PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA:
COMENTÁRIOS À LEI 12.403/20111
∗
NEEMIAS MORETTI PRUDENTE2
RESUMO: Como parte das reformas que tem como objetivo aprimorar o processo penal
e oferecer maior efetividade à realização de justiça entrou em vigor a Lei 12.403/2011.
Defendida por uns e criticada por outros, a nova lei altera dispositivos importantes do
velho Código de Processo Penal, que foi editado há mais de sete décadas, quando eram
outras as condições do país. O presente artigo traz comentários a respeito de tais
alterações, bem como apresenta algumas críticas e sugestões. Boa leitura!
PALAVRAS-CHAVE: Processo Penal - Prisões Cautelares – Medidas Cautelares Liberdade - Lei 12.403/2011.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A prisão é uma forma cara
de tornar as pessoas piores
(Douglas Hurd, ex-ministro da
Justiça britânico).
O Brasil conta atualmente com 512 mil presos – é a terceira maior população
carcerária do mundo, ficando atrás somente dos Estados Unidos (2,3 milhões de presos)
1
Artigo publicado originalmente na Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, São Paulo, ano
XI, v. 72, p.77-89, fev./mar. 2012.
Como citar: PRUDENTE, Neemias Moretti. Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória:
Comentários à lei 12.403/11. Disponível em: www.eduardo-viana.com. Acesso em: xx-xx-xx 2
Mestre em Direito Penal pela Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP/SP). Especialista em
Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal e Universidade Federal do
Paraná (ICPC/UFPR). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo Instituto Paranaense de Ensino
(IPE/PR). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP) e de outros institutos
ligados a Ciências Criminais. Membro do Corpo Editorial da Revista SÍNTESE de Direito Penal e
Processual Penal, entre outros. Professor e Palestrante. Autor de livros e artigos publicados em periódicos
nacionais e estrangeiros. É coautor dos livros: Cultura de Paz: restauração e direitos (UFPE,2010) e
Justiça Restaurativa e Mediação: Políticas Públicas no Tratamento dos Conflitos Sociais (Unijuí, 2011). É
organizador e coautor do livro: Monitoramento Eletrônico em Debate (Lumen Juris, 2012). É autor do
livro: Introdução aos Fundamentos da Vitimologia (Atlas, 2012). Encontre-me no e-mail:
[email protected];
Acompanhe
meus
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1 e da China (1,7 milhões de presos). Do total da população carcerária, 56% já foram
condenados e estão cumprindo pena, e 44% (225 mil) são presos provisórios que ainda
esperam o julgamento de seus processos (esse número abrange, além da prisão
preventiva, a prisão em flagrante e também a temporária). Ainda, segundo revela os
mutirões carcerários do Conselho Nacional de Justiça, muitas dessas prisões seriam
desnecessárias e ilegais.
A capacidade prisional é de cerca de 320 mil presos. Assim, o déficit no sistema
prisional gira em torno de 190 mil vagas (falta lugar para quase metade dos presos).
Quase 60 mil pessoas se encontram encarceradas nas delegacias, pois as penitenciárias e
os cadeiões não comportam e não dispõem de infraestrutura adequada. A taxa de
ocupação dos presídios é de 1,65 preso por vaga. O Brasil está atrás somente da Bolívia,
que tem uma taxa de 1,66. Há cerca de 500 mil mandados de prisão já expedidos pela
Justiça que não foram cumpridos. Cerca de dez mil pessoas são detidas mensalmente. O
índice de punição de crimes é inferior a 10%. Isso mostra que, se a polícia fosse mais
eficiente, o poder público não teria onde colocar tantos presos e a superlotação seria
maior.
Investem-se milhões para aumentar a capacidade do sistema penitenciário, mas o
crescimento do número de presos supera qualquer tentativa de resolver a superlotação.
A construção de novas prisões custa, em média, cerca de R$ 25 mil por vaga. Em
termos de manutenção das vagas existentes, cada preso custa, em média, cerca de R$
1.800 por mês aos cofres públicos. É muito dinheiro. Para acabar com este déficit
prisional de uma só vez, calcula-se que seria preciso construir 396 prisões (cada uma
com capacidade para 500 detentos) e tudo estaria resolvido.
Sem dúvida, a prisão provisória é a grande responsável pelo boom carcerário e
pelo déficit de vagas no sistema penitenciário. Além de que, é nestas cadeias fétidas e
desumanas (que são regra no Brasil) que os presos provisórios (presumidamente
inocente) se encontram. Celas superlotadas guardam presos que cometerem crimes sem
gravidade e sem violência. Pessoas que aguardam meses, às vezes anos presa, para, ao
cabo, receberem como punição uma pena diferente da privação de liberdade.
Pois bem. Diante deste caótico (fracassado) quadro, com o objetivo (ou, pelo
menos, a intenção) dos três “r” - i) reduzir a superpopulação carcerária, ii) reduzir os
custos com os presos e iii) reduzir o número de pessoas que não precisam de fato estar
presas (famigerados “ladrões de galinha”), sejam enviadas ao cárcere (principalmente
por serem pobres e não terem meios de contratar um bom advogado) - no dia 04 de
2 julho de 2011, depois de tramitar por dez anos no Congresso, entrou em vigor a Lei n.
12.403/11, alterando vários dispositivos do Decreto-Lei 3.689, de 1941 (Código de
Processo Penal), relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e medidas
cautelares alternativas.3
Feitas essas considerações iniciais, passaremos agora a tecer alguns comentários,
bem como críticas e sugestões, acerca da nova Lei 12.403, de 4 de maio de 2011.
COMENTÁRIOS À LEI 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011
Com a edição da Lei 12.403/2011, o Título IX do Código de Processo Penal
passou a ser denominado “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade
provisória”, não só disciplinando a prisão cautelar, como também trazendo alternativas
ao recolhimento do acusado ao cárcere durante o processo.
Moderniza-se o cumprimento de mandados de prisão, autorizando-se a sua
remessa a outra localidade por qualquer meio de comunicação, desde que se comprove a
origem autêntica da ordem (art. 289 e §§, CPP).
Temos um novo artigo: o art. 289-A. Trata-se da criação de um banco de dados
de mandados de prisão em âmbito nacional, atualizado, a ser regulamentado (norma
programática) e mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Tal banco de dados deve
conter o registro de todos os mandados de prisão expedidos no País, dando margem ao
seu cumprimento por qualquer autoridade policial, esteja onde estiver o procurado.
Assim que a pessoa procurada é presa, compete ao juiz processante informar o CNJ para
a necessária atualização das informações.
Com a nova lei, torna-se obrigatório a separação de presos provisórios dos
definitivamente condenados. Antes a lei dizia “sempre que possível”, agora a lei é
impositiva, afirma a separação, evitando que réus primários convivam, em prisões
superlotadas, com presos de alta periculosidade. Rompe-se com o modelo perverso pelo
qual novatos aprendem com veteranos do crime. A pessoa presa ganhou uma garantia e
3
O projeto de lei que sugeriu a mudança foi apresentado pelo Executivo em 2001, em conjunto com
outras sete propostas, todas elaboradas por uma comissão de membros do Instituto Brasileiro de Direito
Processual, como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Miguel Reale Jr. Em 2004,
o projeto foi apontado como 'essencial à modernização do processo penal'. Mesmo assim, a lei demorou
dez anos para ser aprovada e sancionada.
3 a não separação, pela autoridade responsável, caracterizará constrangimento ilegal (art.
300, CPP).
Insere-se no Código de Processo Penal o mesmo conteúdo do art. 5.º, LXI, da
Constituição Federal, disciplinando as únicas formas legítimas de prisão no Brasil.
Encerra-se, de uma vez por todas, qualquer discussão a respeito de quais são as prisões
processuais existentes no Brasil: apenas a prisão preventiva e a prisão temporária. Todas
as demais estão revogadas (Cf. o art. 283, CPP). Em outras palavras, não existem mais
outras modalidades de prisão cautelar diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313,
CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/89). A prisão para apelar, a prisão decorrente de
sentença condenatória recorrível, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão
administrativa estão fora do sistema processual penal brasileiro.
Agora, antes da condenação definitiva, o sujeito só pode ser preso em três
situações: flagrante delito, prisão temporária e prisão preventiva. Mas somente poderá
permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como
hipótese de prisão cautelar garantidora do processo, ou seja, a prisão em flagrante
passou a ser uma mera detenção cautelar provisório pelo prazo de 24 horas, até que o
juiz decida – a prisão em flagrante não será nada após o prazo de 24 horas.
Mantem-se a disciplina da prisão em flagrante, permitindo-se que qualquer
pessoa do povo a realize e constituindo obrigação da autoridade policial (art. 301, CPP).
O flagrante pode ser: a) próprio, quando o sujeito está cometendo a infração penal ou
acaba de cometê-la; b) impróprio, quando há perseguição ao agente, logo após, pela
autoridade, pela vítima ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor do
delito; c) presumido, quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, CPP).
Formaliza-se a prisão em flagrante diante da autoridade competente, ouvindo-se o
condutor (quem deu a voz de prisão), as testemunhas e o indiciado, se quiser
manifestar-se, pois há o direito ao silêncio (art. 304, CPP).
A nova lei amplia a garantia de comunicação obrigatória da prisão, que será
feita, agora, também ao Ministério Público, além de se manter ao juiz competente, a
família e a pessoa por ele indicada. Quem não tiver advogado, receberá a assistência da
Defensoria Pública (art. 306, CPP).
Toda prisão em flagrante deverá ser comunicada ao juiz no prazo máximo de 24
horas e, este, quando receber o flagrante, terá então quatro possibilidades: 1) decretar a
prisão temporária, cabível nas restritas hipóteses da Lei n. 7.960/89 e somente quando
4 imprescindível para a investigação policial de alguns crimes elencados em rol taxativo;
2) relaxar a prisão, quando ilegal; 3) conceder liberdade provisória com medidas
cautelares ou sem medidas cautelares; 4) converter a prisão em flagrante em preventiva,
se presente os requisitos do art. 312 do CPP e não cabível nenhuma outra medida
cautelar alternativa. Qualquer medida deve ser fundamentada (fato + direito).
Se anteriormente a prisão preventiva era aplicada excessivamente no Brasil,
como uma espécie de antecipação da pena, agora, com a nova lei, a prisão preventiva
(que é uma medida cautelar) passou a ser medida cautelar excepcional, aplicável apenas
se outras cautelares restarem insuficientes ou forem de aplicação impossível. Trata-se da
prisão cautelar, segundo LFG (2011, p. 16), como extrema ratio da ultima ratio. A regra
é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre
elas, por último, a prisão, por expressão previsão legal.
Não obstante, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da
investigação ou do processo, conforme requerimento do Ministério Público, do
querelante (ação privada), do assistente de acusação (ação pública) ou por representação
da autoridade policial. Em juízo ela pode ser decretada de ofício pelo magistrado (art.
311, CPP). Fala-se que a prisão preventiva pode ser de três tipos: inicial (quando
decretada durante a investigação ou o processo), derivada (se resultar da conversão do
flagrante) e substitutiva (em lugar de medidas cautelares descumpridas pelo agente).4
Mantêm-se os mesmos requisitos para a preventiva: materialidade (existência do
crime) + indício suficiente de autoria + elemento alternativo: a) garantia da ordem
pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d)
assegurar a aplicação da lei penal (art. 312, CPP).5 Acrescenta-se a possibilidade de sua
decretação para o descumprimento (ineficácia) de qualquer das obrigações impostas por
força de outras medidas cautelares (art. 319, CPP).
A prisão preventiva só será decretada nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade superior a quatro anos ou se houver reincidência em crime
4
MAZLOUM, 2011.
Conforme NUCCI: A garantia da ordem pública é o mais abrangente dos requisitos, que se calca em
alguns pontos básicos; gravidade concreta do crime, repercussão social, maneira destacada de execução,
condições pessoais negativas do autor e envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa; A
garantia da ordem econômica é espécie de garantia da ordem pública. Além dos requisitos supra
mencionados, comporta particularidades, como afetação à segurança econômica, pela continuidade da
atividade criminosa pelo agente do colarinho branco; A conveniência da instrução criminal é restrita,
baseada, como regra, na colheita das provas. Se esta se der de maneira livre e escorreita, descabe a
preventiva. Se for perturbada pelo acusado, emerge a necessidade da cautelar; A aplicação da lei penal
também é restrita. Calca-se, fundamentalmente, na potencialidade de fuga do indiciado ou réu, desde que
lastreada em fatos e não meras presunções (2011, p. 73).
5
5 doloso ou ainda se o crime praticado envolver violência doméstica e familiar, não
somente contra a mulher, mas também contra a criança, o adolescente, o idoso, o
enfermo e a pessoa com deficiência (art. 313, CPP).
Se o réu for primário (não reincidente) cuja pena máxima em abstrato cominada
para o delito praticado for igual ou inferior a 4 anos, o juiz deverá adotar as medidas
cautelares alternativas, pois o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão
preventiva do indiciado/acusado (cláusula legal objetiva).6
Com a nova lei, mesmo nos crimes com pena superior a quatro anos, a prisão
preventiva somente poderá ser decretada pelo juiz em último caso, se entender que
nenhuma das outras medidas cautelares é adequada à situação. É dizer, ausente os
requisitos que autorizam a decretação da custódia preventiva dos acusados, as medidas
cautelares se impõem (lembrando que: prisão preventiva não é pressuposto de
condenação).
Importante destacar que: toda decisão, que decreta, substitui ou revoga a
preventiva, deve ser motivada (art. 315, CPP).
Em suma, restringem-se as hipóteses admissíveis da preventiva: crimes dolosos
com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, reincidência dolosa e
violência doméstica e familiar.
Cria-se uma inédita hipótese de prisão preventiva utilitária, voltada ao
indiciado/réu cuja identidade civil for duvidosa e não houver elementos para esclarecêla; porém, a prisão cessa seus efeitos assim que a dúvida for sanada (art. 313, parágrafo
único, CPP).
Mantém se a vedação da aplicação de prisão preventiva a quem tiver cometido o
fato típico sob o manto protetor de alguma excludente de ilicitude (art. 23, CP), devendo
o juiz conceder liberdade provisória, sem fiança.
Assim, com a nova lei, está mais claro que nunca: não se pode mais manter na
cadeia, aguardando julgamento, homens e mulheres que, se condenados, receberão uma
pena diferente da pena de prisão, como a prestação gratuita de serviços à comunidade
ou outra pena alternativa. É dizer, não faz sentido prender provisoriamente pessoas
acusadas por tais crimes, já que alguém condenado por eles dificilmente será mandado
para a cadeia e cumprirá apenas uma pena alternativa.
6
Também não poderão ser preventivamente presos os acusados pelas tentativas de abuso de incapazes,
incêndio, falsificação de documento e estelionato, entre outros. Isso porque, quando o crime não é
consumado, a pena é reduzida.
6 Surge a prisão domiciliar cautelar, que se justifica ou pela condição pessoal do
agente, ou pela condição de necessidade de seus dependentes. Em lugar de se manter o
preso em cárcere fechado, é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio,
durante as 24 horas do dia (art. 317, CPP). Cuida-se de uma faculdade do juiz,
atendendo às peculiaridades do caso concreto, desde que respeitado alguns dos
seguintes requisitos (rol taxativo): a) ser o agente maior de 80 anos; b) estar o agente
extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) ser o agente imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência; d) ser gestante a
partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318, I/IV, CPP).
Caberá ao juiz deferir a prisão domiciliar diante de prova idônea dos requisitos legais
(art. 318, parágrafo único, CPP).
O art. 321 regula o cabimento da liberdade provisória para todas as hipóteses
quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse caso, deve o juiz impor uma
das medidas cautelares do art. 319, alternativas à prisão.
Sem dúvida, a maior virtude da lei é a ampliação do rol de medidas cautelares,
antes centradas na prisão preventiva e na liberdade provisória. O novo art. 319 traz nove
medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes de o
juiz decretar a prisão preventiva que, com a reforma da Lei 12.403, passou a ser
subsidiária/excepcional, em plena harmonia com o Direito Penal da intervenção mínima
(Cf. NUCCI, 2011, p. 50). É dizer, as novas medidas cautelares tem preferência sobre a
decretação da prisão preventiva.
A nova sistemática confere ao Estado maior controle sobre o agente. Se entre a
liberdade e a prisão nada mais havia, doravante o juiz terá à sua disposição nada menos
que nove medidas cautelares de alto impacto pessoal e social.
Para a aplicação das novas medidas cautelares processuais penais, alternativas à
prisão, criam-se dois critérios básicos: necessariedade e adequabilidade. Sob o manto
do primeiro, deve-se verificar a indispensabilidade para a aplicação da lei penal, para a
investigação ou para a instrução criminal, além de servir para evitar a prática de
infrações penais. Sob o segundo, atende-se à gravidade do crime, circunstâncias do fato
e condições pessoais do indiciado/acusado (art. 282, I/II, CPP).
Podem pleitear as medidas cautelares, durante o processo: a) Ministério Público;
b) querelante (ação privada); c) assistente de acusação (ação pública), o que antes não
era permitido; Pode o juiz decretá-las de ofício. Podem requerer as medidas cautelares,
7 durante a investigação criminal: a) Ministério Público; b) autoridade policial (por
representação). O juiz não pode decretá-las de ofício (art. 282, § 2.º).
O magistrado poderá optar por uma ou mais cautelares concomitantemente,
sempre justificando sua decisão (art. 282, §1.º). As nove medidas cautelares estão
previstas no art. 319 do CPP, quais sejam: i) o comparecimento periódico em juízo, no
prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para narrar e justificar suas atividades; ii) a
proibição de frequência a determinados lugares, desde que relacionados ao fato,
evitando-se o risco de novas infrações; iii) a proibição de manter contato com pessoa
certa, mantendo-se distante; iv) a vedação de se ausentar da Comarca, conforme a
conveniência da investigação ou da instrução; v) o recolhimento domiciliar, à noite e
durante as folgas; vi) a suspensão do exercício de função pública ou atividade
econômica ou financeira, conforme o caso concreto; vii) a internação provisória do
enfermo ou perturbado mental, havendo risco de reiteração do fato; viii) a fiança; ix) a
monitoração eletrônica.7 Expressamente, menciona-se a proibição de deixar o País, com
o recolhimento do passaporte e o alerta às autoridades competentes (art. 320, CPP).
Observa-se que várias delas já são conhecidas como condições para o gozo do
sursis, livramento condicional ou regime aberto. Há, inclusive, medida cautelar utilizada
como pena alternativa, caso da proibição de frequentar determinados lugares. A
novidade diz respeito à internação provisória, que permite o recolhimento cautelar de
enfermos e perturbados mentais, que tenham cometido fato criminoso grave, sob
suspeita de reiteração. Também, outra novidade, é a monitoração eletrônica como
medida cautelar, dilatando, sobremaneira, a sua relevância, antes restrita às saídas
temporárias de presos no regime semiaberto e às prisões domiciliares (Cf. a Lei n.º
12.258/2010).8
Quanto à fiança, que não é bem novidade, mas tinha caído em desuso, a nova lei
revitalizou-a. Agora deixa de ser somente uma garantia real, aplicada na concessão de
liberdade provisória, para tornar-se medida cautelar, passível de cumulação com outras
medidas provisórias. Além de que, com a fiança, prestigia-se à vítima, que nela poderá
buscar a reparação pelos danos sofridos.
7
Uma observação: a lei não prevê desconto na pena de quem foi submetido a uma medida cautelar. Quem
fica em prisão domiciliar, por exemplo, não poderá usar esse tempo para reduzir a possível pena?
Acreditamos que sim, dependendo do caso concreto e de qual (is) medida (s) cautelar (es) foi (ram)
imposta (s).
8
Recentemente o Decreto 7.627, de 24 de novembro de 2011, passou a regulamentar a monitoração
eletrônica de pessoas prevista no Decreto Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo
Penal, e na Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal.
8 A lei estabelece novos critérios para o cálculo de fianças, utilizando como base o
salário mínimo, bem como permitindo ao juiz que diminua ou aumente os valores,
conforme a concreta situação econômica do indiciado/réu.
A fixação da fiança pode ser feita pela autoridade policial para os casos de
infrações cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos (no valor de 01 a 100 salários
mínimos). No mais, cabe ao juiz, ou seja, pena máxima superior a 04 anos, apenas o juiz
poderá fixá-la (no valor de 10 a 200 salários mínimos).
Em outras palavras, há novos valores para a fiança; a) de 1 a 100 salários
mínimos para infrações cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse quatro
anos; b) 10 a 200 salários mínimos para infrações cuja pena máxima atinge mais de
quatro anos.
Neste caso, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for
superior a quatro anos, o valor poderá, dependendo da condição financeira do
indiciado/acusado, ser: i) dispensado para o réu pobre; ii) reduzido até o máximo de 2/3
(dois terços); ou ainda iii) aumentado em até mil vezes - e chegar a 200 mil salários
mínimos, o equivalente a aproximadamente R$ 109 milhões. Uma fortuna! (art. 325,
CPP).
A fiança pode ser parcelada. Se o acusado não depositar, é preso. Até a
destinação final, o dinheiro da fiança fica em conta judicial. Em caso de condenação, é
usado para reparação do dano, destinado à vítima, e pagamento de multa penal e custas,
ai destinado a União. Na absolvição ou extinção da ação penal, o dinheiro é devolvido
ao acusado, acrescido de atualização monetária. Na hipótese de quebra da fiança
(prática de ato de obstrução ao processo, descumprimento de medida cautelar imposta e
resistir a ordem judicial), perderá metade do seu valor. É dizer, a pessoa fica ciente: se
quiser reaver o dinheiro vai ter que cumprir as condições impostas.
Somente são inafiançáveis os casos previstos na Constituição Federal: a)
racismo; b) tortura, tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos; c) delitos de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático de Direito (art. 323, CPP). Proíbe-se a fiança, ainda: a) a quem a tenha
anteriormente quebrado; b) em caso de prisão civil ou militar; c) quando presentes os
requisitos da preventiva (art. 324, CPP)
Todavia, não havendo necessidade de prisão preventiva, nem de providências
cautelares alternativas, caberá liberdade provisória. Só que aqui, não existe a
possibilidade de o juiz optar pela fiança, já que esta é vedada para tais crimes.
9 Em tese, a fiança deve ficar como última medida cautelar, principalmente para
detentores de poder econômico e político (v.g. indivíduos que praticarem crimes
financeiros, políticos, lavagem de capitais, fraudes, e evasão de divisas). Permitindo,
assim, a possibilidade de concessão de liberdade provisória, sem fiança, se o
indiciado/réu apresentar precária situação econômica.
Abrindo um parêntese, sobre a fiança, nota-se que desde que entrou em vigor a
lei, magistrados estão jogando pesado, fixando valores elevados a título de fiança para
os acusados.9 Todavia, temos que destacar que o Brasil é um país pobre. O arbitramento
da fiança não pode ser imposto em montantes que a tornem inacessível. Se os
magistrados exagerarem na graduação do valor vão inviabilizar o instituto da fiança
(v.g. em SP, 95% dos casos, as pessoas não tem condições de pagar e continuam
presas). A imposição de valor num quantum inacessível ao acusado equivale a negar-lhe
fiança. Não pode o magistrado querer denegar a liberdade mediante o pagamento de
fiança. Não podendo pagar o acusado vai ficar preso. Tem que se haver o equilíbrio e o
bom senso do magistrado.
Não obstante, as medidas cautelares buscam dois objetivos: permitir que o
acusado responda solto e garantir sua vinculação ao processo (comparecimento a atos
do processo). Perceba-se: as medidas cautelares funcionarão como uma espécie de
"período de prova preventivo" durante o processo. O descumprimento de obrigações
impostas poderá dar ensejo ao decreto prisional.
Todavia, a pergunta que não quer calar: “será que o Estado terá condições de
aplicar (e fiscalizar) essas medidas cautelares alternativas?” Não obstante, para que a
eficácia das medidas cautelares seja efetivamente garantida, é imprescindível que os
órgãos responsáveis pela segurança pública se equipem com instrumentos que
possibilitem a fiscalização do cumprimento das medidas.
Outro ponto que se destaca é a premente necessidade de aquisição de
tornozeleiras eletrônicas por parte do Estado. Somente com esse equipamento o inciso
9
Por exemplo: O juiz Marcelo Cerveira Gurgel, da 2ª Vara Criminal de Itabaiana (SE), fixou a fiança de
um homem preso por porte ilegal de arma em R$ 54,5 milhões - valor máximo permitido para o caso.
Segundo a polícia, Hélio Márcio Pereira dos Santos, flagrado com a arma, confessou que recebeu R$
2.000 para matar uma mulher grávida de sete meses. O juiz considerou o valor "inestimável" da vida da
vítima que supostamente seria morta e fixou o maior valor possível para o caso - cem salários mínimos
aumentados em mil vezes; O juiz Nelson Augusto Bernardes de Souza, da 3. Vara Criminal de Campinas,
impôs a severa sanção - R$ 10,9 milhões a um empresário, alvo de investigação por suposta formação de
cartel e fraudes em licitações na área de serviços. A defesa recorreu ao TJ, que mandou reduzir a punição,
pela metade – R$ 5,45 milhões; Em julho, o motorista de um Porsche pagou R$ 300 mil de fiança após se
envolver um acidente que matou uma advogada em São Paulo.
10 IX do artigo 319 do CPP terá aplicação prática. Além disso, as tornozeleiras facilitariam
a fiscalização de outras medidas cautelares.
O descumprimento da medida cautelar pode gerar a sua substituição por outra
medida, a cumulação com outra restrição ou, em último caso, a decretação da preventiva
(art. 282, §4.º, CPP).
Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 88), “o sucesso ou fracasso das
novas medidas dependerá de dois fatores preponderantes: a) a efetiva aplicação pelos
juízes; b) o apoio, em forma de recurso estatal, para muitas delas, como, por exemplo,
a monitoração eletrônica.” Inclusive, a medida mais cara é o monitoramento eletrônico,
com custo aproximado de R$ 600 a 800 (aparelho) e R$ 100 por mês (manutenção).
Para fechar este tópico, com a nova lei, quatro artigos do velho Código de
Processo Penal foram expressamente revogados – arts. 323, IV; 393; 439 e 595.
Agora, revogou-se a hipótese de prisão do réu vadio, extirpando-se mais um
dispositivo inconstitucional presente no CPP, pois a ciência criminal deve ser
direcionada aos fatos praticados, e não desenhado pelo legislador para determinado
grupo de pessoas (MARQUES, 2011).
Não há, como efeito da sentença condenatória, a prisão processual obrigatória.
O jurado mantém o direito à prisão especial, com base no art. 295, X, do CPP,
embora revogado a segunda parte do art. 439 do mesmo Código.
A revogação do art. 595, que consolida o entendimento de que o conhecimento
da apelação do réu não se vincula à sua prisão processual. É dizer, não há mais que se
falar em deserção pela fuga do réu, após ter apelado, tendo em vista a revogação do art.
595 do CPP e a regra contida na Súmula 347 do STJ: “O conhecimento de recurso de
apelação do réu independe de sua prisão”. Inclusiva, há tempo vínhamos sustentando a
patente inconstitucionalidade deste dispositivo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para os opositores, com a entrada da lei no país, se estaria na contramão da
histórica, pois a maioria dos países vem adotando leis mais severas para combater a
criminalidade.10 Eles também afirmam que comprometerá a segurança pública, temendo
10
Todavia, os países que apostaram no encarceramento em massa como estratégia de controla da
criminalidade estão revendo sua posição. Nos EUA, a Suprema Corte determinou que o Estado da
11 que a liberação dos acusados cause sensação de insegurança na sociedade, além de
reforçar o sentimento de impunidade na população, que vai desacreditar o trabalho da
polícia, já que a pessoa que é presa será colocada imediatamente em liberdade.
Com a devida vênia, este movimento contrário a lei tem uma explicação
sociocultural: a gente acha que alguém só é punido quando é preso. Não obstante, a lei
não vai abrir caminho à impunidade. Não são todos os presos provisórios que vão para a
rua, já que a maior parte desse contingente não se enquadra no perfil estabelecido pelo
recente diploma legal, além de que, mesmo que as mudanças tenham entrado em vigor,
é preciso que um advogado representando o preso provisório solicite a soltura e que um
juiz aceite o pedido. Por essa razão, nem todos os que têm direito à liberdade, conforme
a lei, deixarão a prisão. Na verdade, quem vai ser libertado é por que não deveria estar
preso.
Destarte, há uma ilusão na sociedade, pois as pessoas acham que a prisão garante
a segurança pública, mas, na maioria das vezes, a prisão é que produz o próximo
problema, pois mais inseguro ainda é deixar essas pessoas presas, convivendo com
criminosos experientes. Manter na prisão quem comete infrações sem violência, não é
perigoso nem se constitui em ameaça concreta ao convívio social é uma insensatez e
desperdício dos recursos gerados com o pagamento de nossos impostos. Também,
temos que lembrar que a prisão preventiva não é para punir. É uma medida,
excepcional, aplicada antes de uma pessoa ser considerada culpada. A regra é: o
processo você aguarda em liberdade.
A Lei n.º 12.403/2011 constitui, sem dúvida alguma, em nosso entendimento,
avanço e importante instrumento de justiça, por colocar a prisão, de uma vez por todas,
como uma medida de exceção. Utilizando os dizeres de Luiz Flávio Gomes (2011, p.
25) “a prisão cautelar é a extrama ratio da ultima ratio (que é o direito penal)”.
A liberdade não é algo passível de devolução. Um presumido inocente não será
levado à prisão injustificadamente. Esse é o paradigma constitucional. Ou seja, a
reforma da lei elimina a cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são
presumidos inocentes pela Constituição Federal. Desde 1988, nossa Carta Política
impõe ao Estado que ninguém seja levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir
a liberdade (inciso LXVI do artigo 5.º). Agora, abre-se um leque para a imposição de
Califórnia reduza nos próximos dois anos, em 33 mil seu número de presos. Ali as condições de
encarceramento foral julgadas degradantes e cruéis. Outros Estados trabalham na revisão de suas leis
penais.
12 medidas cautelares (diversas da prisão) de caráter pessoal, permitindo a fiscalização
sobre quem é suspeito e está sendo processado, fortificando o princípio constitucional
da presunção de não culpabilidade.
Por fim, caberá ao Poder Judiciário traçar estratégias e aplicá-la com vontade e
criatividade, para dela extrair o máximo de efetividade. Contudo, para garantir a
eficácia dessas medidas é imprescindível que o Estado forneça os instrumentos
necessários a sua fiscalização, sob pena de a nova Lei não conseguir consagrar seus
princípios.
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