ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CEZD
Nº 70056497787 (N° CNJ: 0374405-70.2013.8.21.7000)
2013/CÍVEL
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA.
ISS. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS GERAIS DE
MANUTENÇÃO EM REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
DESCABIMENTO.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA SERVIÇOS
CONGÊNERES. AMPLIAÇÃO DO ROL. NATUREZA
DIFERENTE. IMPOSSIBILIDADE.
É descabida a cobrança de ISS sobre serviços gerais
de manutenção em redes de distribuição de energia
elétrica porque se trata de atividade-meio para a
prestação de serviço de energia elétrica pela
concessionária, ainda que realizada por empresa
terceirizada, sujeitando-se somente à incidência do
ICMS.
Precedentes do TJRGS.
A interpretação extensiva para inclusão serviços
congêneres impede a ampliação do rol para a
abrangência de serviços que não se enquadram em
nenhum dos itens da lista, sequer por semelhança.
REsp 1111234/PR, sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS. LEI Nº
11.960/09. INAPLICABILIDADE.
Inaplicabilidade dos índices de remuneração básica da
caderneta de poupança em relação às dívidas
fazendárias, conforme a Lei 11.960/09, porque não
refletem a inflação acumulada do período (REsp
1.270.439-PR- art. 543-C do CPC).
Na repetição do indébito tributário, os juros moratórios
são de 12% ao ano, a partir do trânsito em julgado.
Inteligência do parágrafo único do art. 167 do CTN.
Aplicação da Súmula nº 188 do STJ.
Precedentes do TJRGS.
Ausência de apelação quanto ao indexador monetário
no caso concreto.
Apelação a que se nega seguimento.
APELAÇÃO CÍVEL
VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA
CÍVEL
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MUNICÍPIO DE SAPIRANGA
INSTALADORA
ELÉTRICA
COMARCA DE SAPIRANGA
APELANTE
APELADO
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MERCÚRIO LTDA.
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos etc.
INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA. ajuizou ação
ordinária cumulada com pedido de antecipação de tutela contra o
MUNICÍPIO DE SAPIRANGA, havendo a prolação de sentença com o
seguinte dispositivo, fl. 100v:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos
formulados por INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA. em face
do MUNICÍPIO DE SAPIRANGA, nos termos do artigo 269, inciso I, do
Código de Processo Civil, para:
a) RECONHECER a inexistência de relação jurídico-tributário
entre as partes, a fim de determinar a não incidência do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN sobre as atividades
desempenhadas pela autora;
b) CONDENAR o Município à repetição dos valores pagos pela
parte autora a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza,
observado o disposto no artigo 168, inciso I, do CTN, a ser apurado em
sede de liquidação de sentença, acrescidos de juros moratórios à razão
de 12% ao ano a contar do trânsito em julgado dessa decisão, nos
termos da Súmula 188 do STJ, e incidindo correção monetária pelo
IGPM, a contar do pagamento indevido, a teor do contido na Súmula
162 do STJ.
CONDENO o Município de Sapiranga ao pagamento de
honorários em favor do procurador da parte adversa, no valor de R$
1.000,00, (mil reais), nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do Código
de Processo Civil.
Relativamente às custas processuais, está isento o demandado,
nos termos da Lei n. 13.471/10, porém, não no que diz com as
despesas judiciais, considerando o deferimento parcial de liminar nos
autos da ADI 70038755864.
Inconformado, apela o demandado. Aponta a previsão legal da
cobrança, item 7.02 do CTM, Lei nº 3.282/03, e item 7.02 da LC 116/03.
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Invoca disposições constitucionais e a competência municipal para o ISS,
que tem como fato gerador a prestação de serviços, a teor do art. 1º da LC
116/03, cuja lista é válida e eficaz, prevendo o item 7.02 “execução,
empreitada, obras, construção, civil, elétrica”. Expõe que a autora presta um
serviço à concessionária, prevendo seu objeto social “construção e/ou
reformas de redes elétricas de alta e baixa tensão”, fl. 16, prestando,
efetivamente, um serviço, pois as notas fiscais juntadas são referentes a
obras, tratando-se de hipótese de incidência da lei, desenvolvendo a
recorrida atividade-fim prevista em seu contrato social. Reporta-se a caso
análogo, invocando o princípio da isonomia. Requer o provimento da
apelação, condenando-se a recorrida em ônus sucumbenciais e, caso
mantida a condenação, a reforma quanto à aplicação dos juros moratórios,
observando-se o art. 1º-F da Lei nº 9.494/94.
As contrarrazões propugnam pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Nego seguimento à presente apelação, forte no art. 557,
“caput”, do CPC, uma vez que se trata de recurso manifestamente
improcedente, devendo ser confirmada a sentença hostilizada.
Não merece reparo a sentença de procedência dos pedidos
formulados por INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA. em face do
MUNICÍPIO DE SAPIRANGA, reconhecendo a inexistência de relação
jurídico-tributário entre as partes e determinando a não-incidência ISS sobre
as atividades desempenhadas pela autora, em virtude do contrato firmado
entre a demandante e a AES SUL, atinente a serviços gerais de manutenção
em redes de distribuição de energia elétrica, fls. 25-48.
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Com efeito, o Contrato de Prestação de Serviços realizado
entre AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S/A e INSTALADORA
ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA., ora apelada, tem o seguinte objeto, fl. 25:
Cláusula Segunda - Objeto
2.1 Constitui objeto do presente Contrato a prestação, pela
Contratada à Contratante, dos serviços de obra e manutenção de
rede. Os serviços objeto do presente Contrato estão detalhados nos
Anexos VIII – Equipe Pesada “H” (“Serviços Equipe Pesada H”) e X –
Equipe Linha Viva (“Serviços Equipe LV”) (“Serviços”)
2.2 A Contratada declara que o local onde os Serviços relativos a
esse Contrato serão executados, no sentido de ter plena ciência das
condições e das peculiaridades a eles relacionadas, tais como
condições urbanas, climáticas, ambientais, de trânsito e demais
aplicáveis, tendo levado toas essas circunstâncias em consideração
para assunção das obrigações aqui previstas, especialmente no que se
refere à fixação do preço e ao prazo de execução dos Serviços objeto
do Contrato.
2.3 O presente Contrato é celebrado em caráter não exclusivo
para ambas as partes, ficando ajustado, entretanto, que durante sua
vigência, a Contratada não assumirá obrigações que coloquem em
risco o integral e pontual desempenho das obrigações neles assumidas.
Tais serviços não estão arrolados na Lista Anexa à LC 116/03
(“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de
construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”)) e no
item 7.02 da Tabela II “Tabela Para Lançamentos e Cobrança do Imposto
Sobre Serviços De Qualquer Natureza – ISSQN” da Lei Municipal nº
3.282/03 - Código Tributário Municipal (“7.02 - Execução, por administração,
empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e
de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços,
escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento
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de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação
dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”)).
O objeto da tributação – serviços de obra e manutenção de
rede de distribuição de energia elétrica – caracteriza-se como atividade-meio
para a prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica pela
concessionária, não obstante prestado por empresa terceirizada, atividade
esta que se sujeita apenas à incidência do ICMS.
Logo, descabida a cobrança de ISS.
Este é o entendimento sedimentado nesta Câmara, citando-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS.
INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS GERAIS DE
MANUTENÇÃO EM REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
DESCABIMENTO.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA SERVIÇOS
CONGÊNERES. AMPLIAÇÃO DO ROL. NATUREZA
DIFERENTE. IMPOSSIBILIDADE. É descabida a
cobrança de ISS sobre serviços gerais de manutenção
em redes de distribuição de energia elétrica porque se
trata de atividade-meio para a prestação de serviço de
energia elétrica pela concessionária, ainda que
realizada por empresa terceirizada, sujeitando-se
somente à incidência do ICMS. Precedentes do
TJRGS. A interpretação extensiva para inclusão
serviços congêneres impede a ampliação do rol para a
abrangência de serviços que não se enquadram em
nenhum dos itens da lista, sequer por semelhança.
REsp 1111234/PR, sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC. Apelação a que se nega seguimento. Sentença
confirmada em reexame necessário. (Apelação e
Reexame Necessário Nº 70051981439, Vigésima
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em
13/11/2012)
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS.
INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS GERAIS DE
MANUTENÇÃO EM REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA. DESCABIMENTO. Descabida a
cobrança de ISS sobre serviços gerais de manutenção
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em redes de distribuição de energia elétrica porque se
trata de atividade meio para a prestação de serviço de
energia elétrica pela concessionária, ainda que
realizada por empresa terceirizada, sujeitando-se
somente à incidência do ICMS. Precedentes do
TJRGS. (...) Apelação da parte autora provida em
parte liminarmente. (Apelação Cível Nº 70051271740,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro,
Julgado em 03/10/2012)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO.
DECISÃO
MONOCRÁTICA.
JURISPRUDÊNCIA
DOMINANTE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA - ISS. LOCAÇÃO. BEM
MÓVEL. ATIVIDADES-MEIO. NÃO-INCIDÊNCIA. De
acordo com jurisprudência dominante, não incide ISS
sobre a locação de postes e transformadores, assim
como sobre atividades-meio desenvolvidas na
prestação de serviço público de energia elétrica.
AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo Nº
70029850419, Vigésima Segunda Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.ª Mara
Larsen Chechi, Julgado em 28/01/2010)
DIREITO TRIBUTÁRIO. CONCESSIONÁRIA DE
SERVIÇO PÚBLICO. CEEE-D E CEEE - GT.
MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. INCIDÊNCIA DE
ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA. Os serviços sobre os quais o
Município exige o tributo questionado dizem respeito
ao fornecimento de energia elétrica como atividade-fim
das concessionárias, motivo por que se submete
apenas à incidência do ICMS, como previsto na
Constituição. Art. 155, § 3º, CF. HIPÓTESE DE
NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO REEXAME
NECESSÁRIO. (Apelação Cível Nº 70032065369,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relatora: Des.ª Rejane Maria Dias de Castro
Bins, Julgado em 28/09/2009)
ISS.
SERVIÇO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
MANUTENÇÃO
DE
REDE.
TERCEIRIZAÇÃO.
ATIVIDADE MEIO. Os serviços de manutenção de
rede de distribuição de energia elétrica não estão
sujeitos ao ISS por se tratarem de atividades meio à
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prestação do serviço de fornecimento de energia
elétrica sobre os quais incide ICMS. A execução de
tais serviços por empresa terceirizada não altera sua
natureza auxiliar do serviço de energia elétrica.
Recurso
desprovido.
(Apelação
Cível
Nº
70027524644, Vigésima Segunda Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.ªMaria Isabel
de Azevedo Souza, Julgado em 26/03/2009)
A eminente Relatora, no último julgado citado, após analisar
doutrina e jurisprudência acerca do tema, consignou que “(...) os ‘serviços
gerais em redes de distribuição’ são atividades, de forma inequívoca, prestadas a
fim de viabilizar a prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica
pela concessionária. Trata-se de atividade ínsita à atividade fim de prestação do
serviço público de energia elétrica, sujeita ao ICMS. (...) Não há dúvida de que o
sucesso da prestação do serviço de energia elétrica depende da construção e
manutenção de redes de distribuição. São atividades inseparáveis do fornecimento
de energia elétrica. O simples fato de ter sido terceirizada sua execução não
modifica sua natureza nem lhe confere autonomia ao efeito de sujeição ao ISS.
Conserva o caráter de atividade meio e complementar ao serviço de comunicação.
Falta-lhe, assim, autonomia a ensejar a sujeição ao ISS. Em outras palavras, não
estão sujeitos ao ISS as atividades (serviços) que são meio ao serviço-fim.”, fls. 05
e 08.
De igual sorte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS.
SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO DE REDE DE
ENERGIA ELÉTRICA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL.
Conforme entendimento assentado no STJ; a lista
anexa à Lei Complementar n. 116/2003 não possui
caráter meramente exemplificativo, sendo, ao reverso,
taxativa. Os serviços de conservação de rede de
energia elétrica por não constarem na referida lista
não se sujeitam à incidência do ISS. Além disto, tratase de atividade meio, a prestação do serviço de
fornecimento de energia elétrica, que se submete à
tributação do ICMS. Apelação provida. (Apelação Cível
Nº 70029946852, Vigésima Primeira Câmara Cível,
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Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Marco Aurélio
Heinz, Julgado em 30/09/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. SERVIÇOS CORRELATOS E
INTEGRATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ISS. LANÇAMENTO. CDA. (...) Os
serviços de emissão de aviso e reaviso de
faturamento, ligação e religação de energia, emissão
de segunda via de fatura, fiscalização, aferição de
medidores, verificação de nível de tensão, visita à
unidade de consumo, vistoria, laudo metrológico,
verificação metrológica e de medidor não estão
sujeitos à cobrança do ISS, na medida que correlatos,
acessórios e integrativos ao fornecimento de energia
elétrica. Inteligência da Resolução 456/2000 da
ANEEL. A Constituição veda a incidência de qualquer
imposto além do ICMS, II e IE no fornecimento de
energia elétrica (art. 155, § 3º da CF). Ademais, tais
serviços não estão disciplinados na lista anexa ao
Dec.-Lei 406/68, vigente à época. NEGADO
PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº
70022718803, Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Roberto Lofego
Canibal, Julgado em 12/03/2008)
Mais do que isto, os serviços prestados pela autora à AES
SUL, ao contrário do que sustenta o réu-apelante, não guardam correlação
com os serviços previstos no item 7.02 da Lista Anexa à LC 116/03 e no item
7.02 da Tabela II “Tabela Para Lançamentos e Cobrança do Imposto Sobre
Serviços De Qualquer Natureza – ISSQN” da Lei Municipal nº 3.282/03 Código Tributário Municipal, ainda que interpretado extensivamente, não se
sujeitando, em face disto, à incidência de ISS, não prosperando a apelação
do Município, que busca enquadrar a atividade da demandante nos itens
citados, antes transcritos.
A questão da interpretação extensiva para serviços congêneres
foi apreciada pelo STJ no REsp 1111234/PR, Rel.ª Ministra Eliana Calmon,
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Primeira Seção, julgado em 23/09/09, DJe 08/10/09, sujeito ao regime do art.
543-C do CPC:
TRIBUTÁRIO – SERVIÇOS BANCÁRIOS – ISS –
LISTA DE SERVIÇOS – TAXATIVIDADE –
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento
de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao
Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS,
admitindo-se, aos já existentes apresentados com
outra nomenclatura, o emprego da interpretação
extensiva para serviços congêneres.
2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/08.
(REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe
08/10/2009)
Na oportunidade, ressalvando o entendimento de que “embora a
lista anexa ao Decreto-lei 406/68 e à Lei Complementar n. 116/2003 seja taxativa,
permite-se a interpretação extensiva, devendo prevalecer não a denominação
utilizada pelo banco, mas a efetiva natureza do serviço prestado por ele.”,
arrematando a questão, bem se concluiu que a “A lógica é evidente porque, se
assim não fosse, teríamos, pela simples mudança de nomenclatura de um serviço,
a incidência ou não-incidência do ISS. Entretanto, é preciso fazer a distinção dos
serviços que estão na lista, independentemente do nomen juris, dos serviços
que não se enquadram em nenhum dos itens da lista, sequer por semelhança.
Nesta oportunidade é preciso registrar que embora não possa o STJ imiscuir-se na
análise de cada um dos itens dos serviços, é preciso que as instâncias ordinárias, a
quem compete a averiguação dos tipos de serviço que podem ser tributados pelo
ISS, na interpretação extensiva, devendo-se observar que os serviços prestados,
mesmo com nomenclaturas diferentes, devem ser perquiridos quanto à substância
de cada um deles. Assim, a incidência dependerá da demonstração da pertinência
dos serviços concretamente prestados, aos constantes da Lista de Serviços, como
aliás o fez o acórdão recorrido.” (grifei).
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E, no caso concreto, tenho que inexiste pertinência dos
serviços concretamente prestados aos constantes da Lista de Serviços,
circunstância que impede a incidência defendida pelo apelante.
Trata-se, pois, nos termos do precedente acima transcrito, de
“serviços que não se enquadram em nenhum dos itens da lista, sequer por
semelhança” ao item 7 Lista de Serviços anexa à LC 116/03 (“Serviços
relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil,
manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.”), tampouco ao
item 7 da Tabela II “Tabela Para Lançamentos e Cobrança do Imposto Sobre
Serviços De Qualquer Natureza – ISSQN” da Lei Municipal nº 3.282/03 Código Tributário Municipal de Sapiranga (“7 - SERVIÇOS RELATIVOS À
ENGENHARIA,
CIVIL,
ARQUITETURA,
MANUTENÇÃO,
GEOLOGIA, URBANISMO,
LIMPEZA,
MEIO
AMBIENTE,
CONSTRUÇÃO
SANEAMENTO
E
CONGÊNERES ”).
Idêntica fora a orientação do STJ no REsp 1016072/PR, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 27/05/08, DJe
09/06/08:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ISS.
SERVIÇOS BANCÁRIOS. INCIDÊNCIA. LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68.
TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
POSSIBILIDADE . PRECEDENTES.
(...)
2. Embora taxativa em sua enumeração, a lista de
serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68 comporta,
dentro de cada item, interpretação extensiva para o
efeito de fazer incidir o tributo sobre os serviços
bancários congêneres àqueles descritos. Precedentes.
3. Não se pode confundir (a) a interpretação extensiva
que importa a ampliação do rol de serviços, com
inclusão de outros de natureza diferente dos
indicados, com (b) a interpretação extensiva da qual
resulta simplesmente a inclusão, nos itens já
constantes da lista, de serviços congêneres de mesma
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natureza, distintos em geral apenas por sua
denominação. A primeira é que ofende o princípio da
legalidade estrita. A segunda forma interpretativa é
legítima.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1016072/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
27/05/2008, DJe 09/06/2008)
Bem explicitando a questão, expôs o Ministro Relator em seu
voto (grifo):
“Quanto ao mérito, a 1ª Seção do STJ assentou orientação no
sentido de que, embora taxativa em sua enumeração, a lista de
serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68 comporta, dentro de cada
item, interpretação extensiva para o efeito de fazer incidir o tributo
sobre os serviços bancários congêneres àqueles descritos (REsp
766.050/PR, Min. Luiz Fux, unânime, DJ de 25.02.2008). No mesmo
sentido, os seguintes julgados: AgRg no REsp n.º 763.958/MG, 1ª T.,
Min. Luiz Fux, DJ de 31.05.2007; AgRg no REsp n.º 659.522/GO, 1ª T.,
Min. Denise Arruda, DJ de 28.05.2007; REsp n.º 693.278/PR, 2ª T., Min.
Castro Meira, DJ de 14.12.2006; AgRg no Ag n.º 577.068/GO, 2ª T.,
Min. Humberto Martins, DJ de 28.08.2006; EREsp 916.785/MG, 1ª S.,
Min. Humberto Martins, julgado em 23.04.2008, nesse último observei o
seguinte em voto-vista:
"(...) Realmente, é importante que não se confunda,
quando se interpreta a lista dos serviços anexa ao DL 406/68,
sucedido pela da LC 116/03, as seguintes situações: (a) a
interpretação extensiva que importa a ampliação do rol de
serviços, com inclusão de outros de natureza diferente dos
indicados, com (b) a interpretação extensiva da qual resulta
simplesmente a inclusão, nos itens já constantes da lista, de
serviços congêneres de mesma natureza, distintos em geral
apenas por sua denominação. A primeira é que ofende o
princípio da legalidade estrita. A segunda forma interpretativa é
legítima."
No caso concreto, o acolhimento da tese da Municipalidade
equivaleria à possibilitar verdadeira abrangência de serviços outros, de
natureza diversa dos listados, e não simples inclusão de serviços
congêneres de mesma natureza, com isso ofendendo o princípio da
legalidade, o que é vedado.
Perfeitamente aplicável, precedente desta Corte:
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APELAÇÃO.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
DECLARATÓRIA. ISS. LISTA ANEXA À LC N.
116/2003. TAXATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE CADA ITEM.
SERVIÇOS GERAIS. ATIVIDADE NÃO CORRELATA.
SERVIÇOS ACESSÓRIOS AO SERVIÇO DE
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃOINCIDÊNCIA DE ISS. 1- A Lista Anexa à Lei
Complementar n. 116/2003 é taxativa, sendo admitida
a interpretação extensiva dentro de cada item apenas
reconhecer a incidência de ISS aos serviços
congêneres
àqueles
expressamente
previstos.
Jurisprudência do STJ, conforme REsp 1111234/PR
representativo da controvérsia. 2- Os serviços de
manutenção de redes de distribuição de energia
elétrica, de corte e religação, de leitura de medidor, e
os serviços necessários à manutenção do Programa
Luz para Todos não guardam relação com os serviços
previstos no item 07 da lista anexa à Lei
Complementar n. 116/2003, ainda que interpretado
extensivamente, de tal sorte que não há incidência de
ISS. 3- Atividades que se afiguram meramente
acessórias, uma vez que são desempenhadas apenas
com a finalidade de viabilizar o serviço público de
fornecimento de energia elétrica. APELAÇÃO
DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70038354841,
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relatora: Des.ª Denise Oliveira Cezar, Julgado em
16/03/2011)
Por outro lado, com relação aos juros, não obstante já tenha
julgado anteriormente inúmeros processos com matéria idêntica, adotando
anterior posição do STJ, no sentido da aplicação do art. 1º-F da Lei n°
9.494/97, observada a redação dada pela Lei nº 11.960/09, consoante atual
orientação jurisprudencial do STJ, passo a adotar novo posicionamento,
ressalvando minha posição pessoal sobre o tema.
Isto porque a função do Tribunal de Justiça é de uniformizar a
jurisprudência, assegurando a estabilidade jurídica, não havendo qualquer
sentido prático em seguir adotando meu posicionamento anterior, tendo em
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vista que em nada beneficiaria à parte, forçando-a, inclusive, à interposição
de recurso aos Tribunais Superiores, ocorrendo desnecessariamente a
proliferação de recursos, quando o resultado final é certo e contrário às suas
pretensões.
Com efeito, há novo posicionamento do STJ a respeito da
matéria, conforme assentado no julgamento do REsp 1.270.439/PR,
realizado em 26/06/2013, publicado no DJe em 02/08/2013, nos seguintes
termos:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.270.439 - PR
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO
DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.22545/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001.
MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART.
543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO.
AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO
CASO
CONCRETO.
RECONHECIMENTO
ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE
COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O
PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS
AINDA NÃO PAGAS.
1. Esta Corte já decidiu, por meio de recurso especial
representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e
Resolução STJ nº 8/2008), que os servidores públicos
que exerceram cargo em comissão ou função
comissionada entre abril de 1998 e setembro de 2001
fazem jus à incorporação de quintos (REsp
1.261.020/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 7.11.12).
2. No caso concreto, todavia, a União é carecedora de
interesse recursal no que toca à pretensão de
rediscutir a legalidade da incorporação dos quintos,
pois esse direito foi reconhecido pela própria
Administração por meio de processo que tramitou no
CJF, já tendo sido a parcela, inclusive, incorporada
aos vencimentos do autor.
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PRESCRIÇÃO.
RENÚNCIA.
INTERRUPÇÃO.
REINÍCIO PELA METADE. ART. 9º DO DECRETO
20.910/32. SUSPENSÃO DO PRAZO NO CURSO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 4º DO
DECRETO
20.910/32.
PRESCRIÇÃO
NÃO
VERIFICADA.
3. Nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, as
"dívidas passivas da União, dos Estados e dos
Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação
contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja
qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos
contados da data do ato ou fato do qual se
originarem".
4. Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge
com a efetiva lesão do direito tutelado, quando nasce
a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida,
nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil.
5. O ato administrativo de reconhecimento do direito
pelo devedor importa (a) interrupção do prazo
prescricional, caso ainda esteja em curso (art. 202, VI,
do CC de 2002); ou (b) sua renúncia, quando já se
tenha consumado (art. 191 do CC de 2002).
6. Interrompido o prazo, a prescrição volta a correr
pela metade (dois anos e meio) a contar da data do
ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do
respectivo processo, nos termos do que dispõe o art.
9º do Decreto n.º 20.910/32. Assim, tendo sido a
prescrição interrompida no curso de um processo
administrativo, o prazo prescricional não volta a fluir de
imediato, mas apenas "do último ato ou termo do
processo",consoante dicção do art. 9º, in fine, do
Decreto 20.910/32.
7. O art. 4º do Decreto 20.910/32, secundando a regra
do art. 9º, fixa que a prescrição não corre durante o
tempo necessário para a Administração apurar a
dívida e individualizá-la a cada um dos beneficiados
pelo direito.
8. O prazo prescricional suspenso somente volta a
fluir, pela metade, quando a Administração pratica
algum ato incompatível com o interesse de saldar a
dívida, quando se torna inequívoca a sua mora.
9. No caso, o direito à incorporação dos quintos surgiu
com a edição da MP n. 2.225-45/2001. Portanto, em
04 de setembro de 2001, quando publicada a MP, teve
início o prazo prescricional quinquenal do art. 1º do
Decreto 20.910/32.
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10. A prescrição foi interrompida em 17 de dezembro
de 2004 com a decisão do Ministro Presidente do CJF
exarada nos autos do Processo Administrativo n.º
2004.164940, reconhecendo o direito de incorporação
dos quintos aos servidores da Justiça Federal.
11. Ocorre que este processo administrativo ainda não
foi concluído. Assim, como ainda não encerrado o
processo no bojo do qual foi interrompida a prescriçã e
tendo sido pagas duas parcelas de retroativos, em
dezembro de 2004 e dezembro de 2006, está
suspenso o prazo prescricional, que não voltou a
correr pela metade, nos termos dos art. 9º c/c art. 4º,
ambos do Decreto 20.910/32. Prescrição não
configurada.
VERBAS
REMUNERATÓRIAS.
CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA
PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO
1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL
POR
ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida
pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento
para a atualização monetária e juros devidos pela
Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos
processos em andamento, sem, contudo, retroagir a
período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações
proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada
em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios
de atualização (correção monetária e juros) nela
disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no
período anterior, tais acessórios deverão seguir os
parâmetros definidos pela legislação então vigente"
(REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
Corte Especial, DJe 2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art.
5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F
da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel.
Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a
expressão "índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da
CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de
remuneração da poupança não mede a inflação
acumulada do período e, portanto, não pode servir de
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parâmetro para a correção monetária a ser aplicada
aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da
expressão "independentemente de sua natureza"
quando os débitos fazendários ostentarem natureza
tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de
dívida de natureza tributária, incidem os juros pela
taxa SELIC como compensação pela mora, devendo
esse mesmo índice, por força do princípio da
equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas
repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da
Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12
do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a
inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse
dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade
parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção
monetária das dívidas fazendárias deve observar
índices que reflitam a inflação acumulada do período,
a ela não se aplicando os índices de remuneração
básica da caderneta de poupança; e (b) os juros
moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de
remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de
poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza
tributária, para as quais prevalecerão as regras
específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto,
não especificou qual deveria ser o índice de correção
monetária adotado. Todavia, há importante referência
no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência
aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor
Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística, que ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à
Fazenda não é de natureza tributária – o crédito
reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo
exercício de função de confiança entre abril de 1998 e
setembro de 2001 –, os juros moratórios devem ser
calculados com base no índice oficial de remuneração
básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos
termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com
redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária,
por força da declaração de inconstitucionalidade
parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser
calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete
a inflação acumulada do período.
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21. Recurso especial provido em parte. Acórdão
sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ n.º 08/2008.”
Por conseguinte, os juros de mora são de 12% ao ano, por
aplicação do art. 406 do Código Civil combinado com o art. 161, § 1º, do
CTN, incidindo a partir do trânsito em julgado, nos termos do parágrafo único
do art. 167 do CTN e forte na Súmula 188 do STJ, pois se trata de repetição
de indébito tributário, entendimento de acordo com a posição do STJ e da
Câmara:
REsp 814151 / MG ; RECURSO ESPECIAL
Relator Ministro CASTRO MEIRA
Órgão Julgador SEGUNDA TURMA
Data da Publicação/Fonte DJ 13.03.2006 p. 315
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA E TAXA DE LIMPEZA
PÚBLICA. JUROS MORATÓRIOS. SUCUMBÊNCIA
MÍNIMA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DISSÍDIO.
(...)
6. Os juros de mora são devidos apenas após o
trânsito em julgado, consoante dispõe a Súmula
188/STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e provido
também em parte.
AgRg nos EREsp 755529 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
Relatora Ministra ELIANA CALMON
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data da Publicação/Fonte DJ 19.06.2006 p. 92
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO
REGIMENTAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL –
JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA – TERMO INICIAL.
1. Encontra-se pacificada no âmbito da Primeira Seção
a tese de que os juros de mora, em repetição de
indébito, incidem a partir do trânsito em julgado da
decisão definitiva que determinou sua inclusão, nos
termos do art. 167, parágrafo único do CTN, mesmo
em se tratando de tributo declarado inconstitucional.
2. Agravo regimental improvido.
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Oportuno salientar que o entendimento assentado no STJ, em
sede de recurso repetitivo, é pela inaplicabilidade, para a correção
monetária, dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança
em relação às dívidas fazendárias, conforme a Lei nº 11.960/09, porque não
refletem a inflação acumulada do período, devendo ser calculada com base
no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
Não obstante, no caso concreto deixa-se de proceder à
substituição do indexador determinado na sentença, por ausência de recurso
do Município neste ponto.
Por estes fundamentos, nego seguimento à apelação, forte no
art. 557, “caput”, do CPC.
Intimem-se.
Porto Alegre, 24 de setembro de 2013.
DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO,
Relator.
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