O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E SUA
SINDICABILIDADE PERANTE O PODER
JUDICIÁRIO – NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO
DE SEU NÚCLEO ESSENCIAL E PARÂMETROS DE
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Sumário
BRUNO MATIAS LOPES
1 – Introdução;
2 - O Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais e Sua Plena
Sindicabilidade Perante o Poder Judiciário;
2.1 - O Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais;
2.2 - A Plena Sindicabilidade do Núcleo Essencial dos Direitos
Fundamentais Perante o Poder Judiciário;
3 - O Direito Fundamental à Saúde e Sua Sindicabilidade Perante o Poder
Judiciário – Necessidade de Delimitação de Seu Núcleo Essencial;
3.1 - A Delimitação do Núcleo Essencial do Direito à Saúde e Parâmetros
Para a Atuação Judicial no Fornecimento de Medicamentos;
4 – Conclusão.
Procurador do Estado de Minas Gerais
1 - Introdução
Tema de elevada importância no constitucionalismo moderno é o que diz
respeito à existência de uma garantia que proteja o conteúdo essencial de um
direito fundamental e a possibilidade de concretização desse conteúdo pelo
Poder Judiciário.
O quadro de desigualdade social existente no Brasil, caracterizado pela
exclusão social e miséria humana, e que se revela, em especial, pela situação de
pobreza da maior parte da população, que nem sempre tem o que comer, não
tem acesso à educação e a saúde, faz surgir o questionamento acerca do papel
do Estado na garantia desses direitos necessários a uma vida digna (mínimo
existencial) e do papel do Poder Judiciário para o caso de o Estado ser omisso
ou ineficaz na proteção desses direitos.
Neste contexto, e levando-se em conta especialmente o direito fundamental à
saúde, é que se pergunta acerca da possibilidade de uma pretensão que envolva
este direito à saúde (medicamento, tratamento médico, internação, cirurgia, etc.)
e qual o papel e limites do Poder Judiciário na concretização do direito público
subjetivo à saúde.
2 - O Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais e Sua Plena
Sindicabilidade Perante O Poder Judiciário
2.1 – O núcleo essencial dos direitos fundamentais
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A natureza principiológica dos direitos fundamentais, que os caracteriza
como semântica e estruturalmente abertos, exige, na maioria das vezes, sua
concretização via normas infraconstitucionais. Nesse sentido, a garantia do
conteúdo essencial foi criada para controlar a atividade do Poder Legislativo,
visando evitar os possíveis excessos que possam ser cometidos no momento de
regular os direitos fundamentais. Contudo, a existência da garantia do conteúdo
essencial não deve ser necessariamente interpretada no sentido de considerar
que toda regulação ou limitação legislativa dos direitos fundamentais irá
implicar sua desnaturalização, pois se admite a imposição de limites desde que
observem e respeitem o conteúdo essencial do direito fundamental.1
Percebe-se, dessa feita, que a idéia de núcleo essencial dos direitos
fundamentais surgiu atrelada à “Teoria dos Limites dos Limites”, que
busca limitar a atuação do Poder Legislativo em sua tarefa de regulação
ou limitação dos direitos fundamentais. Podemos afirmar, assim, que em
decorrência da necessária atividade legislativa para o desenvolvimento dos
direitos fundamentais e prevendo os seus possíveis excessos foi que se tornou
indispensável o desenvolvimento de uma garantia que, embora admitindo a
limitação dos direitos fundamentais, assegurasse que fossem regulados sem
perder as características que os identificam como tais.2 Surgiu desse modo a
garantia do conteúdo essencial como mecanismo complementar dos princípios
da ponderação dos bens e da proporcionalidade, na defesa dos direitos
fundamentais perante os abusos do Poder Legislativo.
De acordo com as premissas acima, podemos conceituar o núcleo essencial
como o conteúdo mínimo e intangível, núcleo duro e imodificável do direito
fundamental, que em quaisquer circunstâncias deve sempre ser protegido, sob
pena de criar grave situação inconstitucional. Desta forma, as limitações aos
direitos fundamentais encontram sua constitucionalidade na preservação do
núcleo essencial, que de acordo com a teoria relativa do núcleo essencial, abaixo
examinada, deve ser analisado e determinado de acordo com as características
específicas do caso concreto.
Tratando do núcleo essencial, seguem as precisas lições de Gilmar Mendes,
citando Konrad Hesse: “(...) a proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o
esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas,
desmesuradas ou desproporcionais.”.3
A teorização do núcleo essencial se dá mediante a formulação de duas
correntes principais, a saber: a teoria absoluta e a teoria relativa.
A teoria relativa defende a tese de que o conteúdo de um direito fundamental só
pode ser conhecido analisando-se, em cada caso concreto, os valores e interesses
em jogo. É esse um conceito relativo porque, segundo as exigências do momento,
o conteúdo poderá ser ampliado ou restringido. Sua principal diferença com as
teorias absolutas é que, para a teoria relativa, o conteúdo essencial não é uma
medida preestabelecida e fixa, na medida em que não é um elemento estável
nem uma parte autônoma do direito fundamental, mas possui valor constitutivo,
obtido a partir do controle de constitucionalidade das normas.4 Para esta teoria,
o núcleo essencial seria assim o resultado da aplicação em um caso concreto da
técnica da ponderação e do postulado da proporcionalidade.
1 LOPES, Ana Maria D’Avila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de Informação Legislativa,
Brasília a. 41 n. 164 out./dez. 2004, p. 7.
2 ABAD, Samuel. Límites y respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. Thémis, Lima, n. 21, 1992, p.7.
3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
2ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 316.
4 LOPES, Ana Maria D’Avila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de Informação Legislativa,
Brasília a. 41 n. 164 out./dez. 2004, p. 8.
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Já a teoria absoluta defende a tese de que o conteúdo de um direito é sempre
o mesmo, sem importarem as circunstâncias de cada caso em particular. Na
verdade, é uma posição não radical porque, embora fundada em um critério
fixo e predeterminado, a determinação do conteúdo desse critério pode
variar segundo as circunstâncias do momento.5 Esta teoria apresenta o núcleo
essencial como o mínimo absoluto e intangível em qualquer hipótese, ou seja,
propugna que o conteúdo de um direito é sempre o mesmo, sem importarem as
circunstâncias de cada caso em particular.
A adoção de uma ou de outra teoria implicará relevantes conseqüências,
das quais, talvez, a mais importante refira-se à primazia que irá outorgar-se ao
direito fundamental em relação ao interesse estatal. Assim, por um lado, a teoria
relativa admite que a limitação de um direito fundamental dependa apenas dos
interesses contrapostos das partes em conflito, porém aceita a possibilidade da
revogação parcial ou total desse direito no caso da afetação de algum interesse
estatal; contrariamente, a teoria absoluta proclama sempre o respeito ao
conteúdo essencial do direito fundamental, o que implica garantir a existência
desse direito sempre, ainda que exista um interesse estatal em conflito.6
Conforme já afirmado anteriormente, a doutrina e a jurisprudência têm
predominantemente aceitado a relativização, só que não sob o ponto de vista
negativo, mas, justamente, como a afirmação da historicidade e da exigência
da constante atualização e desenvolvimento de um direito. Nesse sentido, a
garantia do conteúdo essencial, que se atrela a “Teoria dos Limites dos Limites”,
aceita a possibilidade da limitação e regulação de um direito fundamental com
a finalidade de permitir que possa ser efetivamente exercido, mas sempre que
não seja desnaturalizado, ou seja, admite-se a imposição de limites, mas sempre
que observem e respeitem o conteúdo essencial do direito fundamental ou não o
desnaturalizem. Essa garantia, junto com os princípios da ponderação dos bens
e da proporcionalidade, constitui um mecanismo indispensável na realização
dos direitos fundamentais, os quais não são direitos absolutos, mas também não
são, nem muito menos, instrumentos da arbitrariedade do legislador.
Importante destacar, por oportuno Importante destacar, por oportuno, que
o núcleo essencial dos direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais,
se encontra atrelado à idéia de mínimo existencial, que segundo Ana Paula de
Barcellos, “corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência
humana digna. (...) Mínimo existencial e núcleo material do princípio da dignidade
humana descrevem o mesmo fenômeno”.7
Nesse contexto, insta ressaltar também as lições de Alexy, que diferencia os
direitos a prestações em sentido estrito sob o aspecto substancial, naqueles de
conteúdo minimalista (que em nossa visão corresponde ao mínimo existencial)
e nos de conteúdo maximalista, destacando que: 8
o programa minimalista tem como objetivo garantir ao indivíduo
o domínio de um espaço vital e de um ‘status’ social mínimos, ou
seja, aquilo que é chamado de ‘direitos mínimos’ e ‘pequenos direitos
sociais’. Já um conteúdo maximalista pode ser percebido quando se
fala de uma realização completa dos direitos fundamentais.
5 Idem.
6 Idem.
7 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2.ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 230.
8 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 502.
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Lado outro, o neoconstitucionalismo, com o seu discurso jurídico axiológico
(pautado em valores na busca de reaproximação entre a ética e o direito) e
tópicoproblemático-indutivo (pautado em pontos de vista, que partem do
problema a resolver e, portanto, do caso particular para o caso geral), faz necessário
avançar a hermenêutica constitucional mediante a sistematização completa da
concepção espacial do conteúdo total das normas constitucionais, e não apenas
dos direitos fundamentais. Neste diapasão, a estrutura normativa dos direitos
constitucionais é composta por duas partes bem distintas, dogmaticamente
independentes uma da outra, mas que compõem a mesma realidade normativa
de um determinado direito constitucional, ou seja, são partes componentes de
seu conteúdo total.
A primeira dessas partes, já analisada e conceituada acima quando se falou
do núcleo essencial dos direitos fundamentais, é chamada de parte nuclear ou
parte central, representada pelo núcleo essencial do direito, isto é, seu conteúdo
mínimo, analisado de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto,
que deve sempre ser respeitado.
A outra parte é a parte ponderável, sujeita as técnicas de ponderação em caso
de conflito com outros direitos constitucionais.
Tratando do núcleo essencial especificadamente em relação aos direitos
fundamentais, Juan Cianciardo aduz que: 9
O conteúdo essencial é apenas uma parte do direito fundamental,
o seu núcleo duro. Cada direito fundamental tem um setor aferível
pelo legislador e outro imune a sua atuação. Há, portanto, um
conteúdo essencial e outro não-essencial. (...) O conteúdo total de um
direito fundamental seria integrado por dois círculos concêntricos,
compostos por diferentes faculdades e posições jurídicas que, em
relação a própria identificação do direito fundamental, ganham
intensidade, particularidade e relevância, na medida em que se
aproximam do centro (tradução nossa).
Percebe-se assim que a concepção espacial do conteúdo total das normas
constitucionais, dentre as quais os direitos fundamentais, é formada por dois
círculos concêntricos, sendo que no círculo interior encontra-se a zona central ou
o conteúdo essencial, onde a intervenção é vedada, e no círculo externo ou zona
externa encontra-se a parte ponderável, com conteúdo inicialmente protegido e
onde a intervenção é submetida ao princípio da proporcionalidade e ponderação.
Seguindo por este mesmo caminho, Ana Paula de Barcellos traz a proposição
de um modelo hermenêutico que também projeta dois círculos concêntricos,
sendo o círculo interior ocupado por condutas mínimas e diretamente sindicáveis
perante o Poder Judiciário, ou seja, é uma área nuclear com tratamento de regras
jurídicas, e o círculo exterior a ser preenchido pela deliberação democrática, ou
seja, uma área não nuclear de expansão dos princípios reservados ao legislador
democrático.10
Vê-se, assim, que a nova interpretação constitucional já incorporou a idéia de
uma estrutura normativa dual para as normas constitucionais, que como visto,
são compostas por uma parte nuclear e uma parte ponderável.
Não obstante a maestria dos ensinamentos trazidos pelos doutrinadores
9 CIANCIARDO, Juan. El conflictismo em los derechos fundamentales. Pamplona, Eunsa, 2000, pp. 258-259.
10 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 1/9-180.
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acima, existe quem entenda que esta estrutura dual ainda não representa com
fidelidade o conteúdo total dos direitos constitucionais.
Para esta corrente, é importante acrescentar uma terceira área normativa,
chamada de parte metajurisdicional, e que é uma região normativa dentro da
qual o interprete da Constituição reconhece o poder discricionário do legislador
e do administrador democráticos, e, em conseqüência, não concretiza o direito.
Esta parte metajurisdicional corresponde a um espaço normativo negativo de
caráter meramente declaratório. O ponto forte desta teoria é que ela estabelece
uma parte de eficácia inconcretizável pelo Poder Judiciário, ou seja, é uma área
submetida ao princípio da separação dos poderes, que é comumente utilizada
como fundamento contrário ao ativismo judicial na concretização dos direitos
fundamentais.11
2.2 – A plena sindicabilidade do núcleo essencial dos direitos
fundamentais perante o Poder Judiciário
Conforme visto anteriormente, o núcleo essencial dos direitos fundamentais
é o conteúdo mínimo e intangível, núcleo duro e imodificável do direito
fundamental, que em quaisquer circunstâncias, analisadas de acordo com
o caso concreto, deve sempre ser protegido, sob pena de criar grave situação
inconstitucional. Desta forma, as limitações aos direitos fundamentais encontram
sua constitucionalidade na preservação do núcleo essencial.
Além disso, também foi afirmado que a garantia do conteúdo essencial é
concebida como um limite à atividade limitadora dos direitos fundamentais, isto
é, como o “limite dos limites”. O conteúdo essencial atua como uma fronteira
que o legislador não pode ultrapassar, delimitando o espaço que não pode ser
“invadido” por uma lei sob o risco de ser declarada inconstitucional. Por isso é
que a garantia do conteúdo essencial é o limite dos limites, indicando um limite
além do qual não é possível a atividade limitadora dos direitos fundamentais.
Assim, não resta dúvida de que se este limite for desrespeitado, ou seja,
se a limitação ou regulação do direito fundamental por parte do legislador
desnaturalizar o direito ou desrespeitar seu conteúdo essencial, pode
o Poder Judiciário ser acionado para reprimir e declarar esta flagrante
inconstitucionalidade.
No mais, estando os direitos fundamentais intimamente ligados à idéia de
dignidade da pessoa humana, qualquer violação a seu núcleo essencial, ainda
que por omissão, que o faça perder as características que os determinaram como
fundamentais, pode ser rechaçada pela atuação do Poder Judiciário.
Questão também importante é sobre o papel do Estado na garantia e
concretização desses direitos necessários a uma vida digna, em especial na
proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais prestacionais, e do
papel do Poder Judiciário para o caso de o Estado ser omisso ou ineficaz na
proteção e concretização desse conteúdo essencial.
Assim, importa destacar que em respeito à separação dos poderes fixada
na Constituição Federal e de acordo com a distribuição de competências
nela sistematizada, a elaboração, implementação e concretização de políticas
públicas são atribuições dos Poderes Executivo e Legislativo, não podendo, em
11 GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista. A reconstrução democrática do direito público
no Brasil. Organizador Luis Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 113-150.
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princípio, o Poder Judiciário intervir em esfera reservada a outro Poder para
substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade. Destacase, desta forma,
a falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário para fixar políticas
públicas no lugar do legislador e/ou administrador, o que a doutrina chama
de dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário, que, a princípio, impede
que o juiz (que não é democraticamente eleito) substitua a vontade do legislador
democraticamente eleito pela sua própria.
Lado outro, a efetividade dos direitos fundamentais prestacionais, que
são aqueles que dependem de uma atuação positiva do Estado, encontrase condicionada pelas possibilidades financeiras e orçamentárias do Estado
em efetivar as políticas públicas, o que, conforme visto, encontra-se na esfera
de atribuição do Poder Executivo e Legislativo. Este condicionamento às
possibilidades orçamentárias e financeiras é a chamada reserva do possível
fática, que enfraquece a efetividade dos direitos fundamentais prestacionais, vez
que o orçamento público não tem condições de atender aos vultosos volumes de
recursos necessários a todas as demandas sociais, razão pela qual, em princípio,
havendo justificativa razoável por parte do Estado, não pode o Poder Judiciário
atuar positivamente na concretização desses direitos.
Outra limitação à plena efetividade dos direitos prestacionais é a
chamada reserva do possível jurídica, que tendo como base a competência
constitucionalmente atribuída ao Poder Legislativo para aprovar leis
orçamentárias, impede que o Poder Judiciário, em situações normais, crie
direitos a prestações positivas sem que haja expressa previsão legislativa e/ou
administrativa para tanto.
Na concretização e realização dos direitos sociais, Gustavo Amaral disserta
que a reserva do possível significa: 12
que a concreção pela via jurisdicional de tais direitos demandará
uma escolha desproporcional, imoderada ou não razoável por parte
do Estado. Em termos práticos, teria o Estado que demonstrar,
judicialmente, que tem motivos fáticos razoáveis para deixar de
cumprir, concretamente, a norma constitucional assecuratória
de prestações positivas. Ao Judiciário competiria apenas ver da
razoabilidade e da faticidade dessas razões, mas sendo-lhe defeso
entrar no mérito da escolha, se reconhecida a razoabilidade.
Assim é que para o mencionado doutrinador seria inviável pretender que as
prestações positivas possam, sempre e sempre (na linha da doutrina da “máxima
eficácia”), ser reivindicáveis, pouco importando as conseqüências financeiras
e impossibilidades do erário público. Tal pretensão acabaria por divorciar-se
do fundamento de justiça, não apenas porque a falta de recursos provocaria
discriminações arbitrárias sobre quem receberá a utilidade concreta e quem
não a receberá (como p. ex. quem teve mais sorte na distribuição da demanda
judicial, quem conseguiu divulgação na mídia, quem reivindicou primeiro, etc.),
mas também acarretaria desequilíbrio entre as pretensões para a utilidade em
debate e as pretensões voltadas para abstenções arrecadatórias, e ainda, com
anseios difusos, dirigidos para um estado de equilíbrio social, incompatível com
a desestabilização das finanças públicas.13
12 AMARAL, Gustavo. Interpretação dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2ª
ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 116-119.
13 Idem.
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Importa destacar, por oportuno, que estas limitações (separação dos poderes,
reserva do possível e dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário)
ao ativismo judiciário na concretização dos direitos fundamentais não se
aplicam quando estamos diante do conteúdo ou núcleo essencial dos direitos
fundamentais, ou seja, nesta situação é plenamente possível a concretização do
direito fundamental por meio da atuação do Poder Judiciário.
Neste sentido, Ana Paula de Barcellos, ao tratar do conteúdo total dos direitos,
refere-se ao núcleo essencial dos direitos como uma conduta mínima, essencial
e exigível, ou seja, diretamente sindicável perante o Poder Judiciário. Vale, pois,
reproduzir seu magistério, in verbis: 14
de dois círculos concêntricos [que] (...) aqui pode ser empregada
de forma útil: o círculo interior ocupado por condutas mínimas,
elementares, e exigíveis e o exterior a ser preenchido pela deliberação
democrática. A estrutura que se acaba de descrever revela um dado
da maior importância, descrito a seguir. Os princípios em questão
operam na realidade de duas formas distintas: relativamente a seu
núcleo, funcionam como regras, e, apenas em relação a sua área
nãonuclear, funcionam como princípios propriamente ditos.
Dessa forma, em havendo omissão do legislativo na regulação de um direito
fundamental que acarrete violação a seu núcleo essencial, ou seja, que impeça
ou não garanta o conteúdo mínimo de um direito fundamental, e ainda que não
haja previsão orçamentária prévia, pode o Poder Judiciário atuar positivamente
outorgando ou concretizando determinado direito social.
Isso quer dizer, que a separação dos poderes, a reserva do possível e a
dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário, não são motivos suficientes
para afastar o ativismo judicial na concretização e proteção do núcleo essencial
dos direitos fundamentais, conteúdo mínimo que de acordo com as circunstâncias
do caso concreto deve sempre ser respeitado.
Igualmente, corrobora para a plena sindicabilidade do núcleo essencial dos
direitos fundamentais perante o Poder Judiciário o fato de esse núcleo estar
intimamente ligado ao mínimo existencial, que são aquelas condições materiais
mínimas para uma vida digna e que devem ser ofertadas pelo Poder Público
sem que este possa se valer da chamada reserva do possível. Assim, em se
tratando de núcleo essencial de direito fundamental e de mínimo existencial não
pode o poder público justificar sua omissão com base na cláusula da reserva do
possível, na separação de poderes e da dificuldade contramajoritaria do Poder
Judiciário para impedir o ativismo judicial, que neste caso será legítimo.
3 - O Direito Fundamental à Saúde e Sua Sindicabilidade Perante o
Poder Judiciário – Necessidade de Delimitação de Seu Núcleo Essencial
Analisado o conteúdo total dos direitos constitucionais, dentre eles os
direitos fundamentais, e vista à plena sindicabilidade do núcleo essencial destes
direitos perante o Poder Judiciário, passaremos agora à análise específica do
direito fundamental à saúde, especialmente no que se refere às ações judiciais
14 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 1/9-180.
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de fornecimento de medicamento pelo Poder Público, e a necessidade de
delimitação de seu conteúdo essencial, o que por conseqüência também delimita
a atuação dos órgãos judiciais.
Destaca-se, inicialmente, que não é possível negar o caráter de
fundamentalidade ao direito social da saúde, haja vista a obviedade da
Constituição Federal neste sentido, destacando-se, em especial, o que dispõe o
art. 196 da Carta da República.
Nesse contexto, qualquer tentativa que afirma inexistir direito público
subjetivo dos cidadãos à prestação de ações de saúde deve ser de plano rechaçada.
Isso não significa, porém, que o direito à saúde seja absoluto e que os pleitos
neste sentido, como o de fornecimento de medicamentos, especialmente, devam
ser a qualquer custo deferidos pelo Poder Judiciário.
Dentro desta conjuntura, e tendo em vista a enorme quantidade de ações
judiciais envolvendo o requerimento de medicamentos do Poder Público, bem
como os excessos e abusos existentes nestes requerimentos, é que se instalou
o debate entre doutrinadores e juristas acerca da sindicabilidade perante o
Poder Judiciário do direito público à saúde e a necessidade da delimitação de
seu núcleo essencial, bem como sobre o papel e limites deste Poder ao julgar
pretensões de fornecimento de medicamentos pelo Poder Público.
A maioria das decisões judiciais e grande parte da doutrina entendem que o
direito à saúde esta intimamente ligado ao direito à vida, e, com base no art. 196
da Constituição da República, defendem que é reponsabilidade solidária dos
entes públicos fornecer medicamentos à população, ainda que através de ação
judicial. 15
Para os que se posicionam desta forma o fornecimento de medicamentos,
principalmente às pessoas destituídas de recursos financeiros, é dever
constitucional do Poder Público, sendo que o usuário do Sistema Único de Saúde
(SUS) tem direito a atendimento digno e adequadado a seu tratamento, não
cabendo qualquer restrição e não se justificando que a Administração Pública se
ampare na obediência a procedimentos orçamentários, na separação de poderes
e na reserva do possível.
Fundamentam este entendimento, ainda, no fato de o art. 198, II, da
Constituição Federal determinar como diretriz às ações e serviços públicos de
saúde o atendimento integral. Dessa forma, todas as necessidades dos cidadãos
ligadas ao direito de saúde devem ser supridas sem quaisquer restrições, sendo
15 ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS
– DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER
PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA
RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância
que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da
separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado
justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o
Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando
não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.
3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida
contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que “o funcionamento do Sistema
Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer
dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à
medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros” (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJ 3.10.2005).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe
21/06/2010)
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vedado ao Poder Público delimitar através de atos e dispositivos normativos as
espécies de tratamentos ou medicamentos que serão fornecidos.
Com base neste entendimento, assim, para que qualquer ente da federação
seja obrigado a prestar assistência à saúde, seja para promover o acesso ao
tratamento de algum tipo de doença ou fornecer medicamentos, basta que o
cidadão demonstre a necessidade do provimento judicial e disponibilidade e
existência dos meios recomendados pelos especialistas.
Nesse sentido segue trecho do voto proferido pela Desembargadora Heloisa
Combat, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da Apelação
Cível n° 1.0024.07.443844-1/001:
O art. 198, II, da Constituição Federal, determina que os serviços
públicos de saúde devem ser prestados tendo por diretriz o
atendimento integral, determinando-se, dessa forma, que todas
as necessidades dos cidadãos devem ser supridas, descabendo
restrições de cunho objetivo ou subjetivo. [...] Nesse sentido deve ser
compreendido o termo “atendimento integral”. Resulta ser vedado
ao Poder Público delimitar por atos normativos as espécies de
tratamentos e medicamentos que serão fornecidos aos necessitados,
devendo ser atendidas todas as demandas imprescindíveis à efetiva
garantia do direito à saúde, ao bem-estar físico, psicológico e mental,
e à dignidade da pessoa humana.
Assim, reputam-se ofensivas ao preceito constitucional as normas
administrativas que delimitam a prestação a determinadas espécies
de insumos ou a algumas moléstias, pois têm o condão de restringir
o atendimento, tornando-o apenas parcial. Diante da necessidade
de determinada prestação relacionada à saúde para a prevenção,
controle ou cura de moléstias, a demanda deve ser integralmente
satisfeita.
Não obstante o nobre conhecimento jurídico dos que defendem este
entendimento, ousamos discordar dele. discordar dele.
Isso porque o direito à saúde, assim como os demais direitos fundamentais,
é composto por uma estrutura normativa formada por duas partes, que, como
já visto, são as partes nuclear ou central (núcleo essencial do direito) e a parte
ponderável. 16
Os doutrinadores, juristas e julgadores que defendem o atendimento integral
a todas as necessidades dos cidadãos ligadas ao direito de saúde e que pregam
a condenação judicial indiscriminada dos entes públicos ao fornecimento de
medicamentos parecem desconsiderar referida estrutura.
Assim, ao contrário da corrente até agora ventilada, defendemos, à luz
da “Teoria dos Limites dos Limites”, e baseando-se principalmente na teoria
relativa do núcleo essencial dos direitos fundamentais e na análise e pondeação
dos interesses ou direitos em conflito, que é possível a limitação e regulação de
um direito fundamental, no caso o direito à saúde, com a finalidade de permitir
que possa ser efetivamente exercido, desde que seja observado e respeitado, de
acordo com as circunstâncias do caso concreto, o conteúdo essencial do referido
16 Alguns doutrinadores defendem ainda a existência de uma terceira parte na composição do conteúdo total dos direitos
constitucionais, que seria, conforme analisado nos tópicos anteriores, a parte metajurisdiconal, que é uma região normativa
dentro da qual o interprete da Constituição reconhece o poder discricionário do legislador e do administrador democráticos,
e, em conseqüência, não concretiza o direito.
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direito fundamental.
Dessa forma, as demandas judiciais que envolvem o fornecimento de
medicamentos pelos entes públicos não devem ser acolhidas pelo Judiciário
sem quaisquer restrições. Ao contrário, devem os julgadores atentar para o caso
concreto posto às suas mãos e somente deferir o requerimento quando o núcleo
essencial do direito à saúde esteja sendo violado, o que analogamente significa
dizer que, a princípio, se estiver em questão situação que se refira à parte
ponderável do direito à saúde, ou parte metajurisdicional para os que admitem
a existência desta terceira parte, a demanda não deve ser acolhida. 17
Por outro lado, a condenação judicial indiscriminada dos entes públicos ao
fornecimento de medicamentos não apenas desconsidera que o ativismo judicial
só é legítimo quando estamos diante de um caso de comprovado perigo ao núcleo
essencial do direito à saúde, mas também atenta contra as políticas públicas de
saúde, em especial a padronização que permeia a política de fornecimento de
medicamentos, e prejudica a efetiva prestação de saúde para todos de forma
universal e igualitária.
Conforme já visto, o direito à saúde deve ser perseguido pelo Estado através
de políticas públicas que visem à prevenção e tratamento de doenças de modo
igualitário a toda a população.
Com efeito, da mesma forma que ocorre com os demais direitos fundamentais,
aos quais sempre há a correspondência de um dever fundamental, com o direito
fundamental à saúde não é diferente. Assim, no caso particular do direito
fundamental da saúde a Constituição Federal previu expressamente, no art.
196, qual seria o dever correspondente do Estado, sendo ele: “garantir a todos o
direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação”.
Pode-se constatar pela interpretação do mencionado dispositivo constitucional
que os cidadãos não possuem direito absoluto, amplo e irrestrito ao recebimento
de um medicamento específico, pois esse dispositivo também confere ao Estado
a prerrogativa de escolher, dentre os medicamentos existentes no mercado e com
base na demanda da população e em critérios técnicos e científicos de segurança
sanitária e eficiência, aqueles que serão fornecidos gratuitamente.
É certo que os interesses e direitos individuais isoladamente considerados
não podem ser analisados e atendidos à revelia dos interesses da coletividade
em geral, devendo haver uma interpretação da regra constitucional que impõe
ao Estado o dever de prestação da saúde de modo a compatibilizar o interesse
de todos.
Para a boa prestação do serviço público de saúde e realização de políticas
públicas neste campo não basta determinar os entes públicos a fornecerem
os medicamentos que as pessoas isoladamente afirmam necessitar, mas deve
haver uma pesquisa prévia daqueles medicamentos mais essenciais e de maior
17 Nesta linha de pensamento, tratando do direito à saúde, segue trecho do voto da ilustre Desembargadora do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, Sra. Albergaria Costa, no julgamento do Mandado de Segurança n. 1.0000.06.443869-0/000:
“(...) Cabe lembrar, neste contexto, que, nesta linha de entendimento, um direito subjetivo a prestações não poderá abranger - em face
dos limites já referidos - toda e qualquer prestação possível e imaginável, restringindo-se, onde não houver previsão legal, às prestações
elementares e básicas.
(...) Não será lícito, portanto, que o magistrado - a quem é conferido um papel de co-participação no processo de criação do Direito -,
mediante indevida ingerência na atividade política e financeira do Estado, implemente precipitadamente um gasto extraordinário em favor
da saúde de um único cidadão, quando não seja realmente indispensável à sua sobrevivência.
De fato, cabe às Cortes de Justiça serem “extremamente cuidadosas para não extrapolarem suas funções institucionais”, pelo que “os
juízes devem interferir somente quando o núcleo do direito à saúde estiver em risco ou quando o Executivo e o Legislativo não souberem
utilizar o poder discricionário dado a eles e passarem a atuar de forma abusiva” (MILANEZ, Daniela. In O Direito à saúde: Uma Análise
Comparativa da Intervenção Judicial. Revista de Direito Administrativo nº 237, Jul/Set. 2004, Rio de Janeiro, p. 208)”.
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demanda para a saúde da população, a padronização de procedimentos e de
requisitos para obtê-los, a dispensação isonômica para todos os que necessitam
dos medicamentos, a análise prévia e o planejamento do orçamento para custeio
dos medicamentos.
Importante destacar, dessa forma, que a própria ordem constitucional
impõe ao Estado a obrigatoriedade de elaboração de políticas públicas para o
atendimento universal e igualitário, o que representa na prática na eleição de
critérios e programas por parte dos poderes Executivo e Legislativo, órgãos
legitimamente eleitos para isto.
Toda esta política pública não pode ser prejudicada pelas sucessivas
e excessivas condenações judiciais dos entes públicos ao fornecimento
indiscriminado de medicamentos, como se bastasse ao paciente apresentar em
juízo uma receita médica, até porque é comum o pagamento, pelos laboratórios
farmacêuticos, de comissões financeiras aos médicos que prescrevem
medicamentos fabricados por aqueles laboratórios, o que sem dúvida pode
acarretar excessos que redundem em enormes prejuízos ao erário público e aos
que realmente necessitam de atendimento pelo Poder Público.
As políticas públicas de saúde estabelecidas pelos poderes competentes
não são baseadas em escolhas aleatórias e arbitrárias, mas levam em conta,
segundo critérios técnicos e científicos, as maiores necessidades e demandas da
população, atendendo-as de acordo com os recursos financeiros existentes, tudo
segundo a eficiência administrativa, visando à efetiva prestação de saúde para
todos de forma universal e igualitária.18
Por isso é que o direito público subjetivo fundamental à saúde, ao servir
de fundamento para decisões judiciais que impõem o fornecimento de
medicamentos pelos entes públicos, não pode ser considerado de forma abstrata
e genérica, mas deve ser protegido seu núcleo essencial de acordo com as
circunstâncias ou especificidades do caso concreto, tanto no que se referem aos
problemas de saúde do jurisdicionado, quanto no que se referem às escolhas,
políticas públicas e recursos financeiros apresentados pelo estado em relação
àquela doença do paciente.
Resta claro, desta feita, que cabe ao Poder Executivo, e não ao Poder
Judiciário, a elaboração, implementação, análise e organização das ações para o
fornecimento de medicamentos que sejam capazes de tratar e prevenir doenças,
devendo estas políticas possuir caráter isonômico para todos os indivíduos.
Apenas em situações excepcionais e desde que as circunstâncias específicas do
18 Neste sentido se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode abstrair do seguinte texto informativo
publicado no site do tribunal, sobre a “judicialização da saúde”, do qual se extraem as seguintes passagens: “No Superior
Tribunal de Justiça (STJ), a discussão sobre o tema reflete a dicotomia que cerca a questão: privilegiar o individual ou o coletivo? De um
lado, a participação do Judiciário significa a fiscalização de eventuais violações por parte do Estado na atenção à saúde. Mas, de outro, o
excesso de ordens judiciais pode inviabilizar a universalidade da saúde, um dos fundamentos do SUS.
Os órgãos da Seção de Direito Público (Primeira Seção - Primeira e Segunda Turmas) são encarregados de analisar as ações e os recursos
que chegam ao Tribunal a respeito do tema. Para o presidente da Primeira Seção, ministro Teori Albino Zavascki, não existe um direito
subjetivo constitucional de acesso universal, gratuito, incondicional e a qualquer custo a todo e qualquer meio de proteção à saúde. O
ministro Teori Zavascki esclarece que o direito à saúde não deve ser entendido “como direito a estar sempre saudável”, mas, sim, como o
direito “a um sistema de proteção à saúde que dá oportunidades iguais para as pessoas alcançarem os mais altos níveis de saúde possíveis”.
Em julgamento de um recurso na Primeira Turma (RMS 28.962), o ministro Benedito Gonçalves advertiu que as ações ajuizadas contra
os entes públicos, para obrigá-los indiscriminadamente a fornecer medicamento de alto custo, devem ser analisadas com muita prudência.
O ministro Benedito Gonçalves observou que, ao ingressar na esfera de alçada da Administração Pública, o Judiciário cria problemas
de toda a ordem, como o desequilíbrio de contas públicas, o comprometimento de serviços públicos, entre outros. Para ele a idéia de que
o poder público tem condição de satisfazer todas as necessidades da coletividade ilimitadamente, seja na saúde ou em qualquer outro
segmento, é utópica. “Oaparelhamento do Estado, ainda que satisfatório aos anseios da coletividade, não será capaz de suprir as infindáveis
necessidades de todos os cidadãos”, avaliou.
Em outro caso analisado pela Segunda Turma, os ministros definiram que o direito à saúde não alcança a possibilidade de o paciente
escolher o medicamento que mais se encaixe no seu tratamento. A relatora foi a ministra Eliana Calmon (RMS 28.338). Ela observou que,
na hipótese, o SUS oferecia uma segunda opção de medicamento substitutivo, mas que, mesmo assim, o paciente pleiteou o fornecimento de
medicamento de que o SUS não dispunha, sem provar que aquele não era adequado para seu tratamento.”
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caso concreto demonstrem que esteja em perigo o núcleo essencial do direito
à saúde e a vida biológica da pessoa é que se torna legítima a intervenção do
Poder Judiciário e a condenação judicial dos entes públicos ao fornecimento de
medicamentos.
Na jurisprudência, entretanto, conforme afirmado anteriormente, não
prevalece este entendimento, uma vez que os órgãos julgadores vêm concedendo
tutelas individuais para o acesso indiscriminado a qualquer tipo de medicamento,
sem análise de sua eficácia ou comprovação científica, em detrimento de todos
os demais doentes e usuários do sistema público de saúde e a despeito das ações
empreendidas pelo Estado na área da saúde.
Decisões judiciais que condenam o Poder Público a fornecer medicamentos
sem registro na ANVISA; de determinada marca ou laboratório em detrimento
dos medicamentos genéricos ou alternativas terapêuticas existentes; sem
comprovação de eficácia ou experimentais; sem indicação para a doença ou
indicado para outra doença; não padronizados ou não incluídos nas listas
elaboradas pelos profissionais de saúde, e até mesmo já fornecidos pelo SUS,
prejudicam todos os usuários e dependentes do sistema público de saúde e
aqueles que realmente necessitam da prestação estatal.
Não se pode olvidar que a mesma Constituição que assegura a todos o direito
à saúde também faculta ao poder público a prerrogativa de estabelecer políticas
públicas a fim de garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços
públicos de saúde (art. 196 da Constituição Federal).
Dessa forma, a fim de viabilizar o acesso universal e igualitário preconizado na
Carta da República e na Lei n. 8.080/90 (art. 2º, §1º), o Poder Público implementa
políticas de padronização de medicamentos (art. 6º, inciso VI), elaboradas a
partir de estudos realizados por especialistas a serviço do Ministério da Saúde,
como forma de disciplinar e propiciar a eficiente prestação do serviço público
de saúde.
Neste contexto, importa destacar que a padronização de medicamentos e a
elaboração de atos normativos pelo poder público a respeito do fornecimento
de fármacos não representam uma limitação negativa ao direito à saúde,
ao contrário, significam em si, ainda que não sejam perfeitas, uma tentativa
de garantir e proteger o núcleo essencial do direito à saúde, garantindo o
fornecimento de determinados medicamentos à população.
Não bastasse isto, as decisões judiciais em matéria de medicamentos provocam
a desorganização da Administração Pública, privando-a da capacidade de se
planejar e organizar a política pública de saúde existente, comprometendo a
eficácia administrativa no atendimento do cidadão dela necessitado. Isto se dá
porque ao ser proferida uma decisão determinando o fornecimento imediato
de medicamentos, frequentemente o Governo retira o fármaco ou verba do
programa já existente, desatendendo ou comprometendo o eficiente atendimento
de paciente que depende do referido programa. 19
Também no contexto da análise econômica do direito, Luís Roberto Barroso
afirma que o benefício alcançado pela população com a distribuição de
medicamentos é significativamente menor que o benefício que seria auferido
caso os mesmos recursos fossem investidos em outras políticas públicas de
saúde, tais como saneamento básico e construção de redes de água potável.20
Lado outro, não se discute que o dever de fornecimento de medicamentos
esteja relacionado diretamente com o direito à vida, haja vista que a falta do
tratamento adequado pode causar a morte do requerente.
Contudo, a utilização deste raciocínio lógico deve ser feita com prudência
para não se chegar a resultados absurdos, que contrariem as políticas públicas
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de saúde e prejudiquem toda a coletividade.
Isso porque a impressão que se tem nas decisões judiciais relativas ao
fornecimento de medicamentos é que de um lado encontra-se a vida do requerente
e de outro o interesse, principalmente financeiro, do Estado, fundamentado na
previsão orçamentária, separação dos poderes, reserva do possível e etc., o que
não é verdade.
O correto nestes casos é que de um lado existe o interesse do requerente
daquela demanda, que pode até, mas nem sempre, ser relacionado à sua vida, e,
do outro, existem as vidas de todos os demais doentes, que são atendidos pelas
políticas públicas de saúde e que delas dependem e que serão prejudicados em
razão do tratamento preferencial garantido a apenas um beneficiado.
A solução para a questão, então, está na obediência aos preceitos
constitucionais, isto é, a fim de cumprir as exigências do princípio da igualdade,
o fornecimento de medicamentos deve ser feito de modo isonômico entre os
cidadãos, não se podendo admitir o atendimento de casos isolados, em detrimento
da coletividade e da política pública de fornecimento de medicamentos 21, salvo
em casos excepcionais, onde a análise do caso concreto e a ponderação ou
proporcionalidade dos interesses em conflito demonstre que o núcleo essencial
do direito fundamental à saúde esteja em perigo ou sendo desrespeitado, com
risco comprovado a vida biológica do requerente.
No mais, a associação entre vida e saúde não abrange todos os aspectos
constitucionais do direito à vida, que engloba elementos materiais (físicos
e psíquicos) e imateriais (espirituais), mas somente aqueles ligados à vida
biológica.22 Assim, se não houver risco à vida biológica da pessoa não pode
o Estado, via de regra, ser condenado a fornecer tratamento ou medicamento
à determinada pessoa em detrimento de todas as outras que necessitam do
serviço público de saúde.
Aqui enquadra-se os casos em que se requer o fornecimento de tratamento ou
medicamento contra a infertilidade. Sem desmerecer os transtornos emocionais
que isto possa ocasionar, a princípio, não deve o Poder Público ser obrigado
pela via judicial a fornecer, em desrespeito às políticas públicas existentes e
das quais depende a saúde de milhares de pessoas, referidos medicamentos ou
tratamento, que podem até estar relacionado com o direito à saúde, mas não na
sua parte central ou núcleo essencial.
Até pode, e deve, o Poder Público, por meio de políticas públicas e serviços
públicos de saúde fornecer tratamento e medicamento contra infertilidade para
os casos mais comuns e que atinjam parcela considerável da população. Mas
a condenação judicial do ente público a fornecer medicamentos e tratamentos
que não fazem parte da política pública de saúde e que não coloquem em
risco a vida biológica da pessoa ou o núcleo essencial do direito à saúde só
serve para prejudicar o serviço público de saúde, a política de fornecimento de
medicamentos baseada na padronização e a população que dela dependa.
Assim sendo, a condenação indiscriminada dos entes públicos ao fornecimento
de medicamentos em tutelas individuais por parte do Poder Judiciário atenta
19 BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento gratuito de
Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Revista Jurídica UNIJUS. Uberaba-MG, vol. 15, novembro de 2008, p.
13-38.
20 Idem.
21 MORAIS, Mariana Rodrigues Gomes. Breve Análise Sobre o Direito ao Fornecimento de Medicamentos: Do Individual ao
Coletivo e Difuso.
22 BRANCO, Luciana Temer Castelo. Abrangência do Direito à Saúde: Fornecimento de Medicamentos Especiais é Dever do
Estado.
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contra a política de padronização, afetando e prejudicando toda a coletividade
que depende dos serviços públicos de saúde, e vem causando a ruína das
políticas públicas, uma vez que avoca para os juízes uma função que, de regra,
caberia ao Poder Executivo (dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário).
Além disso, ao se delimitar o núcleo essencial do direito à saúde e
restringir o fornecimento de medicamentos pela via judicial somente aos casos
comprovadamente e realmente necessários, ligados ao núcleo essencial do
direito, haverá uma economia dos escassos recursos públicos, que poderão ser
utilizadas em outras ações ligadas à política pública da saúde, que se mostrem
mais urgentes, indispensáveis e que beneficiem não só alguns indivíduos, mas
uma coletividade de pessoas.
Ressalta-se, por oportuno, que a posição aqui defendida não é a de
impossibilitar ou impedir a obtenção pelo jurisdicionado de decisão judicial
favorável a respeito de fornecimento de medicamentos pelo Poder Público.
O que se defende aqui é que não haja uma condenação indiscriminada dos
entes públicos ao fornecimento de medicamentos em tutelas individuais, ou
seja, defende-se que deve haver limites ao Poder Judiciário na apreciação de
demandas com este objeto, devendo ser respeitadas as políticas públicas de saúde
e padronização no fornecimento de medicamentos, sendo legítima a atuação do
Judiciário apenas nos casos em esteja sendo violado o núcleo essencial do direito
à saúde. 23
Vê-se, assim, que a delimitação do núcleo essencial do direito à saúde
é importante para evitar os efeitos deletérios que eventual realização da
microjustiça nos casos individuais concretos de fornecimento indiscriminado de
medicamentos ocasionará em toda a sociedade, prejudicando sobremaneira a
macrojustiça.
Luís Roberto Barroso, defendendo tal necessidade e tratando dos excesos
cometidos pelo Poder Judiciário ao apreciar questão envolvendo fornecimento
de medicamentos pelos entes públicos, assevera que: 24
O sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves
de que pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição,
da falta de critérios e de voluntarismos diversos. Por um lado,
proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a
Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque
inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como
de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados
a terapias alternativas [...]. Diante disso, os processos terminam por
acarretar superposição de esforços e de defesas, envolvendo diferentes
entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes
públicos, ai incluídos procuradores e servidores administrativos.
Desnecessário enfatizar que tudo isso representa gastos,
imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestação jurisdicional.
[...] Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em
si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde
pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a
alocação racional dos escassos recursos públicos.
23 Nesse sentido MILANEZ, Daniela. in O Direito à saúde: Uma Análise Comparativa da Intervenção Judicial. Revista de
Direito Administrativo nº 237, Jul/Set. 2004, Rio de Janeiro, p. 208, afirma que “os juízes devem interferir somente quando o núcleo
do direito à saúde estiver em risco ou quando o Executivo e o Legislativo não souberem utilizar o poder discricionário dado a eles e passarem
a atuar de forma abusiva”.
24 BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento gratuito de
Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Revista Jurídica UNIJUS. Uberaba-MG, vol. 15, novembro de 2008, p.
13-38.
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Não resta dúvida, assim, que a delimitação do núcleo essencial do direito à
saúde é medida que se mostra urgente, essencial e indispensável para a eficiente
prestação jurisdicional ligada às demandas de fornecimento de medicamentos
pelo Poder Público e para a efetiva prestação dos serviços públicos de saúde a
quem realmente deles necessite.
3.1 - A Delimitação do Núcleo Essencial do Direito à Saúde e
Parâmetros Para a Atuação Judicial no Fornecimento de Medicamentos.
Vimos anteriormente que o núcleo essencial pode ser conceituado como
o conteúdo mínimo e intangível, núcleo duro e imodificável do direito
fundamental, analisado no caso concreto e de acordo com as circunstâncias que
o caracterizam, que em quaisquer circunstâncias deve sempre ser protegido, sob
pena de criar grave situação inconstitucional. Da mesma forma, foi visto que a
doutrina e jurisprudência tem aceitado e acatado predominantemente a teoria
relativa do núcleo essencial, que defende a tese de que o conteúdo de um direito
fundamental só pode ser conhecido analisando-se, em cada caso concreto, os
valores e interesses em jogo, sendo um conceito relativo porque, segundo as
exigências do momento, o conteúdo poderá ser ampliado ou restringido.
Aceita-se, assim, a possibilidade da limitação e regulação de um direito
fundamental com a finalidade de permitir que possa ser efetivamente exercido,
ou seja, admite-se a imposição de limites, mas sempre que observem e respeitem
o conteúdo essencial do direito fundamental.
Dentro desse contexto vimos a importância da delimitação do núcleo essencial
do direito à saúde no que se refere à condenação judicial indiscriminada dos
entes públicos ao fornecimento de medicamentos, haja vista que esta condenação
indiscriminada atenta contra as políticas públicas de saúde, em especial a
padronização que permeia a política de fornecimento de medicamentos, e
prejudica a efetiva prestação de saúde para todos de forma universal e igualitária.
Posto isso, a delimitação do núcleo essencial do direito à saúde é medida
que se mostra urgente e indispensável, razão pela qual a partir deste ponto
discorreremos sobre os parâmetros para a delimitação do núcleo essencial do
direito à saúde, o que, por conseguinte, limita a própria atuação judicial nas
ações relativas ao fornecimento de medicamentos.
Inicialmente, e já fazendo menção ao primeiro parâmetro de delimitação
do núcleo essencial do direito à saúde, podemos afirmar que, pelo menos a
princípio, o núcleo essencial do direito à saúde esta relacionado à vida biológica
as pessoas.
Como já afirmado anteriormente, a associação entre vida e saúde não
abrange todos os aspectos constitucionais do direito à vida, que engloba
elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais), mas somente
aqueles ligados à vida biológica. Assim, se não houver risco à vida biológica da
pessoa não pode o Estado, via de regra, ser condenado a fornecer tratamento
ou medicamento à determinada pessoa em detrimento de todas as outras que
necessitam do serviço público de saúde, e do qual dependem as suas vidas.
Isso não quer dizer que todas as situações em que a vida biológica não esteja
diretamente em risco não mereçam ser acolhidas pelo Judiciário. Significa
apenas que a príncipio devem ser acolhidas apenas as situações em que a vida
biológica esteja em perigo. Certamente existem e existirão situações em que
a vida biólogica não esteja diretamente em risco e mesmo assim deverão ser
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acolhidas e protegidas pelo judiciário, tudo de acordo com a análise do caso
concreto e ponderação dos interesses em jogo e desde que demonstrem grave
risco ao núcleo essencial do direito a saúde naquele caso específico.
Além disso, podemos destacar como um segundo parâmetro o fato de que
a atuação jurisdicional deve procurar efetivar as políticas públicas de saúde
existentes, promovendo as opções já formuladas pelos entes federativos e
concretizando a dispensação de medicamentos já padronizados e incluídos nas
listas do SUS.
Insta ressaltar aqui, como já feito anteriormente, que a padronização de
medicamentos e a elaboração de atos normativos pelo Poder Público a respeito
o fornecimento de fármacos não representam uma limitação negativa ao direito
à saúde, ao contrário, caracteriza, ainda que sem perfeição, uma tentativa de
delimitar, garantir e proteger o núcleo essencial do direito à saúde, assegurando
o fornecimento dos medicamentos indispensáveis e de maior demanda pela
população.
Presume-se com a elaboração destas listas que o Executivo e o Legislativo,
órgãos democraticamente legitimados para a elaboração e definição das políticas
públicas, avaliaram e analisaram as principais necessidades a serem supridas,
os critérios e aspectos técnicos que envolvem o fornecimento e eficácia dos
medicamentos e, também, os recursos disponíveis.
Assim, a princípio, não é obrigação do Poder Público fornecer medicamentos
que nem sequer foram selecionados por profissionais técnicos da saúde
responsáveis pela seleção e padronização dos medicamentos a serem dispensados
à população25, sendo certo afirmar que esta tarefa de seleção e padronização já
representa uma demarcação do núcleo essencial do direito fundamental à saúde
e um parâmetro de atuação do Poder Judiciário.
Essa presunção, no entanto, não é absoluta ou intangível de revisão judicial,
sendo legítima a atuação do Poder Judiciário na repressão de abusos porventura
existentes. Assim, por exemplo, a relativa impossibilidade de acolhimento de
pretensão ao fornecimento de medicamentos não padronizados ou incluídos nas
listas de medicamentos fornecidos pelo SUS não impede que as próprias listas
sejam questionadas judicialmente, de sorte que pode vir o Poder Judiciário,
preferencialmente por meio de ações coletivas, rever as listas elaboradas e,
verificando equívoco na avaliação pelo Poder Público, acrescentar determinado
fármaco. Da mesma forma é legítima a intervenção judicial quando a análise
do caso concreto demonstra grave violação ao núcleo essencial do direito
fundamental, restando configurado perigo à vida biológica do paciente, e as
circunstâncias do caso levem à conclusão de que determinado medicamento não
foi incluído por equívoco ou desvio de avaliação do Poder Público.
A inclusão de medicamentos nas listas deve ser preferencialmente postulada
por meio de ações coletivas, haja vista o efeito erga omnes destas ações. Não
obstante, no caso de ações individuais a solução que nos parece mais prudente,
25
Nesta linha o entendimento do TJMG:
EMENTA: CONSTITUCIONAL - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO
- NÃO CARACTERIZAÇÃO - DIREITO À SAÚDE - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DISTRIBUTIVIDADE E DA
SELETIVIDADE - INDEFERIMENTO. - Tanto o ente estatal quanto o municipal possuem legitimidade para figurarem no
pólo passivo da ação de fornecimento de medicamento, haja vista que o direito à saúde é prestado aos cidadãos através de
um sistema único, integrado por uma rede regionalizada e hierarquizada, composta por todos os entes federados, em que o
poder é descentralizado. - Para a concretização do direito à saúde o poder público deve agir seletiva e distributivamente, não
sendo possível ao magistrado determinar que o ente estatal suporte os custos de medicamentos que não foram previamente
selecionados mediante critérios técnicos que indicam as necessidades mais prementes da população, sob pena de o Judiciário
imiscuir-se na esfera de competência do Legislativo e do Executivo, interferindo no orçamento dos entes estatais e até mesmo
na política de distribuição de saúde a todos os cidadãos, priorizando o direito de uns em detrimento do de muitos. (Apelação
Cível N° 1.0223.06.207882-7/001 - Comarca De Divinópolis - Apelante(S): Município Divinopolis - Apelado(A)(S): Maria Da
Conceição De Oliveira - Autorid Coatora: Prefeito Mun Divinopolis, Secretario Mun Saude Divinopolis - Relator: Exmo. Sr.
Des. Dídimo Inocêncio De Paula).
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na esteira dos ensinamentos de Luis Roberto Barroso26, é que o magistrado oficie
o Ministério Público para que este órgão avalie a possibilidade e conveniência
da propositura de uma ação coletiva, ainda que no caso específico seja deferido o
fornecimento de medicamento para evitar dano irreparável à vida do requerente.
Além desses parâmetros, que a nosso ver são os mais importantes, outros são
fornecidos pela doutrina.
Nesse sentido, destacamos mais uma vez os ensinamentos de Luís Roberto
Barroso27, que ao fazer menção às ações coletivas que objetivam a inclusão de
medicamento na lista do SUS nos fornece mais três parâmetros de atuação
do Poder Judiciário, que não deixam de ser também uma limitação ao núcleo
essencial do direito à saúde.
O primeiro deles prega que os orgoãos jurisdicionais só poderão determinar
a inclusão na lista do SUS de medicamentos que possuem eficácia comprovada.
Assim, não podem ser incluídos na lista medicamentos experimentais e
alternativos que não tenham a eficácia de suas substâncias comprovada
cientificamente.
Neste ponto destacam-se as precisas lições de Ricardo Seibel de Freitas Lima,
in verbis: 28
o Poder Judiciário não necessita ficar vinculado à observância
de um protocolo clínico, mas é altamente recomendável que o
magistrado, ao analisar a situação, confie nos estudos técnicos
elaborados de forma ética e científica por profissionais de renome, o
que evitará que o Estado seja a compelido a custear medicamentos
ou tratamentos baseados em prescrições duvidosas, perigosas, não
admitidas no País e até mesmo, antiéticas, pois tendentes a beneficiar
determinado fabricante em detrimento de outros.
Além disso, o Poder Judiciário ao determinar a inclusão de medicamentos na
lista, ou mesmo ao apreciar demanda requerendo fornecimento de medicamento,
deve optar, sempre que possível, por substâncias e medicamentos disponíveis
no mercado nacional, haja vista a necessidade de harmonizar o direito à saúde
com o princípio constitucional do acesso universal e igualitário.
Por esta mesma razão, e já se referindo ao terceiro parâmetro, é que o
Judiciário deverá optar por medicamento genérico, de menor custo.
Referidos parâmetros, embora tratados pelo doutrinador acima destacado
nas ações coletivas, servem também, a nosso ver, como referências nas próprias
ações individuais.
4 - Conclusão
Por tudo que foi visto podemos concluir que:
26 BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento gratuito de
Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Revista Jurídica UNIJUS. Uberaba-MG, vol. 15, novembro de 2008, p.
13-38.
27 Idem.
28 Lima, Ricardo Seibel de Freitas. Direito à saúde e critérios de aplicação, Direito público 12:66, 2006.
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1 - A estrutura normativa dos direitos fundamentais, e também dos
demais direitos constitucionais, é composta por duas partes bem distintas,
dogmaticamente independentes uma da outra, mas que compõem a mesma
realidade normativa de um determinado direito, ou seja, são partes componentes
de seu conteúdo total. A primeira dessas partes é chamada de parte nuclear ou
parte central, representada pelo núcleo essencial do direito, isto é, seu conteúdo
mínimo que, de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto, deve
sempre ser respeitado. A outra parte é a parte ponderável, sujeita as técnicas de
ponderação em caso de conflito com outros direitos constitucionais.
2 - O núcleo essencial dos direitos fundamentais pode ser conceituado
como o conteúdo mínimo e intangível, núcleo duro e imodificável do direito
fundamental, analisado no caso concreto e de acordo com as circunstâncias que
o caracterizam, que em quaisquer circunstâncias deve sempre ser protegido, sob
pena de criar grave situação inconstitucional.
3 - Doutrina e jurisprudência tem aceitado e acatado predominantemente a
teoria relativa do núcleo essencial, que defende a tese de que o conteúdo de
um direito fundamental só pode ser conhecido analisando-se, em cada caso
concreto, os valores e interesses em jogo, sendo um conceito relativo porque,
segundo as exigências do momento, o conteúdo poderá ser ampliado ou
restringido. Admite-se, assim, a possibilidade da limitação e regulação de um
direito fundamental com a finalidade de permitir que possa ser efetivamente
exercido, ou seja, admite-se a imposição de limites, mas sempre que observem e
respeitem o conteúdo essencial do direito fundamental.
4 – Em virtude do princípio da separação dos poderes, da reserva do possível
e da dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário, a intervenção desse
poder na concretização dos direitos fundamentais, ou seja, o ativismo judicial,
só é legítimo quando estamos diante de uma situação, analisada de acordo com
as circunstâncias do caso concreto, onde o conteúdo ou núcleo essencial do
direito esteja em perigo. Nessa situação é plenamente possível a concretização
do direito fundamental por meio da atuação do Poder Judiciário.
5 - Especificadamente no que toca ao direito fundamental à saúde a maioria
das decisões judiciais e grande parte da doutrina entendem, com fundamento nos
artigos 196 e 198, II, da Constituição Federal, que o direito à saúde é intimamente
ligado ao direito à vida, de forma que é dever constitucional do Poder Público,
principalmente às pessoas destituídas de recursos financeiros, o fornecimento
de medicamentos, sendo que o usuário do Sistema Único de Saúde tem direito
a atendimento digno, adequadado e integral a seu tratamento, não cabendo
qualquer restrição e não se justificando que a Administração Pública se ampare
na obediência a procedimentos orçamentários, na separeação de poderes e na
reserva do possível, e sendo, ainda, vedado ao Poder Público delimitar através
de atos e dispositivos normativos as espécies de tratamentos ou medicamentos
que serão fornecidos.
6 – Os defensores do atendimento integral a todas as necessidades dos cidadãos
ligadas ao direito de saúde e que pregam a condenação judicial indiscriminada
dos entes públicos ao fornecimento de medicamentos parecem desconsiderar
a estrutura normativa do direito à saúde, que assim como os demais direitos
fundamentais é formada por duas partes - parte central ou núcleo essencial e
parte ponderável – e desconsiderar que o ativismo judicial ou concretização do
direito fundamental pelo Poder Judiciário só é legítimo quando estamos diante
de um caso de comprovado perigo ao núcleo essencial do direito à saúde.
7 - As demandas judiciais que envolvem o fornecimento de medicamentos
pelos entes públicos não devem, assim, ser acolhidas pelo Judiciário sem
quaisquer restrições. Ao contrário, devem os julgadores se atentar para o caso
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concreto posto às suas mãos e somente deferir o requerimento quando o núcleo
essencial do direito à saúde esteja sendo violado, o que significa dizer que, a
princípio, se estiver em questão situação que se referira à parte ponderável ou
parte metajurisdicional do direito à saúde a demanda não deve ser acolhida.
8 - Mostra-se importante, desta feita, a delimitação do núcleo essencial do
direito à saúde, haja vista que esta delimitação funcionará como um parâmetro
de atuação do Poder Judiciário na apreciação das ações judiciais que envolvem o
fornecimento de medicamentos. Isso porque, da forma como se dá atualmente,
a condenação judicial indiscriminada do Poder Público ao fornecimento de
medicamentos desconsidera que o ativismo judicial só é legítimo quando
estamos diante de um caso de comprovado perigo ao núcleo essencial do direito
à saúde e atenta contra as políticas públicas de saúde existentes, em especial
a padronização que permeia a política de fornecimento de medicamentos, e
prejudica a efetiva prestação de saúde para todos de forma universal e igualitária.
9 – A delimitação do núcleo essencial do direito à saúde é feita principalmente
por sua relação com a vida biológica das pessoas. A associação entre vida e saúde
não abrange todos os aspectos constitucionais do direito à vida, que engloba
elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais), mas somente
aqueles ligados à vida biológica. Assim, se não houver risco à vida biológica
da pessoa não pode o Estado, a princípio e salvo em casos excepcionais, ser
condenado a fornecer tratamento ou medicamento à determinada pessoa em
detrimento de todas as outras que necessitam do serviço público de saúde.
10 – Além disso, as políticas públicas caracterizadas pela padronização de
medicamentos e a elaboração de atos normativos pelo Poder Público a respeito
do fornecimento de fármacos não representam uma limitação negativa ao direito
à saúde, ao contrário, caracterizam, ainda que sem perfeição, uma tentativa de
delimitar, garantir e proteger o núcleo essencial do direito à saúde, assegurando
o fornecimento dos medicamentos indispensáveis e de maior demanda pela
população. Assim, podemos destacar como um segundo parâmetro o fato de
que a atuação jurisdicional deve procurar efetivar, via de regra, as políticas
públicas de saúde existentes, promovendo as opções já formuladas pelos entes
federativos e concretizando a dispensação de medicamentos já padronizados e
incluídos nas listas do SUS.
11 – Não pode o Poder Judiciário, dessa forma, atuar para obrigar o Poder
Público a fornecer medicamentos que nem sequer foram selecionados por
profissionais técnicos da saúde responsáveis pela seleção e padronização dos
medicamentos a serem dispensados à população, salvo se for para reprimir
abusos porventura existentes e equívoco na avaliação pelo Poder Público ou
se restar caracterizado no caso concreto grave violação ao núcleo essencial do
direito fundamental, restando configurado perigo à vida biológica do paciente.
12 – Outro parâmetro de delimitação do núcleo essencial do direito
fundamental à saúde e de atuação do Poder Judiciário determina que os
orgãos jurisdicionais só possam determinar a inclusão na lista do SUS ou o
fornecimento de medicamentos que possuem eficácia comprovada. Assim, não
pode o Poder Público ser obrigado judicialmente a incluir na lista do SUS e a
fornecer medicamentos experimentais e alternativos que não tenham a eficácia
de suas substâncias comprovada cientificamente, haja vista que nesta situação
não há que se falar que o não fornecimento estaria violando o núcleo essencial
do direito à saúde e pondo em risco a vida biólogica do paciente.
13 – Também configura-se como um parâmetro o fato de o Poder Judiciário,
ao determinar a inclusão de medicamentos na lista ou o fornecimento de
medicamento, dever optar, sempre que possível, por substâncias e medicamentos
disponíveis no mercado nacional, haja vista a necessidade de harmonizar o
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direito à saúde com o princípio constitucional do acesso universal e igualitário.
14 – Buscando ainda harmonizar o direito à saúde com o princípio
constitucional do acesso universal e igualitário é que o Judiciário deverá,
também, optar por medicamento genérico, de menor custo.
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