invenção ocorrerá quando houver uma novidade
criativa.
O modelo de utilidade ocorrerá quando houver ma melhoria em
algo que já existe.
São requisitos para requerer a patente:
 Novidade
 Atividade inventiva
 Aplicação industrial
 Não impedimento ( art. 8º da Lei 9.279/96)
Entretanto,
existem
hipóteses
que
não
são
consideradas
invenção e nem modelo de utilidade. Vejamos:
Art. 10 - Não se considera invenção nem modelo de utilidade:
I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
II - concepções puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais,
contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de
fiscalização;
IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou
qualquer criação estética;
V - programas de computador em si;
VI - apresentação de informações;
VII - regras de jogo;
67
VIII - técnicas e métodos operatórios, bem como métodos
terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano
ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais
biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados,
inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo
natural e os processos biológicos naturais.
Para que a patente seja concedida é necessário não ocorrer
nenhum dos seguintes impedimentos:
 Não pode ser contrária a moral e aos bons costumes
 Substancias resultantes de transformação do núcleo atômico
 Seres vivos, na sua totalidade ou apenas parte deles, com
exceção dos transgênicos ( art. 18 da Lei 9.279/96)
Procedimento para requerer a patente
Uma vez requerida a patente, haverá um período de depósito
em que o INPI procederá a investigação, sobre a patente.
Após 18 meses a patente enfim será ou não concedida, com
expedição da carta-patente.(art. 30 da Lei 9.279/96)
Esse protocolo do pedido de patente serve para dar inicio à
contagem do prazo de proteção da patente, bem como para marcar a
anterioridade do pedido de patente.
68
A patente tem prazo de duração determinado, sendo 20 anos
para a invenção e 15 para o modelo de utilidade, contando do
depósito do pedido ( art. 40 da Lei 9.279/96)
É importante destacar que os prazos de patente não podem ser
prorrogados, o que significa que, após os períodos de proteção, a
invenção e o modelo de utilidade serão de domínio público.
Registro Industrial
No registro industrial, o que se pretende preservar é uma idéia,
e neste sentido pode ser registrado o desenho industrial e a marca.
O desenho industrial trata da forma dos objetos, com seus
traços e cores, enquanto a marca é um sinal distintivo de produtos,
serviços, empreendimentos e qualificação. ( arts. 95 a 122 da Lei
9.279/96)
São requisitos do desenho industrial:
 novidade
 originalidade
 não impedimento
O registro de desenho industrial tem prazo de duração de dez
anos, contado da data de depósito, podendo tal prazo ser prorrogado
por até três períodos sucessivos de cinco anos cada. ( art. 108 da Lei
9.279/96)
69
São requisitos da marca
 novidade relativa
 não colidência com marca notória
 não impedimento
O registro da marca, em
geral, está vinculado a uma
determinada classe de produtos ou serviços, entretanto, se a marca
for de renome, a proteção pode se estender a outros ramos de
atividade. (art. 125 da Lei 9.279/96)
O registro tem prazo de 10 anos, contados a partir da data de
concessão, sendo tal prazo prorrogável por períodos iguais e
sucessivos. ( art. 133 da Lei 9.279/96)
Extinção da Propriedade Industrial
A proteção da propriedade industrial será extinta por:
 decurso do prazo de proteção
 caducidade, que no caso da patente significa que, após 3
anos de sua concessão sem a devida exploração, poderá ser
concedida a licença compulsória, e após 2 anos da licença
compulsória a patente terá caducado se ainda persistir o
desuso. ( arts. 68, §§ 1º e 5º e 70 da Lei 9.279/96)
70
 com relação a marca bastará a sua não utilização pelo
período de 5 anos ( art. 143 da Lei 9.279/96)
 não pagamento da retribuição devida ao INPI
 renuncia do titular
QUADRO DEMONSTRATIVO
_________________________________________________
INVENÇÃO ( NOVIDADE)
PATENTE
PERÍODO DE PROTEÇÃO – 20 ANOS
______________________________
MODELO DE UTILIDADE (MELHORIA)
PERÍODO DE PROTEÇÃO – 15 ANOS
_______________________________________________________
DESENHO INDUSTRIAL(FORMAS,TRAÇOS)
PERÍODO DE PROTEÇÃO 10 ANOS
+ 3 PERÍODOS DE 5 ANOS
REGISTRO INDUSTRIAL
___________________________
MARCA (NOME, FIGURA)
PRODUTOS E SERVIÇOS
PERÍODO DE PROTEÇÃO 10 ANOS
+ PRORROGAÇÃO IGUAL PERÍODO
71
DIREITO DO TRABALHO
CONCEITO
É o conjunto de normas jurídicas e princípios aplicáveis as
relações individuais e coletivas de “trabalho” visando proteger o
trabalhador.
FONTES
São fontes do direito do trabalho, a Constituição Federal, a CLT,
as leis ordinárias, as convenções coletivas de trabalho, os acordos
coletivos de trabalho, as sentenças normativas, os regulamentos de
empresas, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.
PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Da proteção do trabalhador, deve ser aplicada sempre a norma
mais favorável ao trabalhador, bem como a manutenção da condição
mais benéfica, ou seja, in dubio pro operário.
Irrenunciabilidade de direitos são irrenunciáveis os direitos
trabalhistas.
Continuidade da relação de emprego, é vedado a demissão e a
readmissão em curto espaço de tempo, faz presumir fraude aos
direitos trabalhistas.
72
Primazia da realidade, deve ser levado em conta a verdade
“real” ao invés da verdade “formal”, ou seja o que vale é a intenção
das partes.
CONTRATO DE TRABALHO
Contrato de trabalho é o ato jurídico pelo qual uma pessoa
física se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa
física ou jurídica, subordinada a esta, e por meio de remuneração.
Sujeitos do contrato de trabalho são aqueles que podem
contratar (empregado e empregador).
Tipos de empregadores consideram-se empregador a empresa
individual
ou
coletiva,
que
assumindo
os
riscos
da
atividade
econômica, admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
Empregador por equiparação, embora não explorem atividade
econômica, o condomínio, a massa falida, o espolio, as autarquias e
fundações são equiparadas ao empregador.
EMPREGADO
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços
de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário. Portanto, deve haver pessoalidade, pois o contrato
de trabalho é personalíssimo.
Características da relação de emprego:
Pessoa física – empregado é sempre pessoa física.
73
Não eventualidade ou continuidade na prestação de serviços – é
necessário que os serviços sejam prestados continuamente.
Subordinação ou dependência – os trabalhos devem ser
desenvolvidos segundo as determinações técnicas do empregador.
Trata-se de obediência a hierarquia da estrutura da empresa.
Salário – é o fruto da prestação de serviços.
Pessoalidade – o empregador deverá prestar os serviços
pessoalmente, não podendo fazer-se substituir por outra pessoa à
sua escolha.
OBS: o trabalhador só pode iniciar sua vida profissional aos 16
anos, salvo na condição de aprendiz.
Aprendiz - é o trabalhador com idade compreendida entre 14 a
18 anos, que é admitido aos serviços de um empregador na condição
de aprendiz. É matriculado em uma escola de formação profissional, e
nas horas de folga escolar comparece ao estabelecimento do
empregador para exercitar o aprendizado.
Trabalhador Temporário - é a pessoa física contratada por
empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado
a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular
e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outras
empresas.
Trabalhador Autônomo - a CLT não define trabalhador
autônomo, apenas empregados. 0 Trabalhador autônomo é, portanto,
a pessoa que presta serviços habitualmente por conta própria a uma
ou mais pessoas, assumindo o risco de sua atividade econômica; não
é subordinado como o empregado, não estando sujeito ao poder de
direção do empregador, nem tendo horário de trabalho, podendo
74
exercer livremente a sua atividade, no momento que o desejar, de
acordo com a sua conveniência.
Trabalhador Eventual - o trabalhador eventual é a pessoa
física
contratada
apenas
para
trabalhar
numa
certa
ocasião
específica, exemplo: trocar uma instalação elétrica, consertar o
encanamento, etc., terminado o evento cessa a relação jurídica
trabalhista.
Trabalhador Avulso - trabalhador avulso é quem presta
serviço a diversas empresas, sem vínculo empregatício, pode ser de
natureza urbana ou rural.
Estagiários -
são
alunos
regularmente
matriculados
que
freqüentam efetivamente cursos vinculados à estrutura do ensino
público e particular, nos níveis superior, profissionalizante de segundo
grau ou escolas de educação especial, como escolas de formação de
professores de primeiro e segundo grau. 0 estágio é realizado
mediante compromisso celebrado entre o estudante e a parte
concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino.
Empregador - a CLT considera empregador "a empresa,
individual
ou
coletiva,
que
assumindo
os
riscos
da
atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviços". São equiparados ao empregador, para efeitos de relação de
emprego, os profissionais liberais, instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, e
outros que admitirem trabalhadores como empregados.
Poder de Direção do Empregador - sendo o empregado um
trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do
empregador.
75
Poder de Organização - o Empregador tem todo o direito de
organizar o seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito
de propriedade. O empregador é quem estabelece qual a atividade
que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.
O empregador é que determina o número de funcionários que
precisa, os cargos, funções, local de trabalho, etc. Dentro do poder
de organização é que encontra-se a possibilidade do empregador
regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa.
Poder de Controle - o empregador tem o direito de fiscalizar e
controlar as atividades de seus empregados. Os empregados poderão
ser revistados no final do expediente, porém não poderá ser a revista
feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, deverá ser moderada.
A própria marcação do cartão de ponto é decorrente do poder de
fiscalização do empregador sobre o empregado, de modo a verificar o
correto horário de trabalho de obreiro, que inclusive tem amparo
legal, pois nas empresas de mais de 10 empregados é obrigatória a
anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico, devendo haver a assinalação do período de
repouso.
Poder Disciplinar - o empregado poderá ser advertido e
suspenso. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o
empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por
escrito. Na próxima falta será suspenso.
0 empregado não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30
dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (art.
474 CLT).
Normalmente o empregado é suspenso por 1 a 5 dias. Não é
necessário contudo, que haja gradação nas punições do empregado.
0 empregado poderá ser demitido diretamente, sem antes ter sido
76
advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja
realmente grave. 0 melhor seria que na primeira falta o empregado
fosse advertido verbalmente; na segunda fosse advertido por escrito;
na terceira fosse suspenso; na quarta fosse demitido.
Contrato de Trabalho -
artigo 442
da CLT - contrato
individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente
à relação de emprego.
Objeto - o objeto do contrato de trabalho é a prestação de
serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador,
mediante o pagamento de salário.
Requisitos - continuidade. 0 trabalho deve ser prestado com
continuidade. Aquele que presta serviços apenas eventualmente não
é empregado. Subordinação- o obreiro exerce sua atividade com
dependência ao empregador, por quem é dirigido. 0 empregado é,
por
conseguinte,
empregador.
hierárquica,
um
Essa
jurídica
trabalhador
subordinação
ou
até
subordinado,
pode
mesmo
ser
dirigido
econômica,
social.
0
pelo
técnica,
empregado
é
subordinado economicamente ao empregador por depender do salário
que recebe.
Onerosidade - não é gratuito o contrato de trabalho, mas
oneroso. 0 empregado recebe salário pelos serviços prestados ao
empregador. Pessoalidade - o Contrato de trabalho é "intuitu
personae", ou seja, realizado com uma certa e determinada pessoa. 0
Empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena
do vínculo se formar com a última.
Características -
O
Contrato
de
Trabalho
é
bilateral,
consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. 0 contrato de
77
trabalho não é um pacto solene, pois independe de quaisquer
formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art.
443 CLT).
Contrato de Experiência - o empregador pode testar se o
empregado
tem
condições
de
exercer
a
atividade
que
for
determinada. Pode ser utilizado para qualquer empregado e com
qualquer grau intelectual. 0 Prazo máximo do contrato de experiência
é de 90 (noventa) dias. Se o prazo for excedido por mais de 90
(noventa)
dias,
vigorará
como
se
fosse
contrato
por
prazo
indeterminado. Pode ser prorrogado apenas uma única vez, assim
sendo, é possível se fazer um contrato por 45 dias e prorrogá-lo por
mais 45 dias, ou um por 30 dias prorrogado por mais 60 dias.
Contrato por Obra Certa - é uma espécie de contrato por
prazo
determinado,
podendo
ser
enquadrado
na
condição
de
"serviços especificados" .
Terceirização de Serviços - Responsabilidade Subsidiária - a
Terceirização é atualmente o meio mais utilizado para a prestação de
serviços não considerados como atividade-fim das empresas, tais
como conservação e limpeza, vigilância, medicina do trabalho, entre
outros.
Remuneração - é um conjunto de retribuições recebidas pelo
empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em
utilidades,
provenientes
do
empregador
ou
de
terceiros,
mas
decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas
necessidades vitais básicas e de sua família.
Salário Mínimo - e a contraprestação mínima devida e paga
diretamente
pelo
empregador
ao
trabalhador,
inclusive
ao
78
trabalhador rural, por dia normal de serviço. Não pode haver
distinção de sexo.
Salário Profissional - o inciso V do artigo 7 da Constituição
Federal instituiu o "piso salarial proporcional à extensão e à
complexidade
do
trabalho".
Há
que
se
diferenciar
o
salário
profissional do salário mínimo, pois o mínimo é geral, para qualquer
trabalhador, enquanto o salário profissional se refere ao salário de
uma certa profissão ou categoria de trabalhadores.
Salário em dinheiro - o salário deve ser pago em dinheiro, em
moeda de curso forçado.
Salário em utilidades - a lei permite o pagamento parcial do
salário em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro o
empregador
poderá
fornecer
utilidades
ao
empregado,
como
alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura".
Somente 70% do salário podem ser pagos em utilidades, os restantes
30% deverão ser pagos em dinheiro.
Quando se estabelece que o pagamento será mensal, deve-se
efetuá-lo o mais tardar até o quinto dia útil do mês subseqüente ao
vencido.
Adicionais - é um acréscimo salarial decorrente da prestação
de serviços do empregado em razão de tempo de serviço ou de
condições mais gravosas (danosas). Pode ser adicional de horas
extras, noturno, insalubridade, de periculosidade, de transferência
etc.
O Adicional por Insalubridade é devido ao empregado que
presta serviços em atividades insalubres, sendo calculado à razão de
10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo)
sobre o salário mínimo.
79
São consideradas atividades ou operações insalubres
aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho,
exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos
limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade
do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
O Adicional de Periculosidade é devido ao empregado que
presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis,
explosivos ou elétrico. 0 contato permanente tem sido entendido
como diário. 0 Adicional será de 30% sobre o salário do
empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificação, prêmios
ou participações nos lucros da empresa.
Obs.: É proibido o trabalho do menor em serviços perigosos ou
insalubres.
O Adicional de Transferência é devido ao empregado quando
for transferido provisoriamente para outro local, desde que importe
mudança de sua residência. Não é devido nas transferências
definitivas. 0 Percentual é de 25% sobre o salário do empregado.
O Adicional por Tempo de Serviço é estipulado normalmente
em
regulamento interno da empresa, após o empregado ter
completado determinado período de trabalho.
Ajuda de custo - ajuda de custo é parcela paga de uma só vez
para
o
empregado
atender
a
certas
despesas,
sobretudo
de
transferência. Tem caráter indenizatório, nunca salarial, mesmo
quando excede de 50% do salário.
Comissões -
parcela
salarial
devida
ao
empregado
comissionista, com base em percentual aplicado sobre o total das
vendas realizadas. A comissão pode mista (salário fixo + comissão)
ou pura (apenas comissão).
80
Diárias - são importâncias concedidas para cobrir gastos com
deslocamento do trabalhador da sede da empresa e cessam quando
ele retorna.
Gorjeta - parcela salarial devida normalmente ao garçons,
através de percentual devido sobre o total das vendas da empresa.
Gratificação -
parcela
salarial
devida
ao
empregado,
normalmente em virtude de um trabalho especial executado durante
a jornada normal de trabalho.
Gratificação de função - parcela salarial devida em face da
função exercida pelo empregado (Ex.: Caixa de Banco).
Décimo Terceiro Salário - integram o 13º salário as horas
extras prestadas habitualmente, a gratificação periódica contratual,
pelo seu duodécimo.
0 13º salário deve ser pago em duas parcelas.
A primeira será paga entre os meses de fevereiro e novembro
de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro, descontando-se
o INSS.
Seu valor corresponderá a 1/12 da remuneração devida em
dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a
fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês
integral.
A primeira parcela deverá ser paga até 30 de novembro do ano
em curso, salvo se paga no ensejo das férias.
Auxílio doença - quando um empregado se afasta por motivo
de doença por mais de 15 dias, seu contrato de trabalho é suspenso
81
a partir do 16º dia. Quanto aos primeiros 15 dias, a empresa deve
pagar o 13º salário; do 16º dia em diante ficará isenta.
Quando o auxílio-doença se der por acidente de trabalho o 13º
salário deve ser pago integralmente.
Serviço militar - o empregado não terá direito ao 13º salário
referente ao período em que esteve afastado prestando o Serviço
Militar. (Obs: é exigível o depósito mensal do FGTS correspondente
ao período de afastamento, inclusive do 13º salário pela sua
totalidade)
Salário Família - o salário família é fixado pela previdência
social. Tem direito a ela os filhos com até 14 anos ou inválidos. Cada
filho tem direito a uma quota.
Salário Maternidade - o salário maternidade é devido por
cento e vinte dias de repouso sem prejuízo do emprego. 0 valor pago
pela
empresa
será
compensado
quando
do
recolhimento
das
contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento.
Participação nos
Lucros -
participação nos lucros é
o
pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência de
contrato de trabalho, referente a distribuição do resultado positivo
obtido pela empresa, o qual o obreiro ajuda a conseguir.
Contribuição
sindical
para
os
empregados -
os
empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento
dos seus empregados associados desde que por eles devidamente
autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este
notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto
independe dessa formalidade.
82
Faltas
e
atrasos -
quando
o
empregado,
sem
motivo
justificado, faltar ou chegar atrasado ao trabalho, o empregador
poderá descontar-lhe do salário quantia correspondente à falta;
poderá descontar inclusive o repouso semanal, quando o empregado
não cumprir integralmente seu horário de trabalho na semana
anterior.
Casos em que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço
sem prejuízo do salário ou do repouso semanal:

até
dois
dias
consecutivos
-
falecimento
do
cônjuge,
ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada, em
sua carteira de trabalho, viva sob sua dependência econômica;

três dias consecutivos - em caso de casamento;

cinco dias - em caso de nascimento de filho;

um dia - em cada doze meses de trabalho em caso de doação
voluntária de sangue devidamente comprovada;

dois dias, consecutivos ou não - para o fim de se alistar eleitor;

quando o empregado servir como testemunha, devidamente
arrolada ou convocada;

comparecimento à Justiça do Trabalho;

se a falta ao serviço estiver fundamentada na lei sobre acidente
do trabalho;

em caso de doença do empregado, devidamente comprovada.
Equiparação Salarial - salário igual, para trabalho igual, sem
distinção de sexo; trabalho igual em quantidade e qualidade. Dessa
forma, o empregador não poderá pagar salários distintos para
83
empregados que exerçam idênticas funções, salvo se entre o
empregado paradigma e o empregado equiparado existir uma
diferença de mais de dois anos de tempo de serviço prestado para o
mesmo empregador relativamente às funções exercidas.
São requisitos da equiparação salarial:

identidade de funções;

trabalho de igual valor;

mesma localidade;

mesmo empregador;

simultaneidade na prestação de serviços;

inexistência de quadro organizado em carreira;

diferença de tempo de serviço de até no máximo dois anos.
Salário Substituição - o empregado que substitui outra pessoa
na empresa, tem o direito a receber o salário do substituído,
enquanto perdurar a substituição.
Acordo de compensação de jornada - a compensação de
jornada deve ser ajustada por acordo escrito.
Períodos de descanso - entre duas jornadas de trabalho haverá
um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.
Repouso semanal remunerado - é o período de tempo em que
o empregado deixa de prestar serviços uma vez por semana ao
empregador, de preferência aos domingos, e nos feriados, mas
percebendo remuneração. Esse período de tempo é de 24 horas
consecutivas.
84
Intervalos para descanso - em qualquer trabalho contínuo, cuja
duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um
intervalo para repouso e alimentação, o qual será, no mínimo, de
uma hora e, salvo acordo coletivo escrito ou convenção coletiva em
contrário, não poderá exceder de duas.
Férias - após cada período de 12 meses de vigência do contrato
de trabalho, o empregado terá direito ao gozo de um período de
férias, sem prejuízo da remuneração, na seguinte proporção:

30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de
5 vezes;

24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas;

18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas;

12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas.
Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período
aquisitivo:

deixar emprego e não for readmitido dentre dos 60 dias
subseqüentes à sua saída;

permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por
mais de 30 dias;

deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30
dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da
empresa, e

quando tiver percebido da Previdência Social prestações de
acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses,
embora descontínuos.
85
0 empregador tem um limite de 12 meses subseqüentes à
aquisição
do
direito
pelo
empregado
para
marcar
as
férias;
ultrapassando esse período, o empregador deverá pagá-las em
dobro.
De acordo com o disposto no inciso XVII do artigo 70 CF ficou
instituído o pagamento de um terço a mais do que o salário normal,
por ocasião do gozo de férias anuais remuneradas.
Suspensão e interrupção do contrato de trabalho - suspensão
é a cessação provisória, mas total da execução do contrato de
trabalho, a Interrupção é a cessação provisória e parcial do contrato
de trabalho. Portanto haverá interrupção quando o empregado deva
ser
remunerado
normalmente,
embora
não
preste
serviços,
contando-se também o seu tempo de serviço, mostrando a existência
de uma cessação provisória e parcial do contrato de trabalho.
Na suspensão o empregado fica afastado, não recebendo
salário; nem conta-se o seu tempo de serviço, havendo a cessação
provisória e total do contrato de trabalho. A licença remunerada seria
uma hipótese típica de interrupção de contrato de trabalho, pois o
empregador irá pagar salários e o tempo de serviço irá ser
computado.
Auxílio Doença - os 15 primeiros dias do afastamento do obreiro
em função de doença serão pagos pela empresa, computando-se
como tempo de serviço do trabalhador, porque trata-se de hipótese
de interrupção do contrato de trabalho.
A partir do 16º dia é que a Previdência Social paga o auxílio
doença. 0 tempo de afastamento é computado para férias, pois se
trata de enfermidade atestada pelo INSS, salvo se o empregado tiver
percebido da Previdência Social, prestação de auxílio doença por mais
86
de 6 meses, embora descontínuos, durante o curso do período
aquisitivo de suas férias.
Acidente de Trabalho - o dia do acidente do trabalho e os 15
dias seguintes serão remunerados pelo empregador. Trata-se de
hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o
tempo de serviço.
0 auxílio doença acidentário é devido pela Previdência Social a
contar
do
16
dia
seguinte
ao
afastamento
do
trabalho
em
conseqüência do acidente.
Aposentadoria por Invalidez - o empregado que for aposentado
por invalidez terá suspenso seu contrato de trabalho durante o prazo
fixado pela legislação previdenciária para a efetivação do benefício. A
aposentadoria
por invalidez,
toma-se
efetiva após
cinco
anos
contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do
auxílio doença que o antecedeu.
Segurança e medicina do trabalho - é o segmento do Direito
do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do
trabalhador no local de trabalho, e da sua recuperação quando não se
encontrar em condições de prestar serviços ao empregador. Cabe ao
empregador, uma vez constatado ser o ambiente de trabalho
insalubre
ou
equipamentos
periculoso,
de
fornecer
proteção
aos
individual
empregados
(EPI)
e
todos
coletivos
os
(EPC)
existentes, bem como fiscalizar o uso efetivo e correto destes
equipamentos, podendo inclusive punir o empregado que não utilizar,
ou utilizar de modo incorreto, os equipamentos de proteção. Vale
repetir que ao menor é proibido o trabalho em ambientes insalubres e
periculosos.
87
Cessação do contrato de trabalho - é o término do vínculo do
emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes:

por decisão do empregador, que compreenderá a dispensa por
justa causa e com justa causa;

por decisão do empregado, que
comporta o pedido de
demissão, a rescisão indireta ou aposentadoria;

por desaparecimento de uma das partes, como a morte do
empregador pessoa física, do empregado, ou extinção da
empresa;

por mútuo consentimento entre as partes;

por advento do termo do contrato;

por força maior.
Dispensa sem justa causa - a rescisão do contrato de trabalho
(TRCT), para os empregados que tenham mais de um ano de tempo
de serviço, deverá ser obrigatoriamente homologada no seu Sindicato
de Classe ou no Ministério do Trabalho, pena de ser considerada nula
a dispensa. Caso o Sindicato ou o Mtb se neguem a efetuar a
homologação, caberá a empresa providenciar o depósito em juízo dos
valores
devidos
ao
empregado
(Ação
de
Consignação
em
Pagamento), até o primeiro dia útil seguinte ao último dia que
poderia pagar as verbas rescisórias.
0 pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da
homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou
cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado
for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em
dinheiro. Os descontos na rescisão do contrato de trabalho não
88
podem exceder o equivalente a um mês de remuneração do
empregado.
FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) - é uma
poupança para o trabalhador. É um depósito bancário destinado a
formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas
hipóteses previstas em lei, principalmente quando é demitido sem
justa causa.
Serão beneficiários todos os trabalhadores, com exceção dos
autônomos, eventuais e servidores públicos civis e militares, também
não tem direito os trabalhadores domésticos. Os Depósitos serão
feitos em conta vinculada do trabalhador, que, se não a possuir, será
aberta peio empregador.
Saques - Poderá o FGTS ser sacado quando:

da despedida sem justa causa por parte do empregador;

da extinção da empresa;

da aposentadoria concedida pela Previdência Social;

do pagamento de prestações decorrentes do sistema financeiro
da habitação, liquidação ou amortização extraordinária do saldo
devedor, pagamento total ou parcial do preço da aquisição de
moradia própria;

do falecimento do trabalhador;
A empresa que demite um funcionário sem justa causa, terá que
pagar uma multa na importância relativa a 40% (quarenta por cento)
sobre os valores depositados na conta de FGTS.
Verbas Rescisórias - deverão ser pagas dentro dos prazos
determinados no art. 477 da CLT:
89

em se tratando de aviso prévio indenizado, até o décimo dia
subseqüente à data da demissão;

em se tratando de aviso prévio trabalhado, no primeiro dia útil
após o término do mesmo.
Justa causa - entende-se por justa causa a dispensa que o
empregado provoca ao cometer ato ilícito que viola sua obrigação
legal ou contratual com o empregador, tomando-se impossível sua
permanência na empresa.
Condições para a justa causa:

a atualidade;

a gravidade;

a causalidade.
A
justa
causa
deve
ser
atual,
isto
é,
deve
acontecer
imediatamente após a falta praticada pelo empregado, dando o seu
desligamento de imediato.
A rescisão contratual deve ser feita logo após o conhecimento do
ato que tipifica a justa causa, pois se o empregado cometeu uma
falta grave e esta falta não foi punida logo após o conhecimento do
empregador, ela é considerada perdoada.
Uma das condições também para caracterizar o despedimento do
empregado por justa causa é que a falta cometida seja grave, pois,
não sendo grave, não será juridicamente reconhecida como justa
causa.
A causa deve sempre preceder e determinar com muita precisão o
fenômeno da despedida. Se o empregador alega uma causa que
caracterizou a justa causa e essa não fica provada, não poderá no
90
curso do processo, criar outra causa. Casos que ensejam a justa
causa:

ato
de
improbidade
-
atos
que
revelam
claramente
desonestidade, abuso, fraude ou má-fé;

incontinência
de
conduta
ou
mau
procedimento
-
a
incontinência de conduta ocorre quando o empregado comete
ofensa ao pudor, pornografia ou obscenidade, desrespeito aos
colegas de trabalho e à empresa; o mau procedimento cobre
qualquer
ato
do
empregado
que,
pela
sua
gravidade,
impossibilite a continuação do vínculo empregatício ( conduta
incompatível com as normas exigidas);

negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão
do empregador e quando constituir ato de concorrência à
empresa para a qual trabalha ou for prejudicial ao serviço;

condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso
não tenha havido suspensão da execução da pena. Qualquer
condenação criminal, relacionada ou não com o serviço,
caracteriza justa causa;

desídia no desempenho das respectivas funções. Caracteriza-se
como desídia o desempenho de um empregado que de repente
começa a ficar preguiçoso, negligente no trabalho, desleixado,
etc.;

embriaguez habitual ou em serviço;

violação do segredo da empresa. Ocorre quando o empregado
tem o dever de sigilo, por ter em seu poder dados técnicos e
viola transmitindo informações a terceiro;
91

ato de indisciplina ou de insubordinação. Indisciplina - é o
descumprimento
de
ordens
do
empregador,
dirigidas
impessoalmente ao quadro de empregados; Insubordinação ocorre quando o empregado não se submete à ordem direta e
pessoal do empregador;

abandono de emprego. É o abandono injustificado do emprego
por um longo período com a intenção de não mais continuar
com a relação de emprego;

ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra
qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas
contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso
de legítima defesa, própria ou de outrem;

prática constante de jogos de azar;

descumprir as normas de segurança e higiene do trabalho,
especialmente nos setores de inflamáveis e explosivos.
Rescisão indireta - de acordo com o artigo 483 da CLT o
empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a
devida indenização (parcelas rescisórias) quando:

forem exigidos serviços superiores as suas forças, defesos
(proibidos) por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios
(fora) ao contrato;

for
tratado
pelo
empregador
ou
por
seus
superiores
hierárquicos com rigor excessivo;

correr perigo manifesto de mal considerável;
92

não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

praticar o empregador ou seus prepostos (representantes),
contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da
honra e boa fama;

o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem
(terceiro);

o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou
tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos
salários;
93
BIBLIOGRAFIA
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
CARRION. Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:
35ª ed. 2010.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário. 4ªed. São
Paulo:Saraiva, 2008.
FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. SP: Editora Saraiva,
7ªed. 2010.
HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª ed. São
Paulo: Atlas.2002.
HERNANDES, Elisabete T. V. dos Santos. Elementos do Direito. SP:
Editora Siciliano. 2ªed. 2004.
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira Jardim. Manual de
Financeiro e Tributário. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Direito
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25ª Ed.
RT: 1999.
NERY JR. Nelson. Constituição Federal Comentada. São Paulo : Editora RT, 2ª ed.
2009.
OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional. São Paulo: Siciliano
Jurídico, 2003. (Coleção elementos do direito).
RIBEIRO, Eraldo Teixeira. Direito e Processo do Trabalho. São Paulo: Editora
Siciliano. 2ªed. 2004.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
________________. Elementos do Direito Tributário. 3ª ed.São
Paulo. Siciliano, 2003.
SIMÃO, José Fernando. Dequech, Luciano.
Direito Civil. São Paulo:
Siciliano Jurídico, 2003. (Coleção elementos do direito).
94
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo:
Editora Malheiros. 16ªed. 2000.
Outras fontes:
http://www.inpi.gov.br
POLONI, Antonio S. O novo código civil e as sociedades empresariais.
http://www.widesoft.com.br
IMPORTANTE:
Esta apostila foi elaborada
exclusivamente para fins didáticos,
destinada a disciplina de Legislação e Direito ministrada nos cursos
de Engenharias, na Faculdade de Campo Limpo Paulista. Não deve
ser considerada como base para consulta bibliográfica, mas como
material orientativo.
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