O conceito de “susceptibilidade
de afectação do comércio entre os
Estados-Membros”
Direito da Concorrência
Professor José Luís da Cruz Vilaça
André de Caria Agreira
Helder Mourato
Artigo 101(1) T.FUE
São incompatíveis com o mercado interno e proibidos
todos os acordos entre empresas, todas as decisões de
associações de empresas e todas as práticas
concertadas que sejam susceptíveis de afectar o
comércio entre os Estados-Membros e que tenham por
objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a
concorrência no mercado interno, designadamente as
que consistam em:
(…)
Artigo 101(1) T.FUE
São incompatíveis com o mercado interno e proibidos
todos os acordos entre empresas, todas as decisões de
associações de empresas e todas as práticas
concertadas que sejam susceptíveis de afectar o
comércio entre os Estados-Membros e que tenham
por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a
concorrência no mercado interno, designadamente as
que consistam em:
(…)
Importância do conceito
Regulamento (CE) n.º 1/2003 de 16/12/2002
Execução das regras de concorrência estabelecidas nos art.ºs 81 e 82 do Tratado

Obrigação para os tribunais e AdC de aplicar também os art.ºs 101 e 102
TFUE – art.º 3(1) Reg.(CE) 1/2003;

Tribunais e AdC não podem aplicar legislação mais restritiva
– art.º 3(2) Reg.(CE) 1/2003;

Obrigação de informar a Comissão (30 dias)
– art.ºs 7 e ss. e 11(4) Reg.(CE) 1/2003;

Possibilidade da Comissão iniciar o seu próprio processo de averiguações
– art.º 11(6) Reg.(CE) 1/2003;

Troca de informações
– art.º 12 Reg.(CE) 1/2003;

Decisões nacionais não podem conflituar com decisões da Comissão
– art.º 16 Reg.(CE) 1/2003;
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
“Susceptibilidade de afectação do comércio entre os Estados-Membros”
(i) Generalidades;
(ii) Elemento “comércio entre os Estados-Membros”;
(iii) Elemento “susceptibilidade de afectação”
• Probabilidade suficiente baseada em factores objectivos de direito e de facto;
• Influência na estrutura do comércio entre Estados-Membros;
• Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial;
(iv) Efeito “sensível” sobre o comércio;
(v) Aplicação a casos concretos de acordos.
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
Generalidades

O direito comunitário é aplicável se, no seu conjunto, o acordo for
susceptível de afectar o comércio entre os E-M. (§ 14 Orientações)

Empresa com contribuição insignificante para o acordo (§15
Orientações);

Art.º 102 TFUE (§17 Orientações).
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O elemento “comércio entre os Estados-Membros”

É toda a actividade económica transfronteiriça (§ 19 Orientações);

Há afectação do comércio, mesmo que apenas uma parte do
território de um Estado-Membro tenha sido afectada (§ 21
Orientações);

Comércio entre Estados-Membros ≠ Mercado geográfico relevante
(§ 22 Orientações);
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O elemento “susceptibilidade de afectação”

O conceito significa que tem de ser possível prever, com um
suficiente grau de probabilidade baseado num conjunto de
factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo ou prática
pode ter uma influência, directa ou indirecta, actual ou
potencial, no padrão/estrutura de comércio entre os EM.
(§ 23 Orientações)
↓
- Grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de
factores objectivos de direito ou de facto;
- Influência na estrutura do comércio entre os Estados-Membros;
- Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial.
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O elemento “susceptibilidade de afectação”
Grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto

Não é necessária intenção subjectiva por parte da empresa;

Não é necessário que o acordo tenha tido efectivamente esse efeito
de afectação do comércio;

Factores objectivos de direito ou de facto → § 28 Orientações
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O elemento “susceptibilidade de afectação”
Influência na estrutura do comércio entre os Estados-Membros

Neutralidade da expressão “estrutura do comércio”
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O elemento “susceptibilidade de afectação”
Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial

Efeitos directos → § 37 Orientações

Efeitos indirectos → § 38 Orientações


Efeitos efectivos (os decorrentes da aplicação do acordo) → § 40
Orientações
Efeitos potenciais (os susceptíveis de se produzirem no futuro) →
§ 41 Orientações
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O efeito “sensível” sobre o comércio

Um acordo é apenas alvo da aplicação do
artigo 101(1) se for susceptível de ter um efeito
sensível sobre o comércio (acórdãoVolk).

Logo, acordos que não sejam capazes de
produzir efeitos relevantes para o comércio não
são considerados (regulamento de minimis)
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O efeito “sensível” sobre o comércio

Mas como se mede esta “appreciability”?


As orientações não oferecem uma forma objectiva
de calcular quando o comércio é afectado
“não é possível estabelecer regras quantitativas
gerais que (…) indiquem quais os [acordos]
susceptíveis de afectar sensivelmente o
comércio…” (§ 50 Orientações )
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O efeito “sensível” sobre o comércio

No entanto, é possível indicar quando o comércio
não é normalmente susceptível de ser afectado de
forma sensível (presunção negativa):


Quando se tratam de pequenas e médias empresas,
“tal como definidas no anexo da Recomendação
96/280/CE da Comissão”, porém avisa que podem
afectar quando desenvolvam actividades económicas
transfronteiriças.
Quando a quota agregada das partes no mercado
relevante não ultrapassar 5%, nem o seu volume de
negócios for superior a 40 M€ (acordos horizontais).
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
O efeito “sensível” sobre o comércio

Por outro lado, as Orientações (§ 53) estabelecem
também uma presunção positiva de afectação sensível do
comércio.

Acordos que “pela sua própria natureza” sejam
susceptíveis de afectar o comércio (como acordos de
importação e exportação) quando:


O volume de negócios excede os 40 M€;
E, a quota de mercado de uma das partes exceder os 5% (excepto
quando cobrir apenas parte de um Estado-Membro)
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
Aplicação a casos concretos de acordos

As Orientações referem-se a três categorias:
1)
2)
3)
Acordos relativos a abusos ou práticas em
diversos Estados-Membros;
Acordos relativos a abusos ou práticas num ou
em parte de um Estado-Membro;
Acordos que envolvam importações e
exportações em países terceiros e acordos e
práticas relativas a empresas estabelecidas em
países terceiros.
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
Aplicação a casos concretos de acordos

Releva mencionar o caso no qual o Tribunal
decidiu que um cartel de bancos na Áustria
tinha tido afectado o comércio nos EstadosMembros – caso Raiffeisen Zentralbank
Österreich AG vs Comission (T-259/02)

“Therefore, the applicants have not rebutted the
presumption that, considered as a whole, the cartel,
which operated throughout Austria, had the effect of
compartmentalising markets and was liable to affect
inter-State trade”
“Afectação do comércio entre os Estados-Membros”
Aplicação a casos concretos de acordos

É importante notar que os artigos 101 e 102 são
passíveis de serem aplicados a empresas de
estados terceiros, desde que os acordos
tenham efeitos sobre o comércio na UE –caso
Dyestuffs
Bibliografia
WHISH, Richard, Competition Law, Oxford UP, 6th edition, 2008