TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL
1. Objeto do Direito Comercial
- Os bens e serviços de que todos precisamos para viver são produzidos em organizações
econômicas especializadas e negociadas no mercado. Quem estrutura essas organizações são
pessoas vocacionadas à tarefa de combinar determinados componentes (os “fatores de produção”) e
fortemente estimuladas pela possibilidade de ganhar dinheiro com isso. São os empresários.
- A atividade dos empresários pode ser vista como a de articular os fatores de produção, que no
sistema capitalista são quatro: capital, trabalho, insumo e tecnologia.
- Estruturar a produção ou circulação de bens ou serviços significa reunir os recursos financeiros
(capital), humanos (mão-de-obra), materiais (insumo) e tecnológicos que viabilizem oferecê-los ao
mercado consumidor com preços e qualidade competitivos.
- CONCEITO - O Direito Comercial cuida do exercício dessa atividade econômica organizada de
fornecimento de bens ou serviços, denominada empresa. Seu objeto é o estudo dos meios
socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesses envolvendo empresários ou
relacionados às empresas que exploram. As leis e a forma pela qual são interpretadas pela
jurisprudência e doutrina, os valores prestigiados pela sociedade, bem assim o funcionamento dos
aparatos estatal e paraestatal, na superação desses conflitos de interesses, formam o objeto da
disciplina.
2. Fontes do Direito Comercial
- Pode-se conceituar fontes do Direito Comercial como o modo pelo qual surgem as normas
jurídicas de natureza comercial. O conjunto dessas normas forma um direito especial denominado
Direito Comercial.
2.1. Fontes Principais ou Primárias
- São normas que todo juiz ou tribunal que vier a apreciar e decidir determinada questão deverá
aplicar de imediato. Exemplos: Código Comercial e Código Civil.
- Como exemplo de legislação comercial complementar podemos destacar: Decreto-lei nº 3.708/19,
que cuida das Sociedades por cotas de responsabilidade limitada; a Lei nº 4.728/65, que regula o
Mercado de Capitais; a Lei nº 5.772/71, que institui o Código de Propriedade Industrial e a Lei nº
6.404/76, que substituiu o Decreto-lei 2.627/40 que regulamentou as sociedades por ações.
2.2. Fontes Subsidiárias
- São normas que servem de apoio para a solução de questões de relevante importância para o
Direito Comercial.
- Leis Civis: na falta de uma norma expressa ou de uma lei especial para o caso, recorre-se às leis
civis.
- Doutrina: ela surgiu na Roma Antiga e compreendia a interpretação pelos jurisconsultos de
matéria de alta relevância. Compõe-se dos trabalhos forenses, tratados, pareceres e opinião dos
mestres.
- Jurisprudência: é o conjunto de julgados que são proferidos pelos mais importantes tribunais do
país, de modo constante e uniforme. A jurisprudência, porque são emanadas pelas altas cortes de
Justiça, tem grande poder de persuasão. Para que a jurisprudência seja obedecida é necessário que
seja predominante.
- Usos e Costumes: são as normas que são observadas de modo uniforme e público pelos
comerciantes de uma região e por eles considerado obrigatório para, na ausência da lei, regular as
questões comerciais.1
- Analogia: é o ponto de semelhança entre coisas diferentes. Juridicamente, podemos definir a
analogia como uma operação lógica pela qual suprem-se as omissões da lei, aplicando-se as normas
de direito que disciplinam casos semelhantes. Através da analogia é possível aos juízes decidirem
questões diferentes através de pontos de semelhança.
2.3. Quadro Sinótico
Fontes Principais
Código Comercial de 1850: embora parcialmente revogado pelo Código
Civil de 2002 (estando vigente somente a parte que trata do Direito
Marítimo), trata-se de fonte primeira, em que toma por base o Código
Comercial Francês, de 1808.
Leis: Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); Lei nº
11.101/2005 (Lei de Falências); Lei nº 4.728/1965 (Lei do Mercado de
Capitais); Lei nº 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial); Lei nº
8.884/1994 (Lei da Proteção da Concorrência); Lei nº 6.404/1976 (Lei das
1
Para que possam ser praticados os usos e costumes devem atender os seguintes requisitos: (i) estar de acordo com a
boa-fé; (ii) serem geralmente empregados pelos comerciantes de uma mesma região; (iii) não contrariar qualquer
princípio legal do Código Comercial ou lei publicada após a sua promulgação. A Lei nº 4.726/65, que regula as
Juntas Comerciais, em seu artigo 50, disciplina o assentamento dos usos e costumes, os quais serão posteriormente
encaminhados ao Departamento Nacional do Registro do Comércio para que possam ter uso obrigatório.
Sociedades Anônimas); Lei nº 8.934/1994 (Lei do Registro Público das
Fontes Secundárias
Empresas).
Tratados internacionais e regulamentos.
Doutrina
Usos e costumes.
Jurisprudência e analogia.
3. Evolução Histórica do Direito Comercial
- Na Antiguidade, roupas e víveres eram produzidos na própria casa.
- Na Roma antiga também o produção de vestes, alimentos, vinho e utensílios de uso diário.
- Alguns povos da Antiguidade, como os fenícios, destacaram-se intensificando as trocas e, com
isso, estimularam a produção de bens destinados especificamente à venda.
- O comércio gerou e continua gerando novas atividades econômicas. Foi a intensificação das trocas
pelos comerciantes que despertou em algumas pessoas o interesse de produzirem bens de que não
necessitavam diretamente; bens feitos para serem vendidos e não para serem usados por quem os
fazia. É o início da atividade que, muito tempo depois, será chamada de fabril ou industrial.
- Na Idade Média, o comércio já havia deixado de ser atividade característica só de algumas
culturas e povos. Difundiu-se por todo o mundo civilizado.
- No início do século XIX, em França, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das
relações sociais, patrocina a edição de dois diplomas jurídicos: o Código Civil (1804) e o
Comercial (1808). Classificavam-se as relações que hoje em dia são chamadas de direito
privado em civis e comerciais.
4. Teoria dos Atos de Comércio
- Sempre que alguém explorava atividade econômica que o direito considera ato de comércio
(mercancia), submetia-se às obrigações do Código Comercial (escrituração de livros, por exemplo)
e passava a usufruir da proteção por ele liberada (direito à prorrogação dos prazos de vencimento
das obrigações em caso de necessidade, instituto denominado concordata).
- Na lista de atos de comércio não se encontravam algumas atividade econômicas que, com o
tempo, passaram a ganhar importância equivalente às de comércio, banco, seguro e indústria.
- A insuficiência da teoria dos atos do comércio forçou o surgimento de outro critério identificador
do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria da empresa.
5. Teoria da Empresa
- O Direito Comercial e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou
serviços, a empresarial.
- No Brasil, o Código Comercial de 1850 (cuja primeira parte é revogada com a entrada em vigor
do Código Civil de 2002 – art. 2.045) sofreu forte influência da teoria dos atos de comércio.
EMPRESÁRIO
6. Conceito de Empresário
- Empresário é definido na lei como o profissional exercente de “atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (CC, art. 966). Destacam-se da definição as
noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou
serviços.
6.1. Profissionalismo
- Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico, há necessidade de
habitualidade. Não será empresário.
- O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade.
- A decorrência mais relevante da noção está no monopólio das informações que o empresário
detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa. Porque profissional, o empresário tem o
dever de conhecer todos os aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, bem como o de
informar amplamente os consumidores e usuários.
6.2. Atividade
- Se empresário é o exercente profissional de uma atividade econômica organizada, então empresa é
uma atividade; a de produção ou circulação de bens ou serviços.
6.3. Econômica
- A atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora.
6.4. Organizada
- A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo
empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.
6.5. Produção de Bens ou Serviços
- Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias.
- Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços.
6.6. Circulação de Bens ou Serviços
- A atividade de circular bens é a do comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no
produtor para trazê-lo ao consumidor. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista
como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.
7. Empresário Individual
7.1. Pessoa Jurídica
- O empresário individual está obrigado a ter CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), por
força da legislação tributária. O CNPJ é o cadastro administrado pela Receita Federal do Brasil, que
registra as informações cadastrais das pessoas jurídicas e de algumas entidades não caracterizadas
como tais.
- O empresário (consoante art. 966 do Código Civil) pode ser pessoa física (empresário individual)
ou pessoa jurídica (sociedade empresária). O fato é que os empresários individuais possuem CNPJ,
mas não são pessoas jurídicas. Nem tudo que tem CNPJ é pessoa jurídica.
- O CNPJ é apenas um cadastro fiscal do Ministério da Fazenda. Muitos entes despersonalizados
possuem CNPJ porque são equiparados a uma pessoa jurídica, apenas para fins fiscais. Ex, ONGS,
entidades filantrópicas.
7.2. Constituição
- A constituição do empresário individual dá-se por meio da declaração de firma individual. De
outro lado, exige-se contrato social no caso de sociedade por cotas de responsabilidade limitada.
- São as seguintes as etapas para o registro de firma individual:
- (i) Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica: providencie o registro de firma individual
nesse órgão, que lhe fornecerá as informações sobre os documentos e procedimentos necessários;
- (ii) Secretaria da Receita Federal: a Secretaria da Receita Federal fornecerá todas as
instruções para o cadastramento;
- (iii) Prefeitura Municipal: documentação complementar será solicitada pela Prefeitura
Municipal, para que seja emitido o alvará de funcionamento. Para cumprir esta etapa, é preciso ter
todos os registros e documentação mencionados anteriormente.
7.3. Diferença entre Empresário Individual e Sociedade Empresária
- O empresário pode ser pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, denomina-se empresário
individual; no segundo, sociedade empresária.
- Os sócios da sociedade empresária não são empresários. Quando pessoas (naturais) unem seus
esforços para, em sociedade, ganhar dinheiro com a exploração empresarial de uma atividade
econômica, elas não se tornam empresárias. A sociedade por elas constituída, uma pessoa jurídica
com personalidade autônoma, sujeito de direito independente, é que será empresária, para todos os
efeitos legais. As regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos sócios da
sociedade empresária. O empresa´rio tem que ter habitualidade, pessoalidade.... (voltamos ao
conceito).
7.3.1. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte
- Atualmente, a Lei Complementar nº 139/2011 define Microempresa como aquela cuja receita
bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), e Empresa de Pequeno
Porte, aquela que tem receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e
igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
.
- Os empresários individuais ou as sociedades empresárias que atenderem aos limites legais deverão
acrescer ao seu nome empresarial as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”.
- O Estatuto criou o “Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte”, cuja sigla é Simples Nacional. Tratase de um regime tributário simplificado ao qual podem aderir as microempresas e empresas de
pequeno porte, que pagam diversos tributos mediante um único recolhimento mensal proporcional
ao faturamento e estão dispensadas de manter escrituração mercantil, embora devam emitir nota
fiscal.
7.4. Requisitos para o Exercício da Atividade Empresarial2
- Para ser empresário individual, a pessoa deve encontrar-se em pleno gozo de sua capacidade civil.
Não têm capacidade para exercer empresa, portanto, os menores de 18 anos não emancipados,
ébrios habituais, viciados em tóxicos, deficientes mentais, excepcionais e os pródigos, e, nos
termos da legislação própria, os índios.
7.4.1. Menor Empresário
- Destaque-se que o menor emancipado (por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego
público efetivo, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em curso superior),
2
Vide CC, arts. 972, 974 a 976.
exatamente por se encontrar no pleno gozo de sua capacidade jurídica, pode exercer empresa como
o maior.
7.4.2. Incapacidade Superveniente
- No interesse do incapaz, prevê a lei (CC, art. 974) hipótese excepcional de exercício da empresa:
pode ser empresário individual o incapaz autorizado pelo juiz. O instrumento desta autorização
denomina-se alvará.
- A circunstância em que cabe essa autorização pelo Poder Judiciário é para o incapaz continuar
exercendo empresa que ele mesmo constituiu, enquanto ainda era capaz, ou que foi constituída por
seus pais ou por pessoa de quem o incapaz é sucessor.
7.5. Impedidos de Exercer Atividade Empresarial
- Os proibidos de exercer empresa são plenamente capazes para a prática dos atos e negócios
jurídicos, mas o ordenamento em vigor entendeu conveniente vedar-lhes o exercício dessa atividade
profissional. É a própria Constituição, ao estabelecer que o exercício de profissão estará sujeito ao
atendimento dos requisitos previstos em lei ordinária (CF, art. 5º, XIII), que fundamenta a validade
das proibições ao exercício da empresa.
- Há de se referir de que há os impedidos pelo regime de casamento (CC, art. 977). Assim, se um
casal pretender constituir sociedade empresária, se forem casados no regime da comunhão universal
de bens, ou no da separação obrigatória, estarão impedidos.
- O empresário que teve sua quebra decretada judicialmente só poderá retornar a exercer atividade
empresarial após a reabilitação também decretada pelo juiz.
- O direito comercial proíbe o exercício da empresa também àqueles que foram condenados pela
prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial.
- No direito administrativo, é comum prever o estatuto dos funcionários públicos a proibição para
que estes exerçam o comércio, como forma, argumenta-se, de evitar que eles se preocupem com
assuntos alheios aos pertinentes ao seu cargo ou função pública.
- Há no direito previdenciário norma estabelecendo a proibição do exercício de atividade
empresarial aos devedores do INSS.
- O impedido que exercer empresa inobserva a vedação e está sujeito a consequências de caráter
administrativo ou penal. Para fins do direito comercial, ou seja, no que pertine às obrigações em que
se envolve o proibido, nenhuma consequência existe.
7.5.1. Empresário Estrangeiro3
- Assim, afirma-se que estrangeiros podem constituir empresa brasileira, com controle, desde que
elejam administrador com residência no Brasil, ainda que não sócio (art. 1.138, CC). Sem embargo,
é vedado ao estrangeiro ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas
de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas (art.
106, II, Lei nº 6.815/80).
7.6. Responsabilidade Patrimonial
- De pronto, há de se referir que o empresário individual é abarcado pelo Direito Comercial (CC,
art. 966), mas não é pessoa jurídica, pois não há separação entre o seu patrimônio particular e o da
atividade empresária.
- O empresário individual nada mais é do que aquele que exerce em nome próprio, atividade
empresarial. Trata-se de uma empresa que é titulada apenas por uma só pessoa física, que
integraliza bens próprios à exploração do seu negócio. Um empresário em nome individual atua
sem separação jurídica entre os seus bens pessoais e os seus negócios, ou seja, não vigora o
princípio da separação do patrimônio.
- O proprietário responde de forma ilimitada pelas dívidas contraídas no exercício da sua atividade
perante os seus credores, com todos os bens pessoais que integram o seu patrimônio (casas,
automóveis, terrenos etc.) e os do seu cônjuge (se for casado num regime de comunhão de bens). O
inverso também acontece, ou seja, o patrimônio integralizado para a exploração da atividade
comercial também responde pelas dívidas pessoais do empresário e do cônjuge. A responsabilidade
é, portanto, ilimitada nos dois sentidos.
8. Obrigações do Empresário
- Todos os empresários, pessoa física ou jurídica, independentemente do ramo de atividade em
que atue, estão sujeitos às três seguintes obrigações: (i) registrar-se no Registro de Empresa
antes de iniciar suas atividades (CC, art. 967); (ii) escriturar regularmente os livros
obrigatórios; (iii) levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano (CC, art.
3
Vide CC, arts. 1.134 a 1.141.
1.179).
- A inobservância da obrigação de promover sua inscrição no órgão de empresas, antes de iniciar
suas atividades, tem por consequência a irregularidade do exercício da atividade empresarial, ou
seja, a ilegitimidade ativa para o pedido de falência e de recuperação judicial, a ineficácia
probatória dos livros e a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade.
8.1. Registro de Empresa
8.1.1. Órgãos
- Uma das obrigações do empresário é a de inscrever-se no Registro das Empresas antes de dar
início à exploração de seu negócio (CC, art. 967).
- O Registro das Empresas está estruturado de acordo com a Lei nº 8.934/1994, que dispõe sobre o
registro público de empresas mercantis e atividades afins. Trata-se de um sistema integrado por
órgãos de dois níveis diferentes de governo: no âmbito federal, o Departamento Nacional do
Registro do Comércio (DNRC); e no âmbito estadual, a Junta Comercial.
- O Departamento Nacional do Registro do Comércio integra o Ministério do Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior, e é o órgão máximo do sistema. Entre as suas atribuições,
destacam-se as seguintes:
- supervisionar e coordenar a execução do registro de empresa, expedindo, para esse fim, as
normas e instruções necessárias, dirigidas às Juntas Comerciais de todo o país;
- orientar e fiscalizar as Juntas Comerciais, zelando pela regularidade na execução do
registro de empresa;
- promover ou providenciar medidas correicionais do Registro de Empresa;
- organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional das Empresas Mercantis.
- Trata-se, por esse rol das principais atribuições do DNRC, de órgão do sistema de registro de
empresas sem função executiva, isto é, ele não realiza qualquer ato de registro de empresa.
- Já às Juntas Comerciais, órgãos da administração estadual, cabe a execução do registro de
empresa, além de outras atribuições legalmente estabelecidas. Destacam-se as seguintes
competências:
- assentamento dos usos e práticas mercantis;
- habilitação e nomeação de tradutores públicos e intérpretes comerciais;
- expedição da carteira de exercício profissional de empresário e demais pessoas legalmente
inscritas no registro de empresa.
8.1.2. Atos
- A lei de 1994 reduziu para três os atos do registro de empresa: (i) a matrícula; (ii) o
arquivamento; (iii) a autenticação.
- A matrícula é o nome do ato de inscrição dos tradutores públicos, intérpretes comerciais,
leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais. Trata-se de profissionais que
desenvolvem atividades paracomerciais. Os dois primeiros, além de matriculados, são também
habilitados e nomeados pela Junta, enquanto os três últimos são apenas matriculados.
- O arquivamento é pertinente à inscrição do empresário individual, que exercer sua atividade
econômica como pessoa física, bem como a constituição, dissolução e alteração contratual das
sociedades empresárias4.
- Já a autenticação está ligada aos denominados instrumentos de escrituração, que são os livros
comerciais e as fichas escriturais.
8.2. Livros Comerciais
8.2.1. Obrigatoriedade
- Em princípio, o empresário é obrigado a escriturar os livros obrigatórios, sujeitando-se os que não
o fizerem às consequências previstas na legislação.
- Existe apenas uma categoria de empresários que se encontra dispensada de escriturar os livros
obrigatórios: é a dos microempresários e empresários de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional.
O optante somente está dispensado de qualquer escrituração mercantil se a documentação que
mantiver arquivada permitir a identificação da movimentação financeira, incluindo a bancária. Os
demais microempresários e empresários de pequeno porte devem escriturar o livro-caixa, a menos
4
As cooperativas, embora sejam sociedades simples, continuam a ter os seus atos arquivados no registro de empresa.
São igualmente arquivados os atos relacionados aos consórcios de empresas e aos grupos de sociedades, assim como
os concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. Arquivam-se, finalmente, as
declarações de microempresa e, analogicamente, também as de empresa de pequeno porte, além de quaisquer outros
documentos ou atos de interesse de empresários.
que sejam empresários individuais com faturamento anual módico.
8.2.2. Espécies
- Livros empresariais são aqueles cuja escrituração é obrigatória ou facultativa ao empresário
em virtude da legislação comercial.
- Obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta ao empresário; a sua ausência, por isso, traz
consequências sancionadoras (inclusive no campo penal). Já os facultativos são os livros que o
empresário escritura com vistas a um melhor controle sobre os seus negócios e cuja ausência não
importa nenhuma sanção.
- Sendo obrigatórios, os livros empresariais se subdividem em duas categorias: os comuns e os
especiais. Comuns são os livros obrigatórios cuja escrituração é imposta a todos os empresários,
indistintamente; ao passo que especiais são aqueles cuja escrituração é imposta apenas a uma
determinada categoria de exercentes de atividade empresarial.5
8.2.3. Consequências da Irregularidade na Escrituração
- Se faltar a um livro obrigatório no plano civil, o empresário não poderá valer-se da eficácia
probatória que o Código de Processo Civil concede aos livros empresariais (art. 379). Além disso,
pelo art. 358, I, do CPC, se for requerida a exibição de livro obrigatório contra o empresário, não o
possuindo, ou possuindo-o irregular, presumir-se-ão como verdadeiros os fatos relatados pelo
requerente, acerca dos quais fariam prova os livros em questão (art. 1.192).
- No campo do direito penal, a consequência encontra-se no art. 178 da Lei Falimentar, que reputa
crime falimentar “deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que
decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação
extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios”.,
- Os livros empresariais devem ser conservados até a prescrição das obrigações neles escrituradas
(CC, art. 1.194).
5
Livros empresariais:
- obrigatórios:
- comum: Diário;
- especiais: Registro de Duplicatas, Entrada e Saída de Mercadorias, Registro de Ações Nominativas, Transferência
de Ações, Atas das Assembleias Gerais, Presença dos Acionais, etc.
- facultativos: Caixa, Conta-Corrente, etc.
8.3. Balanços Anuais
- A obrigação de levantar, anualmente, dois balanços – o balanço patrimonial, demonstrando o ativo
e passivo, compreendendo todos os bens, créditos e débitos, e o balanço de resultado econômico,
demonstrando a conta dos lucros e perdas – é imposta a todos os empresários, pessoas físicas ou
jurídicas (CC, art. 1.179, in fine). A esta obrigação não pode furtar-se nenhum empresário, exceto o
microempresário e o de pequeno porte. Há empresários obrigados a levantar balanço e outros
demonstrativos em período mais breve que o anual.