PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA
PRESCRIPTION TRIBUTARY
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RESUMO: O instituto da prescrição tributária significa que quando não exercido a ação,
que corresponde a efetivar um direito, no prazo estabelecido para o seu exercício, perde-se
tanto esta ação quanto o próprio direito material, ou seja, no tocante as execuções fiscais,
pela ocorrência da prescrição, perde-se tanto o direito à interpor a ação executiva de
cobrança quanto o próprio crédito tributário que justifica a razão de existir desta possível
execução a ser manejada em face do contribuinte. Assim, a prescrição pode ocorrer tanto
antes de ser interposta à ação executiva quanto depois de impetrada a ação respectiva na
Justiça. Trata-se de prescrição stricto senso quando a prescrição opera antes de ser
interposta à ação, de modo que o não exercício da ação no tempo previsto em lei como
adequado ao fisco agir faz com que se perca a ação e o direito ao crédito tributário a que até
então supostamente tinha direito o Fisco. Já a prescrição intercorrente opera no transcorrer
de um processo, com a ação já interposta. Desta forma, a prescrição intercorrente ocorre
pela demora da tramitação do processo, que tem como condição de existir a prévia
interposição da ação por parte do Fisco e da citação do contribuinte para pagar o tributo
devido ou apresentar defesa, de modo a formar a relação processual. Em suma, o
transcorrer do tempo faz com que se perca o direito à ação. O fator tempo é determinante
para que se defina a possibilidade ou não de cobrança do crédito tributário. Assim, há de se
fazer uma análise detalhada das nuanças específicas que estão em torno da prescrição
tributária, tais como as causas de interrupção e suspensão do prazo prescricional que
impedem a consumação da prescrição.
Palavras-chaves: Prescrição. Hipóteses. Interrupção. Suspensão.
1
ILO QUEVÊDO NOGUEIRA NETO, acadêmico da UNIVERSIDADE DE FORTALEZA- UNIFOR,
cursando o 11º semestre, sob a matrícula 0520725-8 em 2010. Estagiando na Receita Federal ,
especificamente na Procuradoria da Fazenda Nacional desde junho de 2009 e voluntariamente na 2ª Vara da
Promotoria de Justiça da Fazenda Pública Estadual desde 2008. E-mail: [email protected]
NATHALIE DE PAULA CARVALHO. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza.
Especialista em Direito e Processo Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito e
Processo do Trabalho pela Universidade Vale do Acaraú. Especialista em Direito Processual pela UNISUL.
Professora da Universidade de Fortaleza. Advogada. E-mail: [email protected]
ABSTRACT: The institute of prescription tributary means that when the action is not
exercised, which corresponds to exercising a right, within the deadline established for
exercising it, both the lawsuit and the substantive law related to it are lost, i.e., regarding
tax foreclosure, by occurrence of the prescription, the right to bring an action for recovery
of the tax credit itself, which justifies the reason of the existence of that implemention that
can be filed against the taxpayer. Thus, the prescription may occur either; before being
brought on to the executive lawsuit filed or after the respective lawsuit is filed in court. It is
prescription in its strict meaning when the prescription runs before being brought to the
lawsuit, so that the non-exercise of the action in the time provided by law as suitable for the
tax act results in the loss of the action and the right to tax credit that until then the tax
authorities supposedly had the right to do it. On the other hand, prescription intercurrent
operates in the course of proceedings, when the lawsuit was already filed. Thus, the
intercurrent prescription occurs due to the delay in the lawsuit, which has as a condition to
exist, the previous commencement of the lawsuit by the treasure and the notification of the
taxpayer to pay taxes due or to respond, and therefore establishing the procedural
relationship. In summary, the time lapsed establishes if the right to the lawsuit is lost. Time
is the key element determine whether or not there is a possibility to charge the tax credit.
Thus, we should make a detailed analysis of the specific nuances that are surrounding the
prescription tax, such as the causes of
interruption and tolling which prevent the
consummation of the prescription.
Key words: Prescription. Hypothesis. Interruption. Suspension.
PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA
O instituto da prescrição tributária significa que quando a ação, em específico, de
cobrança executiva, correspondente a efetivar um direito, que é o crédito tributário a que
tem direito o Fisco em face do contribuinte, não for exercido no tempo devido a seu
exercício, pelo transcorrer do tempo destinado a seu exercício, perde-se esta ação e o
próprio direito respectivo que era amparado por tal ação, pois fica sem meios de se
concretizar, nos exatos termos do artigo 156 do Código Tributário Nacional, e tem este
efeito justamente porque a prescrição é uma forma de extinção do crédito tributário e
consequentemente causa o mesmo efeito extintivo na obrigação tributária que vincula o
contribuinte ao Estado, que tinha o crédito tributário como sua justificativa de existir, de
modo a liberar o contribuinte, quando projetado a prescrição, de seu dever de pagar valores
a título de tributo que era até então devido antes de operar a prescrição.
A prescrição tributária pode ocorrer antes de interposta à ação executiva ou até depois
de impetrada a ação respectiva. Quando a prescrição opera antes de ser interposta a ação,
ou seja, se passou o tempo para poder o Fisco exercer o direito de ação, pela inércia do
titular do direito, tal modalidade de prescrição é denominada de prescrição stricto senso.
Quando ocorre a prescrição, ou seja, a perda do direito de ação, no decorrer ou tramitar de
um processo executivo já interposto, que se delongou por um tempo além do permitido por
lei, por razões de segurança jurídica que exige uma definição temporal das relações
jurídicas, este tipo de prescrição é denominado de prescrição intercorrente. Assim, há
muitos aspectos a serem analisados detalhadamente nos tipos de prescrição tributária
mencionados e em decorrência das legislações vigentes, verificar seus pressupostos ou
condições prévias que quando preenchidos, e que devem ser obrigatoriamente observados
devido que sua conseqüência jurídica radical que afeta o direito do Estado, podem culminar
na ocorrência da prescrição e da inevitável perda do direito do Fisco ao crédito tributário.
Distinção entre as modalidades de prescrição tributária: prescrição stricto senso e
prescrição intercorrente
Destaca-se que o art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN) ao prever a perda do
direito à ação executiva para poder cobrar o crédito tributário por parte do Estado,
consubstancia-se a prescrição stricto senso, não se confundindo com o instituto da
prescrição intercorrente, o qual se distingue do primeiro tipo de prescrição mencionado,
pelo fato daquela, a prescrição stricto senso, atuar antes da propositura da ação, efetivando
a perda desta ação que nem ao menos foi interposta, enquanto a segunda, o instituto da
prescrição intercorrente, atua no decorrer do processo executivo, o qual a ação da execução
fiscal já fora impetrada, estando em andamento os trâmites processuais, que em decorrência
do fator tempo, prescreve (perde-se) o direito de cobrar o crédito tributário no transcorrer
do processo que ultrapassou o tempo razoável de sua tramitação.
Tem-se como o critério determinante ou definidor do que seja o tempo considerado
razoável a tramitar e findar uma ação a lei (que conforme o art. 146, III, b da Constituição
Federal de 1988- CF/88-, deve ser uma lei complementar a tratar de normas gerais sobre,
entre outras matérias, em específico, a prescrição e decadência e a questão da normas que
estabelecem prazos a desencadear a ocorrência de tais institutos jurídicos é eminentemente
de natureza genérica a se enquadrar na hipótese posta no artigo constitucional mencionado)
que estipula os prazos para constituir o direito ao crédito tributário por parte do Fisco e para
cobra-lo (o crédito tributário definitivamente constituído pelo lançamento) por meio de uma
ação e para finalizar esta ação interposta, efetivando ou não o direito objeto da ação.
Assim, há três prazos: um prazo decadencial e dois prazos prescricionais, um de
prescrição stricto senso e outro de prescrição intercorrente. No tocante ao prazo
decadencial, este é o prazo para poder constituir o direito pelo Fisco, ou seja, para constituir
o crédito tributário, que via de regra, o Fisco tem cinco anos para constituir este crédito
tributário a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado (art. 173 do CTN).
Depois de constituído de forma definitiva o crédito tributário, desde que antes de
consumar os cinco anos aludidos, sob pena de declaração do reconhecimento da ocorrência
da decadência, o Fisco teria prazo de cinco anos para acionar o Poder Judiciário para cobrar
os referidos créditos tributários constituídos, ou seja, tem o prazo prescricional de cinco
anos para interpor a ação executiva que visa executar seus créditos.
O fato é que o com a mera interposição da ação executiva não interrompe a
prescrição, mas somente o despacho judicial inicial que determina a citação tem este efeito
(VIDE art. 174, § único, I, do Código Tributário Nacional- CTN- c/c art. 8, § 2º da Lei de
Execução Fiscal- LEF).
Assim, a Fazenda Pública que visa executar seus créditos tributários, na prática, tem
menos que cinco anos para agir e interpor a ação competente e interromper a prescrição, já
que ainda fica a mercê da eficiência ou não da máquina judiciária, que em sendo morosa,
pode dar ensejo à aplicação da súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aduz
que “proposta a ação no prazo fixado (leia-se: antes de consumar a prescrição) para o seu
exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não
justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”. Não há o que falar em
prescrição tendo em vista que a demora na realização do despacho judicial ou da citação
ocorreu em função dos mecanismos próprios do Judiciário, sem que a Fazenda Pública
tenha dado causa a morosidade ou tenha contribuído para tanto.
Em sendo interposta a ação executiva antes de consumar o prazo qüinqüenal
prescricional, e em sendo providenciado o despacho judicial inicial aquém deste prazo
referido, de forma a interrompe-lo, o Fisco passa a ter outro prazo de cinco anos,
excepcionando os casos de suspensão ou interrupção do prazo prescricional intercorrente
como do art. 40 da Lei de Execução Fiscal (LEF), para efetivar o crédito tributário a partir
do processo executivo, tentando efetivar atos executórios tendentes a satisfazer o crédito
tributário correspondente a que tem direito.
O instituto da prescrição tributária intercorrente, apesar de não retirar seu conceito do
disposto do art. 174 do CTN, que se refere exclusivamente à prescrição tributária stricto
senso, como visto, tem o mesmo prazo para a consumação desta, que é de cinco anos
corridos e contínuos, salvo as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo prescricional
que podem elastecer o tempo de duração de efetivação da prescrição, mas nunca estende o
prazo prescricional além deste prazo, já que a suspensão apenas torna por um tempo o
prazo pausado na sua contagem, reiniciando de onde parou quando a suspensão for
cancelada ou finalizada, enquanto a interrupção apenas zera o prazo ou faz com que reinicie
a contagem do começo, mas, como dito alhures, não tendo o efeito de alargar o prazo
prescricional.
Na prescrição stricto senso, conta-se o prazo a partir da constituição definitiva do
crédito tributário (ou seja, não necessariamente do fato gerador, que surge a obrigação
tributária, mas do lançamento fiscal que constitui o crédito tributário, que só torna
definitivo o crédito tributário quando o procedimento administrativo se completa ou
termina, findando a seara administrativa, o qual não sendo pago o tributo objeto da exação
na área administrativa, é executado na seara judicial, tendo por exemplo de término da área
administrativa, uma situação fática que surge um crédito tributário de um auto de infração
fiscal, na apuração de uma irregularidade do comportamento do contribuinte, aplicando-se
uma sanção pecuniária devido a infração apurada que representa um crédito, em
contrapartida, ao Estado, juntamente cobrando-se o tributo devido no próprio auto de
infração que se qualifica como o lançamento fiscal, mas se o contribuinte notificado para
pagar o crédito tributário apurado ou para apresentar defesa na esfera administrativa, faz a
defesa e posteriormente interpõe os recursos cabíveis até a última instância no âmbito
administrativo, postergando a discussão da validade ou não do crédito autuado mediante
auto de infração, somente com a decisão – acórdão- colegiada da cúpula organizacional da
estrutura administrativa tributária em apreciar os recursos do contribuinte inconformado
com a exação, é que se torna definitivo o crédito tributário, caso a decisão seja favorável ao
Fisco no julgamento do recurso, de forma a dissipar dúvidas e questionamentos do sujeito
passivo com os esclarecimentos pertinentes, determinante no tocante ao término do
processo administrativo ou do lançamento fiscal, constituindo o crédito tributário de forma
definitiva, no qual a partir daí, acaso não pago o tributo respectivo objeto do lançamento
fiscal, o Fisco tem dentro do prazo qüinqüenal prescricional a possibilidade de interpor a
ação executiva competente para acionar a Justiça e cobrar seus créditos, com a instauração
do denominado processo de execução fiscal).
Enquanto há este prazo de cinco anos a contar da constituição definitiva do crédito
tributário para operar a prescrição stricto senso, o instituto da prescrição intercorrente tem
como marco inicial para a contagem do lustro prescricional o despacho judicial inicial que
determina a citação interrompendo o prazo que transcorria da prescrição stricto senso,
conforme o art. 174, parágrafo único, I, do CTN combinado com o art. 8, § 2º, da LEF, de
forma a “zerar” a contagem anteriormente iniciada e renovando assim a contagem, tendo
via de regra, o prazo prescricional de 5 ( cinco) anos para completar a jurisdição, dando fim
ao processo ora em curso ( que só se aperfeiçoa com a citação válida do contribuinte para
responder a ação de execução fiscal, formando a relação jurídica processual), pois já
interposta a ação executiva.
Assim, no caso de já tramitar o processo em juízo, via de regra, se tem no máximo
cinco anos para cobrar o crédito tributário de forma válida, a contar a partir do despacho
judicial que determina a citação, salvo as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo
prescricional postas em lei complementar e de natureza de lei complementar, por exigência
constitucional do art. 146, III, b, que podem estender o processo executivo além dos cincos
anos pré-estabelecidos, como a hipótese de suspensão do art. 40 da Lei 6.830/80 (LEF),
mas ressalvado que o lustro prescricional qüinqüenal ainda não foi atingido devido à
suspensão ou interrupção do prazo prescricional.
Transcorrendo o lustro prescricional, ou seja, consumando a prescrição tributária, seja
na modalidade de prescrição stricto senso ou de prescrição intercorrente, o processo deve
ser extinto por sentença, com resolução do mérito (VIDE art. 269, IV, do Código de
Processo Civil - CPC), findando a obrigação tributária que vinculou o contribuinte ao
Fisco.
Dos efeitos jurídicos da decretação da prescrição stricto senso e na modalidade de
prescrição intercorrente
No tocante a perda do direito da ação e de prosseguir em ação já interposta, pela
ocorrência da prescrição, evidencia-se que o direito ao crédito tributário também se esvai
com a decretação da prescrição, e não ocorre só à perda da ação executiva para cobrar este
crédito tributário, seja na espécie prescrição stricto senso (declarada antes de interposta a
execução fiscal) ou na espécie prescrição intercorrente (declarada no transcorrer da
tramitação da execução fiscal).
É assim, a prescrição tem este efeito de também fazer perder o próprio direito (o
crédito tributário) objeto da ação ou a pretensão executiva, porque se assim não fosse,
estaria configurado uma situação particular e grotesca, que era da perda da ação para
efetivar a cobrança do crédito tributário e a existência simultânea do crédito tributário que
faria com que mesmo sem poder a Fazenda Pública cobrar seus créditos, através de uma
ação (já que fora perdido o direito de ação, seja para interpor ou para prosseguir devido à
prescrição), pois não haveria mais via jurídica para fazê-lo, já que o direto de ação
executiva estaria extinta por ocorrência da prescrição, ainda sim a Fazenda Pública poderia
negar a emissão de certidões negativas ou com efeito de negativa para os contribuintes que
foram beneficiados com a declaração da prescrição, já que a par da falta de ação disponível
e plena para cobrar o crédito tributário, este ainda restava existente. Desta forma, a
prescrição tem o mesmo efeito da decadência, que é a perda tanto do direito da ação (efeito
típico da prescrição) quanto à perda do direito em si (efeito secundário ou atípico da
prescrição tributária, que redunda em ter o efeito típico do instituto da decadência
tributária), ou seja, perda do direito objeto de desamparo em decorrência da ação perdida
através da prescrição.
Conforme o nobre doutrinador Hugo de Brito Machado nos ensina, com sua astúcia
inelutável e de costume ao tratar de temas jurídicos, sobre a matéria, é enfático ao lecionar
que:
“Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que
tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse
fim. O Direito sobrevive, mas sem proteção. Distingui-se, neste
ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. (...) O CTN,
todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito o
crédito tributário (art. 156, V). Assim, em nosso Direito Tributário
a prescrição não extingue apenas a ação, mas também o próprio
direito. (...) Essa observação que pode parecer meramente
acadêmica, tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a
prescrição atingisse apenas a ação para a cobrança, mas não o
próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para
cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente
constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas
aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingui o
crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.”
Na
sentença
registrada
sob
o
nº
0009.002506-2/2009,
no
processo
nº
2001.81.00.020680-5, a cargo da 9ª vara da Justiça Federal, de autoria do douto juiz
Dartanhan Vercingetórix, ficou estabelecido o entendimento abaixo transcrito, o qual
assevera que:
De outra banda, a prescrição tributária extingui o próprio direito
material, não havendo possibilidade de sua revitalização uma vez
ultimado o lustro previsto no art. 174 do CTN. Em verdade, não se
tem, nos termos da definição clássica do que venha a ser prescrição
- perda da ação atribuída a um direito, de toda sua capacidade
defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante um certo
espaço de tempo, segunda a definição de Clovis Belivacqua (Apud
RODRGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, 34ª
ed. V.1.p.324.) - um lapso prescricional no Direito Tributário, a
despeito da nomenclatura utilizada pelo legislador, mas sim, dois
prazos decadenciais: um para a constituição do crédito e outro para
sua cobrança.
Com a devida vênia, brilhante o posicionamento exposto pelo juízo da 9ª vara da
Justiça Federal, mas ousa-se discordar da parte final da citação transcrita acima, no tocante
a haver na verdade dois prazos decadenciais no instituto da prescrição tributária. Se a
prescrição tributária tem o efeito de extinguir o próprio crédito tributário, isso é certo, e
neste ponto, se consubstancia um efeito típico de declaração da decadência, ou seja, efeito
decadencial ( perda do direito em si pelo decurso do tempo), mas no que se refere a perda
da ação para cobrar o crédito extinto, ainda se materializa o efeito típico da prescrição nesta
parte, que é a perda da ação executiva para cobrar o crédito tributário (que é extinto
conjuntamente com a ação respectiva que visava efetivar o direito ao crédito anteriormente
existente), ou seja, perda do meio de efetivar o direito objeto da execução fiscal, que em
consequência disso advém o efeito secundário e simultâneo que é a extinção do crédito
tributário, com fulcro no art. 156, V do CTN, pois sem meio( ação) de cobrar o crédito
tributário, este fica impraticável ou desamparado juridicamente, de forma a tornar o direto
(o crédito tributário) do Fisco extinto, já que sem eficácia.
Prescrição intercorrente no arquivamento do processo executivo com base no art. 20
da lei nº 10.522/2002.
A decretação da prescrição intercorrente no caso do arquivamento com fulcro no art.
20 da Lei 10.522/2002 tem peculiaridades que a distingui do arquivamento com base no art.
40, § 4º da Lei 6.830/80 ( Lei de Execuções Fiscais- LEF). Há de se fazer uma propedêutica
sobre a matéria sobre a própria prescrição, vejamos:
O que justifica a decretação de ofício da prescrição da pretensão autoral da parte
exeqüente em executar os créditos tributários é o interesse público que permeia a obrigação
tributária que é base do executivo fiscal, independentemente do direito do contribuinte
favorecido pela prescrição (pois não se pode mais cobrar a dívida devida por este) ser de
natureza patrimonial.
A decretação ex officio da prescrição por parte do juízo processante do executivo
fiscal visa garantir a segurança jurídica que deve observar o ordenamento jurídico no
tocante aos princípios que regem a relação jurídica processual tributária entre Estado,
sujeito ativo desta relação, e o contribuinte, sujeito passivo, no andamento processual da
efetivação da obrigação tributária, que impõe o dever cívico ao contribuinte de pagar os
tributos que incidiram sobre hipóteses previstas em lei tributária quando o contribuinte fez
concretizar o fato gerador (realizar a hipótese de incidência posta na legislação tributária)
do respectivo tributo que daí surgiu como dívida fiscal.
Princípios que justificam e acarretam a necessidade de segurança jurídica tais como a
razoável duração do processo a reger a relação jurídica tributária e da celeridade processual,
de forma a haver uma definição jurídica no aspecto temporal.
Apesar disso, no que se refere ao arquivamento com base, não no art. 40, § 4º da
LEF, mas no art. 20 da Lei 10.522/2002, devido ao valor irrisório consolidado objeto do
débito fiscal que não induz o interesse processual por parte da exeqüente (já que para
executar, se observa como parâmetro um valor mínimo, para que os custos da efetivação da
cobrança do crédito fiscal não superem os benefícios advindos da execução do crédito
tributário), de forma que o prazo prescricional não deve transcorrer, já que quando do
arquivamento em foco, devido ao valor objeto da execução ser diminuto, a exigibilidade da
dívida (diminuta ou irrisória) fica impraticável, pois a cobrança é impedida, já que os custos
derivados da efetivação da cobrança do crédito tributário ultrapassa o benefício resultante
da cobrança do mesmo ou a concretização da passagem deste crédito ao Fisco, que
certamente a utilizará para solver ou pagar as custas provenientes da cobrança, caso
efetivada.
É questão de bom senso a conclusão que durante o arquivamento com base no art. 20
da Lei 10.522/02 não se deve transcorrer o prazo prescricional da prescrição intercorrente,
pois não obstante a execução não deve ser processada “ ad eternum”, por questão de
segurança jurídica, celeridade processual e pelo ideal da razoável duração do processo,
como princípios norteadores e informativos do processo , se evidencia que durante o
arquivamento em análise a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa, pois somente
quando o débito ultrapassar o valor mínimo considerado útil a executar e lastrear a
execução com o interesse processual à exeqüente, é que se poderá executar os valores da
dívida ocasionalmente arquivada e quando nesta condição, destaco, inexigível.
Sendo inexigível por um lapso de tempo (enquanto perdurar o arquivamento em
foco), durante este lapso de tempo, a dívida não pode ser cobrada, ou seja, executada, de
forma que a execução conseqüentemente ficará suspensa (pois inexigível a dívida durante o
arquivamento com base na Lei 10.522/02, art. 20), enquanto durar o arquivamento.
Assim, se não se pode cobrar a dívida durante o arquivamento, já que carece
temporariamente a exeqüente de interesse processual, tornando a dívida inexigível, sendo
que é fundamental que no lapso de tempo que durar a inexigibilidade da dívida que a
execução fique suspensa, pois tem como objeto dívida provisoriamente inexigível. Sendo
suspensa a execução, logicamente fica suspensa a prescrição, pois esta só deve correr se
exigível a dívida e com a execução em andamento processual com trâmites em propulsão
normal, ou seja, sem suspensão.
Sendo inexigível a dívida, pois arquivado o feito, devido ao valor irrisório da dívida,
justifica-se a suspensão, pois no lapso de tempo em que permanecer arquivado o processo,
a exeqüente não poderá executar, já que inexigível a dívida no interregno do arquivamento
efetivado. Sendo inexigível, a suspensão da execução é corolário lógico desta
inexigibilidade da dívida.
Considerando inexigível a dívida durante o arquivamento e a conseqüente suspensão
de execução de dívida temporariamente inexigível, a suspensão em foco impede o decurso
do prazo prescricional enquanto a execução estiver na condição de arquivada, já que é
efeito essencial da suspensão do feito.
Assim, a suspensão pelo arquivamento impede o transcorrer do prazo prescricional.
Desta forma, tendo em vista este fato, durante o arquivamento o prazo prescricional
permanece inalterado ou inerte de modo a não concretizar a prescrição intercorrente. O
fundamento dos arquivamentos do §4º do art. 40 da LEF( Lei de execução Fiscal- 6.830/80)
e do art. 20 da Lei 10.522/02 são completamente distintos. O primeiro é com base na não
localização do devedor ou quando não encontrados bens penhoráveis o qual se possa recair
a penhora, enquanto o segundo tipo de arquivamento do processo executivo é com base no
valor diminuto de forma a não ensejar interesse processual provisoriamente por parte da
exeqüente. No primeiro mencionado, a dívida está plenamente exigível, mas
impossibilitada, pelas razões ou fundamentos expostos (que nada mais é que os requisitos
para a decretação do arquivamento com fulcro no art. 40, §4º da LEF), de ser satisfeita. Já
na segunda modalidade de arquivamento, com base no art. 20 da Lei 10.522/02, a dívida
fiscal fica inexigível enquanto durar o arquivamento, ou seja, durante o arquivamento, de
forma a consubstanciar a suspensão do processo executivo.
Assim, em suma, o arquivamento com fulcro no art. 40, § 4º da LEF é exigível e tal
arquivamento não consubstancia nenhuma suspensão (já que é exigível a dívida, apesar de
impossibilitada de concreção da quitação da dívida fiscal), de forma que o prazo
prescricional corre a partir da decretação desta modalidade de arquivamento, sendo o ponto
inicial da contagem do prazo aludido. Já o arquivamento com fulcro no art. 20 da Lei
10.522/02, após a efetivação de tal arquivamento, a dívida fica inexigível e com a
conseqüência inevitável a suspensão do feito executivo, pois, como lógico, dívida
inexigível temporariamente se suspende enquanto durar esta inexigibilidade (que durará
enquanto o valor da dívida não alcançar e superar o valor tido como o mínimo a ser
executável pela Fazenda, sendo o valor paradigma a tornar exigível qualquer dívida do
Fisco).
Desta forma, o arquivamento com base no art. 20 da Lei 10.522/02 suspende o prazo
prescricional, já que inexigível o débito de valor provisoriamente irrisório enquanto durar o
numerário diminuto, que é crescente devido à aplicação de juros moratórios e atualização
monetária até que o valor da dívida fiscal alcance o mínimo tido como valor paradigma a
ser considerado executável, assim, esta dívida fica inexigível, pois falta temporariamente o
interesse processual da exeqüente em executar valores tidos como irrisórios, que ao revés,
traria prejuízos ao invés de benefícios acaso executados. Ultrapassando o valor da dívida ao
valor tido como o mínimo executável, a dívida fica exigível e o arquivamento do feito
executivo perde sua razão de ser, sendo necessário à determinação do prosseguimento do
feito.
O valor da dívida é inexigível enquanto durar o arquivamento. Que dura enquanto
não se ultrapassar o valor mínimo executável, e a dívida cresce em virtude dos juros,
principalmente.
Quando o valor da dívida arquivada ultrapassar o valor mínimo executável, torna-se a
dívida exigível e ultrapassa este valor parâmetro como o mínimo executável justamente
porque cresce.
Os juros incidem no valor da dívida diminuta, que apesar de inexigível, enquanto
durar o arquivamento, incidem devido a mora do devedor a adimplir a sua obrigação
tributaria que é a causa da dívida fiscal, pois mesmo não podendo a Fazenda Pública cobrar
os valores da dívida que estão inexigíveis de forma provisória, o contribuinte não está
desobrigado de pagar o tributo respectivo que baseia a execução, sendo obrigação do
contribuinte adimplir com seu dever cívico para com o Fisco. Os juros é uma ferramenta
que incentiva (ou serve para coagir) o contribuinte a adimplir com sua obrigação tributária
vencida, de forma que faz crescer o valor da dívida pela demora ou morosidade no
pagamento do débito fiscal.
Assim, a dívida cresce, podendo, podendo ultrapassar o valor mínimo executável,
tornando, deste modo, exigível dívida que até então era tida como abaixo do mínimo
executável, e desta forma tida como inexigível. Consequentemente, tornando-se a dívida
exigível, a partir de então pode o Estado cobrar os valores respectivos, mas mesmo não
podendo cobrar temporariamente, o Fisco pode arrecadar o valor do tributo com o
pagamento voluntário efetuado pelo contribuinte, sendo o que se espera do contribuintecidadão com a quitação do tributo e concretizando a finalidade da obrigação tributária (
desde que pague o valor correto, nem mais e nem menos e a dívida tenha como base a
legalidade, o que infelizmente o Fisco inflige ocasionalmente como no caso do ICMSimposto sobre circulação de mercadorias e serviços específicos de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação- incidente ou tributando os
consumidores, que não
utilizam o bem adquirido como forma de lucrar, mas como mera forma de subsistir,
desqualificando o bem adquirido como mercadoria, que é a hipótese de incidência do
ICMS, de modo que sendo desqualificado o bem adquirido de mercadoria, o ICMS não é
devido, ou no caso de taxa de iluminação pública, que fora cobrado por tempos
inconstitucionalmente, onde a iluminação pública é serviço indivisível de forma a não
preencher um dos requisitos da instituição do tributo taxa, que exige que o serviço a ser
taxado seja específico e divisível, de modo a tornar a cobrança incompatível com a
Constituição e torna-la ilegítima, sendo que fora substituído pela contribuição de
iluminação pública).
Incidindo os juros moratórios, a dívida cresce e alcança o valor mínimo executável,
tornando exigível a dívida. Quando a dívida se tornar exigível, começa, aí sim, a transcorrer
o prazo prescricional de cinco anos com fulcro no art. 174 do Código Tributário Nacional (
CTN), sendo que em não sendo seguido esta sistemática, a forma mencionada, haverá uma
descaracterização do arquivamento com fulcro no art. 20 da Lei 10.522/02.
Regime da prescrição intercorrente disposta no art. 40 da lei de execução fiscal
(6.830/80) e avaliação de sua constitucionalidade sob a ótica do art. 146, III, b da
CF/88.
O art. 146, inciso III, alínea b da Constituição Federal de 1988 (CF/88) preconiza que
deve, onde atribui competência formal exclusiva, a lei complementar estabelecer normas
gerais sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributária. Assim, a
CF/88 atribui a competência de regulamentá-la no que se refere às matérias mencionadas à
lei complementar. Deste modo, o Código Tributário Nacional (CTN), lei ordinária
5.172/66, de natureza de lei complementar devido à matéria de que trata, rege as normas
gerais sobre as matérias aludidas, e em destaque, entre elas, a prescrição tributária.
A Lei 6.830/80, a LEF (Lei de Execuções Fiscais), tratado procedimento a ser
seguido nas execuções fiscais, no aspecto formal, sendo que se evidencia a sua natureza
suplementar ao Código Tributário Nacional, que sem o qual este não tem aplicabilidade, de
forma que do mesmo modo que o CTN (lei nº 5.172/66), que tem aspecto formal de lei
ordinária, a LEF tem estritamente natureza de lei complementar devido à matéria objeto de
sua regência, ou seja, em virtude da matéria de que regulamenta, prevendo disposição (art.
8º, §2º da LEF) sobre interrupção da prescrição tributária, preconizando que o despacho
inicial do juízo que aprecia a execução fiscal interrompe a prescrição ao determinar a
citação, sendo que tal preceito foi seguido pelo CTN pela alteração no seu art. 174,
parágrafo único, inciso I, pela Lei Complementar (L.C) nº 118/05.
É flagrante o caráter de lei complementar no aspecto conteúdo da LEF, que no
entanto é revestido da roupagem ou carapuça ou manto de lei ordinária. Para determinar a
sua natureza, é irrelevante a forma que a caracteriza no plano legislativo e a forma de sua
produção (que exige apenas maioria simples na votação para a aprovação), pois o que é
levado em conta é o conteúdo da norma para definir a sua essência ou sua qualificação
jurídica. Apesar de não ter sido aprovada com a exigência mais qualificada que é feita para
a aprovação da lei complementar, que exige maioria absoluta para a aprovação desta
espécie normativa mencionada, devido à matéria de que trata, ostenta a natureza de lei
complementar, sendo justificado pela natureza do conteúdo das normas jurídicas que
dispõe.
Evidencia-se a integração das normas do CTN e a LEF, que não tem disposições que
se opõem mutuamente uma em relação à outra, mas pelo contrário, se integram e fazem
parte do mesmo sistema, ou seja, do sistema tributário nacional, regulamentando
validamente o art. 146, III, b, da CF/88.
Assim, se vislumbra a harmonia dos preceitos do CTN com a LEF, que se integram,
de forma que a matéria relacionada à prescrição tributária é regida por ambas, onde mesmo
antes da L.C. nº 118/05 que modificou o art. 174, parágrafo único, inciso I do CTN, devido
à existência do art. 8º, §2º, da LEF, o despacho inicial judicial que determina a citação
interrompe a prescrição tributária, pois esta disposição já era prevista no mencionado
preceito da LEF.
Mesmo que não se aceite, por alguma doutrina divergente ao posto aqui em análise e
debate, que deva ser fundamentada com uma interpretação conforme a constituição, a tese
que a Lei de Execução Fiscal (LEF) seja de natureza de Lei Complementar, de forma que
não se pode regulamentar o conteúdo contido no art. 146, III, b, da CF/88 (que é um contra
senso assim raciocinar, já que a LEF tem conteúdo de reserva exclusiva destinada à lei
complementar, tal qual a lei ordinária 5.172/66, que instituiu o Código Tributário Nacional
–CTN-, que adquiriu a natureza de lei complementar devido o seu conteúdo de normas
gerais de Direito Tributário), assim, consequentemente, não podendo dispor e prever
normas sobre matéria relacionada à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência
tributária, decaindo a competência da LEF de reger tais matérias, o CTN, no seu artigo 174,
parágrafo único, inciso I, preconiza desde 2005, com o advento da Lei Complementar nº
118/05, que o despacho judicial interrompe a prescrição ao determinar a citação do devedor
ou executado, de modo que, sendo tal norma modificada e a modificadora de conteúdo de
natureza processual (que estabelece o modo procedimental de proceder em juízo), esta tem
aplicabilidade imediata aos processos em andamento ou em curso, às execuções fiscais já
ajuizadas ou ainda com mais razão às que serão ajuizadas.
Só há um detalhe essencial a se observar, que apesar da aplicabilidade imediata das
normas de natureza processual, tal como o novo art. 174, § único, inciso I do CTN,
modificado pela L.C. nº 118/05, que se constata que esta referida norma de índole
processual não se aplica aos casos que a execução foi ajuizada e já houve despacho judicial
inicial nos autos determinando a citação, e assim, não interrompendo a prescrição por este
ato judicial (se considerar que o art. 8, § 2º da LEF não tem aplicabilidade desde o seu
nascedouro, que já previa que o despacho inicial judicial ao determinar a citação tinha este
efeito interruptivo da prescrição, pois considerando que não atende a exigência
constitucional do art. 146, III, b, que exige lei complementar para reger normas gerais
sobre, especificamente, prescrição tributária, entre outras já mencionadas, já que se pode
entender que a LEF não ostenta a natureza da lei complementar a satisfazer tal exigência
constitucional referida, sendo que, destaque-se, esta desconsideração da natureza de lei
complementar da LEF deve ser fundamentada de forma consistente, exaustiva e
sustentável, não podendo apenas aduzir simplesmente que a LEF é originariamente lei
ordinária que impende assim a regulação das matérias elencadas no art. 146, III, b, da
CF/88, não atendendo a exigência formal do mesmo em exigir lei complementar para regêla, sem explanar sobre a característica essencial da LEF, que é sua natureza de lei
complementar devido ao aspecto do conteúdo das normas que contém), pois a norma
alterada (art. 174, parágrafo único, I, do CTN) retroagiria para abranger ato jurídico
perfeito (o despacho judicial já efetivado nos autos) ao tempo da vigência do antigo
preceito do art. 174, § único, I, do CTN em alusão modificado, de modo que neste caso, tal
despacho judicial não interromperia a prescrição (é claro, se considerar ineficaz o preceito
consubstanciado no art. 8º, §2º da LEF, Lei 6.830/80 que já previa o preceito do mesmo
teor da norma alterada, o que é inadmissível, pois a LEF tem nítida natureza de lei
complementar a poder estabelecer normas gerais sobre prescrição tributária, por atender a
exigência constitucional capitulada no art. 146, III, b, não no plano formal, mas atende pelo
conteúdo por questão da LEF tratar de conteúdo destinado a ser regida apenas por lei
complementar, o qual prevalece este aspecto sobre aquele, ou seja, é preeminente o
conteúdo sobre a forma do ato normativo para definir sua natureza, de forma a validar as
disposições da LEF atinentes às matérias postas na norma constitucional do art. 146, III, b,
como a prescrição tributária).
Em outros termos, se já houve o despacho inicial nos autos, e ao tempo da concreção
deste ato judicial não havia norma vigente, válida e com a conseqüente eficácia que
atribuísse o poder a tal ato judicial de interromper a prescrição quando determinasse a
citação, não haveria por interrompida o prazo prescricional qüinqüenal tributário.
O fato é que já existia norma desde 1980, a dispor no sentido de atribuir ao despacho
inicial que determina a citação o efeito de interromper a prescrição tributária, e essa norma
é a LEF (Lei 6.830/80), que complementa o CTN, nas exatas explanações expostas.
Focalizando o tema da prescrição intercorrente no tocante ao que dispõe o art. 40 da
LEF, há de se fazer apontamentos preliminares para se chegar a uma conclusão definitiva,
sendo que devemos destrinchar todas as interpretações possíveis e tentar escolher a mais
plausível e coerente com o ordenamento jurídico como um todo, através principalmente da
interpretação sistemática e finalística, sem olvidar as demais modalidade de interpretação à
disposição do operador e pensador do direito.
No acórdão do Recurso Especial nº 615680, tendo como relator o ministro Castro
Pereira, há um trecho digno de ser contra argumentado e rebatido, que assevera que: “A
regra do art. 40 da LEF não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não
resiste ao confronto com o art. 174 do CTN”.
Claro que nenhuma dívida deve ser imprescritível, por questão de segurança jurídica,
mas em se tratando de execuções fiscais, há uma sistemática a ser seguida previamente,
justamente também por questão de segurança jurídica do direito da Fazenda Pública em
executar seus créditos tributários, para declarar a eventual ocorrência da prescrição
tributária, que é norteada pelo art. 40 da Lei de Execuções Fiscais que deve ser observado.
Assim, como se verá, há uma compatibilidade dos preceitos do CTN e a LEF, que se
integram, perfazendo o mesmo sistema de norteamento da tributação, ou seja, da cobrança
dos tributos.
Da inaplicabilidade da Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça ( STJ) às
execuções fiscais
Assim, sob o pretexto de não se tornar imprescritível o crédito tributário, surgiu a
súmula nº 314 do Superior tribunal de Justiça (STJ), no sentido contrário, em parte, do que
dispõe o art. 40 da LEF, que preconiza: “Em execução fiscal, não localizados bens
penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da
prescrição qüinqüenal intercorrente.
Analisando tal jurisprudência da corte do Superior Tribunal de Justiça, compreendese que na hipótese de não encontrados bens penhoráveis, pode-se suspender a execução
fiscal, com fulcro no art. 40 da LEF, o qual após um ano à determinação de suspensão por
decisão interlocutória (já que o conteúdo do ato judicial em apreço, que determina a
suspensão, tem eminentemente carga decisória, mesmo não enfrentando o mérito da ação
executiva que é determinar a validade ou não da cobrança e efetivar ou não o crédito caso
concluído que é devido ou não por parte do executado, sendo consubstanciada a carga
decisória justamente porque há uma mudança no plano fático posto nos autos do processo
executivo, mediante a suspensão do processo, o qual muda a situação da possibilidade de
cobrança do crédito tributário por parte da exeqüente, que passa a ser impossibilitado de
cobrar o que supostamente é devido pela a caracterização da inexigibilidade provisória do
título executivo em virtude da suspensão do processo executivo, enquanto durar a referida
suspensão. É decisão interlocutória porque é ato judicial incidental no processo executivo,
sem consubstanciar, no critério da exclusão, a sentença, que é o ato judicial que importa em
manifestação tipificada nas hipóteses do art. 267 e 269 do Código de Processo Civil- CPC),
fica demarcado o ponto inicial para que o prazo prescricional possa recomeçar e possa
transcorrer e possa ser contabilizado, de modo que completando o lustro temporal de 5
(cinco) anos, efetiva-se ou concreta-se a prescrição intercorrente, ou seja, a prescrição que
decorre do transcorrer do tempo da tramitação do processo (que não deve tramitar sem
prazo de finalização do processo, por questões de segurança jurídica, com a materialização
de uma definição temporal da relação jurídica posta nos autos), de forma a extinguir a
execução fiscal respectiva.
Data Vênia, apesar do nobre entendimento do STJ, há um posicionamento contrário
do que consta na súmula 314 do STJ, que fundamentadamente é plausível a ser aplicada, no
qual enseja a efetividade de todos os dispositivos do art. 40 da LEF, em consonância e
compatível ao art. 174 do CTN, senão vejamos, fundamentadamente:
Primeiramente, referida súmula 314 do STJ, o qual se pode utilizar e se favorecer a
parte adversa à exeqüente, para apoiar a tese que não se deve seguir meticulosamente o que
preconiza o art. 40 da LEF, defendendo que não se necessita do arquivamento do feito
executivo para servir de marco inicial à engendrar o recomeço da contagem do lustro ou
prazo prescricional, que fora pausado em decorrência da suspensão do processo executivo,
não se qualifica a aludida súmula como Súmula Vinculante editada pelo STF, com fulcro
no art. 103-A da CF/88, de forma que a súmula em questão é jurisprudência de mera
consolidação de uma maneira de interpretação, tendo o conteúdo da súmula em alusão uma
interpretação do que é tido por correta e mais adequada no âmbito da corte do Superior
Tribunal de Justiça (sem olvidar que quem dá a última palavra no tocante ao Direito a ser
aplicado, ou a traçar a melhor interpretação a um fato jurídico a ser regulado é o Supremo
Tribunal Federal (STF), que é a corte suprema ou de último grau de jurisdição no
ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ser reconhecida que há o seu efeito prático, pois
se for seguida a risca a referida súmula, caso haja recorrido a parte desfavorecida com a
decisão que não aplica na íntegra o preceito posto no art. 40 da LEF, que no caso será a
exequente, que visa que seja aplicado a sistemática de todos os dispositivos da LEF e não
só parte dele que prevê a suspensão do feito executivo constante da súmula em foco, pois
na íntegra é evidentemente mais vantajoso ao Fisco que fora prejudicado com a declaração
da prescrição intercorrente por parte do juízo singular monocrático, sem observar o art. 40,
§ 4º, especificamente, pois a mais um ato judicial a ser observado e providenciado pelo
juízo para decretar a prescrição intercorrente, ato este que sem o qual não corre o prazo
prescricional, sendo assim, será o recurso interposto desta decisão inevitavelmente
improvido ao ser encaminhado ao STJ, pois quem julga são os próprios ministros que
editaram a referida súmula que é desfavorável ao recorrente, sendo neste julgamento
aplicado a súmula), sendo uma mera maneira de interpretar o instituto da prescrição
tributária, sendo o mérito ou objeto da controvérsia, já que a súmula do STJ é um norte
interpretativo às cortes de graus inferiores, mas não vincula os juízes que apreciam causas
concretas e devam aplicar o Direito disponível e realizar a jurisdição com independência.
Sendo a súmula 314 do STJ jurisprudência, que é tido como instrumento de
consolidar uma interpretação da suposta definição da interpretação tida como a correta e
mais adequada ao fato (que algum caso concreto se subsumirá a hipótese contida na
súmula) objeto de regência da súmula para ser aplicado o entendimento consolidado a casos
iguais ou semelhantes, em não sendo materialmente e formalmente consubstanciada como
Súmula Vinculante (que tem efeito erga omnes e vinculante), ou seja, não tendo esta
qualificação, nos termos do art. 103-A da CF/88, é imperativo que se consubstancia como
mera súmula que não tem força normativa, apesar de ser considerada de valor como norte
interpretativos aos julgamentos de casos iguais ou análogos (semelhantes), mas que de
forma alguma vincula a decisão a ser proferida nos casos em que é apontado a ocorrência
da prescrição intercorrente, a qual a probabilidade de sua consumação tem que ser a luz do
art. 40 da LEF, em virtude de sua vigência e eficácia, a partir de uma interpretação
conforme a Constituição ( interpretando no sentido de imputar a natureza de lei
complementar ao CTN e da LEF, de modo a atender a exigência constitucional posta no
artigo 146, III, b, dito alhures).
Em suma, tal entendimento foi apresentado na Apelação nº 98.0007259-4, interposta
para o Tribunal Regional Federal da 5ª região, no bojo da execução fiscal 98.0007259-4,
sobre a aplicação da Súmula 314 do STJ, o qual ficou firmado e consignado que se deve
atentar, ressalta-se, que a súmula em foco não é uma súmula vinculante (que fere o
princípio da independência funcional do juiz, por razões de viabilizar a celeridade
processual, e sob o argumento da economia processual, o qual se julga casos semelhantes da
mesma forma que reiteradamente foram julgados igualmente, sem atentar que cada caso é
um caso e que há casos concretos que podem trazer fundamento novo à questão discutida e
criar precedentes e que pode fazer evoluir o Direito, que é tido como um organismo vivo
que muda de acordo com os fatos e entendimentos que até então prevaleciam- a Súmula
Vinculante também foi criada para desemperrar a Justiça de um tumultuado de processos
que não eram julgados pela própria de ineficácia e morosidade da mesma Justiça, atribuído
principalmente por razão da falta de estrutura, sendo a Súmula Vinculante um modo de
tornar possível a prestação jurisdicional), no qual é apenas um norte interpretativo,
asseverando que “em execução fiscal, não localizáveis bens penhoráveis, suspende-se o
processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.
Ao nosso ver, não deve ser aplicada a referida súmula porque conflita com o artigo 40 da
Lei de Execuções Fiscais, que devido ao princípio da especialidade deve preponderar, que
preconiza que logo apôs a consumação do prazo de um ano de suspensão, o juiz deve
ordenar o arquivamento dos autos, sem o qual não sendo feito, nem sequer corre o prazo
prescricional. A Fazenda Pública não pode ser prejudicada pela inércia jurisdicional. É
dever do juiz ordenar o arquivamento, conforme se depreende do artigo 40, § 2º da Lei
6.830/80, se permanecer as condições que determinou a suspensão, quais sejam, a não
localização do devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora.
O marco inicial do prazo para se determinar a ocorrência ou não da prescrição
intercorrente será a decisão de arquivamento da execução fiscal pelas razões constantes do §
2º do artigo 40 da Lei 6.830/80, e sendo assim, somente se poderá decretar a referida
prescrição “ se da decisão de ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional”(
art. 40, §4º da Lei de Execuções Fiscais).
Outra questão de relevância é o fato do juiz afastar a incidência do § 2º da Lei de
Execuções Fiscais, determinando a prescrição olvidando da necessidade de antes ser
decretado o arquivamento, que é pressuposto para que o prazo prescricional comece a se
iniciar. Deve ser pronunciado antes, de forma incidental, sobre a ilegalidade ou
inconstitucionalidade do referido dispositivo da lei especifica em relação ao procedimento
de execução fiscal. O juízo executivo da execução fiscal com frequência se omite e
implicitamente afasta a sua incidência sem justificar ou motivar o porquê da
inconstitucionalidade do §2º. Que não se argumente que a Lei de Execuções de Fiscais está
em dissonância com o Código Tributário Nacional em matéria de prescrição, alegando que a
Constituição Federal determinou no artigo 146 que cabe a lei complementar aludida prever
as hipóteses de prescrição e decadência. Se assim for argumentado que a lei 6.830/80 não
pode tratar de prescrição, o dispositivo do §4 da mencionada lei também não deve ser
aplicado, o qual concede a competência do juiz decretar de ofício à prescrição intercorrente,
sendo norma de exceção à concessão de poder ao juiz de ter a faculdade de decretar de
ofício a prescrição, pois se trata de direitos patrimoniais. A LEF como um todo e em
específico o artigo 40, tem conteúdo de natureza processual, e com alguns dispositivos de
índole material, como a regência da prescrição tributária no art. 8, §2, como norma
específica, veio complementar o artigo 174 da CTN, com conteúdo de caráter material, e
deve ser respeitado em todos os seus termos no que refere ao procedimento a ser seguido no
executivo fiscal.
No caso de não observância do art. 40, § 2º e § 4º da LEF, que exige que seja
arquivado o feito executivo para consumar o prazo prescricional, por parte do juízo da
execução fiscal, pode-se prequestionar a matéria (apontando a inobservância das
disposições mencionadas da LEF e visar apontar a ocorrência de inconstitucionalidade por
omissão, que deva ser apreciado como fator prejudicial ao mérito, de forma incidental) no
recurso interposto em face da decisão judicial (no caso, uma sentença de mérito extintiva,
com fulcro no art. 269, IV do CPC) que extinguiu o processo executivo por a suposta
ocorrência da prescrição intercorrente. Assim, visa-se, ao fazer o prequestionamento da
matéria, que os ministros apreciadores do recurso manifestem-se expressamente sobre o art.
40, § 2 e § 4º da LEF e que fundamentem coerentemente a sua possibilidade ou não de
aplicação, de forma a definir o regime do instituto da prescrição intercorrente tributária.
Para entender o procedimento a ser adotado na execução fiscal no que se refere ao
instituto da prescrição intercorrente, a de se esmiuçar e destrinchar a matéria, ponto por
ponto, sob a ótica do que dispõe o art. 40 da LEF.
Sistemática da prescrição intercorrente do art. 40 da LEF
Com efeito, o tema da prescrição intercorrente está assim disciplinado na Lei nº
6.830/80:
“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o
devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses
casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante
judicial da Fazenda Pública.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor
ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
(...)
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício,
reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será
dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo
fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de
2009)
Do dispositivo de lei acima transcrito pode-se verificar que, para a decretação da
prescrição intercorrente com base no art. 40 da Lei nº 6.830/80, é necessário que o processo
haja previamente sido suspenso face à não localização do devedor ou de bens penhoráveis
e, após o transcurso de um ano na mesma situação, arquivado, tudo com base no art. 40, §§
2º e 4º, da Lei nº 6.830/80.
É dizer, a suspensão e o arquivamento ocorrem por força de despachos judiciais
distintos, e em momentos distintos. Primeiramente o juiz constata a impossibilidade de
localização do devedor ou de bens penhoráveis e decreta a suspensão, sendo que, após 01
(hum) ano, depois de constatada a mesma realidade, determina o arquivamento. Esse é o
modo de proceder que ressalta claro da redação do art. 40 da Lei nº 6.830/80, caput e § 2º.
Vale ressaltar que, do despacho que decreta a suspensão, faz-se obrigatória a
intimação da Fazenda Pública, a teor do § 1º retrotranscrito.
Caso a Fazenda Pública se manifeste no sentido de novas diligências processuais,
como citação em novo endereço ou indicação de bens penhoráveis, o processo terá o seu
andamento normal.
Por outro lado, se a Fazenda Pública, em vista da manutenção da situação fática de
inexistência de bens e desconhecimento do paradeiro do executado, persistir na suspensão
do processo, caberá ao Juiz, nos termos do art. 40, §2º, da Lei 6.830/80, decretar o
arquivamento do mesmo, até que a Fazenda Pública se manifeste sobre alteração no quadro
fático e jurídico.
A Fazenda Pública, nessa segunda hipótese, pode, a qualquer tempo, restabelecer o
curso da execução fiscal, quando localizar novo endereço do devedor ou indicar novos
bens, conforme o art. 40, §3º.
A inovação legislativa trazida pelo parágrafo 4º, em verdade, atua nessa última etapa
do art. 40, qual seja, a do arquivamento do processo pelo Juiz após o prazo máximo de 01
(hum) de suspensão do feito.
Assim, decorrido o prazo máximo de 01 (hum) ano, o juiz ordenará o arquivamento,
momento esse que serve de termo inicial para a contagem do prazo prescricional de que nos
fala o novo parágrafo 4º, do art. 40.
Por sua vez, o despacho que decreta o arquivamento também enseja obrigatoriamente
a intimação da entidade pública.
Com efeito, a intimação do despacho de arquivamento faz-se necessária para que a
exequente possa dar início a nova busca de bens pertencentes ao devedor, conforme prevê o
§ 3º do art. 40, acima transcrito. Sem essa intimação a Fazenda Nacional não pode ser
considerada inerte, e assim não há falar em prescrição intercorrente.
Ainda que o pedido de arquivamento tenha sido formulado pelo procurador, há a
necessidade de intimação do despacho de arquivamento. O fato de a parte haver formulado
o pedido não significa que ela não deva ser cientificada. Tal ciência é necessária, inclusive,
a fim de que a parte exequente saiba a partir de quando fluirá a contagem do prazo
prescricional, eis que esse somente se iniciará a partir do despacho proferido pelo juiz e não
a partir do requerimento formulado. Sem a cientificação da ordem de arquivamento, a
exequente não saberá a partir de que data o aludido prazo foi iniciado.
Ademais, o despacho que determina o arquivamento possui nítida carga decisória,
porque reconhece o enquadramento no art. 40 e, com base nisso, arquiva o executivo fiscal,
decisão que poderá repercutir futuramente na extinção do feito pelo reconhecimento da
prescrição, o que reforça, ainda mais, a necessidade de intimação, mesmo diante de
requerimento formulado pela parte.
Em suma, considerando-se a grave conseqüência que poderá advir da aplicação do
referido art. 40, é dizer, o reconhecimento da prescrição intercorrente, não pode haver
dúvida quanto ao efetivo arquivamento que deflagra o prazo extintivo, o que poderia
ocorrer na hipótese de não ser intimada a exequente. Trata-se, no caso, de respeito ao
contraditório e à ampla defesa.
Por outro lado, intuitivo que a intimação da Fazenda Pública deve ocorrer de forma
pessoal, o que decorre do expresso comando contido no art. 25 da Lei nº 6.830/80, verbis:
“Art.25 – Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da
Fazenda Pública será feita pessoalmente.
Parágrafo Único – A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante
vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda
Pública, pelo cartório ou secretaria.”
Tendo em vista o novo § 4º, acrescido ao artigo 40 da Lei nº 6.830/80 pela Lei nº
11.051/2004, atualmente é possível o reconhecimento, de ofício, pelo magistrado, de
prescrição de direito patrimonial quando, transcorrido o prazo prescricional, não for
encontrado o devedor ou localizados bens penhoráveis.
Entretanto, cuidando-se de norma de exceção, que permite ao juiz reconhecer, ex
officio, prescrição de direitos patrimoniais, a interpretação a ser dada ao preceito deve ser
restritiva, não se estendendo seus efeitos a outras hipóteses de prolongamento demasiado da
execução fiscal.
Importa salientar que o parágrafo 4º do art. 40 da Lei n.º 6.830/80 estabelece que a
prescrição intercorrente poderá ser reconhecida pelo juiz, de ofício, a contar da data da
decisão que ordenar o arquivamento do feito.
Assim, o prazo da prescrição intercorrente só começa a correr ou recontar no
momento em que o Juiz a quo intima o representante fazendário de decisão que determina o
arquivamento do feito.
Sem a observância desta sistemática para consumar a prescrição intercorrente, a
mesma não se realiza de forma válida, e sendo plenamente passível de questionamento por
recurso cabível a espécie, recorrendo-se, assim, da decisão que se pronuncia no sentido de
reconhecer a prescrição, fora dos moldes do art. 40 da LEF.
Distinção do arquivamento do art. 40 da lei 6.830/80 e do art. 20 da lei 10.522/02.
Assim, somente o art. 40 da LEF prevê a hipótese de prescrição intercorrente,
juntamente com a hipótese do art. 20 da Lei 10.522/02, que estabelece o arquivamento da
execução fiscal enquanto o valor da dívida é abaixo do parâmetro valorativo financeiro tido
como o valor mínimo executável à justificar o manejo da ação executiva (que só é
interposta para evitar que a prescrição stricto senso se consuma), consubstanciando em falta
de interesse de agir da exeqüente de modo momentâneo e provisório, que
supervenientemente se adquire a condição da ação em falta, quando o valor da dívida fiscal
ultrapassar o valor paradigma que projeta o mínimo executável.
Tal arquivamento com fulcro no art. 20 da Lei 10.522/02 distingue do arquivamento
do art. 40 da LEF, já que o ato judicial que o determina tem efeito de suspender a execução,
pois o crédito tributário está inexigível enquanto o valor da dívida não alcança o mínimo
executável a projetar o interesse de agir da exeqüente, restando a necessária conseqüência
jurídica de se acolher o efeito suspensivo do arquivamento em foco, de forma excepcional, ,
devido a não possibilidade de cobrança do crédito tributário por parte da exeqüente, tendo
em vista o valor irrisório (em referência ao valor tido como mínimo executável considerado
pelo Fisco) da dívida objeto da execução fiscal, que produz a carência processual da
exeqüente no tocante a falta de interesse de agir desta, provisoriamente, enquanto durar a
situação do valor ser tido abaixo do mínimo executável, ou seja, enquanto perdurar os
motivos determinantes da decretação do arquivamento do feito ( valor da dívida
inexpressivo economicamente à garantir a quitação das custas da efetivação do processo
executivo, no mínimo, sem a qual a execução fiscal trará prejuízos ao invés de bônus , que
é seu objetivo essencial).
Conclusão - Da interpretação sistemática das normas sobre prescrição tributária
A LEF (que visa reger o procedimento da execução fiscal) tem caráter nitidamente
suplementar ao CTN, o qual se deve interpretar tais normas de forma integrativa e
conforme à Constituição, de forma a estabelecer as normas que definem à prescrição
tributária, especificamente, utilizando a presunção de constitucionalidade das leis em foco,
pois vigentes e aplicáveis, e tentando uniformizar o ordenamento jurídico, pelo princípio da
unicidade do mesmo.
A LEF e o CTN fazem parte das normas que integram o Sistema Tributário Nacional,
regendo o Direito Tributário, seja de forma material ou procedimental, ou por ambos os
aspectos, como faz a LEF, no art. 8º, §2º.
Assim, não sendo Súmula Vinculante, a súmula 314 do STJ, assevera que basta a
suspensão do processo constar nos autos e que automaticamente ao findar o prazo de um
ano de suspensão, correrá o prazo prescricional, que ocasionando eventualmente o
transcurso do lapso prescricional ocorrerá à prescrição intercorrente, sendo que não vincula
o órgão julgador da execução fiscal em casos iguais ou semelhantes, pois apenas traça uma
forma de interpretar, sendo o conteúdo que consta na súmula em análise o entendimento
majoritário, ainda, infelizmente, mas não sendo absoluta e incontestável (que não obedecem
os ditames do art. 40 da LEF, que está vigente, tendo parte do Poder Judiciário deixado de
aplicar a lei de execução fiscal sem justificar ou decretar expressamente a
inconstitucionalidade da lei em alusão de forma fundamentada, esquecendo-se que a
fundamentação é pressuposto de validade de qualquer decisão, afastando a aplicação do art.
40 da LEF sob o pretexto da aplicação da súmula que não tem força normativa tal qual a
Súmula Vinculante ou a LEF).
A referida súmula 314 do STJ dispõe sobre uma forma de proceder que não respeita
o disposto no art. 40 da LEF, de modo que sendo esta lei ordinária no plano formal, mas de
natureza de lei complementar no tocante ao conteúdo, a Lei 6.830/80 (LEF) deve
prevalecer, já que rege a prescrição tributária integrando o conjunto de normas de
qualificação de lei complementar, que regulamenta o art. 146, III, b, da CF/88, tendo
notavelmente o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) como a principal norma jurídica
que disciplina a prescrição tributária.
Neste diapasão, vislumbra-se que a Lei de Execução Fiscal também norteia e
disciplina o instituto da prescrição, com enfoque no procedimento, sendo lei específica e
regulamentar do processo judicial tributário, atendendo a exigência formal constitucional
do art. 146, III, b, da CF/88, ao asseverar a necessidade de lei complementar para dispor
sobre normas gerais sobre prescrição tributária, sob a égide do conteúdo normativo da LEF
que materialmente satisfaz a exigência aludida. Assim, conforme o Procurador da Fazenda
Nacional e professor Pedro Walter e o doutrinador Luciano Amaro (AMARO, Luciano.
Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. Saraiva, 2009) e entre outros, asseveram que
confeccionar uma lei complementar para simplesmente atender a exigência formal
constitucional do preceito referido seria puro e simples desgaste e desperdício, seja de
recursos humanos ou financeiro, pois já existe normas para o fim de regulamentar o art.
146, III, b, da CF/88, tal como o CTN (Lei 5.172/66) e a LEF ( Lei 6.830/80), que foram
recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar devido a
natureza de seus preceitos e disposições.
Sendo avaliado a fundamentação da validade da LEF (que atende a exigência
constitucional do art. 146, III, b, devido a sua natureza de lei complementar), e concluindose pela sua aplicabilidade, ou seja, sendo aplicável as disposições da LEF, deve-se atentar
para o fato de se respeitar suas normas que regem a prescrição, e eminentemente observar
que para transcorrer o prazo prescricional, deve obrigatoriamente ter sido determinado o
arquivamento do feito executivo logo após o findar do prazo de suspensão de um ano e
destaca-se, com antecedência à eventual reconhecimento de prescrição intercorrente, e ter
tido também oportunidade da exeqüente ter ficado ciente da decisão que estabeleceu o
arquivamento, o qual o ato de cientificar as partes aperfeiçoa o ato judicial que determina o
arquivamento, sendo condição sine qua non (sem não o qual) não se pode decretar a
prescrição intercorrente, com fulcro no art. 174 do CTN (Lei 5.172/66) c/c o art. 40 da Lei
de Execuções Fiscais ( LEF- Lei 6.830/80).
REFERÊNCIAS
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. Saraiva, 2009
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.
Processo nº 2001.81.00.020680-5, a cargo da 9ª vara da Justiça Federal
Súmula nº 314 e 106 do Superior tribunal de Justiça (STJ).
Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,
1988.Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Lei 10.522/2002.
Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais- LEF).
Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional - CTN).
Lei 5.869/73 (Código de Processo Civil – CPC).